להלן פסק דין בנושא הסכם אחסנה: פסק דין תביעת מפעלי תובלה בע"מ (להלן: "תובלה") 1) בין הצדדים נכרתו שני הסכמים לאחסנת סחורות שמייבאת בנטונייט במחסניה ובחצריה של תובלה באשדוד. עפ"י ההסכם הראשון מיום 10.10.01, אוחסנה סחורה של חומר בשם בנטונייט בכמות של כ- 5,000 טון. הסחורה היתה משני סוגים: "שקים שחורים", כל שק גדול של 1 טון ובו חומר בנטונייט בתפזורת. "שקים אדומים" חומר המאוחסן בשקים קטנים של 25 ק"ג, כל שק כאשר 40 שקים קטנים מאוחסנים יחד בשק גדול של 1 טון. ההסכם השני נערך ביום 19.12.02, והסחורה שהובאה על פיו היתה של שקים אדומים, סחורת בנטונייט מיוחדת מסוג "טאפלגייט" וסחורה המוכרת בשם "חול חתולים" שהגיעה ארוזה במשטחים כאשר בכל משטח היו 108 שקים. בהסכמים נקבעו המחירים עבור הובלת השקים, פריקתם וטעינתם ועבור האחסנה לפי מחיר חודשי מוסכם לכל שק או לכל משטח. 2) במהלך שנת 2003, החלה בנטונייט שלא לפרוע את תשלומיה כסדרם ובתאריך 17.2.05, התקיימה פגישה בין רו"ח שרית חן מטעם תובלה לבין מר רון בתיקלין (להלן: "רון") מטעם בנטונייט וההסכמות שהושגו באותה פגישה אושרו ע"י רון באימייל ששלח לשרית. הוסכם כי יתרת חובה של בנטונייט לתובלה ליום 31.12.04 הינה 179,865 ₪, כולל מע"מ, ינתן זכוי של 45,000 ₪, כולל מע"מ והיתרה תשולם בחמישה תשלומים. בנטונייט לא עמדה בהסדר למרות שהמשיכה לקבל שרותים ולמועד הגשת התביעה נותרה חייבת בגין דמי אחסנה סך של 222,869 ₪, כולל מע"מ. 3) בסיכומיו עותר ב"כ תובלה לחייב את בנטונייט לשלם סכום נוסף של 71,148 ₪ בגין דמי אחסנה ממועד הגשת התביעה ועד לפנוי יתרת חול החתולים בחודש מרץ 2007, עת נמכרה הסחורה תמורת 30,000 ₪ ומע"מ, עפ"י הסדר בביהמ"ש. בעניין זה, מפנה ב"כ התובלה לסעיפים 21,22 לכתב התביעה בהם עתר לחיוב בגין עילת תביעה נמשכת ואף מפנה לפסיקה בנדון. יצויין, כי החיוב הנוסף מבוסס על דמי-אחסנה חודשיים בסך 2,800 ₪ בתוספת מע"מ עפ"י כרטסת הנהלת החשבונות והחשבוניות שהוצגו כראיות במשפט. באשר להסכם מיום 17.2.05, טוענת תובלה כי הפחתת הסך של 45,000 ₪ היתה לפנים משורת הדין, ומשלא עמדה בנטונייט בהסכם, ממילא מבוטלת ההנחה ועליה לשלם את החוב המלא. הגנתה של קבוצת בנטונייט בע"מ (להלן: "בנטונייט") 4) בנטונייט הגישה בקשה בכתב למתן רשות להתגונן במסגרתה העלתה שתי טענות עיקריות כנגד תביעתה של תובלה. א) ראשית, נטען כי תחשיב החוב של תובלה איננו נכון ומכתב התביעה לא ניתן לדעת מהו המספר המדויק של השקים כדי לחשב את החוב וכרטסת הנהלת החשבונות של תובלה דורשת הוכחה ברורה לכל סעיף שבה. כן טוענת בנטונייט כי החיובים לגבי חול החתולים מבוססים על אחסון בגובה של חמש קומות, בעוד שבפועל סוכם על שתי קומות, ולכן החשבון צריך להיות אחר. עוד נטען, כי הואיל ותובלה עכבה את הסחורה תחת ידה, אין מקום לשלם לה דמי אחסנה לתקופת העיכוב. לבסוף טוענת בנטונייט כי יש להפחית את הסכום של 45,000 ₪ שתובלה התחייבה להפחית בפברואר 2005 בגין נזקים שגרמה. באשר לפגישה מיום 17.2.05, נטען כי לא הושגה כל הסכמה ורון שהשתתף בפגישה הודיע שכל הסכמה צריכה לקבל את אישורו של שותפו מר שבת עופר. (להלן: "שבת"), אשר לא נתן הסכמתו לסיכום הנטען. ב) טענה שניה של בנטונייט הינה טענת קיזוז במסגרתה טוענת בנטונייט לנזקים שגרמה לה תובלה עת הפרה, לטענתה, את ההסכמים. נאמר לתובלה כי חומר הבנטונייט רגיש למים ולחות ולכן הוסכם לכסותו בברזנט וכך נכתב בהסכם, ואולם תובלה הפרה התחייבותה זו והשקים ספגו רטיבות מהגשמים וניזוקו. באשר לחול חתולים, סוכם כי המשטחים לא יועמסו לגובה של יותר מ- 2-3 משטחים כדי שהסחורה במשטחים התחתוניים לא תנזק ובפועל העמיסה תובלה 4-5 משטחים ונגרם נזק. סכומי הנזקים נתבעים בהתבסס על דו"ח השמאי שצורף לבקשה, כמיליון ₪. כתב תשובה 5) בכתב התשובה טוענת תובלה כי טענת הקיזוז איננה יכולה להתקבל, שכן מדובר בסכום לא קצוב שאיננו נובע מעיסקה אחת. תביעתה של תובלה מבוססת על הסכם מיום 19.12.02, ואילו טענת הקיזוז מבוססת על ההסכם מיום 10.10.01. כתב התשובה הוגש לאחר שתובלה הסכימה ליתן לבנטונייט רשות להתגונן, מבלי להודות בטענות, ולאחר שהתצהיר שתמך בבקשה מהווה כתב הגנה. עוד צויין בתשובה, כי טענות הקיזוז הועלו במסגרת תביעתה הנפרדת של בנטונייט וטענות ההגנה של תובלה נטענו בכתב ההגנה שהוגש בתיק האחר. לבסוף יצויין כי, הדיון בשתי התובענות אוחד, עפ"י הסכמתם של ב"כ הצדדים. דיון וההכרעה בתביעתה של תובלה 6) אין מחלוקת בין הצדדים בקשר לשני ההסכמים ולתעריפים שנקבעו בהסכמים. כפי שציינתי לעיל, כפרה בנטונייט בגובה החוב במסגרת כתב הגנתה, כפירה כללית ולא מפורטת מבלי להציג תחשיב מטעמה, שאף לא הובא במסגרת ראיותיה, ואף מבלי להציג את הנהלת החשבונות שלה. בשל הכפירה בחוב, נאלצה תובלה להוכיח את החוב בעדויות ובמסמכים. בנטונייט לא הציגה כל מכתב ששלחה לתובלה ואף לא טענה ששלחה בקשר לנכונות החוב הנתבע וטענותיה הועלו רק משהוגשה התביעה כנגדה. להוכחת החוב, העידו מטעמה של תובלה שני עדים: מר יעקב בן דור ומר בני נוימן, אשר תצהיריהם מסתמכים על שני תיקי מוצגים הכוללים את כרטסת הנהלת החשבונות ובו ריכוז כל החיובים בצירוף החשבוניות וקיזוז התקבולים בצירוף אסמכתאות והעתקי שיקים. עדיה של תובלה נחקרו בחקירה נגדית וגירסתם בכל הקשור לגובה החוב לא נסתרה, ואף אציין כי לא מצאתי כי נשאלו כלל ועיקר בשאלת גובה החוב, הכרטסת, כמות הסחורה וכן שאלו בעניינים שבנטונייט טענה בהגנתה כי טעונים בירור ובדיקה. 