בקשה לאישור נוסח חוזה אחיד

להלן פסק דין בנושא בקשה לאישור נוסח חוזה אחיד:

פסק דין

1.     לפנינו בקשה שהגישה דיזנהויז יוניתורס נסיעות ותיירות (1979) בע"מ (להלן - "דיזנהויז" או "המבקשת"), שהמשיבים לה הם היועץ המשפטי לממשלה (להלן - "המשיב"), המועצה הישראלית לצרכנות (להלן - המועצה) והרשות להגנת הצרכן בהסתדרות (להלן - "הרשות", וביחד - "המשיבים"), לאשר נוסחים של חוזים אחידים שכותרתם "דף למזמין שירותי נסיעות" ו"דף למזמין שירותי נסיעות דרך האינטרנט" (להלן, ביחד - "החוזה" או "חוזה ההזמנה"), לפי סעיף 12 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ב-1982 (להלן - "חוק החוזים האחידים" או "החוק").
רקע כללי
2.     המבקשת היא סוכנות נסיעות ותיירות שחלים עליה הוראות חוק שירותי תיירות, התשל"ו-1976 (להלן - חוק שירותי תיירות) והתקנות שהותקנו מכוחו. בהתאם לסעיף ההגדרות שבחוק שירותי תיירות, המונח "שירותי סוכנות נסיעות" כולל את הפעולות הבאות: ארגון ומכירה של סיורים לישראל או למדינות חוץ, הזמנת שירותים לצרכי סיורים מעין אלו, הזמנה או מכירה של כרטיסי טיסה או שוברי נסיעה אל מחוץ לישראל, הזמנת שירותי לינה בבתי מלון בישראל או מחוץ לישראל, טיפול בהשגת אשרות כניסה, שהייה או יציאה לצורכי סיור או נסיעה כאמור ומתן ייעוץ מקצועי בכל אחד מהעניינים הללו.

3.     החוזה הנדון בבקשה שלפנינו עוסק בהזמנת "שירותי נסיעות" באמצעות המבקשת אצל ספקי שירותים שונים כגון חברות תעופה, בתי מלון, חברות השכרת רכב וכו'. נוסח החוזה המוצע הוא חדש, והמבקשת ציינה כי טרם כרתה חוזים עם לקוחות בהתאם להוראותיו. הצדדים מסכימים כי החוזה שלפנינו הוא למעשה חוזה על תנאי, מאחר ובעת ביצוע ההזמנה לא תמיד ניתן לקבל אישור מספקי השירות השונים למחיר המוצע בהזמנה, כך שרק עם הינתן האישור הסופי להזמנה מצד ספקי השירותים נוצר הקשר החוזי המחייב בין הצדדים. ייאמר כבר עתה, כי חלק ניכר מהתלונות ומהתביעות הנדונות בבתי המשפט בהקשרים העולים מהחוזה שלפנינו, נובע ממערכת היחסים המשולשת שבין הלקוח המזמין, סוכנות הנסיעות וספקי השירותים. באופן ממוקד יותר, חלק ניכר מהמחלוקות המשפטיות נסב אודות השאלה מהו היקף האחריות שיש להטיל על סוכנויות הנסיעות במקרים בהם נפגעות זכויות הלקוח.
4.     לאחר שהמבקשת הגישה את הבקשה לאישור החוזה האחיד ולאחר שהמשיב והמועצה הגישו את תשובותיהם הראשוניות לבקשה זו, ניהלו הצדדים מגעים ביניהם ובעקבות זאת הוכנסו שינויים רבים לחוזה. ביום 4.11.08 התקיים דיון בבית הדין, ונקבע כי המבקשת תגיש לבית הדין את החוזה החדש והמעודכן (לאור השינויים שהוסכמו בין הצדדים), וכן רשימת פלוגתאות הכוללת את הסעיפים שבמחלוקת. הצדדים הגישו סיכומים בכתב בנוגע למחלוקות שלגביהן לא הושגה הסכמה ועתה נותר לנו להכריע במחלוקות אלה.
מאפייני חוזה ההזמנה
5.      מאפייניו של החוזה שבפנינו לא היו שנויים במחלוקת בין הצדדים, ונוכל לסקור אותם בקצרה. מדובר בחוזה הנוגע לאספקת שירותי תיירות לתקופת זמן מוגבלת וקצרה יחסית (במהלכה נמשכת הנסיעה), והוא נועד לעסקה שהיא חד פעמית מטבעה ולא להסדרה של יחסים חוזיים ארוכי טווח ומתמשכים. המבקשת אינה בגדר מונופול, אלא פועלת בשוק תחרותי שבו קיימות סוכנויות נסיעות רבות המתחרות ביניהן על הלקוחות. יחד עם זאת, נראה כי מרבית ההוראות המופיעות בחוזה ואשר שנויות במחלוקת, חוזרות ומופיעות גם בחוזים דומים של סוכנויות נסיעות אחרות. כן ראוי להוסיף כי החוזה שלפנינו (ודומיו בסוכנויות אחרות) אינו נוגע לכלל ההזמנות הנעשות לשירותי תיירות, אלא רק לאלה הנעשות באמצעות סוכנויות הנסיעות. לקוחות רבים יכולים ומעדיפים להזמין את השירותים השונים ישירות מהספקים השונים (חברות תעופה, בתי מלון, חברות השכרת רכב וכו'), מבלי להשתמש בשירותים של סוכנויות הנסיעות.

6.      ככלל, השירותים הנדונים בחוזה שלפנינו (הזמנת שירותי תיירות) אינם מהסוג הבסיסי וההכרחי לצרכן, אלא ניתן לראותם כשירותי מותרות. בעניין זה נכתב:
"אין דומה חוזה למכירת מוצרי מותרות לחוזה למכירת מצרך חיוני. אמנם יש להפעיל את מבחן הסבירות וההגינות לגבי כלל החוזים והנכסים, אולם כאשר מדובר בנכס חיוני שהלקוח חייב להיזקק לו, הבדיקה צריכה להיות מחמירה יותר." (לוסטהויז ושפניץ, חוזים אחידים, עמ' 76).

חשיבותה של העסקה נשוא החוזה ללקוח עשויה כמובן להשתנות בהתאם לנסיבות המקרה, אולם בדרך כלל ניתן לומר כי אינה קריטית: כאמור מדובר בשירותים שהם בבחינת מותרות, בפרק זמן המוגבל בדרך כלל למספר ימים או שבועות, ובסכומי כסף של מאות או אלפי שקלים בלבד. זאת, בניגוד לעסקאות הנעשות "פעם בחיים", כגון רכישת דירה, לקיחת הלוואה מובטחת במשכנתא, מעבר לדיור מוגן לקשישים וכו'. יחד עם זאת, למרות העובדה שעבור מרבית הלקוחות העסקה נשוא החוזה אינה בגדר הנסיעה היחידה לחו"ל שאותה יחוו במהלך חייהם, עשויה להיות להזמנה חשיבות רגשית משמעותית עבור הלקוחות, במיוחד כאשר היא נעשית לרגל אירוע מיוחד, כגון ירח דבש, בר מצווה וכו'.

7.     בחינת יחסי הכוחות שבין הצדדים לחוזה מלמדת כי אין מדובר בכוחות שווים. נראה כי המבקשת נהנית מעדיפות ברורה על פני הלקוחות, כפי שעולה מעצם העובדה שמדובר בחוזה אחיד. עדיפות כוחה של המבקשת נובעת, בין היתר, מהכוח הנתון לה להכתיב ללקוח תנאים חוזיים, מהמומחיות שיש לה בתחום שירותי התיירות, אשר עולה בהרבה על זו של לקוח רגיל, מהידע העומד לרשותה כתוצאה מניסיונה עם לקוחות קודמים ועם ספקים רבים, וכן מנגישותה לספקי השירותים בחו"ל ולסוכנים המקומיים. בעניין זה חשוב להדגיש כי נגישותם של הלקוחות לספקי השירותים, שהם למעשה צד נוסף בחוזה שלפנינו, מוגבלת בהרבה מזו של הסוכנות, וזאת כתוצאה ממגבלות של שפה, אמצעי קשר ומעמד. קשיי הנגישות בולטים במיוחד כאשר הלקוחות נמצאים בישראל וספקי השירותים נמצאים בחו"ל, כך שלא תמיד ניתן ליצור איתם קשר ממשי, ובכל מקרה ברור שבמצב דברים זה קיים קושי רב ללקוח לתבוע את הספק ולעמוד על זכויותיו מולו. בעניין זה יש חשיבות מכרעת לעובדה שסוכנות הנסיעות עומדת בקשר עסקי מתמשך עם ספקי השירותים ועל כן היא בעלת אמצעים משמעותיים יותר להתמודד עימם, הן במישור של אכיפת זכויות (עבור הלקוחות) והפעלת לחץ עסקי וכלכלי, והן במישורים של תביעה, גבייה, צמצום ומניעת נזק.

מעמדה המשפטי של המבקשת
8.     בטרם ניגש לבחינת פרטנית של סעיפי החוזה שלפנינו, יש להתייחס לסוגיה הכללית שהעלו הצדדים, הנוגעת למעמדה המשפטי של המבקשת בתור סוכנות נסיעות - האם היא מהווה אך מתווכת או שלוחה, כפי שהיא מבקשת לקבוע, או שמא יש להטיל עליה חובות החורגות מגדר אלה המוטלות על מתווך או שלוח, כפי שטוענים המשיבים. שאלה זו מהווה סלע מחלוקת מרכזי בין הצדדים, אשר הגם שאין לגביו התייחסות חוזית מפורשת, הוא בעל השלכה על אופן בחינתו של החוזה על ידנו. אנו נידרש להכרעה בעניין לאחר שנציג בקצרה את עמדות הצדדים לגביו ואת הפסיקה הקיימת בנושא.
     
