להלן פסק דין בנושא החזר כספי על רכב חדש: פסק דין 1. התובע רכש מאת הנתבעת ביום 1.5.02 רכב חדש מסוג קרייזלר נאון מ.ר. 28-615-82 וטען לקיומם של פגמים ברכב. התובע טען כי השבית את הרכב מנסיעה בשל הפגמים הרבים מנובמבר 2002, ועתר לביטול ההסכם והשבת כספו בתוספת פיצוי כספי בעבור עוגמת נפש ובעבור השבתת הרכב. 2. בשל הפער בין חוות דעת מומחי הצדדים לגבי מצב הרכב, מיניתי מומחה מטעם בית המשפט, שהינו מ"מ ראש המעבדה להנדסת רכב ומכונות בטכניון. 3. לאחר חקירת המומחה הגיעו הצדדים להסדר דיוני לפיו בית המשפט יכריע בתביעה על בסיס העדות, סיכומים, ומסמכים שהוגשו. 4. עובדות הרקע 4.1 ביום 1.5.02 רכש התובע מהנתבעת רכב קרייזלר חדש תמורת תשלום של 106,495 ₪. במסמכי הרכישה מופיעה כרוכשת אשתו של התובע, אלא שהתובע מאשר כי הרכב נרכש בעבורו ובכספו והינו רשום על שמו במשרד הרישוי. (ס' 3 (ב) לתצהירו). 4.2 במועד רכישת הרכב נמסרה לתובע תעודת אחריות שתוקפה למשך 3 שנים או עד לצבירת 100,000 ק"מ, המוקדם יותר. 4.3 8 ימים לאחר קבלת הרכב התעוררה בעיה שהרכב "לא סחב" בעליה. התובע נגש למוסך הנתבעת. תיבת ההילוכים הוחלפה. הרכב עמד שלושה ימים במוסך ולתובע ניתן רכב חלופי. 4.4 התובע טוען כי משלב זה ואילך עד לחודש אוגוסט 2002 היו לו תלונות נוספות. לגבי תלונות אלו לא הוגש תיעוד כלשהו. א. לתובע טענה כי ביום 1.6.02 (חודש לאחר רכישת הרכב) הוחלפה נורה המאירה את מצב ההילוך בשל התחממותה, אך אין לכך כל תיעוד. יומיים לאחר מכן שוב הביא התובע לטענתו את הרכב למוסך בטענה כי מתפשט ריח לא נעים בזמן הפעלת מאוורר הרכב ללא קירור ונאמר לו לרסס בספריי. גם לכך אין תיעוד. ב. ביום 21.6.02 שוב פנה התובע למוסך על מנת שיטפלו בקפיץ תא המטען שהתרופף.לטענתו נאמר לו כי זהו הקפיץ בכלי הרכב מסוג זה. עוד טוען כי באותו מעמד התלונן על בעיות בגיר ועל תופעת רעידות ברכב. גם לתלונה זו אין תיעוד כלשהו. ג. ביום 25.7.02 נפגש לטענתו עם מנכ"ל קרייזלר בתל אביב והתלונן על בעיות ברכבו ובקש שהרכב יבחן.הבעיות שציין התובע בתצהירו - הרכב קופץ בעת העברת הילוכים, הרכב "אינו סוחב" וקיימות רעידות במתלים ובמרכב. ד. ביום 25.8.02 הוחלף המצבר ברכב במצבר חדש, לאחר ששבק חיים. 4.5 תגובת הנתבעת לכך היא כי מספר חודשים אחרי הרכישה התלונן התובע על הליקויים הבאים: א. קפיצה ברכב בעת העברת הילוך לאחר נסיעה ממושכת. ב. בעת האצה במהירות של 80 קמ"ש הרכב קופץ. ג. הרכב צורך דלק יתר על המידה. ד. האור לא דולק בשניים מכפתורי הרדיו. ה. כשהמאורר פועל ללא מזגן מתפשט ריח לא נעים. 4.6 הרכב נלקח לבדיקה על ידי מנהל השירות האזורי וכן על ידי מנהל השירות הארצי. ביום 12.8.02 נשלח לתובע מכתב המסכם את ממצאי הבדיקה - לא אותרו תקלות. 4.7 ביום 21.8.02 שוב פנה התובע למנהל השירות האזורי במכתב - שם הוא מבקש כי במהלך חודש ספטמבר, בזמן שהייתו בחו"ל יבדק הרכב, לגבי קפיצה חזקה במעבר הילוך מ-N ל-D לאחר נסיעת רוורס מחנייה, קפיצת הרכב בזמן האצה, צריכת דלק גבוהה וריח לא נעים ממערכת האוורור. 