7) לסתירת תביעתה של תובלה, הביאה בנטונייט שני עדים: רון ושבת, ואולם אף לא אחד מהם מתייחס לשאלת גובה החוב, נכונות סכום התביעה, אמינות הנהח"ש של תובלה וכו' (למעט הויתור על 45,000 ₪ שהינו ענין העומד בפני עצמו ועל כך בהמשך). הגנתה של בנטונייט בשאלת גובה החוב התמוטטה מניה וביה כאשר השיב רון לשאלת ביהמ"ש כדלקמן: "זה נכון כפי שהעדתי כי החוב בספרים למועד ההסכם עם שרית חן היה 187,000 ₪ והצטבר חוב נוסף בספרים בגין דמי אחסנה מאז ועד היום שאלמלא טענותיי היתה הנתבעת צריכה לשלם" (עמ' 30 סיפא ועמ' 31 רישא לפרוטוקול). הנה כי כן, מודה רון בפה מלא כי אין לבנטונייט כל טענה של ממש כנגד נכונות חשבונה של תובלה והסיבה היחידה לשיטתו מדוע בנטונייט איננה צריכה לשלם, היא טענותיה כלפי תובלה על נזקים שגרמה לה. די בכל מה שנאמר עד כה כדי לקבוע כי תובלה הוכיחה את תביעתה בגין החוב למועד הגשת התביעה. ההסכם מפברואר 2005 8) בעקבות פגישה בין נציגי הצדדים ביום 17.2.05, יצא מכתבה של תובלה מיום 20.2.05 המעלה על הכתב את שסוכם בפגישה; הסכמה כי החוב ליום 31.12.04 הינו 179,865 ₪ שישולם בחמישה תשלומים לאחר שמהסך הנ"ל יופחת סך של 45,000 ₪. רון מטעמה של בנטונייט אישר את הסיכום האמור ואף הוסיף כי יטפל בשבוע הקרוב בהכנת תשלום מסודר (ראה מוצג יב' לתצהירי תובלה). בנטונייט מנסה כיום להתחמק מהסיכום האמור וטוענת כי למעשה לא הושג הסכם, שכן כל הסכם היה כפוף לאישורו של שבת, שלא ניתן. אני דוחה מכל וכל את הטענה שאיננה אמינה בעיני ואיננה מתיישבת עם הראיות, בין היתר משום שלאחר אותו הסדר נמסרו שיקים על חשבון החוב שהיו חתומים גם ע"י שבת ויש בכך משום אשרור להסכם, ככל שנדרש. זאת ועוד, מי שהיה פעיל מול תובלה מטעמה של בנטוניטט היה, גם לשיטתם של עדיה, רון ולא שבת ועימו סוכמו התנאים הכספיים. בנטונייט יצרה מול תובלה מצג לפיו, מי שמוסמך לחייב את בנטונייט הינו רון לבדו ועל כן איננה יכולה להתנער מהסכם שהושג ע"י רון, אם תוכנו לא מקובל על שותפו שבת. ההסכם מהווה הודאה ברורה ומפורשת בחוב בשיעורו באותה עת ולחוב זה מצטרף חוב נוסף שהתגבש מאז ועד להגשת התביעה. אחזור ואציין, כי מטעמה של בנטונייט לא הוגש תחשיב כלשהו בקשר לסכום החוב "הנכון" לשיטתה. החיוב בסך של 45,000 ₪ 9) סכום התביעה כולל את הסך של 45,000 ₪ עליו הסכימה תובלה לוותר במסגרת ההסכם מפברואר 2005. טוענת בנטונייט כי בשל הסכמה זו, יש להפחית את הסך האמור מסכום התביעה. אין מחלוקת כי ההפחתה בסכום האמור, נבעה מטענותיה של בנטונייט על נזקים שנגרמו לה ע"י תובלה. ואולם, תובלה טוענת כי לא הכירה באחריות לנזקים, אך לפנים משורת הדין וכרצון טוב, הסכימה להפחית את הסך הנ"ל, בכפוף לכך שיתרת החוב המוסכמת תשולם בחמישה תשלומים כפי שנקבע בהסכם. משהפרה בנטונייט את ההסכם, הויתור בטל וזכותה לתבוע את החוב המלא. בנטונייט טוענת כי הסך של 45,000 ₪ משקף הסכמה על פיצוי בגין העמסת יתר של משטחים חול חתולים לעומת מה שסוכם בהסכם ולכן זו היתה הסכמה ללא תנאי. גירסתה של בנטונייט כוללת בחובה סתירה פנימית, שכן מחד, טוענת כי לא הוסכם על גובה החוב ועל תשלומו בחמישה תשלומים, אך מאידך טוענת כי בענין הויתור על 45,000 ₪ הוסכם ומחייב. מדובר בהסכם אחד שאם חלקו לא מקובל אזי כולו בטל בשל העדר הסכמה, ולכן גירסתה של בנטונייט איננה יכולה להתקבל. מנוסח ההסכם, ברור כי תובלה הסכימה לוותר על חלק מהחוב רק בתנאי שהיתרה תשולם ע"י בנטונייט, ומשלא שולמה, בטל גם הויתור על חלק מהחוב. לבסוף אציין, כי מהראיות עולה, כי ההסכם האמור הינו בבחינת הסכם לכל דבר ועניין שהיה מחייב את תובלה בהפחתת הסך האמור, לו עמדה בנטונייט בהתחייבותה לתשלום יתרת החוב, ואולם משהופר ההסכם ע"י בנטונייט, בטל הויתור והחוב המלא עומד לגבייה. אני דוחה את טענתה של בנטונייט לפיה יש להפחית מסכום התביעה את הסך של 45,000 ₪. החיוב בגין אחסון חול חתולים 10) בין היתר טוענת בנטונייט כי עפ"י ההסכם, הוסכם על אחסון משטחים של חול חתולים לגובה של 2-3 קומות ותובלה איחסנה בגובה של 4-5 קומות, ובכך חסכה שטח אחסון ולכן יש להפחית מהחוב בנדון. טענה זו הינה טענת קיזוז אשר יש לפרטה, לכמתה ולהציג את סכום ההפחתה הנתבע ואת דרך חישובו, ואולם בנטוניט לא הציגה כל תחשיב, ודי בטעם זה, כדי לדחות את הטענה. בנוסף, החיוב בגין חול חתולים מחושב עפ"י ההסכם לפי שני דולר למשטח לחודש ולא לפי שטח אחסון, כך שאין כל קשר בין שטח האחסון לגובה האחסון. בנוסף, צודק ב"כ תובלה בסיכומיו בטענה כי בנטונייט לא הראתה מהו המקור המשפטי לטענה בדבר זיכוי חשבונה בדמי אחסון בשל השטח שנחסך וכי "טענת השותפות" לא הוכחה. ולבסוף, בנטונייט טוענת כי הסך של 45,000 ₪ הופחת כפצוי בגין העמסה בניגוד למוסכם, ואם כך, כיצד מבקשת הפחתה נוספת בשל העמסה לגובה, שהרי לשיטתה, כבר קיבלה בשל כך פצוי בהסכם פברואר 2005? (ראה סעיף 36 לתצהירו מיום 11.9.06 של רון). תשלום בתקופת העיכוב 11) טוענת בנטונייט כי הואיל ותובלה הפעילה את זכות העיכבון ביחס לחול החתולים ולא איפשרה הוצאתו, אין היא חייבת בתשלום דמי אחסנה לתקופת העיכוב. כהרגלה, לא מפרטת בנטונייט את הטענה לא מה משכה של תקופת העיכוב ולא מהו הסכום אותו היא סבורה שאינה צריכה לשלם לתקופה האמורה. לא פרוט בפנינו, לא תחשיב, לא כמות, אלא טענה בעלמא שדינה להידחות. תובלה הפעילה את זכות העיכוב כדין בשל חובה של בנטונייט בגין דמי אחסון ואין העיכוב פוטר את בנטונייט מתשלום דמי האחסון. העיכוב נעשה כדין בין אם מכח חוק החוזים (תרופות), חוק השומרים או חוק חוזה קבלנות, ולכן זכאית תובלה להוצאותיה הסבירות בשל העיכוב, קרי דמי אחסנה. הסחורה המעוכבת היתה של בנטונייט שנזקקה לשרותי אחסנה ולו היתה משלמת את דמי האחסנה החוזיים יכולה היתה למשוך את הסחורה ותובלה לא היתה נזקקת לעיכוב. אשר לכן, יש לחייב את בנטונייט בתשלום דמי אחסנה גם לתקופת העיכוב. דמי אחסנה לאחר הגשת התביעה 12) תובלה תובעת דמי אחסנה בגין התקופה שממועד הגשת התיבעה, יוני 2005, ועד לפנוי ומכירת יתרת חול החתולים במרץ 2007. התביעה הנוספת מתבססת על סעיפים 21 ו- 22 לכתב התביעה, למרות שבפועל לא תוקן כתב התביעה ולא שולמה אגרה בגין הסכום הנוסף. ב"כ תובלה מפנה בסיכומיו לפסיקה המאפשרת לחייב בעילת תביעה נמשכת שלא כומתה בכתב התביעה. בכתב התביעה לא ניתן היה לכמת את הסכום הנוסף, שכן לא היה ברור מתי תוצא ממחסניה של תובלה יתרת חול החתולים. ואולם, חול החתולים הוצא במרץ 2007, מכח הסכם בין ב"כ הצדדים ונמכר לצד שלישי, ומאז ועד לדיון האחרון באוקטובר 2007 ולמעשה עד הגשת הסיכומים, לא נתבקש תיקונו של כתב התביעה כדי לכלול את הסכום הנוסף במסגרתו. בניגוד לטענתו של ב"כ תובלה בסיכומיו, כפרה בנטונייט בחיוב האמור, הן בבקשה למתן רשות להגן, והן בתצהירו של רון שתמך בבקשה (סעיפים 29-31). 