עמדות הצדדים ביחס למעמדה המשפטי של המבקשת
9.     המבקשת טוענת כי בהיותה חברת נסיעות ותיירות, יש לראות אותה כ"מזמינת שירותי תיירות" או כ"מתווכת" בין ספקי שירותי התיירות השונים לבין לקוחותיה. לטענתה, נקבע בפסיקה כי סוכנות תיירות פועלת כמתווכת או שלוחה ולא באופן עצמאי (בין השאר: ה"פ (נצרת) 6132/97 אל על נ' זילברשלג (השופטת דנון) להלן - פרשת זילברשלג; בר"ע (י-ם) 3278/01 בר-טוביה נ' רג'ואן נסיעות, פ"מ, תשס"א (1) 625 (2001, השופטת שידלובסקי-אור) להלן - פרשת רג'ואן). המבקשת מציינת כי השוק בו היא פועלת הוא דינאמי ומשתנה והמחירים בו נקבעים בהתאם למצאי הקיים ולנסיבות שונות. המבקשת מוסיפה כי היא כפופה לחוזים מול ספקי שירותים רבים ושונים ולאור זאת קיימים עניינים שאינם תלויים רק במלאכתה היא אלא בהתנהלותם של אותם ספקי שירותים. המבקשת טוענת כי לאור זאת היא אינה יכולה לשאת באחריותם של אותם ספקים, והטלת אחריות כזו על שכמה היא בבחינת חיובה באחריות מוחלטת, בכל מחיר וללא אשם. לטענת המבקשת, הטלת אחריות הספקים על שכמה תביא לייקור משמעותי במחירי השירותים, דבר שיביא בסופו של דבר לקריסתן הכלכלית של סוכנויות הנסיעות ולפגיעה בציבור הצרכנים. המבקשת מוסיפה כי היא מעבירה לספקים את הכספים הנגבים מהלקוח בניכוי עמלה, כי במקרה של ביטול היא מעבירה לספקים גם את דמי הביטול עליהם הוסכם וכי מלכתחילה היא אינה זו שקובעת את מחירי השירותים. לטענתה, אם יוטל עליה לשאת באחריות הספקים, לא יהיה להם תמריץ לייעל את תפקודם ולהימנע מהתרשלות.

10.     המשיב טוען כי בחקיקה או בפסיקה אין הלכה או קביעה חד-משמעית ביחס למהות תפקידה של סוכנות נסיעות ולחובות החלים עליה. לטענתו, מבחינה משפטית המבקשת אינה יכולה להיחשב כ"מתווך", מאחר והיא גובה בעצמה את הכספים בגין ביצוע העסקה, מחתימה את הלקוח על החוזה, מקבלת ממנו פיצויים במקרה של ביטול העסקה ואף יכולה לתבוע אותו ישירות במקרה בו לא עמד בהתחייבויותיו. זאת, בניגוד למתווך, שאינו מוסמך לעשות כל פעולה משפטית בשם מי מהצדדים, ותפקידו מתמצה בהפגשת הצדדים ובהכשרת הקרקע לעשיית העסקה ביניהם. המשיב טוען כי גם בפסיקה שהתייחסה אל סוכנות נסיעות כמתווכת, נקבע כי הסוכנות כפופה לחובת נאמנות ברמה גבוהה, בהתחשב במאפייני עסקת התיווך. המשיב מציין כי בפסיקה נקבע לא אחת כי סוכנות נסיעות היא ספק מידע וכי עליה לדאוג לאמינותו. המשיב מוסיף וטוען כי המבקשת גם אינה יכולה להיחשב כשלוח של ספק השירותים, משום שבניגוד לשלוח, יש לה עצמה זכויות כלפי הלקוח.

11.     המשיב טוען כי ללקוחות של סוכנות נסיעות יש ציפיה בסיסית שהסוכנות תבחן את טיב השירות שמספק כל ספק שירות אליו מפנה הסוכנות, תציג בפני הלקוח את המחיר הכולל של חבילת התיור, תיידע את ספקי השירות בדבר הדרישות המיוחדות של הלקוח ותוודא עימם כי הם יכולים לעמוד בדרישות אלו. לטענת המשיב, לקוחות הסוכנות מסתמכים על המקצועיות והמיומנות של סוכנות הנסיעות, והסתמכות זו היא שיוצרת את האמון בין הסוכנות ובין לקוחותיה, אמון ממנו נובעת רמת מחויבות גבוהה. המשיב מדגיש כי הלקוחות מתקשרים עם המבקשת כסוכנות ולא עם ספקי שירותי התיירות במישרין וכי הסוכנות היא המבררת את צרכי הלקוח וגובה ממנו את התשלומים השונים.

12.     המועצה טוענת אף היא כי המבקשת אינה במעמד של מתווכת או שלוחה ומצטרפת לעמדתו של המשיב בעניין זה.

     עמדת הפסיקה ביחס למעמדה המשפטי של סוכנות נסיעות
13.     מסקירת הפסיקה בעניין מעמדה המשפטי של סוכנות נסיעות עולה כי אין עמדה חד-משמעית בנושא זה. ניתן אך להצביע על פסיקה סותרת, כאשר במקרים מסוימים קבעו בתי המשפט כי סוכנות נסיעות היא מתווכת או שלוחה, ובמקרים אחרים שללו זאת, וראו בה סוכן בעל מעמד עצמאי:
"כזה הוא למשל מעמדו המשפטי של סוכן הנסיעות. מהי אחריותו של סוכן הנסיעות לטיב השירותים אשר סופקו ללקוחותיו בפועל? ובאילו מקרים אחראי סוכן הנסיעות לתקלות שאירעו לנוסע במהלך הנסיעה? סוגיות אלו נידונו בהרחבה בפסיקה, והתשובות העולות הימנה, כמו גם הבסיסים הרציונאליים בהם עושים השופטים שימוש, אינם מלמדים על ליבה חד-משמעית. הסקירה המשפטית שלהלן מלמדת כי בית המשפט בוחן כל מקרה לגופו, ואולם הרציונאל המשמש אותו בקבלת החלטתו משתנה. לעיתים עושה בית המשפט שימוש בסוגיית השליחות, פעמים אחרות בחוק המכר, סוגיית המתווך, הסוכן העמיל, כלי העזר, מארגן הטיול, ופעמים אחרות מחבר רציונאליים. התוצאה היא זריעת אי וודאות עמוקה בקרב הצרכנים, ומן הדין שבית המשפט העליון יסדיר סוגיה זו".

(אסף מידני ונתן אוריאלי, דיני תיירות להלכה ולמעשה (להלן - דיני תיירות), עמ' 116-117. לסקירה של פסקי דין הדנים בשאלת מעמדה המשפטי של סוכנות הנסיעות ראו שם, בעמודים 116-134).



14.     כך למשל בפרשת רג'ואן קבע בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת שידלובסקי-אור) כי סוכנות הנסיעות היא בגדר מתווך:
"תפקידה של סוכנות נסיעות אינו שונה מזה של מתווך וככזאת, בהשאלה מסעיף 8(א) לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996, היא חייבת לנהוג בנאמנות, בהגינות ובדרך מקובלת, ולמסור ללקוחותיה כל מידע שיש בידה בעניין מהותי הנוגע לעסקה."

בדומה, בפרשת מנו-ספנות קבע בית המשפט המחוזי בחיפה כי סוכנות הנסיעות אינה שלוחה כי אם מתווכת:
"לעמדתנו לא מתקיימים יחסי שליחות בין המערערת (חברת מנו-ספנות, ספקית השירותים - י.צ.) לסוכנת הנסיעות. הדבר נובע ממגמת המחוקק, שלא מצא להחיל את דיני השליחות בחיקוקים המסדירים את הקמתן, ניהולן ועיסוקן של סוכנויות נסיעות, דוגמת חוק שירותי תיירות, תשל"ו-1976 ותקנות שירותי תיירות (סוכנויות), תשס"א-2000. לכל היותר, וכעולה גם מטיעוני ב"כ סוכנת הנסיעות בפנינו, מדובר על מעמד של מתווכת."
(ע"א (חיפה) 2314/04 חב' מנו ספנות נ' סויבלמן לזר).


לעומת זאת, במספר פסקי דין אחרים אומצה דווקא הקונסטרוקציה הרואה בסוכנות הנסיעות שלוח של מארגן הטיול או "שלוח כפול" (הן של מזמין הטיול והן של מארגן הטיול) על מנת לאפיין את מערכת היחסים המשולשת שבין מזמין הטיול, סוכן הנסיעות וספק השירותים. כך, למשל, בפרשת זילברשלג קבע בית המשפט המחוזי בנצרת (השופטת דנון) כי:
"עפ"י ההלכה שנפסקה מהווה סוכן הנסיעות שלוח של חב' התעופה. היא אשר קובעת את מחירי כרטיסי הטיסה, מנפיקה את הכרטיסים, קובעת את גדר הסמכויות של הסוכן ולמעשה מכתיבה לסוכן את כל הפעולות הדרושות למכירת כרטיסי הטיסה".

(לגישה זו ראו גם ע"א (מחוזי ת"א) 987/86 ניר נסיעות ותיירות נ' זלבנסקי (השופט בן יאיר); בר"ע (ת"א-יפו) 2428/03 איסתא ליינס נ' ביבי) (השופטת שטופמן); ת"א (ת"א-יפו) 1928/04 הרב צדוק נ' אל-על נתיבי אוויר לישראל, פיסקה 7 (השופטת ברון)).