4.8 הרכב נלקח לנסיעת מבחן בחודש ספטמבר 2002. ברכב בוצעה נסיעת מבחן של כ-650 ק"מ, במהלך 5 ימים.(וסה"כ נסיעה של 696 ק"מ). ממצאי הבדיקה פורטו במזכר מיום 19.9.02. לא נמצאה קפיצה בתיבת ההילוכים, בוצעה בדיקה ממוחשבת לתיבת ההילוכים כולל בדיקת נפחים במצמדי התיבה ולא נמצא משהו חריג. לא הורגשה קפיצה בזמן האצת נסיעה. צריכת הדלק נמצאה תקינה ומתאימה להוראות היצרן. נמצא ריח לא נעים שטופל בספריי. מערכת השמע נשלחה לתיקון בשל אור חלש בכפתורי הרדיו. כמו כן עודכנה תוכנת הרכב. 4.9 התובע מאשר כי לאחר ביצוע בדיקות אלו מצב הקפיצות של הרכב השתפר, אך תופעת הקפיצות חזרה לטענתו ביום 20.11.02 ומד המהירות החל להשתולל במהירות 0. ביום 24.11.02 טוען התובע כי במהירות של 60 קמ"ש הרכב נעצר לפתע ואחר כך המשיך לנסוע. ביום 28.11.02 ידית ההילוכים נתקעה בהילוך 1 ולא ניתן היה להעביר הילוך. 4.10 עוד הוסיף התובע בטענותיו, כי קודם לחזרת הקפיצות, ביום 4.11.02 הרדיו דיסק התקלקל והועבר לתיקון וביום 6.11.02 הוכנס הרכב למוסך לטיפול 10,000 ק"מ. 4.11 לפיכך, החליט התובע בסוף חודש נובמבר 2002, 7 חודשים לאחר רכישתו, להשבית את הרכב ולאחסנו ללא כל שימוש. 5. ניסיון הנתבעת לפתרון המחלוקת 5.1 ביום 11.12.02 הציעה הנתבעת בכתב לתובע כי הרכב יועבר למוסך הנתבעת ייבדק על ידי המוסך ויטופל בהתאם לממצאים. לאחר מכן ילקח בורר טכני ששכרו ישולם על ידי הנתבעת וחוות דעתו תחייב את הצדדים. הנתבעת חזרה על הצעתה זו גם ביום 12.12.02. 5.2 התובע מציין כי בדצמבר 2003, שנה לאחר מכן, רצה להעביר את הרכב לבדיקת מומחה מהטכניון, אך הנתבעת עמדה על כך שהרכב יועבר אליה תחילה לבדיקה וכי יש להביא תחילה את הרכב למצב נסיעה על חשבונו, לכך לא היה מוכן התובע. 6. ממצאי מומחה בית המשפט 6.1 מומחה בית המשפט, מ"מ ראש המעבדה להנדסת רכב ומכונות בטכניון, בדק את הרכב בדיקה מעשית ביום 10.1.06. נערכה נסיעת מבחן לרכב שהושמש לנסיעה לאחר שהתובע ניתק את המצבר שבו. כמו כן התייחס המומחה לחוות דעת מומחי הצדדים ובדיקותיהם השונות. 6.2 המומחה מצא כי במהלך נסיעה שגרתית הרכב מתנהג באופן תקין ללא כל תופעות לוואי שליליות. קיימת רעידה קלה בעת שילוב הילוך מ-D ל-N . זהו רעד קל האופייני לרכב בעל תיבת הילוכים אוטומטית. רעידות בהגה מעל למהירות של 80 קמ"ש נגרמות לדעתו עקב חוסר איזון דינמי בצמיגים, שלהערכת המומחה קיימת עקב עמידה ממושכת של הרכב ללא תנועת הצמיגים. 6.3 יחד עם זאת נמצא הגורם לתלונות התובע. בבדיקת הנסיעה במהירות של 100 קמ"ש מחוג המהירות נע בין 100 ל-120 קמ"ש לסירוגין ללא שינוי פיזי במהירות הרכב. לאחר נסיעת המבחן הופיע במחשב הרכב רישום על קריאת מהירות לא תקינה של מד המהירות. לפיכך החליט המומחה על הדמיית תקלה ברכב על ידי ניתוק ייזום של חיישן מהירות הרכב.