13) הכלל הינו, כי עילת התביעה מתגבשת במועד הגשת התובענה, וסטיה מהכלל תעשה במקרה המתאים ולא כדבר שבשגרה. מדיניות רצויה הינה לכלול את כל עילות התביעה וסעדיה במסגרת כתב התביעה, וסעד שלא ניתן לתובעו בעת הגשת התביעה, יש לבקש את רשות ביהמ"ש לפצל סעדים. משמתגלה הצורך, במהלך הדיון, לתקן את כתב התביעה ולהגדיל את סכום התביעה, יש להגיש בקשה מתאימה, הן כדי לשלם את הפרש האגרה, ובעיקר כדי לאפשר לנתבע להתגונן נגד העילה החדשה. אינני סבור כי המקרה שבפנינו מצדיק סטיה מהכלל ולא ניתן כל הסבר מדוע לא תוקנה התביעה כאשר היתה לתובלה הזדמנות ומועד לכך. אינני יכול לקבל את הטענה לפיה, לא יכולה להיות לבנטונייט טענה כנגד החיוב לתקופה הנוספת, בהבדל מהתקופה שעד למועד הגשת התביעה לגביה אין לבנטונייט כל הגנה. המדובר בכמות קטנה של חול חתולים שנותרה, בתפזורת ובשווי נמוך. לא נבחנה חובתה של תובלה לפעול להקטנת הנזק, שכן שווי הסחורה נמוך מעלות האחסון והנסיונות הלא פורמלאיים להגיע להסדר למכירת הסחורה לא יכולים להיחשב לדיון ממצא בנדון. בנוסף עומדת תביעתה של בנטונייט בגין נזקים לחול החתולים בשל העמסת יתר שיכולה להוות גורם, גם אם לא בלעדי, לנזק לסחורה ולשוויה הנמוך בעת מכירתה. דומני, כי זכותה של בנטונייט תפגע אם יינתן פס"ד בגין התקופה הנוספת בשל העובדה שתובלה לא הודיעה במהלך הדיון על כוונה זו ולא נתנה לבנטונייט הזדמנות להתגונן בענין זה. גם אם מדובר בעילה נמשכת, יכול ותהיה חשיבות לתקופה האחסנה, עד להגשת התביעה ולאחר מכן, ועניין זה טעון בירור ויכול היה להתברר, לו פעלה תובלה כראוי עפ"י האמור לעיל. אשר על כן, אני דוחה את תביעתה של תובלה לחייב את בנטונייט בתשלום דמי אחסנה לתקופה שמיום הגשת התביעה ועד למועד מכירת הסחורה. סיכום 14) אשר על כן, אני מחייב את הנתבעת קבוצת בנטונייט בע"מ לשלם לתובעת מפעלי תובלה בע"מ סך של 222,869 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה 9.6.05 ועד לתשלום המלא בפועל. תביעתה של בנטונייט כנגד תובלה 15) עפ"י ההסכם מיום 10.10.01, ייבאה בנטונייט 5,500 טון של בנטונייט, חלק בשקים של 25 ק"ג, כל שק שיועד לקידוחים פרטיים וחברות קטנות וחלק בשקים גדולים שיועד בעיקר ללקוחות בנטונייט מקורות ומפעלי נייר חדרה (להלן: "הלקוחות הגדולים"). בעת ההזמנה, הדגישה בנטונייט את רגישותם של החומרים למים וללחות, וסוכם עם תובלה כי השקים שיאוחסנו בחצר לא מקורה יכוסו בברזנט וכך נרשם בהזמנה "מטען הבנטונייט יאוחסן באחסנה פתוחה (מחסן לא מקורה) מכוסה בברזנט". בהסכם השני מדצמבר 2002, נקבע כי מטען הבנטונייט יאוחסן באחסנה פתוחה מכוסה בניילון, ואולם תביעתה של בנטונייט מבוססת על הסחורה שהובאה ואוחסנה בהתאם להסכם הראשון. בחודשים נובמבר ודצמבר 2001, ירדו גשמים עזים והתברר כי תובלה כיסתה את המטען ביריעות ניילון מחוררות עליהן הונחו צמיגים להידוק היריעות לסחורה ובשל הכסוי הלקוי חדרו מים אל שקי הבנטונייט וכתוצאה מכך החומר התגבש ונפגם. הפגיעה בשקים הקטנים שהיו ארוזים באריזה כפולה היתה זניחה ומכירתם עליה יחסית יפה, ואולם מכירת השקים הגדולים כשלה לחלוטין והלקוחות הגדולים עבורם הוזמנה הסחורה סרבו לקבלה. בין הצדדים התנהל מו"מ בקשר לנזק, וסוכם כי בשלב ראשון תנסה בנטונייט למכור את הסחורה הפגועה כדי לצמצם את הנזק. בנטונייט עשתה מאמץ למכור את הסחורה, ולבסוף נותרו 1,100 טון בנטונייט שלא ניתן היה לעשות בו שימוש. בנטונייט ייבאה מכונה לסינון הבנטונייט הפגום, אך לא נעשה שימוש רב במכונה בשל הזיהום שהסינון עלול היה לגרום. 16) בהתאם להסכם השני מדצמבר 2002, ייבאה בנטונייט גם חומר של טפלוגייט וכן 500 טון חול חתולים המיועד להום סנטר. בנטונייט דרשה עפ"י הוראות היצרן כי חול החתולים יועמס רק עד לגובה של 2-3 משטחים כיוון שהעמסה גבוהה יותר עלולה להביא לקריסת האריזות של המשטחים התחתוניים בשל עומס המשטחים העליונים. בהסכם נקבע כי חול החתולים יאוחסן במחסן מקורה וכן נכתב "ניתן להעמיד 2-3 משטחים לגובה". בניגוד למוסכם, העמיסה תובלה את משטחי חול החתולים עד לגובה של 4-5 משטחים שגרם להתבקעות האריזות במשטחים התחתוניים ולא ניתן היה לשווק את הסחורה. מאחר ובין הצדדים לא הושגה הסכמה לפצוי בנטונייט על נזקיה, פנתה לשמאי אמיר זליצקי שיאמוד את היקף הנזק והשמאי קבע כי הנזק הכולל הינו 1,014,235 ₪, ללא מע"מ. בנוסף, טוענת בנטונייט לנזק של 250,000 ₪ בשל אובדן שוק, פגיעה במוניטין, ואולם את תביעתה מעמידה על הסך של 1,014,235 ₪ בלבד. הגנתה של תובלה 17) תובלה כופרת בטענתה של בנטונייט לפיה הדגישה בפניה את רגישותו של החומר למים, וטוענת כי סחורה רגישה מאחסנים במחסן ולא באחסנה פתוחה, ובנטונייט לא הזמינה אחסנה מקורה היקרה יותר מאחסנה פתוחה. רון נכח פעמים רבות במחסני תובלה ומעולם לא העלה שום טענה לגבי טיב האחסנה וטען כי מתקשה במכירה בשל פגם בסחורה עצמה ולא עקב רטיבות אף קיבל פצוי מהספק ההודי של הסחורה. למרות הטענות שילמה בנטונייט, בתקופה הרלוונטית, עבור אחסנה כ- 850,000 ₪ וחזקה שלא היתה משלמת לו אכן היה נגרמים לה נזקים באשמת תובלה. טענת