גישה שונה, המרחיבה את חיוביה של סוכנות הנסיעות ורואה בה גורם עצמאי, ניתן למצוא במספר רב של החלטות שניתנו בבתי משפט השלום. כך, למשל, בת"א (שלום ת"א) 52167/99 הורנשטיין נ' אופיר טורס (7.10.2001) קבעה השופטת גרוסמן כי:
"החוזה הוא אמנם בין התובעים הנוסעים לבין המשווקת אופיר טורס אך לסוכנות נסיעות מאטאר שמור מעמד של יותר ממתווך. מעמדה הוא כשל ממליץ ומסייע לתובעים להגיע להחלטה באשר לזהות הנופש בו יבחרו. מעמד זה מטיל על סוכנות הנסיעות אחריות חוזית ונזיקית ישירה כלפי התובעים".

ברוח דומה נקבע באחד מפסקי הדין לגבי מעמדה המשפטי של המבקשת כדלקמן:
"תפקידה בעסקה לא מסתכם בתיווך בלבד בין התובעים לבין ספקים בחו"ל, משהנתבעת המליצה וסייעה לתובעים להגיע להחלטה באשר לרכיבי חבילת הנופש. הנתבעת מכרה לתובעת את החבילה ולפיכך, קמה מצידה החובה לספק את שהתחייבה וברמה לה התחייבה. מעמד זה מטיל על הנתבעת אחריות חוזית ונזיקית ישירה כלפי התובעים."
(ת"א (שלום ת"א) 24034/04 מגל נ' דיזנהויז סיטונאי תיירות (2006, השופטת דודקביץ)).
     
(לדוגמאות נוספות למגמה זו ראו ת"א (שלום ת"א) בן יצחק נ' חברת השטיח המעופף (17.8.2003, השופט קליין); ת"ק (שלום ראשל"צ) 2646/05 אלי נ' איסתא ליינס (11.5.2006, השופטת עמית-אניסמן); ת"ק (שלום ב"ש) 2588/06 בשן נ' איילה נסיעות ותיירות (1.5.2007, השופט אקסלרד); ת"ק 11795-02-09 (שלום תל-אביב) סיטון נ' ישראייר תעופה ותיירות (19.7.2009, השופט דלוגין)).


המובאות שהבאנו, והן כמובן רק חלק קטן מהפסיקה הענפה בנושא, יש בהן כדי להמחיש את הקושי העיוני שבהגדרת מעמדה המשפטי של סוכנות הנסיעות. באחרונה נדרש גם בית המשפט העליון לסוגייה זו במסגרת פסק דינו בע"א 6570/02 אל על נתיבי אוויר לישראל נ' זילברשלג (ניתן ב- 26.8.2009). באותו עניין טענו התובעים כי סוכניות הנסיעות הן שלוחות של חברות התעופה, ועל כן פעולת המרת שער שבוצעה על ידי סוכנות נסיעות צריכה להיות מיוחסת לחברת התעופה. בית המשפט העליון בחר שלא לקבוע מסמרות בעניין זה, מאחר שניתן היה לדחות את התביעה גם על בסיס ההנחה הנוחה לתובעים. השופט גרוניס ציין לפיכך כי:
"לצורך הכרעה בעניין שלפנינו, איני נדרש להכריע בשאלה העקרונית האם ומתי קיימים יחסי שליחות בין מוביל לבין סוכנות נסיעות. נכון אני להניח, כי בין המבקשת לבין סוכנויות הנסיעות ישנם יחסי שולח ושלוח. .... גם אם קיימים יחסים כאלו, על המשיבה להראות כי פעולת ההמרה נעשתה בידיעתה של המבקשת ובעידודה הפעיל או הסביל (כלומר, בגדר ההרשאה ה"פנימית"). סבורני, כי זאת לא עלה בידיה להראות. מכאן שאין לומר שהמבקשת הפרה את רישיון ההפעלה." (פסקה 28 של פסק דינו).

על כך הוסיף השופט ריבלין (בהערה שהיתה מקובלת גם על השופט דוד חשין) כי:
"סוכנויות הכרטיסים הן גוף עסקי נפרד מחברות התעופה אשר רווחיהן מגיעים, בין השאר, מן הלקוחות שרוכשים דרכן את כרטיסי הטיסה, ואין לומר כי במכירת הכרטיסים ללקוחות הן מהוות שלוחות של חברות התעופה ותו לא. אוסיף כי ספק רב בעיני אם סוכנויות הנסיעות נחזות בעיני הלקוחות כשלוחות של חברות התעופה. סביר יותר כי הלקוחות שמגיעים לסוכנויות רואים בהן גוף עצמאי שמספק להם שירות הכולל, בין היתר, גם רכישת כרטיסי טיסה. ייתכן, איפוא, שאם ביחסי שליחות עסקינן, הלקוחות רואים אותם כיחסי שליחות בינם לבין סוכנויות הנסיעות ואין הם מתעניינים בשאלת היחסים שבין האחרונות לחברות התעופה."

במקרה שלפנינו אין מנוס מדיון והכרעה בשאלת מעמדן המשפטי של סוכניות נסיעות מסוגה של המבקשת. להלן נבקש להציע תשובה לשאלה מורכבת זו, המבוססת על גישה הדומה לעמדה העקרונית שיושמה על ידי בית הדין בפסק הדין בעניין ח"א (ירושלים) 701/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' חברת מוסף המכרז של המדינה (12.8.2007) (להלן: עניין המכרז של המדינה).

מעמדן המשפטי של סוכניות נסיעות - דיון והכרעה
15.     לא בכדי נתקלה הפסיקה בקושי של ממש להגדיר את מעמדן המשפטי של סוכניות נסיעות. ביסוד הקושי עומד הניסיון לכפות הר כגיגית אחד משלושה מודלים משפטיים "טהורים" (קבלן, מתווך או שלוח) על מודל פעילות עסקי מורכב. כאמור, בעיה דומה עמדה גם ביסוד ההתדיינות בעניין המכרז של המדינה, בו נדרש בית דין זה להגדיר את מעמדה המשפטי של חברה שארגנה מכרזים פרטיים במסגרתם נמכרו מוצרים ושירותים למרבה במחיר. באותו עניין הבהיר בית הדין כי המשפט המסחרי הישראלי עשיר דיו כדי לאפשר קיומם של מודלים עסקיים מורכבים, אשר אינם תואמים אף לא אחד מהמודלים המשפטיים ה"טהורים" (מוכר או מתווך באותו עניין). דברים אלה יפים גם לענייננו. אכן, כפי שטענו המשיבים, סוכנות נסיעות איננה יכולה לטעון כי מעמדה מוגבל למתן שירותי "תיווך" או למעמד של "שלוח" בלבד, שכן פעולות רבות שהיא מבצעת חורגות מגדר מאפייניו הידועים של מוסד התיווך או של יחסי שליחות. המבקשת נוטלת חלק פעיל ביצירת העסקאות, כאשר היא זו המחתימה את הלקוחות על חוזים (הנערכים מולה ולא אל מול הספקים), גובה מהלקוחות את הכספים ומתחייבת לספק להם את השירותים המוצעים. בנסיבות אלה, אין מקום לראות אותה כמתווכת, תפקיד המתמצה בהפגשת הצדדים בלבד ולא ביצירת ההתחייבות המשפטית עצמה, או כשלוח, היוצר אומנם התחייבות משפטית, אך אינו מהווה צד לה. ודוק, איננו שוללים את האפשרות שגורם העוסק בתחום שירותי התיירות יבחר להגביל את פעילותו, באופן כללי או במקרה נתון, למתן שירותי "תיווך" או "שליחות" (השוו, למשל, ת"א (מחוזי חי') 371/82 ציטיאט נ' רשף תיירות נסיעות (השופט מרגלית)). כל שאנו קובעים, על בסיס דפוס הפעילות שהמבקשת הגדירה לעצמה, כי אין הוא מתאים למסגרות הידועות של יחסי "תיווך" או "שליחות".

16.     מצד שני, אין אנו סבורים (ולמעשה אף המשיבים לא טענו זאת) כי ניתן לקבוע שדינה של המבקשת הוא כשל קבלן המספק את שירותי התיירות שהזמין הלקוח, ונושא באחריות מלאה לכך שהלקוח יקבל את שהזמין. המבקשת איננה מעונינת ליטול על עצמה אחריות לנושאים רבים המצויים מחוץ לתחום שליטתה (כגון רמת האוכל שתוגש במלון או יציאתה של טיסה במועד שנקבע), וכנגזר מכך איננה מתמחרת את שירותיה באופן המפצה אותה על העלות הגבוהה הכרוכה ביצירת אחריות שכזו. במילים אחרות, המודל העיסקי שאומץ על ידי המבקשת אומנם חורג מגדר "תיווך" או "שליחות" גרידא, אולם אין הוא עולה לכדי נכונות להפוך לספק השירותים. בכך אין כל פסול. אין מדובר בניסיון קלוקל לאחוז במקל משני קצותיו, אלא בשאיפה לגיטמית של גורם ביניים לספק שירותים מסויימים בהם הוא מתמחה, ולא לספק שירותים אחרים, לגביהם אין לו יכולת של ממש לתרום תרומה בת ערך. יתר על כן, לא רק לסוכנות יש אינטרס שלא יכפו עליה להעניק שירותים שאינם בתחום התמחותה. גם ללקוחות אין כל עניין שעוסק המתמחה בעניין אחד יהיה מחויב לספק גם שירותים שאין לו כישורים או ידע להעניקם. כפיה כזו, מעין קשירת שירות בשירות מכוח הדין, היא לרעת הלקוח, באשר היא מחייבת אותו לרכוש חבילת שירותים יקרה ובלתי יעילה.