במצב כזה בעת העברת ידית ההילוכים מ-N ל-D ומ-N ל-R היתה תנודה חזקה של הרכב. נסיעת מבחן במצב זה זיהתה תקלה ונעלה את תיבת ההילוכים של הרכב בהילוך שני. (בחוות הדעת מ / 1 נכתב הילוך שלישי, אך תוקן על ידי המומחה בתשובה לשאלת הבהרה 1 במ / 2 וכן עמ' 9 לפרטיכל). לא נדלקה נורית התראה המעידה על תקלה כלשהיא ברכב. 6.4 המומחה מצא כי כאשר מערכת המחשב של הרכב מזהה תקלה בקריאה בין מספר מדי מהירות ברכב, המערכת "ננעלת" במצב "תקלה" המכונה SAFE MODE דהיינו קובעת את הרכב במצב הילוך שני ללא יכולת החלפת הילוכים. הנהג איננו יודע על קיום התקלה כיון שזו איננה מופיעה בלוח השעונים של הנהג. מצב זה גורם לתנודות חזקות בהעברת ההילוכים כפי שציין התובע, וכן לתחושה שהרכב "לא סוחב" בשל נעילת הרכב בהילוך השני. מסתבר שהתופעה איננה אופיינית לרכב התובע בלבד אלא הינה חלק מתכנון הרכב כפי שנקבע על ידי היצרן. כאשר אין תקלה בקריאת המהירות של הרכב, לא ניתן לאבחן כל ממצא שלילי בתיבת ההילוכים של הרכב, ויתכן שזו הסיבה שהנתבעת לא הצליחה לאתר את התקלה. בדגם מתקדם יותר תופעת מעבר הילוכים חד בעת תקלה בוטלה והרכב מגיב ללא תנודות חריפות. 6.5 המומחה מציין כי התקלה ברכב הינה במערכת בקרת המהירות בחיישנים, בחיווט בתוכנה או בכרטיס. (עמ' 14 לפרטיכל). כשמזהים את התקלה ניתן לתקן אותה בעבודה של מספר שעות. (עמ' 15 לפרטיכל). 6.6 המומחה סבור כי במוסך הנתבעת צריך היה לאתר את הקלה שכן נורית אזהרה אדומה היתה אמורה להבהב כמפורט בהנחיות היצרן. (תשובה 3 לשאלות הבהרה של הנתבעת, מ /3, עמ' 12 לפרטיכל). אומנם מדובר בתקלה לא עקבית שלכן נוצר קושי באיתורה, אך "מנהל מוסך טוב צריך לעלות על התקלה". המומחה מציין שאפשרי שבנסיעת מבחן של 650 ק"מ לא תודגם התקלה. (עמ' 14 לפרטיכל). עוד ציין כי תקלה בקריאת חיישני מהירות בכלי רכב חדשים הינה תקלה נדירה (תשובה לשאלה 5). 7. דיון 7.1 8 ימים לאחר רכישת הרכב החדש הוחלפה תיבת ההילוכים, כיוון שהרכב "לא סחב". כחודשיים או שלושה לאחר מכן שב התובע והתלונן על הבעיות של תנודות חזקות בעת העברת הילוכים מסויימים . (ראו מכתבו מיום 31.7.02.) וכן התלונן על כך שהרכב קופץ בזמן האצה לא חזקה. (מכתב מיום 21.8.02.). 7.2 זוהי למעשה התלונה המרכזית של התובע. לתובע ריבוי תלונות נוספות שמצאתי אותן שוליות ובחלקן אף לא מצדיקות התייחסות כלל. (כמו למשל מצבר ששבק חיים, או נורית שיש להחליף, ארועים שקורים, וכל זמן שהם מטופלים במסגרת האחריות, אינם בסיס לתביעה). 7.3 לא הוכח על ידי התובע כי הליקוי הוא ליקוי בטיחותי. (ראו תשובות המומחה לשאלות ההבהרה בענין זה). 7.4 בפועל עד לחודש ספטמבר (כחודשיים לאחר התלונות) לא הצליחה הנתבעת לאתר את התקלה, על אף שאמורה היתה לאתר אותה במסגרת מומחיותה.לאחר הבדיקה בספטמבר התקלה נעלמה לתקופת מה. הבעייתיות חזרה בסוף חודש נובמבר (24.11.02). בשלב זה, למרות שהתקלה עדיין לא אותרה והלקוח המשיך להתלונן לא יזמה הנתבעת החלפת רכבו ברכב חדש או ברכב אחר. אין כל הצעה מסוג זה מטעם הנתבעת. 