הנזק הועלתה רק בשנת 2005 כאשר דרשה תובלה תשלום דמי אחסנה. בהסכם מחודש פברואר 2005 התחייבה בנטונייט לפרוע את חובה ולא תבעה פצוי לנזקים שכביכול נגרמו לה. בפועל, ולמעשה הוציאה בנטונייט את כל חומר הבנטונייט מחצריה של תובלה, ומכאן שכל החומר נמכר. באשר לחול החתולים, הוא אוחסן לגובה של ארבע קומות של משטחים ובעת הפריקה התברר כי הסחורה מאוסנת בצורה טובה ולא נגרם נזק. אחסון הסחורה כאמור, נעשה על דעתו של רון שמעולם לא טען לנזקים, אלא ביקש הנחה מדמי האחסון בשל החסכון במקום עקב האחסנה לגובה. באשר לנזקים המוכחשים, טוענת תובלה כי פעלה בהתאם להנחיות בנטונייט, ולכן אין לייחס לה רשלנות, ולחילופין יש להטיל על בנטונייט אשם תורם בגובה מלא הנזק, ככל שנגרם. בנוסף טוענת תובלה לקיזוז חוב דמי האחסנה מכל סכום בו תחוייב בגין תביעתה של בנטונייט. דיון והכרעה 18) ראשית, ברצוני להתייחס לטענתה של בנטונייט לפיה משהפרה תובלה את ההסכם בדבר אופן האחסון אין היא זכאית לדמי אחסנה. טענה זו, יש לראותה כהשלמה לטענות ההגנה כנגד תביעתה של תובלה. הטענה נטענה בלשון רפה ואין בה ממש באופן שישנה את חיובה של בנטונייט לשאת בכל חוב דמי האחסנה. על בנטונייט לשאת בתשלום מלוא דמי האחסנה, שכן בפועל קיבלה מתובלה שרותי אחסנה. ככל שיוכח כי תובלה הפרה את ההסכם ו/או התרשלה וגרמה לבנטונייט לנזקים והפסדים, אזי יהיה מקום לקבוע מהו הפצוי אותו תשלם תובלה בשל מחדליה ואף יהיה מקום לקיזוז הדדי בין החיובים שעפ"י כל אחת מהתביעות. הבסיס לבחינת אחריותה של תובלה לאופן האסחנה הינו מה שנקבע בהסכמים לגביהם לא חלוקים הצדדים, בתוספת העדויות שהובאו לגבי המו"מ שהביא לכריתת ההסכמים. ככל שיוכח כי הפרה תובלה את ההסכמים לגבי איזה מבין הסחורות, יהיה מקום לבחון את אשמה התורם של בנטונייט, כפי שטוענת תובלה. לבסוף יש לבחון מהם רכיבי הנזק שהוכחו ע"י בנטונייט. אינני מייחס משקל של ממש לטענתה של תובלה לפיה הוגשה תביעתה של בנטונייט רק כמשקל נגד לתביעתה שלה. גם אם נכונה הטענה, הרי שלא הוכח כי בנטונייט ויתרה, בשלב כלשהו על תביעותיה, גם אם התעכבה בהגשת תביעתה וגם אם היתה מוותרת על תביעתה לו לא היתה נתבעת ע"י תובלה. הוכח כי התנהל מו"מ לפצוי בנטונייט בגין נזקים שטענה, הגם שלא הושג הסדר. תובלה עצמה טוענת כי בנטונייט "ייעצה" לה לתבוע את הביטוח וכן טוענת כי הויתור על 45,000 ₪ נעשה על ידה בשל טענותיה של בנטונייט על גובה אחסון חול החתולים והנזקים שנגרמו. מהראיות עולה כי לפחות בשנת 2005 העלתה בנטונייט טענות בדבר נזקים, ועל כן אני סבור שיש לבחון את הטענות לגופן. המסגרת הנורמטיבית לאחריותה של תובלה 19) במסגרת סיכומיו מפרט ב"כ בנטונייט מהן הוראות החוקים הרלוונטיים לענייננו המטילים על תובלה אחריות נזקי אחסון. בסיכומיו משיב ב"כ תובלה לענין החוקים המחייבים בענייננו, ומסכים כי לפחות מכח דיני החוזים ופקודת הנזיקין, חבה תובלה אחריות כלפי בנטונייט. בשלב ראשון יש לבחון מהי המסגרת החוקית להטלת אחריות על תובלה בתור מאחסן הסחורה ולאחר מכן תבחן השאלה האם הפרה תובלה את הוראות אילו מבין החוקים השונים. תובלה מגדירה את עצמה ועיסוקיה במתן שרותים לוגיסטיים להובלת מטעניים ואחסונם ומעניקה שרותי אחסנה במחסניה באשדוד (סעיף 1 לתביעה של תובלה). למעשה אין מחלוקת כי בנטונייט שכרה את שרותיה של תובלה למתן שרותי אחסנה. אכן, אחריותה של תובלה מצויה בתחום דיני החוזים, דהיינו יש לבחון האם אחסנה תובלה את הסחורה בדרך שנקבעה בהסכם עם בנטונייט, שכן אם הפרה ההסכם ונגרמו עקב כך נזקים, עליה לשאת בהם. אין גם ספק כי לתובלה אחריות מכח עוולת הרשלנות שבפק' הנזיקין, ככל שתוכח רשלנות, ומכאן חובתה לפצוי כל נזק שנגרם, אם נגרם, בשל רשלנותה. אני סבור כי לתובלה אחריות גם מכח חוק השומרים בשל היותה בבחינת "שומר שכר" ומכאן שאחריותה גם עפ"י חוק חוזה קבלנות המשווה את אחריותו של הקבלן לזו של שומר שכר. אחריותה המגוברת של תובלה בתור שומר שכר חלה ככל שהפרה את ההסכם עם בנטונייט שבמקרה כזה צריכה היתה לחזות מראש את הנזק שעלול להיגרם בשל ההפרה, לפחות לגבי אופן אחסון הבנטונייט. בין כה ובין כה, יש לתובלה אחריות מושגית במעמדה כמאחסנת סחורה, אך עדין יש לבחון האם יש להטיל עליה גם אחריות קונקרטית, בנסיבות המקרה ועל כך בהמשך. למניעת כל ספק, אציין כי לא נטען כי הסחורה הגיעה למחסנים פגומה ומהראיות לא עולה טענה כאמור, ועל כן יש לקבוע כי הסחורה הגיעה במצב תקין לאחסון אצל תובלה וכל נזק, ככל שנגרם, נגרם בעת היותה של הסחורה מאוחסנת אצל תובלה. אחסון חול החתולים 20) עפ"י ההסכם, ניתן היה לאחסן את חול החתולים במשטחים עד 2-3 קומות לגובה והסיבה ברורה כדי לא ליצור לחץ על המשטחים התחתוניים שיפגעו באריזות החומר. מר נוימן מטעמה של תובלה העיד כי עובר לחתימת ההסכם, העלה הוא ביוזמתו את ענין גובה האחסנה כדי למנוע טענות בעתיד לגבי עלות דמי האחסנה, ולכן סוכם על גובה של 2-3 קומות. כאשר הגיעה הסחורה, גילה כי היא באריזה קשיחה וטובה ולכן אין מניעה מלאחסן בארבע קומות כפי שנעשה. עפ"י עדותו של העד שטרית, גובה המשטחים היה ארבע קומות, ובחלק מהמקרים הוסיפו בין שתי העמודות קומה חמישית. נוימן בעדותו בעמ' 120 לפרוטוקול, מאשר כי היתה קומה חמישית של שני משטחים חלקיים, וכל היתר בגובה של ארבעה משטחים. העולה מהעדויות, כי תובלה אחסנה את המשטחים בגובה העולה על מה שהוסכם (כנראה כדי לחסוך בשטח אחסון), כאשר רובם של המשטחים היו בגובה של ארבע קומות אך היו גם משטחים שהגיעו לגובה של חמש קומות. בדיקתו של השמאי נעשתה בשלב מאוחר באשר רובם של המשטחים כבר הוצאו ולא ניתן לקבוע מספר מדוייק של משטחים בארבע קומות או משטחים בגובה של חמש קומות. מה שברור הוא, כי משנקבע בהסכם גובה מירבי של שלוש קומות, לא צריכה היתה תובלה לאחסן לגובה שמעבר למוסכם, וצריכה היתה לדעת כי בשל האחסון הגבוה עלול להיגרם נזק לאריזות. מעדותו של נוימין עולה, כי האחסון לגובה נעשה במכוון לאחר שסבר כי הסחורה שהגיעה ארוזה היטב ולא תפגע באם יוסף עוד משטח או שניים לגובה. אם נפגעה הסחורה בשל האחסון לגובה, בניגוד להסכם, האחריות על תובלה. 