17.      המשימה העומדת לפנינו היא, אם כן, להגדיר את מודל הפעילות העסקית בו בחרה המבקשת, על מנת לבחון לאורו את הוראות החוזה. מעיון בחומר המוצג בפנינו עולה כי דרך פעולתה של המבקשת (כמו של סוכנויות נסיעות רבות) מבוססת על העקרונות הבאים:
     א. המבקשת משווקת לציבור בדרכים מגוונות (עיתונים, אתר אינטרנט, מענה טלפוני, רשת סניפים הפרוסים ברחבי הארץ וכיו"ב) שירותי תיירות שונים אותם ניתן לרכוש באמצעותה (לרבות טיסות, מלונות בארץ ובחו"ל, חבילות נופש, טיולים מאורגנים, השכרת רכב, ביטוח נסיעות וכן הלאה), וכן מאפשרת ביצוע הזמנות הנבנות על פי העדפות הלקוח אצל ספקים שונים. המבקשת מספקת לפונים אליה ייעוץ מקצועי בתחום התיירות וכן מבצעת עבורם (לעיתים תמורת תשלום) מספר שירותים נלווים, כגון טיפול בנושא אשרות כניסה (ויזות).
     ב. המבקשת מתקשרת בחוזים עם לקוחות המעוניינים לבצע הזמנה באמצעותה בהתאם לנוסח החוזה האחיד בו עסקינן. לקוח המעוניין לבצע הזמנה אצל המבקשת יכול לעשות כן באמצעות אתר האינטרנט, או על ידי משלוח פקס או ביקור באחד מסניפי המבקשת. החוזה בין הצדדים הינו חוזה הכפוף לכך שיתקבל אצל המבקשת אישור של ספקי השירות לבקשות של הלקוח תוך 72 שעות (אלא אם מועד זה הוארך בהסכמת הצדדים). הלקוח אינו מחוייב בתשלום כלשהו עד שמתקבל אישור מספקי השירותים.
ג. במידה וניתן אישור ספקי השירותים להזמנה מחייבת המבקשת את אמצעי התשלום שמסר לה הלקוח (לרוב כרטיס אשראי) בתשלום שסוכם ביניהם עבור שירותי התיירות שהזמין. יצויין כי מחיר השירות שמשלם הלקוח הוא זה שמסוכם בינו לבין המבקשת, בעוד שהמחיר המועבר לספק השירותים הוא זה שמסוכם בין ספק השירותים לבין המבקשת. ההפרש בין המחיר ללקוח לבין התשלום המועבר לספק (וכן רווחי המימון, ככל שקיימים כאלה, בגין פער הזמנים שבין הגביה מהלקוח להעברת התשלום לספק) שייכים למבקשת, כאשר ללקוח (וככל הנראה גם לספק) אין כל זכות לקבל מידע בדבר גובה הפרש זה. המבקשת מוסרת לידי הלקוח, כנגד מסירת אמצעי התשלום לזכותה, את מסמכי הנסיעה (שובר הזמנה, כרטיס טיסה וכיו"ב) אותם עליו להציג לספקי השירותים. יצויין כי בהתאם להוראות סעיף 12א לחוק שירותי תיירות, מחוייבת המבקשת להבטיח את כספי הלקוחות המקבלים ממנה שירות מפני חדלות פירעון שלה באחת הדרכים המנויות בחוק (בהוראה נאמר כי הבטחת הכספים היא למקרה שנותן שירותי סוכנות נסיעות "נעשה חדל פירעון או למקרים נוספים, שקבע השר, בהתייעצות עם שר האוצר ובאישור וועדת הכלכלה של הכנסת". למיטב בדיקתנו מקרים נוספים כאמור לא נקבעו בתקנות).
ד. המבקשת מוסיפה לעמוד לרשות הלקוח גם לאחר הנפקת מסמכי הנסיעה לצורך ביצוע פעולות שונות ובכללן שינוי מלון ביוזמת ספק השירותים (סעיף 1.1 לחוזה), בירור פרטים לפני יציאה (סעיפים 13 ו- 21 לחוזה), מסירת הודעות ללקוח על שינויים (סעיף 23 לחוזה), בירור תלונות מול ספקי השירות (סעיף 17 לחוזה) ביצוע החזרים בגין ביטולים שנעשו על פי ההנחיות (סעיף 12 לחוזה) וכיו"ב. עם זאת, פעולות אחרות אמור הלקוח לבצע ישירות מול ספק השירותים, ובכלל זה ביטול הזמנת בתי מלון בחו"ל (סעיף 8 לחוזה), הודעה על הגעה מאוחרת שלא נמסרה מראש לסוכנות הנסיעות (סעיף 2 לחוזה), אישרור טיסות חזור (סעיף 23 לחוזה).

18.      מודל הפעילות של המבקשת מלמד, איפוא, כי היא ממלאת תפקיד חשוב, בשלושת השלבים העיקריים של העיסקה בה עסקינן: המשא ומתן שקודם להזמנת השירות, כריתת חוזה ההזמנה וביצוע חוזה ההזמנה. עם זאת, מידת מעורבותה של המבקשת בכל אחד מהשלבים שונה, ומכתיבה במידה רבה את מעמדה המשפטי ואת החובות שהיא נוטלת על עצמה. נבהיר עניין זה תוך התייחסות לכל אחד מהשלבים:
     א. המשא ומתן - בשלב המו"מ פועלת המבקשת כגורם מקצועי המייעץ ללקוח ומספק לו מידע על שירותי תיירות שונים שהוא שוקל להזמין. מידע זה אומנם מתייחס בעיקרו לשירותים שאינם מבוצעים על ידי המבקשת, אולם ברור וגלוי כי היא בעלת יתרון של נסיון ומומחיות ביחס ללקוח, ונתפסת על ידו כגורם שניתן להסתמך על דבריו ולתת בו אמון. בשלב זה המבקשת אינה פועלת כשלוחה של ספקי השירותים, ואינה מנהלת את המשא ומתן מטעמם (שהרי אין היא מייצגת ספקי שירותים בודדים, אלא מאפשרת ללקוח להזמין ממגוון רחב מאד של ספקי שירותים). היא עומדת איפוא באופן עצמאי כנותן שירותי יעוץ מול הלקוח ולפיכך גם אמורה לשאת באחריות הנגזרת מכך.
     ב. כריתת חוזה ההזמנה- אין מחלוקת על כך שהחוזה בו עסקינן הוא חוזה אשר נכרת בין הלקוח לבין המבקשת. החוזה מסדיר את מערכת היחסים המשפטית שבין המבקשת ללקוח, ולא את מערכת היחסים שבין ספק השירותים ללקוח. הוא מקנה למבקשת זכויות והגנות כלפי הלקוח, ומקים ללקוח זכויות כלפי המבקשת. במצב דברים זה, אין כל אפשרות לקבל את טענת המבקשת כי היא פועלת כשלוחה של ספקי השירות לעניין ההתקשרות בחוזה עם הלקוח. לו אלה היו פני הדברים, הרי שהמבקשת היתה יוצאת מהתמונה, והצדדים לחוזה ההזמנה היו ספקי השירותים והלקוח (ראו סעיף 2 לחוק השליחות, התשכ"ה - 1965, לפיו פעולת השלוח "מחייבת ומזכה, לפי העניין, את השולח"). כאמור, לא אלה פני הדברים על פי מודל הפעילות שהמבקשת הגדירה לעצמה. מסקנה משפטית זו נתמכת במספר רב של חיזוקים, שנמנה רק אחדים מהם: ראשית, הכספים שנגבים על ידי המבקשת אינם מוחזקים בידיה בנאמנות בעבור ספקי השירותים (כפי שהיה אמור להיות המצב במקרה של שליחות - ראו סעיף 10 לחוק השליחות). לספק השירותים לא מוקניית כל זיקה קניינית בכספי הלקוחות, אלא רק זכות חוזית כלפי סוכנות הנסיעות לקבל את התשלום שסוכם ביניהם (והשוו גם להסדר הבטחת כספי הלקוחות בסעיף 11א לחוק שירותי תיירות, המניח כי הכספים שמשלם הלקוח אינם מהווים קניין של ספקי שירות התיירות. נעיר בהקשר זה כי את הקביעות הנוגדות לכאורה בעניין זה בהמ' (ת"א) 12844/86 אל על נתיבי אוויר לישראל נ' בלס, פ"מ תשמ"ט (1) 45 (השופטת אבנור) יש לקרוא כמתייחסות למצב מיוחד בו קיים הסכם נאמנות בין ספק השירותים לסוכנות הנסיעות ביחס למתן שירות מסוים, ואין הן רלוואנטיות למקרה הכללי בו עסקינן). שנית, החיובים שמטיל החוזה לאחר הנפקת מסמכי הנסיעה (סעיף 14(ד) לעיל) מוטלים באופן ברור על המבקשת, עובדה שכמובן אינה מתיישבת עם הטענה שהיא איננה הצד המחויב מבחינה משפטית בהסכם; שלישית, הסכמת הצדדים כי חוזה ההזמנה הוא חוזה על תנאי התלוי באישור של ספקי השירותים, מלמדת כי הם רואים בספקים צד שלישי לעסקה (ראו דניאל פרידמן, "הערה למשמעות המושג "חוזה על תנאי" שבסעיף 27 לחוק החוזים", עיוני משפט ח' 578 (1982)) וכן הלאה.
     ג. ביצוע חוזה ההזמנה - לביצוע חוזה ההזמנה שני מהלכים עיקריים. המהלך הראשון הוא הקניית הזכות לקבלת השירות מספק השירותים ללקוח כנגד תשלום התמורה שנקבעה בחוזה ההזמנה. בעקבות פעולה זו נוצרת התחייבות משפטית של ספק השירותים להעניק את השירות ללקוח כנגד התמורה שמעבירה לו המבקשת. ודוק, איננו סבורים כי בין ספק השירותים לבין הלקוח נוצר במקרה הרגיל חוזה ישיר, שכן בשום שלב לא מתחייב הלקוח בחוזה ההזמנה לשלם לספק השירותים ישירות בעבור השירות (נהפוך הוא, תשלום כזה יעלה טענות של סוכנות הנסיעות כי התשלום נעשה לגורם הלא נכון. השוו ע"א 126/89 מפרק חברת קופל טורס נ' חברת מלונות דן, פ"ד מו (3) 441). הקונסטרוקציה המשפטית הנראית הולמת את מרבית המצבים היא של חוזה לטובת אדם שלישי, על פיו ספק השירותים מחוייב הן כלפי סוכנות הנסיעות (שהתחייבה לשלם לו) והן כלפי הלקוח (שהמבקשת הורתה לספק להעניק לו את השירות) במתן השירות, כנגד ההתחייבות שהמבקשת נטלה כלפיו. במקרים מסויימים, ניתן להניח כי מדובר בהמחאת הזכות לקבלת השירות ללקוח (כך, למשל, כשהזכות מגולמת במסמך למוכ"ז, כגון כשמדובר בכרטיס להופעה). מכל מקום, אף לעניין זה אין לומר כי המבקשת יוצאת מהתמונה מרגע שהיא יוצרת את החבות המשפטית של ספק השירות כלפי הלקוח, אלא רק שבכך היא מממשת חבות מרכזית שלה על פי הסכם ההזמנה. המהלך השני בביצוע ההזמנה הוא מתן השירות ללקוח על ידי ספק השירות. בשלב זה תפקידה של המבקשת הוא אומנם משני, אולם לא חסר נפקות משפטית. מחויבויותיה הן בעיקר בהעברת מידע ללקוח מספק השירותים, ובטיפול בתלונות שיש ללקוח אל מול ספק השירותים. ודוק, התחייבותה המשפטית של המבקשת היא להקנות ללקוח זכות משפטית לקבלת השירות מספק השירותים, ולהבטיח כי שירות כזה אכן יינתן. אין היא נוטלת על עצמה אחריות לאיכותו של השירות האמור, ואף לא לליקויים העלולים ליפול בו (למעט כאלה בהם ניתן לייחס לה אשם).