7.5 הנתבעת בקשה לקבל את הרכב לטיפולה ביום 8.12.02 (מכתב מנהל אגף השירות). התובע הודיע במכתב חוזר מיום 9.12.02 שאיננו מוכן להביא את הרכב לתיקון נוסף במוסך שלדעתו לא יפתור את התקלה מהשורש, ונתן התראה על נקיטת הליכים משפטיים. ביום 11.12.02 פנה שוב מנהל שירות הנתבעת אל התובע והציע בדיקה במוסך הנתבעת וטיפול בממצאי, ולאחר מכן קביעה של בורר טכני. התובע סרב. 7.6 מומחה בית המשפט עמד על הקושי באיתור הבעיה. הנתבעת לקחה את הרכב לנסיעת מבחן של 650 ק"מ, והמומחה אישר כי בהחלט יתכן שלא היתה תקלה במשך נסיעה זו, ולכן לא אובחנו תלונות התובע. 7.7 האם הבעיה שהתגלתה ברכב מהווה הפרה יסודית של חוזה המכר בין התובע לנתבעת ? א. ס' 7 (א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א 1970 קובע כי הנפגע זכאי לבטל את החוזה אם הפרת החוזה היתה יסודית. הפרה יסודית הוגדרה בחוק חוזים תרופות כהפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה. ב. מדובר במבחן אוביקטיבי. "כדי להחילו אנו מתבוננים - כחכמים לאחר מעשה - בהפרה שארעה ובתוצאותיה. לאחר מכן אנו חוזרים בעיני רוחנו אל מעמד עריכת החוזה ומעניקים לאדם הסביר - הניצב בנעלי הנפגע - ידיעה נבואית אודות העתיד להתרחש ותוצאותיה: ואז אנו מקשים : האם אתה, האדם הסביר היית מתקשר בחוזה נוכח ראייה מראש של ההפרה ותוצאותיה ?" (מתוך דיני חוזים, גבריאלה שלו, מהדורה שניה, עמ' 548). ג. כשאדם רוכש רכב חדש מהיצרן במיטב כספו, מה גם שהרכב הינו רכב יוקרתי, הוא מבקש להנות מהנסיעה ברכבו, ובודאי שלא להיות מוטרד מתיקוני מוסך. אם היו מציינים מראש בפני התובע שאלו התקלות,דהיינו - תנודות חזקות של הרכב בהעברת הילוכים, רכב שלעיתים "לא סוחב" תוך כדי נסיעה או קפיצות בנסיעה מהירה, סביר להניח שהיה בוחר שלא לרכוש את הרכב נשוא הדיון. ד. כפי שכבר ראינו מדובר בתקלה במערכת קריאת המהירות ברכב, שגורמת למנגנון בטחון או למנגנון דחק להשתלט על הרכב מבלי שהנהג ער לכך, והרכב מגיב באופן לקוי יחסית לנסיעה רגילה. יש לראות בתקלה זו, שלא אותרה במועד, משום הפרה יסודית של חוזה המכר. ה. קיומה של הפרה יסודית מזכה כאמור את הנפגע בביטול מידי של ההסכם. התובע לא הראה קיומה של הודעת ביטול מפורשת נכון לחודש נובמבר או דצמבר 2002. אך ממכתב ששלח ב"כ התובע לנתבעת ביום 22.12.02 משתמעת דרישה לביטול החוזה שכן נדרשת השבת הסכום ששלם התובע בתוספת פיצויים. עם ביטול החוזה אמור להתבצע מנגנון של השבה. התובע אמור להחזיר את הרכב לנתבעת (או את שוויו) והנתבעת אמורה להחזיר את התשלום לתובע. כמו כן לתובע קנויה הזכות לדרוש גם פיצויים. ו. אין מחלוקת על כך כי התובע בחר שלא להשיב את הרכב לנתבעת, וטען כי השבית אותו מאז נובמבר 2002 ואילך. ז. בכתב התביעה מבקש התובע לקבוע כי הוא זכאי לביטול ההסכם, ואני קובעת כי אכן התובע זכאי לביטול ההסכם בשל הפרה יסודית שלו. 7.8 חובת הקטנת הנזק א. ס' 14 (א) לחוק החוזים תרופות מטיל על הנפגע לנקוט באמצעים סבירים להקטנת הנזק. "הצדקותיו של עקרון הקטנת הנזק הן מוסריות