21) העד פינקוס העיד בתצהירו כי ראה פגמים בסחורה שהיתה במשטחים התחתוניים, ואולם תובלה מייחסת את הפגמים לרוכסן פגום ולסחורה באיכות ירודה ולא לנזק שנגרם בשל האחסון לגובה. השמאי זליצקי העיד בעמ' 3 לחוות דעתו, כי ראה במשטחים התחתוניים כי האריזה קרועה ומעוכה. הפגיעה באריזות שבמשטחים התחתוניים אושרה גם בעדותו של שטרית. אגב, אין מחלוקת כי נפגע החומר והמחלוקת הינה לסיבה באשר בנטונייט טוענת בשל אחסנה לגובה ותובלה טוענת בשל רוכסן פגום וחומר לקוי ואף הביאה עדות בנדון. אינני מקבל את קביעתו של השמאי גוילי לפיה נגרם הנזק בשל פגם בהדבקת הרוכסן לשק. חוות דעתו בנדון מבוססת על שיחותיו עם אנשי תובלה בלבד ומסקנתו מתבססת על בדיקת שק אחד בלבד שהרימו והרוכסן התפרק וזאת ללא בדיקה מעבדתית (ראה חקירתו הנגדית בעמ' 141, 144 לפרוטוקול). בתצהירו של מילטון, אותו הביאה תובלה לעדות מטעמה, אין בה כדי לסייע לה, שכן העד העיד על חומר "באיכות הגרועה ביותר בה נתקלתי" ומוסיף "הדבר לא נובע מדרך עטיפת הסחורה או כל דבר אחר". העד, המייבא לטענתו, כמויות גדולות של חול חתולים מהיצרן ההודי של בנטונייט, לא מעלה כל טענה לגבי פגם כלשהו באריזה ובמיוחד ברוכסן. במבחן הסבירות וההגיון, בהליך אזרחי, אני מעדיף את טענתה של בנטונייט וקובע כי הפגיעה נגרמה עקב אחסנה לגובה, בניגוד להסכם. אם אכן היה הרוכסן פגום, מדוע לא היו בעיות והחזרות של סחורה מהמשטחים העליונים? גם אם היה הרוכסן פגום, אלמלא הפרת הסכם האחסון ע"י תובלה לא היה נגרם נזק. תובלה לא הוכיחה כי הרוכסן הפגום, אם היה פגום, מנתק את הקשר הסיבתי בין הפרת ההסכם לבין הנזקים, ולכן כך או אחרת, אחראית תובלה לנזקים. הנזק הכספי בשל חול החתולים 22) תביעתה של בנטונייט מתבססת על חוו"ד של השמאי זליצקי שקבע נזק כולל של 40,100 דולר, שווה ערך ליום הגשת התביעה, לפי 4.6 ₪ לדולר, סך של 184,460 ₪ (החישוב נעשה עפ"י השער בו חישבה בנטונייט את תביעתה למועד הגשת התביעה). רכיבי התביעה הינם שלושה: א) עלות מיון הסחורה שנותרה ואריזתה מחדש עם רוכסן, 20,000 שקים לפי 1.15 דולר לשק סך של 23,000 דולר. ב) עלות דמי האחסנה בשל העובדה שתובלה אוחסנה לגבוה בניגודל להסכם ונדרש שטח קטן יותר לרבות החזר חיוב כפול למאה טון טפולגייט, סך של 9,600 דולר. ג) הפסד בשל הוצאות מימון לסחורה שלא נמכרה בשל פגימותה בהתייחס ל- 35% מהמלאי על בסיס 10% עלות של אשראי בנקאי בשנה מחושב לשנתיים, סך של 7,500 $. 23) לטענת תובלה, בהסתמך של הרישומים במערכת (מוצגים ו- 1,2) עולה כי כ- 80% מהסחורה נמכרה ונותרו רק 14 משטחים שנמכרו לבסוף עפ"י ההסדר בביהמ"ש. אין בדו"ח רישומים על החזרות של סחורות שנטען כי לקוחותיה של בנטונייט החזירו בשל פגמים, למעט שתי החזרות של סה"כ 172 שקים. לפי עדותו של שטרית, לא כל השקים במשטחים התחתוניים היו פגומים ומה שגילה כי פגום השאיר במקום. לדבריו במשטח השני מלמטה מתוך 100 שקים היו פגומים 15% - 10% ובמשטח התחתון היו פגומים כשלוש שורות שזה 30% מהכמות במשטח (עמ' 56 לפרוטוקול). היוצא מעדותו של שיטרית כי סה"כ ניזוקו 4,000 שקים מכמות של 50,000 שזה 8%. השמאי זליצקי ביסס את חוות דעתו ותחשיביו בעת הגיע לסכום של 40,100 דולר לפי 20,000 שקים פגומים וכאשר עלות כל שק 2.10 דולר, הרי שמדובר, לכל היותר, בנזק בסך של 8,400 דולר. במצב דברים זה, אין לומר כי נבצר מבנטונייט למכור את הסחורה בשל פגמים ב- 8% מכמות הסחורה הכוללת. עוד נטען כי בנטונייט לא הביאה כעדים את לקוחותיה שיעידו כי כאשר נפתח המשלוח נתגלו אריזות פגומות והחול נשפך, ואי הבאת העדים צריכה לפעול לחובתה. בנטונייט אף לא הציגה חשבוניות זיכוי שהיתה אמורה להנפיק ללקוחתיה, אם אכן החזירו סחורות פגומות. ב"כ תובלה מפנה לתצלומים של אופן האחסון מהם ניתן לראות כי המשטחים התחתוניים תקינים ואף השמאי גוילי בדק משטחים תחתוניים ולא גילה לקויים. גם העד מילטין שרכש את יתרת השקים עפ"י ההסדר, העיד כי רק חלק אפסי מהשקים היה קרוע עד כי אינו מתייחס לכך. לבסוף מבקש ב"כ תובלה לדחות את תחשיביו של השמאי זליצקי לגבי עלות האריזה והמיון ועלות דמי האחסנה. באשר לאחסנת הטפלגייט, לא הבהיר השמאי מדוע נדרש הזיכוי ומהו הבסיס לחישובו ובחקירתו השיב כי מגיע זכוי מאותה סיבה של חול חתולים, ואולם בנטונייט לא טענה מעולם כי הטפולגיט הועמס לגובה כמו חול החתולים. באשר להוצאות המימון, לא הוכיחה בנטונייט כי שילמה ליצרן עבור הסחורה והשמאי לא הבהיר מדוע הוסיף הוצאות נוספות בשיעור של 20%, שעפ"י חישוביו עבור 4,000 שקים היה מגיע סך של 696 דולר בלבד. 24) מחומר הראיות ולאחר ששקלתי את טענות ב"כ הצדדים, אני קובע כי בנטונייט הוכיחה כי נפגעו שקי חול חתולים בשיעור שאיננו עולה על 8% מהכמות הכוללת, דהיינו 4,000 שקים פגומים. לא שוכנעתי כי הפגמים נובעים מחול באיכות ירודה או מרוכסן פגום ולכן הדעת נותנת כי הלקויים נגרמו מאופן האחסנה, בניגוד להסכם. חישובו של השמאי זליצקי לגבי חומר הטפולגייט נדחה על הסף בשל היותו חסר תשתית עובדתית, שכן לא טענה בנטונייט לאחסון חומר זה בניגוד להסכם. באשר לרכיב של עלות דמי אחסנה, כבר דחיתי לעיל את הטענה בדבר "חסכון בשטח" ונימוקי ניתנו שם. באשר להוצאות המימון, יש לחשבן, גם אם אקבל את נתוניו של השמאי, על בסיס של 4,000 שקים בלבד, והוא הדין באשר לרכיב המיון והאריזה מחדש. חישוב כאמור יביא לסה"כ של 6,732 דולר, עפ"י חוות דעתו של השמאי גוילי. ואולםב"כ תובלה בסיכומיו, לגבי גובה הנזק, נקב בסכום