19.     הרחבנו בתיאור מודל הפעילות העסקי של המבקשת, שכן לאורו יקל עלינו להכריע בשאלות שבמחלוקת בין הצדדים. נקודת המוצא לדיון היא שלעוסק יש זכות לבחור את המודל העיסקי לפעילותו לפי ראות עיניו, וזאת בכפוף, כמובן, למגבלות שקובעות הוראות חוק כופות (כגון הוראות חוק שירותי תיירות והוראות חוק הגנת הצרכן, התשמ"א - 1981, להלן - חוק הגנת הצרכן). היקף התערבותנו מכוח חוק החוזים האחידים בחופש עיצוב המודל העיסקי במקרים בהם אין הוא עומד בניגוד להוראות חוק כופות הובהר בפיסקה 24 של פסק הדין בעניין המכרז של המדינה באופן הבא:
מבלי לנסות למצות את הדיון, אנו סבורים כי התערבות שיפוטית מכוח חוק החוזים האחידים בחופש עיצוב מודל עסקי בשוק תחרותי צריכה להתמקד בשלושה מצבים עיקריים:

א. מצבים בהם המודל העסקי מבוסס על ניצול העדר מידע או פגם קוגניטבי אצל ציבור הלקוחות - שיפוט השוק את דרך פעולתו של עסק מסוים עלול להיפגם בשל כשלים קוגניטיביים ובעיות אינפורמציה בקרב ציבור הלקוחות. מודל עיסקי המבקש להיבנות מכשלים אלה הוא מודל פסול, שמן הראוי למנוע את קיומו. כך, למשל, ניסיון לקשור את הצרכן לתקופת התקשרות ארוכה באמצעות מתן הטבה בהווה חשוד בניצול הטיות קוגניטיביות של הלקוחות, וככזה עשוי להיפסל כתניה מקפחת בחוזה אחיד (השוו לפסק דיננו בעניין ח"א (י-ם) 9005/03 היועץ המשפטי לממשלה נ' שח"ל טלרפואה בע"מ (ניתן ביום 26.6.2006). ההתדיינות באותו עניין הסתיימה בפשרה).

ב. מצבים בהם הוראות החוזה האחיד אינן תואמות את המודל העסקי על פיו פועל הספק הלכה למעשה - השוק שופט את דרך הפעילות דה פקטו, אין באפשרותו לשפוט את דרך הפעילות דה יורה. מודל הפעילות המשפטי המוצג בחוזה האחיד איננו גלוי בשלב הראשון של קיום העסק, מעצם ההנחה שמרבית המתקשרים אינם יכולים, ואינם נדרשים, לקרוא ולהבין חוזים אחידים. אכן ככל שמתארכת פעילות העסק ירבו הסכסוכים, ולשוק עשוי להגיע מידע מסוים ביחס לתוכן החוזה האחיד לפיו הוא מתקשר. אפס, מידע זה יהיה חלקי, חסר ומגמתי, ועל כן לא יוכל לשמש בסיס טוב לשיפוט של הלקוחות. מכאן שכאשר ספק נוהג בפועל בצורה מסוימת, אך מבקש לעצב את היחסים המשפטיים שבינו לבין לקוחותיו בצורה שונה באמצעות חוזה אחיד, המעורר חשש לקיפוח הלקוחות, יש מקום להתערבות מכוח חוק החוזים האחידים. כך, למשל, כאשר ספק מציין בחוזה כי איננו מעניק שירות פלוני, אך בפועל מעניק אותו בשגרה, ומתבסס על ההסדר החוזי הפוטר אותו מהחובה לתת שירות זה רק כשמתעורר סכסוך, יש מקום לביקורת מוגברת של בית הדין לחוזים אחידים (ודוק, יתכנו מצבים בהם תהיה הצדקה עניינית ליצירת פער מסוג זה, כגון כשמטרתו למנוע סחטנות של לקוחות טורדניים או לאפשר היווצרותם של יחסי אמון. קיומו של פער בין דרך הפעולה דה פקטו להסדרי החוזה האחיד הוא לפיכך רק בסיס לביקורת מוגברת, לא הצדקה מספקת להתערבות).

ג. מצבים בהם ההסדרים נוגעים להיבטים אגביים של המודל העסקי - רמת הזהירות מפני התערבות תלויה באופן ישר במרכזיותה של התניה למודל העיסקי: ככל שהתניה מרכזית יותר כך תגדל הנטייה שלא להתערב, ולהיפך. הטעמים לכך ברורים: מחד, ככל שהתניה מרכזית יותר למודל העיסקי כך יש לתת יתר משקל לחופש הפעולה של הספק; מאידך, ככל שהנושא שולי יותר במודל העיסקי כך הסיכוי שהלקוחות מודעים להיבט זה, ומפקחים עליו נמוך יותר. מטעם זה התערבות ב"תניות משניות", תניות המסדירות את יחסי הצדדים במקרה של סכסוך או הפרה (כדוגמת תניית שיפוט או בוררות), צריכה להיות משמעותית יותר מאשר התערבות בתניות הקובעות את "החובות הראשוניות" של הצדדים (קרי, את חובות הביצוע של ההסכם).

     לאור מבחנים אלה נוכל אם כן לבחון את המחלוקות שנתגלעו בין הצדדים, ולהכריע בהן.

20.     נעבור איפוא לבחון את סעיפי החוזה שלפנינו, אחד לאחד. ביחס לכל אחד מהסעיפים, נציג את הסעיף ואת החלקים השנויים במחלוקת, ולאחר מכן נפרט את טענות הצדדים ואת הכרעתנו.

סעיפי החוזה
א.      סעיף 1 ב"דף למזמין שירותי נסיעות":
"לתשומת לבך, ייתכנו שינויים בפרטי הטיסות, כאשר פרטי הטיסות המעודכנים הם אלה המופיעים בכרטיס הטיסה. במידה ותמצא אי התאמה בין "תוכנית הנסיעה" (פירוט שירותי התיירות לפי התאריכים שנמסרו לך ב"תכנית הנסיעה" = Itinerary) וכרטיס הטיסה, עליך לפנות באופן מיידי לסוכן הנסיעות המטפל או לחב' התעופה במקרה של אי התאמה כאמור. התנאים בכרטיס הטיסה הם המחייבים את חברות התעופה. עליך לאשרר את פרטי הטיסות חזור 72 שעות לפני מועד ההמראה".

סעיף 13 לחוזה:
"טיסות - (עשויות להיות גם טיסות שכר) פרטיהן עשויים להשתנות, לרבות מבחינת מועדים, מסלול ופרטי חב' התעופה. האחריות לעיכובים, שינויים וביטולים אובדן עיכוב כבודה הינם, עפ"י כל דין, על חברת התעופה ו/או סיטונאי התיירות המארגן בהתאם לנסיבות. תשומת הלב מופנית לפרטי הטיסה שעודכנו בכרטיס הטיסה ולתנאים הכללים בגב הכרטיס והם המחייבים את חב' התעופה/ספקי השירותים."

21.     המועצה מבקשת להוסיף את המילים "לאחר ביצוע ההזמנה" לאחר המשפט "ייתכנו שינויים בפרטי הטיסות" בסעיף 1 הנ"ל, ולאחר המשפט "פרטיהן עשויים להשתנות" בסעיף 13 הנ"ל, וכן להוסיף את ההערה: "האמור בסעיף זה אינו מונע מהנוסע כל תרופה שבדין כנגד ספקי השירותים בגין השינוי, לרבות ביטול העסקה" בסוף סעיף 1 הנ"ל.