וכלכליות. עקרון זה מונע מן הנפגע את ניצול המפר על ידי חוסר מעש ומדרבן אותו להקטין את הנזק". (דיני חוזים, גבריאלה שלו, עמ' 581). ב. התובע היה יכול למכור את רכבו , ובתמורה לרכוש רכב אחר. בכך היה התובע מקטין את נזקו שכן היתה נמנעת ממנו השבתת רכב והצורך להשתמש בתחבורה ציבורית, כפי שטען, וכן הרכב היה נמכר קרוב לוודאי בערכים שקרובים לשוויו ביום רכישתו. ג. מנהל השירות האזורי, מציין בס' 18 בתצהירו, כי הודיע לתובע שיש לו קונה פוטנציאלי לרכב בשל התעניינות לקוח של מוסך שביט. אלא שהתובע השיב שהוא לא מעונין למכור את הרכב והוסיף "ואתה עוד תשמע על זה". התובע אישר למעשה בתצהירו את טענת מנהל השירות כי מנהל השירות הציע לו למכור את הרכב. התובע אומנם טען בתצהירו כי נסה למכור את הרכב (ס' 12 ד' לתצהיר) אך לא צורפה לענין זה כל ראיה תומכת. גם חלון הזמנים שבו מדובר הוא קצר מאוד, שכן אחרי תיקון ספטמבר התופעות חלפו ושבו רק ביום 20.11.02. התובע עצמו טען כי השבית את הרכב מסוף נובמבר 2002. ד. הנתבעת בקשה במהלך חודש דצמבר 2002 לבדוק אפשרות לאתר את התקלה ולתקן את הרכב, ולאחר מכן להעמיד את הרכב לבדיקת בורר טכני. התובע סרב לכך. גם בכך מנע אפשרות להקטין את נזקו.יתכן ובבדיקה מעין זו ניתן היה לתקן את מערכת בקרת המהירות, והבעיה היתה נפתרת. נזקו של התובע היה מצטמצם באופן משמעותי. היתה זו התנהגות הוגנת מצד התובע המקדמת את אפשרות הקטנת הנזק , אם היה מאפשר לנתבעת לשוב ולבחון את הרכב מה גם שבמהלך תקופה זו היה הרכב עדין באחריות מלאה של היצרן. מאום לא היה מונע ממנו לדרוש את נזקיו במקביל. ה. שנה לאחר מכן, ביום 16.12.03 ובהמשך לפניית הנתבע מפברואר 2003 הסכים התובע לבדיקת הרכב על ידי מומחה אוביקטיבי. הנתבעת בקשה בשלב ראשון לבדוק את הרכב בעצמה והתובע נדרש להעביר על חשבונו את הרכב למצב "נסיע" שכן הושבת כבר למשך שנה. התובע מאשר כי לא ראה הצדקה לדרישת הנתבעת. (ס' 20 לתצהירו). לפיכך, גם שנה לאחר שהתובע בחר מיוזמתו להשבית את הרכב, סכל למעשה אפשרות בדיקת הרכב על ידי מומחה אוביקטיבי בשל התעקשותו. ו. התובע בחר להגיש תביעתו לבית המשפט, בה הנו מבקש את ביטול ההסכם רק ביום 15.6.04, כשנה וחצי לאחר שבחר להשבית את הרכב. הנתבעת השיבה במכתב באמצעות בא כוחה כי היא רואה בכך הודעת ביטול, וכי על התובע החובה להקטין את נזקיו באמצעות מכירת הרכב. גם אז לא פעל התובע למכירת רכבו. ז. ביום 27.2.06 נשלח מכתב נוסף לתובע המתריע על כך שאינו עושה מאום להקטנת נזקיו על ידי מכירת הרכב. הנתבעת הציעה לרכוש את הרכב מהתובע במחיר המחירון של יצחק לוי מבלי לגרוע מטענות הצדדים. גם אז בחר התובע שלא למכור את הרכב . לא לנתבעת, ולא לאחר. ח. יצויין כי נכון להיום, תמה לה כבר תקופת האחריות לגבי הרכב, דבר שיש לו ביטוי כספי במחיר הרכב. (ראה מחירון יצחק לוי). ט. מכלל נזקיו של התובע והפיצוי המגיע לו, יש להפחית את הנזקים שנגרמו בשל אי הקטנת הנזק ואשר באמצעים סבירים ניתן היה להקטינם. 