של 8,400 דולר לפי 2.10 דולר לכל טון, כפי שקבע השמאי. הנתונים מטבע הדברים, לא יכולים להיות מדוייקים בשל חלוף הזמן והעדר מסמכים, ונראה לי כי נכון לאמץ את הסכום שציין ב"כ תובלה. הנזק שנגרם בגין חול החתולים הינו 8,400 דולר שווה ערך למועד הגשת התביעה, לפי 1 $ שווה כ- 4.6 ₪, סך של 38,640 ₪. אשר תורם 25) מהראיות שהובאו בפני, עולה כי בנטונייט היתה ערה ומודעת לאופן האחסון של חול החתולים, שכן נציגיה ביקרו, ולא פעם אחת, במחסנים לצורך משיכת סחורות. משגילתה בנטונייט כי תובלה לא מאחסנת עפ"י מה שנקבע, היה עליה לעמוד על תיקון המעוות ולא הוכח כי כך נהגה, אף לא הוצגה שום פניה בכתב בעניין זה. חובת הקטנת הנזק חלה על בנטונייט ובהתעלמה מאופן האחסון, גם אם לא הסכימה, הרי שכשלה באשם תורם לנזקים. אני קובע את האשם התורם בשיעור של 25%. סיכום 26) אשר על כן, אני מחייב את תובלה לשלם לבנטונייט, בקשר לחול החתולים, סך של 28,980 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת תביעתה, 2.1.06 ועד לתשלום המלא בפועל. אחסון חומר הבנטונייט 27) עת נוהל המו"מ בין הצדדים, עובר להסכם הראשון, נבחנה האפשרות של אחסון מקורה שמחירו גבוה מאחסון לא מקורה ובסופו של דבר סוכמו התנאים בהסכם ולפיו האחסנה תהיה לא מקורה ואולם הסחורה תכוסה בברזנט. מהראיות עולה, כי נושא רגישותיו של חומר הבנטונייט למים וללחות עלה בשיחות שבין הצדדים ולכן נרשם גם כי הסחורה תכוסה בברזנט. תובלה הכירה את חומר הבנטונייט ורגישותו למים וטענה כי הציעה לבנטונייט לאחסן במחסן, ומשסרבה, אין תובלה אחראית לאחסנה החיצונית, טענה זו אינה יכולה להתקבל, שכן נכרת הסכם, סוכמו תנאים ועל תובלה היה לקיים את שהתחייבה לגבי אופן כסוי החומר, ככל שלא עמדה בהסכם, ועל כך בהמשך. גם העד נוימן אישר בחקירתו כי למרות שהבנטונייט מגיע ארוז בניילון, הוסכם על כסוי ברזנט כיוון שמדובר באחסנה חיצונית וזה בשל שמש וגשם. עוד עולה מעדותו, כי חברה אחרת מאחסנת בנטונייט במחסן ולא בחוץ, ולכן ידע היטב את רגישותו של החומר למים ואמור היה להקפיד על כסוי ראוי בברזנט. גם העד כחלון מאשר כי רון ושבת הדגישו את רגישותו של החומר למים, כאשר דובר על אופן האחסנה. אם סברה תובלה כי לא תוכל לאטום כראוי את האריזות בברזנט, לא היתה צריכה להסכים להסכם ולהתחייב באחסנה כאמור. 28) לטענתה של בנטונייט, לא כיסתה תובלה את הסחורה בברזנט ומפנה לסתירות בעדויותיהם של עדי תובלה, כדוגמא לגבי צבעו של הברזנט. עדותו של רון ברורה ולפיה התקשר בימי גשם כדי לברר אם המטען מכוסה כראוי ונענה בחיוב ואח"כ התברר לו כי תובלה כיסתה לא בברזנט אלא ביריעות ניילון מחוררות עליהן הונחו צמיגים כדי להדק את היריעות למטען. גירסה זו נתמכת בעדותו, המהימנה עלי, של העד פינקוס שבביקורו בתובלה היה ער לויכוחים בין רון לבין מנהל המחסן בקשר לכסוי המטען בשל קרעים בכסוי הניילון. מנגד, מצאתי סתירות בגירסאותיהם של עדי תובלה, אך די במה שהעידו כדי לקבוע כי, לפחות, לא כל המטען כוסה בברזנט, כך למשל העיד נוימן בעמ' 118 שורה 1 לפרוטוקול, כי הסחורה היתה מכוסה גם בברזנט וגם בניילונים. בעדותו של כחלון נמסרה תמונה מפורטת לאופן התנהלותה של תובלה בקשר למטען וכסויה בניילונים. גם אם חשוד העד ברצון להזיק לתובלה לאחר שהפסיק לעבוד אצלה, הרי בעיקרי עדותו יש כדי להראות כי תובלה לא נהגה עפ"י ההסכם. ההסכם דיבר על כסוי בברזנט ואילו תובלה חיפשה ומצאה כל מיני אילתורים של כסוי בניילונים או בברזנטים ישנים ולא מתאימים של משאיות ישנות. התוצאה מאופן הכסוי הבעייתי היתה חדירת מים למטעני הבנטונייט בשקים הגדולים שלא היו מוגנים באריזה כפולה. 29) אני דוחה את טיעוניו של ב"כ תובלה בסיכומיו לפיהן לא היה חשוב סוג הכסוי של המטען, שכן בהסכם נאמר במפורש "ברזנט" וכן טיעוניו כי המטען כוסה כראוי בין אם ע"י ברזנט ובין אם ע"י ניילונים או בכך דרך אחרת. טוען העד נוימן כי רון שעמד על אחסנה חיצונית אמר לו כי הסחורה מגיעה עם ניילון פנימי ולא תפגע. גם אם נכונה הטענה, העובדה היא כי רון עמד על כסוי מברזנט, כך הוסכם וכך צריכה היתה תובלה לפעול, גם אם רק חלה מהמטען הגיע באריזה כפולה של שק גדול המכיל בתוכו שקים קטנים. העד טוען כי רוב הסחורה כוסה בברזנט ומיעוטה בניילונים, גם אם נכונה העובדה, הרי שהנזק נגרם במיעוט הגדול של הסחורה של כוסה בברזנטים. אינני מקבל את קביעתו של העד כי ניילון ובברזנט זה אותו דבר, למרות שבהסכם נקבע במפורש "ברזנט". אני מקבל את גירסתה של בנטונייט לפיה, התעניינה באופן הכסוי וכי התריעה בפניה של תובלה על הכסוי הלקוי של המטען כאשר גילתה כי המטען לא מכוסה בברזנט. יחד עם זאת, לא עשתה בנטונייט פעולה של ממש לכסוי הסחורה או להוצאתה כדי להקטין את הנזק ואף הזמינה סחורה נוספת בשנת 2002 (לגביה אין טענות לנזקים). יצויין, כי לא ברור מהראיות האם בשלב בו גילתה בנטונייט את הכסוי הלקוי כבר נפגעה כל הסחורה או שמדובר בתהליך מתמשך שלו תוקן הלקוי היה הנזק קטן יותר ממה שנגרם בפועל. מכל מקום, לא הובאו ראיות בענין זה. טענתה הנוספת של תובלה כי לא ידעה שבשקים הגדולים אין בהם כפל כסוי כפי שקיים בשקים של 25 ק"ג שבשקים האחרים אין כדי להועיל לה, שכן התחייבה לכסות בברזנט את המטען גם של השקים הגדולים וגם של השקים הקטנים ואם אכן הבינה, לטענתה, כי לשקים כסוי של ניילון פנימי, יתכן וכלל לא היה צורך בכסוי ברזנט. דא עקא, שהוסכם מפורשות על כסוי של ברזנט. 