המועצה טוענת כי שינויים במועדי הטיסה הם שינויים לגבי פרט מהותי בעסקה, ולכן על המבקשת לוודא כי אישור הספק (שהוא תנאי מתלה להשתכללות החוזה) כולל אישור למועדי הטיסות אותן ביקש הצרכן. המועצה טוענת כי שינוי במועד הטיסה עוד בטרם השתכלל החוזה מהווה שינוי מהותי בתנאי העסקה ועל כן יש ליידע את הצרכן, ולאפשר לו להחליט אם הוא עדיין מעוניין בביצוע העסקה, מבלי שהוא מחויב קודם לכן בקיום התחייבויותיו על פי החוזה, לרבות התשלום על העסקה ותשלום דמי הביטול. המועצה מוסיפה כי גם זהות נותן השירות (במקרה זה חברת התעופה) היא חלק מהמידע המהותי שעל הצרכן לקבל, והיא מפנה בעניין זה אל תקנה 3 לתקנות שירותי תיירות (גילוי נאות), התשס"ג-2003 (להלן - תקנות גילוי נאות). המועצה טוענת כי לאור זאת על המבקשת לברר, באופן אקטיבי, את מועד הטיסה ואת זהות המוביל האווירי, ולהעביר את המידע הנ"ל לצרכן, עוד בטרם השתכללו חיוביו. המועצה טוענת כי הסעיפים בנוסח שקבעה המבקשת מטילים על הצרכן את האחריות לבדוק את הפרטים, ופוטרים את המבקשת מאחריות לכך ועל כן מקימים את חזקת הקיפוח הקבועה בסעיפים
4(1), 4(2) ו-4(6) לחוק החוזים האחידים וכן מנוגדים לסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן. המועצה טוענת כי גם יידוע הצרכן בדבר יכולתו של הספק לשנות את מועדי הטיסה או את זהות חברת התעופה, מבלי לציין במפורש כי זכותו זו של הספק מוגבלת על פי דין, מעלה חשש לקיפוח. המועצה מוסיפה כי חשש נוסף לקיפוח נובע מהעובדה שחתימתו של הצרכן על ההסכם בנסיבות אלה, עלולה להוות ראיה לכאורה כי הסכים לשינויים אלה וליצור נגדו השתק או מניעות.

22.     המבקשת טוענת כי התוספת המבוקשת מיותרת מאחר והסעיף אינו עוסק בפטור, ואין בו קיפוח כלשהו מאחר והוא אינו שולל מהלקוח כל זכות או תרופה העומדת לו על פי דין או על פי החוזה עצמו. לטענת המבקשת, הסעיף רק מדריך ומנחה את הנוסע על מנת שיימנע מתקלות מיותרות. המבקשת טוענת כי התוספת המבוקשת מטעה מאחר ועל חברות התעופה חל דין מיוחד בהתאם לאמנות השונות החלות עליהן, בכל הנוגע לשינוי בפרטי הטיסות, מועדיהן וכו'. המבקשת מוסיפה וטוענת כי זהות נותן השירות חייבת להימסר ללקוח בטרם השתכללו חיוביו רק במקרה של חבילת תיור (המוכנה מראש עוד בטרם פנה הלקוח לסוכנות).

23.     הגענו למסקנה כי יש להיענות לבקשת המועצה ולהוסיף את התניות שהוצעו. דומה כי בעניין זה אין מחלוקת של ממש בין הצדדים ביחס להסדר שצריך לחול, וכי ההבהרות המבוקשות אכן נדרשות כדי להסיר ספק שעלול להיווצר בעניינים אלה. התוספת הראשונה מבהירה, כי עד לביצוע ההזמנה, כלומר עד להתקיימותו של התנאי המתלה והשתכללות החוזה, לא ניתן באופן חד צדדי לשנות את מועד הטיסה וזהות חברת התעופה, ומכאן שמוטלת על המבקשת חובה לברר ולוודא עם ספק השירותים עניינים אלה, וליידע על כך את הלקוח על מנת לקבל את הסכמתו לשם כריתת החוזה והמשך ביצוע העסקה. התוספת השניה מלמדת כי, ככלל, שינויים המתרחשים בהקשר זה לאחר ביצוע ההזמנה הם באחריותן של חברות התעופה ואז נתונות ללקוח התרופות החוקיות להן הוא זכאי בדין אל מול חברות התעופה (לפי חוק התובלה האוירית, התש"ם-1980). תוספת זו גם עולה בקנה אחד עם הפסיקה בעניין (ראו בר"ע (ת"א-יפו) 1293/07 השטיח המעופף נ' ניב, (15.8.2007, השופטת לבהר-שרון)). עם זאת, כדי למנוע חשש להטעיית הלקוח לחשוב כאילו בכל מקרה של שינוי עומדת לו הזכות לבטל את ההתקשרות, נורה כי התוספת תנוסח כך:
"האמור בסעיף זה אינו מונע מהנוסע כל תרופה שבדין כנגד ספקי השירותים בגין השינוי, לרבות, במקרה שהדין מאפשר זאת, ביטול העסקה".

ב.      הסייפא לסעיף 4 (שירותי קרקע) ב"דף למזמין שירותי נסיעות":
"ברוב בתי המלון בחדרים זוגיים ישנן מיטות נפרדות, אין אפשרות להבטיח מיטה כפולה, אף אם נתבקשה מראש".

סעיף 6 (השכרת רכב) ב"דף למזמין שירותי נסיעות":
" ... (בכפוף לתנאי חברת ההשכרה, ושובר ההשכרה המצורף, כמו כן, שים לב לתשלומים שלא כלולים במחיר ההשכרה בארץ, שאותם עליך לשלם בחו"ל, כמפורט בשובר). מצורפת תמצית תנאים של חב' השכרת הרכב."
     
סעיף 3 (שיבוץ החדרים) לחוזה:
"ההזמנות מבוצעות עבור חדר במלון. אין באפשרות סוכנות הנסיעות להבטיח מראש דרישת לקוח למיקום החדר, לא בקומה רלוונטית ולא בצד המבוקש ו/או קבלת דלת מקשרת. קבלת החדרים במלון היא ע"פ המצאי הקיים (RUN OF THE HOUSE). במספר בתי מלון קיימים בנוסף לבניין המרכזים גם אגפים שונים, וילות ובונגלוס המהווים חלק בלתי נפרד מהמלון, אין סוכנות הנסיעות יכולה להבטיח שכל הנוסעים ישתכנו בבניין המרכזי".


24.     המשיבים מבקשים להוסיף לסעיפים אלו את התניה הבאה: "במקרה של בקשה מיוחדת, סוכנות הנסיעות תדאג להעביר את הבקשה לידיעת ספקי השירותים השונים, ותבדוק האם ניתן לקיים את הבקשה."

     המשיב טוען כי בקשה מיוחדת היא כל בקשה החורגת מגדר דרישותיו של הלקוח, כגון דרישה כי מקום הלינה יהיה בעל נגישות לאנשים עם מוגבלות, דרישה שבין חדרי הלינה יהיה חדר מקשר וכו'. לטענת המשיב, מבחינת הלקוחות מדובר בדרישות מהותיות ואם ספק השירות אינו יכול לעמוד בהן, מרבית הלקוחות יבחרו שלא לבצע את העסקה. המשיב טוען כי המבקשת היא הנמצאת בקשר עם ספקי השירות, בידה לבדוק טוב יותר האם ספק השירות יכול לקיים את הדרישות המהותיות של הלקוח, ומסיבה זו גם משלם לה הלקוח את התשלום לו היא זכאית. המשיב מציין כי הוא אינו מבקש שהמבקשת תתחייב לביצוע הבקשה המיוחדת, אלא רק תתחייב להעביר את הדרישה לספקי השירות ולבדוק אם ניתן לבצעה. המשיב מוסיף כי אין לקבל מצב בו אדם מוגבל בעל צרכים מיוחדים יגיע למלון או יקבל רכב שהזמין, ויגלה כי אלה אינם שמישים עבורו, שעה שהמבקשת היתה יכולה לברר מידע זה מראש. המשיב טוען כי סעיפי החוזה הנדונים מקימים את חזקות הקיפוח הקבועות בסעיפים 4(1), 4(2), 4(3) ו-4(6) לחוק, מאחר והלקוח שרוי באי ודאות ביחס לשאלה אם החוזה עליו חתם יקוים, בעוד המבקשת מתנערת מחובתה החוזית בהתנותה את קיום החוזה באישור של ספק השירותים. לטענת המשיב, למבקשת יש אחריות בביצוע ההזמנה, הכוללת גם את העברת דרישותיו המיוחדות של הלקוח, אם ישנן, לספקי השירות ובדיקת אפשרותם של הספקים לקיים בקשות אלה. המשיב מוסיף כי גם אם כל בקשה מיוחדת של לקוח שונה, הרי שהמבקשת מחילה את אותם תנאים לגבי בקשותיהם המיוחדות של כל לקוחותיה, ועל כן יש לדחות את טענת המבקשת כי נושא זה אינו כלול בגדר החוזה האחיד.