7.9 תביעת התובע להשבה, פיצוי בגין השבתת הרכב ועוגמת נפש א. ס' 9 לחוק חוזים תרופות קובע את חוקי ההשבה. " משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי-אפשרית או בלתי-סבירה או שהנפגע בחר בכך; והנפגע חייב להשיב למפר מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי-אפשרית או בלתי-סבירה או שהנפגע בחר בכך." ההשבה בסיסה בדיני עשיית עושר ולא במשפט והיא באה למנוע התעשרות שלא כדין על ידי מי מהצדדים. היא מופעלת מקום שתחושת המצפון והיושר מחייבים זאת. (ראו ע"א 741/79 כלנית השרון נ. הורוביץ פד לה 3 עמ' 533 בעמ' 540 ) ב. במקרה של ביטול חוזה בשל הפרה יוסדית עומדת לנפגע גם הזכות לדרוש פיצויים. התובע בחר לדרוש פיצוי בגין השבתת הרכב, הוצאות שהיו לו ועוגמת נפש. ג. ולענין ההשבה תחילה התובע עתר להשבת כספו בסך של 106,495 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום התשלום,1.5.02 ועד היום. הסכום המשוערך להיום עומד על סך של 145,118 ₪. כנגד השבת הסכום על התובע להשיב את הרכב שקבל. אלא שמחיר הרכב בסמוך לקנייתו איננו כמחירו היום, מפאת חלוף השנים, תום תקופת האחריות והשימוש שנעשה ברכב. לפי מחיר מחירון של יצחק לוי מחיר הרכב נשוא הדיון נכון לחודש יולי 2007 הינו כ-47,000 ש"ח. התובע לא הביא ראיה אחרת לענין שוויו של הרכב במועד ביצוע ההשבה. דהיינו עם ביצוע ההשבה תקבל הנתבעת לידיה את הרכב בשווי זה, בעוד שיהיה עליה להחזיר לתובע לכאורה את תשלום התמורה בערכו היום. ד. ס' 9 (א) לחוק חוזי תרופות מבחין בין השבה בעין (SPECIFIC RESTITUTIONׂ) לבין השבת שווי. (SUBSTITUTIONARY RESTITUTION ). הזכאי להשבת הנכס בעין, זכאי גם לדמי השימוש שעשה הקונה בנכס מהיום שהנכס נמסר לו. מכאן, שלכאורה יש לחשב את דמי השימוש לכל אותה עת שהיה הרכב בחזקתו של התובע. מדובר בתקופה של 63 חודשים. ה. הנתבעת צרפה תעריף השכרה לרכב דומה לפיו השכר החודשי להשכרת רכב דומה עומד על סך של כ- 3,536 ₪. אם היה הקונה שוכר רכב לכל אותה תקופה בתנאים אלו היה אמור לשלם סכום העולה על מחיר הרכב עצמו. הנתבעת מבקשת להפחית מכל סכום שעליה להשיב את דמי השימוש הראויים עבור כל חודש שבו שהה הרכב אצל התובע, שכן התובע נמנע מהחזרת הרכב לנתבעת. טענה זו איננה משוללת כל יסוד. דרישת ההתעשרות בחוק עשיית עושר ולא במשפט יכולה להיות גם התעשרות " מיוחסת", דהיינו אדם שמחזיק נכס אך איננו משתמש בו ואיננו מפיק ממנו תועלת , למרות שניתן לעשות זאת. וראו דברי פרידמן בספרו "דיני עשיית עושר ולא במשפט" עמ' 696 " ...