30) לסיכומו של פרק זה, מהעדויות המצטברות עולה כי תובלה לא כיסתה את המטען, ולפחות את חלקו, בברזנטים אלא ביריעות ניילון שאינן מתאימות, ומכל מקום הכסוי שהתחייבה לא בוצע והתחליף לא היה ראוי. השקים הגדולים של 1 טון היו מיועדים ללקוחות הגדולים של בנטונייט: מקורות ומפעלי נייר חדרה אשר התלוננו על קבלת חומר מגובש. ראה עדותו של העד אלי רז על ביקוריו במפעלים, הבדיקות שעשה והנסיון להשתמש בחומר בדרך של הלבשת השק על גבי סילו אך הבנטונייט נתקע במעבר והגושים סתמו את הסילו. ראה גם עדותו של אלי שאול לפיה, רכש שקים גדולים וטובים במחיר מוזל במחשבה שיוכל לסנן את החומר, ואולם גילה חומר מגובש לגושים שלא ניתן לניצול. בשל אי כסוי ראוי של הבנטונייט חדרו מים ולחות לחלק מהמטען וגרמו לו לפגיעה של ממש, בלתי ניתנת לתיקון, שכן בשל המגע עם המים התקשה החומר והפך לגושים. אני דוחה את טענתה של תובלה כי חומר הבנטונייט שיובא לא היה באיכות טובה ולכן התקשה. גם אם לא הובאו לעדות עדים מהלקוחות הגדולים ולא נערכה בדיקת מעבדה מושלמת הרי מעדותו של אלי רז והסבירות הפשוטה וההגיונית מביאה למסקנה כי החומר התקשה לגושים משום מגעו עם המים והלחות ולא מסיבה אחרת ערטילאית שמעלה תובלה. כמות הבנטונייט שנפגעה 31) מדובר בבנטונייט "השחור" בשל צבעו כאבקה שאוחסן בתפזורת בשק גדול "ביג-בג" של 1 טון לגביו נטען לנזקי רטיבות. יצויין, כי לגבי הסחורה מסוג "אדום" שהיתה ארוזה בשקים קטנים של 25 ק"ג כל אחד וכל 40 שקים קטנים אוחסנו בשק גדול של 1 טון, לגבי סחורה זו, אין טענה בדבר רטיבות ונזקים. מוצג ב/1 הינו דו"ח תנועה של החומר השחור המפרט קבלת החומר למחסן והוצאתו ללקוחות, ומדובר בסך כולל של 2,200 שקים גדולים עם חומר בנטונייט שחור. טוען ב"כ תובלה כי מעדותו של אלי שאול עולה, כי לכל היותר נפגעה עקב רטיבות כמות של 3.6% מהבנטונייט השחור שרכש אצל בנטונייט, ואילו יתר העדים לא רכשו סחורה ולכן גם לא יכלו להעיד על האחוז שנפגע בסחורה. יצויין, כי השמאי זליצקי בדק בדיעבד שניים או שלושה שקים ולכן לא יכול להעיד על היקף הסחורה הפגועה. הקביעה של 3.6% סחורה פגומה מתבסס על עדותו של שאול כי 12% מהסחורה היה פגום וכפי שסיפר לשמאי רק 30% מהחומר בשק היה פגום. גם מהראיות לגבי הסחורה שסופקה למפעלי נייר חדרה עולה, כי כמות הסחורה הפגומה הינה באחוזים בודדים, הגם שאין נתון מדוייק. המחיר של 1 טון בנטונייט למקורות היה 110 דולר ואילו עלות הרכישה, כולל עלויות נוספות, הינן 106.8 דולר ולכן הרווח של בנטונייט לכל שק 3.2 דולר. יוצא כי הנזק לבנטונייט הינו העלות בתוספת הפסד החוב, ובסה"כ 110 דולר לטון, סה"כ הרווח שהיה צפוי לבנטונייט בגין הסחורה שמכרה למקורות הינו 4,032 דולר. באשר לסחורה שנמכרה למפעלי תובלה, כ- 43% מסה"כ הסחורה, שולם המחיר שנקבע וגם אם היתה הסחורה פגועה, קיבלה בנטונייט את המחיר המלא. יוצא כי הפגיעה בסחורה היתה רק בזו שמכרה למקורות 1,254 שקים ומזה 3.6% סחורה פגומה. אם הנזק הינו 110 דולר לטון והפגיעה הינה בשיעור של 30% מכל טון סחורה, אזי הנזק האמיתי הינו רק 3.63 דולר שאם נכפיל הכמות הכוללת של 1254 שקים, נקבל נזק של 4,552 דולר בלבד. 32) בנטונייט נסמכת על חוות דעתו של השמאי זליצקי אשר חוות דעתו לא מבוססת על עובדות וראיות, אלא על הערכות, ועל כן טוען ב"כ בנטונייט כי בהעדר נתונים מדוייקים, על ביהמ"ש לפסוק בדרך של אומדנא. ראוי לציין כי בניגוד לסיכומיו של ב"כ תובלה המנתח את התחשיבים הסכומים, בחר ב"כ בנטונייט שלא להיכנס לעובי הקורה, אלא להפנות לחוות הדעת של השמאי זליצקי, וכנראה שלא בכדי. לצורך חישוב הנזק קובע השמאי כי 10% מהחומר (מ- 2,200 שקים) לא נמכר הואיל ונפגם, 220 טון (שקים). השמאי לא מפרט כיצד הגיע לנתון זה, שכן העד שאול העיד על פגם של 30% בחלק העליון של השקים שרכש, למפעלי ניר וחדרה נמכרה כל הכמות שבקשה כ- 43% והתמורה שולמה, ולכן הנזק, אם בכלל, יכול להתייחס לסחורה שנמכרה למקורות כ- 1,254 טון, ומזה 10% דהיינו 125 טון. אגב, בפועל נמכרה בסופו של דבר כל סחורת הבנטונייט ולכן ניתן להניח כי השמאי מתייחס לכמות של סחורה פגומה. עפ"י הראיות ובדרך של אומדנא ניתן לקבוע כי כמות הסחורה הפגומה לא עלתה על 150 טון. האחריות לפגמים מוטלת על תובלה ולכן יש לבחון את היקף הנזקים בהתייחס לכמות של 150 טון. נזקיה של בנטונייט: הפסד ישיר 33) ראש נזק ראשון הנתבע הינו הפסד ישיר של חומר שלא סופק לפי 130 דולר לטון עבור 220 טון סך של 28,600 דולר. עפ"י האמור לעיל, כמות החומר הפגום שקבעתי הינה 150 טון בלבד. השמאי קבע עלות של 1 טון לסך של 130 דולר, ללא אסמכתא וכאשר מגירסתה של בנטונייט עולה כי המחירים נזילים ומשתנים מלקוח ללקוח ועפ"י הנסיבות. למפעלי ניר מכרה בנטונייט לפי 122 דולר לטון ורון העיד שזה מחיר טוב, ולכן יש לחשב את הכמות של 150 טון לפי מחיר זה (מחיר הכולל עלות ורווח) ובאופן זה נקבל סך של 18,300 דולר או 84,180 ₪ לפי 4.6 ₪ לדולר. אינני סבור שיש להיכנס להתחשבנות שבין בנטונייט לבין הספק ההודי, ומכל מקום, לא הוכח כי הספק ויתר על החוב או הסכים להנחה בתשלום בשל הפגם בחומר וכלל לא הוכח כי היה פגם בחומר הקשור לספק. מכירה מאוחרת בתנאי הפסד 34) בגין מכירה מאוחרת בתנאי הפסד, קובע השמאי כי המכירה היתה לפי 120 דולר לטון באשר המחיר בשק היה כ- 165 דולר. בתקופה המאוחרת נמכרה כמות של 1,300 טון במחיר הפסד ממוצע של 30 דולר לטון, כך שסה"כ ההפסד הינו 39,000 דולר. מחקירתו הנגדית של השמאי עולה, כי את הנתונים לחישוביו קיבל מרון מבלי שהציג את האסמכתאות, כנראה על בסיס אמירות סתמיות של רון. בפועל, מכרה בנטוניט את המטען בטווח המחירים שבין 110-130 דולר לטון. כך למשל נמכרה סחורה, שהודה כי תקינה, במחיר של 110 דולר לטון, ומכאן שזהו מחיר השוק. כאשר הציג השמאי חשבוניות ע"ס 142 דולר, כתמיכה למחיר השוק, לא ידע לומר אם מדובר בחומר שחור או בחומר אדום שהינו יקר יותר. עפ"י דו"ח התנועות ב/1 מדובר בחומר אדום שמחירו לא רלוונטי לענייננו ואילו השמאי טוען כי רון אמר לו שאלו חשבוניות של חומר שחור (עמ' 70 לפרוטוקול). ניתן היה לצפות ממומחה הנותן חוות דעת, ובמיוחד שלא בזמן אמת, כי יבסס את ממצאיו