המועצה טוענת כי אין מקום בחוזה שבו על הלקוח להוסיף פרטים ודרישות הרלוונטיים אליו באופן מיוחד, אשר היעדרם עלול לפגום ביכולתו לעשות שימוש בשירות המוזמן. לטענתה, מתן פטור למבקשת מכל אחריות לבירור דרישת הלקוח ויידועו, עומדת בניגוד לסעיף 2 לחוק הגנת הצרכן הנוגע לאיסור הטעיה של הלקוח ביחס לפרטים מהותיים בעסקה, ומעלה חשש לקיפוח מאחר והלקוח עלול להניח כי בהיעדר כל התייחסות אחרת לבקשותיו יש לראות אותן כמאושרות. המועצה טוענת כי מתן אפשרות למבקשת שלא לברר אם ניתן לקיים את בקשתו של הצרכן, מאפשרת למעשה למבקשת להטעות את הצרכן במחדל, על ידי היעדר בירור ומתן תשובה. המועצה מוסיפה כי היעדר בדיקה מצד המבקשת פוגע מהותית גם בזכותו של הלקוח לבחור אם להתקשר בעסקה המוצעת או לחפש סוכנות נסיעות אחרת שתקבל על עצמה לבצע את הבדיקה. לטענת המועצה, הדברים חמורים עוד יותר כאשר המבקשת מודיעה ללקוח כי עליו לשלם סכום כסף נוסף כדי לקבל את הבקשה המיוחדת, ומשהלקוח לא מקבל את השירות שביקש, מתגוננת בטענה שסעיפי החוזה מציינים במפורש כי הסוכנות אינה יכולה להבטיח מראש את השירות המבוקש. המועצה טוענת כי אין מדובר בחשש בעלמא אלא בחשש המבוסס על תלונות רבות שהגיעו לידיה. המועצה מפנה בעניין זה למספר פסקי דין בהם הביעו בתי המשפט חוסר שביעות רצון מתנאים בחוזה שפטרו את הסוכנות מבדיקות בנוגע לדרישותיו המיוחדות של הלקוח. המועצה מדגישה כי המבקשת אינה צריכה להבטיח את ביצוע הבקשה המיוחדת של הלקוח, אלא רק לערוך בירור עם הספק ולתת ללקוח תשובה לבקשתו.

25.     המבקשת טוענת כי היעדרה של התניה המבוקשת מנוסח החוזה אינה עולה כדי קיפוח הלקוח ואינה מעניקה לה יתרון בלתי הוגן. לטענתה, כאשר מדובר בבקשה מיוחדת, הלקוח יודע מראש כי ייתכן שהיא לא תאושר, ועל כן יש לדחות את טענת המועצה לפיה סעיף 4 לחוק הגנת הצרכן (המטיל על עוסק חובת גילוי באשר לפרטים מהותיים בנכס) חל על הסוגיה. המבקשת טוענת כי אינה מבקשת להשתמט מאחריותה לגלות פגמים או פרטים מהותיים בנכס, וכי ישנם מספר סעיפים בחוזה המבהירים כי היא אינה יכולה להבטיח מראש את כל דרישות הלקוח. המבקשת מדגישה כי היא מציגה מראש בפני הלקוח את תנאי ההזמנה ופורשת בפניו את כל המידע, כך שהוא חופשי להחליט אם לבצע את הזמנתו באמצעותה אם לאו. המבקשת מוסיפה כי במקרים רבים - כגון אלו הנוגעים למצאי החדרים במלון - כל בדיקה שתערך לפני הגעתו של הלקוח למלון לא תועיל, משום שרק בשלב ההגעה ולא לפניו ניתן יהיה לדעת מהו מצאי החדרים במלון. לטענת המבקשת, גם במידה והיא תברר את הדרישה המיוחדת של הלקוח עם ספק השירותים והוא ישיב על כך בחיוב, ייתכן ולבסוף הוא לא יעמוד בהתחייבותו ואז היא זו שתהיה חשופה לתביעה מצד הלקוח. המבקשת טוענת עוד כי בקשה מיוחדת של לקוח היא בבחינת תנאי ספציפי, ולכן במידה והוסכם על בקשה כזו בין הצדדים ממילא לא חל עליה חוק החוזים האחידים.

26.     לאחר שבחנו את הסעיפים הרלוונטיים ואת טענות הצדדים, הגענו למסקנה כי יש לקבל באופן חלקי את טענותיהן של המשיבות. תחילה יש לדחות מכל וכל את טענת המבקשת, לפיה חוק החוזים האחידים אינו חל על הסוגיה מאחר ומדובר בבקשות מיוחדות שמטבען משתנות מלקוח ללקוח, ואינן מופיעות בנוסח הקבוע של החוזה. טענת המשיבות מתייחסת אמנם לבקשות מיוחדות המשתנות מטבען בהתאם לרצון ולצרכים המיוחדים של הלקוח, אולם התניות עצמן, מהן עולה כי אין כל מחוייבות של הסוכנות ביחס לבקשות מיוחדות אלה, הינן תניות אחידות בחוזה, ללא קשר לתוכן הבקשות. לפיכך יש לבחון אם נוסח החוזה, ללא הכנסת התוספת המבוקשת, מביא לקיפוח הלקוחות.

27.     "בקשה מיוחדת" של לקוח הינה בקשה הנוגעת לעניינים מיוחדים הנדרשים ללקוח הספציפי המבקש את השירות מהסוכנות. דרישות אלה ניתנות לחלוקה לדרישות שענינן נוחות של הלקוח (כגון דרישה כי החדר יהיה בקומה גבוהה, או כי תהיה בו מיטה כפולה, ולא שתי מיטות נפרדות) ולדרישות החיוניות ללקוח בשל צרכיו היחודיים (כגון דרישה למקום בעל נגישות לאנשים עם מוגבלות, מיטת תינוק בחדר, דלת מקשרת בין שני חדרי שינה - דרישה העשויה להיות מהותית כאשר מדובר בנסיעה עם ילדים קטנים - אוכל כשר לשומרי כשרות וכיו"ב). כפי שניתן לראות, בחוזה קיימות הוראות מהן עולה כי סוכנות הנסיעות איננה נוטלת על עצמה כל אחריות בעניינים אלה, וזאת בין אם הדרישה היא עניין של נוחות, ובין אם היא נובעת מצרכים יחודיים של הלקוח.

28.     הדרישה כי הסוכנות תעביר בקשות מיוחדות לידיעת ספק השירותים נראית הכרחית ביחס לכל סוגי הבקשות, שהרי המבקשת, לפי דפוס הפעולה שאימצה לעצמה, היא שעומדת בקשר עם ספקי השירותים, ומבצעת את ההזמנה אצלם עבור הלקוח. לפיכך אנו סבורים שראוי להוסיף דרישה זו בכל אחד מהמקומות עליהם הצביעו המשיבות. לעומת זאת, הנטל הנוסף לבדוק אצל הספק אם הוא מסוגל לספק דרישות מיוחדות החשובות ללקוח עלול להיות כרוך בעלות יותר משמעותית, וביחס לדרישות מסויימות לגביהן ספקי שירותים אינם נוהגים להתחייב, אף להיתפס כסזיפי. משום כך, ראוי להטיל נטל זה רק ביחס לבקשות מיוחדות הנוגעות לדרישות חיוניות ללקוח מפאת צרכיו היחודיים. ודוק, כל שנדרש מהמבקשת במקרים אלה הוא לבדוק אם ניתן לקיים את הבקשה. אך ברור הוא כי במצב דברים שבו בירור עם הספק יעלה כי האחרון מודיע מראש כי אין באפשרותו לספק את הבקשה המיוחדת החיונית ללקוח או שאין הוא יכול להתחייב לגביה, יש חשיבות מהותית לתניה המבוקשת ביחס לשירותים מסוג זה. אדרבה, במקרה שכזה, אי הבירור על ידי הסוכנות עלול להיחשב כהטעיה אסורה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן:
"(א) לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה - העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה."

וכן לפי סעיף 4 לחוק הגנת הצרכן הקובע:
"(א) עוסק חייב לגלות לצרכן -
כל פגם או איכות נחותה או תכונה אחרת הידועים לו, המפחיתים באופן משמעותי מערכו של הנכס;
...
כל פרט מהותי לגבי נכס שקבע השר באישור ועדת הכלכלה של הכנסת;...". (יצויין כי מכוח סעיף קטן (ב) חלות הוראות הסעיף גם ביחס לשירות).



סתירה בין תנאי החוזה להוראות החוק מקימה חזקת קיפוח לפי סעיף 4(1) לחוק החוזים האחידים. חזקה זו לא נסתרה על ידי המבקשת.

29.     יש להדגיש כי אין מדובר בהטלת אחריות על המבקשת להתחייב לבקשה המיוחדת של הלקוח. כל שנדרש ממנה הוא להעביר את הבקשה לספק השירותים (ביחס לכל בקשה מיוחדת) ולבדוק עבור הלקוח אם הספק יכול לספק את דרישתו המיוחדת כשהיא חיונית ללקוח בשל צרכיו היחודיים, ולהביא בפניו את תוצאות בדיקתה. כמו כן חשוב לציין כי אין בקביעתנו זו כדי למנוע מהלקוח מלהציב דרישה מיוחדת מסויימת כתנאי לביצוע ההזמנה על ידו.

30.      לאור האמור, אנו מורים על הוספת הנוסח המפורט להלן בסעיף 3 לחוזה ובסעיף 18 לחוזה:
"במקרה של בקשה מיוחדת של הנוסע, מתחייבת סוכנות הנסיעות להעביר את הבקשה לספק השירות, אולם לא תהיה מצידה התחייבות כלפי הלקוח למילויה, אלא אם אושר לנוסע בכתב כי בקשתו תקויים. כאשר בקשה מיוחדת שנכללה בהזמנה נוגעת לדרישות חיוניות ללקוח מפאת צרכיו היחודיים, תבדוק סוכנות הנסיעות עם ספק השירות האם ניתן לקיים את בקשת הלקוח, ותודיע על תוצאות בדיקתה ללקוח טרם אישורה הסופי של הבקשה."