למשל , כאשר הנתבע החזיק, במשך פרק זמן, שלא כדין נכס של התובע מבלי שעשה בו כל שימוש. עקרונית ניתן אף במקרה זה לחייבו בהשבה (כלומר בתשלום דמי שימוש) בנימוק שעליו לשלם עבור אפשרות השימוש שעמדה לרשותו, המהווה "התעשרות" לצורך ענייננו. אולם בנסיבות אלה, אם הנתבע פעל בתום לב, אין בדרך כלל מקום לחייבו בהשבה". ספק גדול אם השבתתו של הרכב על ידי התובע מיום ביטול ההסכם על ידו (דצמבר 2002) ועד היום נעשתה בתום לב. (וראה גם ע"א 558/87 אליעזר כהן נ' צבי שמש פד מה 5, 297) ו. בפסק דין כלנית השרון מציין כב' הנשיא ברק כי אם מדובר בהחזרה של שווי הנכס (ולא החזרת הנכס עצמו) הרי במקום שערכו של הנכס עולה וכן במקום שערכו של הנכס יורד ייקבע השווי על פי עקרון מניעת ההתעשרות שלא כדין. ללמדך - השיקולים המנחים באים כדי למנוע התעשרות שלא כדין. ז. המחבר דוד קציר בספרו תרופות בשל הפרת חוזה (חלק ב' עמ' 819) מבקש ליישם את עקרון מניעת ההתעשרות שלא כדין, ע"י בחירת המועד הנכון לביצוע הערכת שווי ההשבה. (למשל - מועד ביטול החוזה להבדיל ממועד ביצוע ההשבה). אם המועד שבו נוצרה עילת ההשבה הוא מועד ביטול החוזה (דצמבר 2002) תידון לדעתו שאלת ההשבה באספקלריה של סיבת עיכוב החפץ בידי החייב בהשבה. ח. ניתן לעשות שימוש בס' 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט 1979הקובע כי בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת. אימוץ ההגנה שבס' 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט על מנת לפטור צד מהשבה מלאה לפי ס' 9 לחוק חוזים תרופות מוצתה בע"א 2702/92 אהרון גינזברג נ. יוסף בן יוסף פד מז 1 עמ 540 בעמ' 555-557. בבדיקת ההגנה שבס' 2 יש לבחון את הפסד הנתבעת, הפסד שהיה כאן בפועל משנמנע ממנה למכור את הרכב בשלב מוקדם בהרבה, את "ההתעשרות" של התובע, עד כמה היא התעשרות 'מיוחסת' או ממשית ועד כמה, אם בכלל, נלקחו בחשבון דמי השימוש הראויים בעבור התקופה כולה, וכן את רמת תום ליבו של התובע, והכל באספקלריה של שינוי הנסיבות במחיר הרכב הנובע מהשינוי במחיר השוק. (פרידמן, בספרו הנ"ל, עמ' 704). ט. "קיימת פסיקה עניפה על הדרכים למניעת התעשרות שלא כדין של בעלי הדין לאחר שהחוזה שנכרת ביניהם בוטל (ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן יוסף, פ"ד מז(1) 540, 554 וההפניות המובאות שם). אין עימנו נוסחה קבועה וקשיחה שתהא ישימה לכל מקרה לקביעת שיעור והיקף ההשבה. שיטת השערוך אינה אחידה ולשופט שיקול דעת רחב בכגון דא. בחינת שיטה זו תהא לאורן של הנסיבות בכל מקרה ועל פי העיקרון כי אין לעשות עושר שלא כדין". (מתוך ע"א 5393/03 פרג' נ. מיטל לא פורסם, אתר נבו , ס' 8 לפסק הדין). י. תוך שימוש בס' 2 לחוק, ובהתחשב בכל המדדים דלעיל, אני סבורה שעל הנתבעת החובה להשיב לתובע כנגד קבלת הרכב עצמו סכום של 65,000 ₪ בלבד, המגלם את האיזון הנדרש בהשבה לצורך מניעת התעשרות של מי מהצדדים. הדרישה לפיצוי יא. התובע עתר לפיצוי בסכום של 700$ לחודש בגין השבתת הרכב, סכום המהווה דמי שימוש ראויים לטענתו בגין שימוש שנעשה ברכב. יש לדחות טענה זו מהנימוקים המצטברים הבאים: (1) נזק זה איננו עונה על דרישת הצפיות הנדרשת בס' 10 לחוק חוזים תרופות. החזקת רכב כאבן שאין לה הופכין במהלך 5 שנים איננו מסוג הנזק שעל הנתבעת המפרה היה לצפות מראש. (2) התובע לא הראה שעשה מאמץ כלשהו למכור את הרכב, ונציג הנתבעת אף הצהיר שנוכח הזדמנות אמיתית שהיתה