ונתוניו על מסמכים המצויים ולא יסתמך על אמירות בעלמא. או שהמומחה לא טרח לבדוק או שבחר להתעלם מהנתונים הנכונים. מתברר כי הסחורה שנמכרה בסוף שנת 2004 תחילת שנת 2005, נמכרה במחיר ממוצע שנהג באותה עת ולכן לא הוכח נזק או הפסד בשל מכירה מאוחרת. אני דוחה את עילת התביעה ברכיב זה של מכירה מאוחרת הנטענת במחירי הפסד. אובדן שוק 35) בטענה של הפסדים בשל אובדן שוק עקב אספקת סחורה פגומה, קובע השמאי נזק של 75,000 דולר. הנזק נתבע בשל העובדה ששני הלקוחות הגדולים: מקורות ומפעלי ניר חדרה שקיבלו בנטונייט פגום הפסיקו את התקשרותם עם בנטונייט. מפעלי נייר ביצעו בתקופה של אפריל 2002 ועד מרץ 2003 רכישות של 977 טון במחיר כולל של 99,850 דולר, ומקורות רכשה בחודשים מרץ ואפריל 2002, 139 טון תמורת 16,273 דולר. בשל הפסקת הרכישות ע"י נייר חדרה, הפסידה בנטונייט במשך חמש שנים רווח של 52,500 דולר (מבוסס על הכנסה של 350,000 דולר ומזה 15% רווח). באשר למקורות, המחזור לחמש שנים הינו 150,000 דולר ושיעור הרווח הינו 15% סך של 22,500 דולר. בחוות הדעת, לא מסביר השמאי מדוע חישב הפסד הכנסה לחמש שנים דווקא. בעדותו בעמ' 71 לפרוטוקול ניסה להסביר כי התבסס על מה שמסר לו רון בדבר חוזה או התחייבות של הלקוחות להמשיך ולרכוש מבנטונייט במשך חמש שנים נוספות. כמובן שהשמאי לא ראה את ההסכם שגם לא הוצג בביהמ"ש ואפילו רון בעדותו לא טען להסכם למשך חמש שנים. בהמשך ניסה השמאי להסביר כי בשמאות מקובל להוון נזקים ל- 5-7 שנים. תשובה מאולצת זו סותרת את גירסתו הראשונית של השמאי לפיה התבסס בחוות דעתו על מידע שמסר לו רון. באשר לגובה הרווח של 15% שוב מעיד השמאי כי הסתמך על מה שמסר לו רון מבלי שטרח לבדוק את הנתונים. מהראיות והנתונים שפרטתי בסעיפים הקודמים, עולה כי אחוז הרווח אינו מגיע ל- 15% אלא לכל היותר למחצית ועוד יש להפחית מהרווח הגולמי הוצאות שונות. לא ניתן לייחס שום משקל לחוות הדעת אם כך נערכה ע"י השמאי. לא הוכח הפסד בגין אובדן שיק ואף לא הובהר מניין הביטחון כי הלקוחות היו ממשיכים לרכוש אצל בנטונייט במשך חמש שנים. התביעה ברכיב זה לפצוי בגין טענה של אובדן שוק, נדחית. עלות אשראי 36) ברכיב זה נתבעת עלות של אשראי בנקאי הנאמדת בשיעור של 10% לשנה בהתייחס לעיסקה בהיקף של 240,000 דולר כאשר עיקר הסחורה נמכרה רק לאחר שנתיים באופן שייקר את עלות המימון. על בסיס עלות מחצית המטען שנמכר באיחור, מעריך השמאי את עלות האשראי בסך של 39,720 דולר. צודק ב"כ תובלה בסיכומיו כי השמאי לא הבהיר מהיכן נטל את הנתון של 10% עלות מימון ואף לא בדק אם שילמה בנטונייט עבור הסחורה, או אם קיבלה פיצוי מהספק באופן שמקטין את עלות המימון. הנתון שמביא השמאי כי כמחצית הסחורה נמכרה באיחור של שנתיים שלוש, איננה מדוייקת ואיננה תואמת לכרטיס הוצאת הסחורות ממנו עולה כי בשנת 2004 נותרו רק כ- 440 שקים ולא 1,100 שקים. הכרטסת עמדה לעיונו של השמאי שראוי היה כי יעיין בה להכנת חוות דעתו ולא ינקוט בסכומים ותאריכים בדרך של השערה ואומדנא כאשר יש לו כלי לקביעת נתונים מדוייקים יותר. לא ניתן לבסס מימצא על נתונים כפי שהוצגו בחוות הדעת שאינם נתמכים במסמכים אף לא בעדויות נוספות. אשר על כן, נדחית התביעה לתשלום הוצאות מימון. נזק למוניטין 37) בכתב התביעה תבעה בנטונייט פצוי כללי של 250,000 דולר, בנוסף לנזקים שקבע השמאי, בגין "אובדן שוק, פגיעה במוניטיןו, פגיעה עסקית כלכלית". רכיב "אובדן שוק" נכלל בחוות הדעת של השמאי ורכיב זה נדחה על ידי לעיל. בנטונייט לא הביאה כל ראיה בקשר לפגיעה נטענת במוניטין או פגיעה עסקית כלכלית ונראה כי מדובר למעשה ברכיב של "אובדן שוק". בסיכומיו זנח ב"כ בנטונייט את הטענה ומכאן שויתר עליה. למניעת כל ספק, נדחית עילת התביעה לפצוי בגין פגיעה במוניטין וכו'. אשם תורם 38) בהבדל מאחסון חול החתולים, לא מצאתי לייחס לבנטונייט אשם תורם בקשר לאחסון הבנטונייט. הוכח כי בנטונייט עמדה בתוקף על כסוי המטען בברזנט, טלפנה לוודא כי הסיכום מבוצע ובעת שביקרה וראתה כי לא בוצע כסוי בברזנט, פנתה לאנשי תובלה והתריעה בפניהם. בנוסף, נראה כי בנטונייט גילתה כי הכסוי לקוי אחרי שירדו הגשמים הראשונים וכנראה נזק, או רובו, כבר נגרם. מטבע הדברים, אין נתונים מדוייקים על היקף הנזקים בכל אחד מהמועדים, ולכן אני סבור שיש לדחות את טענת תובלה ושלא לייחס לבנטונייט אשם תורם בקשר לאחסון מטען הבנטונייט. סיכום 39) נדחות כל עילות תביעתה של בנטונייט, למעט פצוי בשל הפסד ישיר, הכל עפ"י המפורט לעיל. אני מחייב את מפעלי תובלה בע"מ לשלם לקבוצת בנטונייט בע"מ סך של 84,180 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה 2.1.06 ועד לתשלום המלא בפועל. הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד 40) שתי התובענות נשמעו במאוחד, ועל כן ראוי לפסוק במאוחד הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, לאור התוצאה בכל אחת מהתביעות כדלקמן: א) בנטונייט תשלם לתובלה את אגרות המשפט בתיק 32724/05 בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום ששולמו ועד לתשלומם בפועל. ב) תובלה תשלם לבנטונייט את אגרות המשפט בתיק 10133/06 על בסיס סך כל החוב הפסוק הכולל (113,160 ₪) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום ששולמו ועד לתשלומם בפועל. ג) הוצאות משפט אחרות, לרבות שכר עדים, ישא כל צד בהוצאותיו. ד) באשר לשכ"ט עו"ד, כולל כל ההליכים בשני התיקים, אופן ניהול המשפט, ולאור התוצאה הסופית, תשלם בנטונייט לתובלה סך של 30,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק. הפקדון 41) עפ"י הסדר דיוני, מכרה תובלה את יתרת חול החתולים שנותר במחסניה תמורת 30,000 ₪ המוחזק בידי ב"כ תובלה. סכום הפקדון, בצירוף הרווחים שצבר, יועבר לתובלה על חשבון החוב הפסוק. חוזהאחסנה