התובע סרב למכור את רכבו. התובע לא עשה מאום להקטנת הנזק בענין זה, והיה מחוייב לעשות. (3) התובע החליט על דעתו להשבית את הרכב, מצב בו גם הוא איננו נהנה מהרכב, וגם מנע מהנתבעת לתקן את הרכב. (4) התובע טוען לדמי שכירות ראויים של 700$ לחודש, אך התובע לא הראה שעשה שימוש ברכב אחר. (5) התובע צרף כרטיסי אוטובוס וקבלות מוניות שגם הם ככאלה אינם ראויים להתייחסות - * אין התובע מצהיר כי אלו הוצאותיו במהלך השנים האלו. * הכרטיסים והקבלות אינם משקפים נסיעה של אדם אחד. * גם בשימוש ברכב תקין היו נגרמות לתובע הוצאות שונות בגין השימוש ברכב שלא היה על הנתבעת לשאת בהן. את אלו באשר הן, יש לקזז בעקרון מכל הוצאות תחבורה עירונית, אך לא פורטו. (6) לפיכך, אין התובע זכאי לפיצוי כלשהו בגין השבתת הרכב. יב. עוד טוען התובע לפיצוי בגין עוגמת נפש. אכן, לתובע נגרמה עוגמת נפש. התובע רכש רכב חדש, והנתבעת לא הצליחה לאתר את התקלות שטען להן התובע. הנתבעת לא הציעה לתובע להחליף את הרכב ברכב חדש אחר במקומו. התובע נאלץ לפנות למוסך מספר פעמים ונשללה ממנו ההנאה שבנהיגה. אך יש גם לזכור שעוגמת הנפש של התובע התעצמה נוכח התנהגותו. אם היה התובע מאפשר לנתבעת בדיקת הרכב בדצמבר 2002, ולאחר מכן בדיקתו על ידי בודק טכני, אם היה התובע פונה בעצמו לבודק טכני מהטכניון מיד בסמוך, בדיקה שאת הוצאותיה היה זכאי לקבל לאחר מכן על פי החוק, אם היה התובע מוכר את רכבו ודורש רק את יתרת נזקיו, היה נמנע ממנו חלק ניכר מעוגמת הנפש. בהתחשב בעובדות אלו אני קובעת פיצוי לתובע בגין עוגמת נפש בסכום של 25,000 ₪. יג. התובע טען להוצאות שהיו לו בגין הנזק ברכב (לא כולל את הוצאות המשפט). הקבלות שצרף התובע מתייחסות למועדים בשנת 2005 ובשנת 2006, שיש בהם הוצאות לענין השמשת הרכב והפיכתו לרכב "נסיע". משהשבית התובע את הרכב על דעתו, עליו גם לשאת בהוצאות השמשת הרכב מחדש. עוד צרף התובע קבלות בגין מערכת אזעקה לרכב ומערכת איתוראן לרכב בשנת 2003. הוצאות אלו היו הוצאות טבעיות לרכב אם היה בשימוש פעיל. משהחליט התובע על דעתו ובניגוד לכל הגיון להשבית את הרכב, איננו זכאי להחזר הוצאות שהיו הוצאות רכב רגילות אם היה מופעל. 8. לסיכום 8.1 על הנתבעת לשלם לתובע סכום של 65,000 ₪ כנגד קבלת הרכב במצב שמיש לנסיעה, על כל אביזריו. הסכום יועבר לידי ב"כ התובע בנאמנות עבור שני הצדדים בתוך 30 יום מהיום וישוחרר לידי התובע רק עם מתן הודעת הנתבעת כי קבלה את הרכב לחזקתה במצב שמיש לנסיעה, על כל אביזריו. על התובע לגרום להעברת הרכב לידי הנתבע יום לאחר הפקדת סכום הנאמנות בידי בא כוחו. 8.2 בנוסף תשלם הנתבע לתובע סכום של 25,000 ₪, וכן שכ"ט ב"כ התובע בסך של 7,500 ₪+ מ.ע.מ, החזר האגרה ששולמה וכן החזר הוצאות התובע עבור המומחים השונים בהליך המשפטי ועבור הבדיקות השונות שבוצעו, כשסכומים אלו נושאים הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום התשלום ועד היום. התשלום בתוך 30 יום מהיום. רכברכב חדשתקלות ברכבהחזר כספי