ג.      הגדרת "תפקידה של סוכנות הנסיעות" בדף "תנאים והגבלות":
"סוכנות נסיעות" - דיזנהויז מבצעת עבורך את הזמנת שירותי הנסיעות, בהתאם לפרטים שסוכמו, מאת ספקי השירותים השונים. על סוכנות הנסיעות לבצע ההזמנה במיומנות, למסור לספקי השירותים את המידע הרלוונטי לעסקה ולוודא התאמת ההזמנה, ואולם לא תהיה אחראית לשיבושים ו/או תקלות בלתי צפויות ושאינן בשליטת סוכנות הנסיעות, אם יחולו אצל ספקי השירותים, אלא אם ידעה או היה עליה לדעת מראש על אותה תקלה ו/או שיבוש של ממש".

31.     המשיב מתנגד להוספת המילים "של ממש" בסיפא של הסעיף. לטענתו, לא ברור מה כוללות מילים אלו, ולא ידוע מי יכריע האם שיבוש או תקלה מסוימים נכנסים לגדרי המונח. המשיב טוען כי תוספת זו מגבילה באופן גורף ביותר את אחריותה של המבקשת כלפי לקוחותיה, מאחר וכל תקלה או שיבוש עליהם ידעה או שהיה עליה לדעת מראש ואשר עליהם לא דיווחה ללקוח, מהווים הפרה של החוזה ושל ההתחייבות מצד המבקשת ללקוחותיה. המשיב מוסיף כי כל תקלה או שיבוש גורעים מהנאתו של הלקוח מחופשתו, ולכן אם המבקשת ידעה או שהיה עליה לדעת על שיבוש או תקלה כאמור, הרי שיש לראותה כמי שהתרשלה כלפי הלקוח ואף הטעתה אותו ביחס לטיב השירות שיקבל. המשיב מוסיף כי המילים "של ממש" לא הוספו לסעיף 27 לחוזה שכותרתו "אחריות", ומכאן שלקוח שיסתמך על אותו סעיף יוטעה לחשוב כי המבקשת כן אחראית על תקלות ושיבושים (מכל סוג). לטענת המשיב, הוספתן של מילים אלה נוגדת את עיקרון תום הלב וחובת הגילוי הנאות החלים על המבקשת, ועל כן מקימה את חזקות הקיפוח הקבועות בסעיפים 4(1), 4(6) ו4(8) לחוק החוזים האחידים.

32.     המשיב טוען כי יש להוסיף לסעיף את הפיסקה: "למסור לספקי השירותים את המידע הרלוונטי לעסקה ולוודא התאמת ההזמנה" (בנוסח הסעיף שהובא לעיל סומנה התוספת הנדרשת בקו תחתון). לטענתו, אין די בהתחייבותה של המבקשת לבצע את ההזמנה במיומנות, ועל המבקשת להתחייב גם למסור לספקי השירות את המידע הרלוונטי לעסקה וכן לוודא את התאמת ההזמנה לדרישות הלקוח. המשיב טוען כי אין מדובר בהרחבת האחריות המוטלת על המבקשת אלא בהבהרת היקפה בלבד. לטענת המשיב, התוספת המבוקשת נועדה להבהיר כי על המבקשת לוודא שההזמנה תואמת את דרישות הלקוח וכי מוטלת עליה חובה למסור את כל המידע הרלוונטי הנוגע לעסקה לספקי השירות.

33.     המועצה טוענת כי בשנים האחרונות נקבע בפסיקה כי לסוכנות הנסיעות אחריות לשירותים שהצרכן מקבל ותפקידה אינו מתמצה בהעברת ההזמנה לספק. לטענתה, השימוש במושג "מיומנות" אינו מעיד בבירור על חובתה המלאה של הסוכנות בעת ביצוע ההזמנה, הכוללת גם את הצורך לבדוק האם השירות זהה לזה שפורסם על ידה והאם החופשה מותאמת לדרישות הלקוח. המועצה טוענת כי הנוסח הנוכחי של הסעיף אינו משקף את הגדרת התפקיד ותחומי האחריות של המבקשת ועל כן הוא מקים את חזקות הקיפוח הקבועות בסעיפים 4(1), 4(3), 4(6) ו-4(8) לחוק החוזים האחידים. אשר לתוספת המילים "של ממש", המועצה טוענת כי הדבר מנוגד לאיסור ההטעיה הקבוע בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן ועל כן מקים את חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(1) לחוק החוזים האחידים.

34.     הרשות מתנגדת אף היא להוספת הביטוי "של ממש" לסעיף. לטענתה, אין לתת לסוכנות פטור מלא מחובת הגילוי של תקלה הידועה לה או שהיה עליה לדעת עליה, רק משום שהיא לא נראית משמעותית לסוכנות. הרשות מדגישה כי מדובר בתקלה קיימת וכי במקרה כזה יש ליידע את הצרכן ולתת לו לבחור אם הוא מעוניין לבצע את ההזמנה אם לאו. לטענת הרשות, טרם ביצוע ההזמנה הסוכנות אינה יכולה להחליט שמידע שברשותה על תקלה קיימת לא יימסר ללקוח, גם אם לדעתה מדובר בתקלה לא משמעותית.

35.     המבקשת טוענת כי הסעיף בנוסחו הנוכחי אינו מקפח ואינו שולל את אחריותה. לטענתה, התוספת המבוקשת על ידי המשיבים אינה מבהירה את תפקידה של סוכנות הנסיעות ואף אינה ממצה את תפקידיה השונים. המבקשת מוסיפה כי התוספת שלפיה על הסוכנות "לוודא התאמת ההזמנה" אינה שלמה משום שלא ברור למי יש להתאים את ההזמנה. המבקשת טוענת גם כי בהתאם לתקנות, היא אינה מחויבת להעביר ללקוח כל מידע, אלא רק את המידע המהותי, שלו היה יודע עליו הלקוח היה קרוב לוודאי נמנע מביצוע העסקה.

36.     הסעיף בו עסקינן, המגדיר את המונח "סוכנות הנסיעות" אינו, הלכה למעשה, סעיף הגדרות אלא סעיף מהותי מאד, אשר המבקשת חזרה וכללה אותו גם בסעיף 27 של החוזה. הסעיף כולל שני חלקים נפרדים, העוסקים בסוגיות שונות ובפרקי זמן אחרים. חלקו הראשון של הסעיף עוסק בתפקידה של סוכנות הנסיעות. בעניין זה המחלוקת היא האם תפקידה של הסוכנות - שעיקרו הוא לבצע את הזמנת שירותי הנסיעות - צריך להיעשות על ידה ב"מיומנות" בלבד, או שמא הוא כולל גם את החובה למסור לספקי השירותים את המידע הרלוונטי לעסקה ולוודא את התאמת ההזמנה. חלקו השני של הסעיף עוסק בשאלת היקף אחריותה של המבקשת לגבי שיבושים או תקלות שארעו בביצוע השירות שהוזמן. בעניין זה המחלוקת בין הצדדים היא האם אחריות המבקשת חלה על כל תקלה ושיבוש (עליהם ידעה המבקשת או היתה צריכה לדעת) או שמא רק על תקלות ושיבושים "של ממש". עוד נעיר, כי מאחר והאמור בסעיף מופיע בשני מקומות בחוזה, חשוב שתהיה התאמה מלאה בין האמור בשני המקומות, כך שלא יווצרו סתירות פנימיות בעניינים מהותיים אלה באופן העלול לגרום לקיפוח הלקוחות.

37.     מקובלת עלינו עמדת המשיבים כי אין די בהתחייבות המבקשת לבצע את השירות המבוקש במיומנות וכי נוסח זה אינו מבהיר די הצורך את ההיקף הנכון והאמיתי של תפקידה של המבקשת, כפי שהוא מבוצע בפועל על ידה. הוספת התניה לא נועדה להרחיב את היקף האחריות של המבקשת אלא להבהיר כי חלק מתפקידיה הינו למסור לספקי השירות את מלוא המידע הרלוונטי לעיסקה ולוודא את התאמת ההזמנה לדרישות הלקוח.

38.      אשר למילים "של ממש", אותן ביקשה המבקשת להוסיף בסיכומיה ל"תקלה ו/או שיבוש", אנו מתקשים לראות את יסוד הקיפוח שבתוספת זו. כלל ידוע בדין הוא שהחוק אינו עוסק בזוטות (de minimis non curat praetor). לכלל זה ביטוי מפורש בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (סעיף 4 שכותרתו "מעשה של מה בכך"), וגם בהקשר החוזי, למרות שלא עוגן בהוראה מפורשת, הרי שיש לו תחולה, ולו מכוח עקרון תום הלב שבסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973 (השוו מנחם מאוטנר, "תום לב ותנאים מכללא", דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים - כרך ג' (תשס"ד) 252-353; כן ראו סעיף 4 לתזכיר חוק דיני ממונות הקובע עקרון יסוד לפיו "לא תוגש תובענה בשל מעשה קל ערך שאדם סביר לא היה מלין עליו"). צמצום חובת הידוע המוטלת על סוכנות הנסיעות לתקלות או שיבושים של ממש משמעה שהלקוח לא יוכל להלין על כך שלא נמסרה לו הודעה בגין שינויים קלי ערך, כגון איחור של מספר דקות בטיסה, וזאת גם אם סוכנות הנסיעות ידעה על שיבוש זה מבעוד מועד. למרות החזית המאוחדת בין המבקשים בעניין זה, אין אנו סבורים שהגבלה זו, העשוייה לסייע בדחיית תובעים טורדניים, היא מקפחת. זאת ועוד, לא ללקוח ולא לסוכנות הנסיעות אינטרס של ממש שהסוכנות תיידע את הלקוח בגין כל שינוי או שיבוש, קל ככל שיהיה. למען הסר ספק נבהיר בהקשר זה כי השאלה אם מדובר בשיבוש ו/או תקלה של ממש תיבחן על פי מבחן אובייקטיבי, המביא בחשבון את המידע שהיה בידי סוכנות הנסיעות בשעה שהחליטה לא לידע את הלקוח. לפיכך, אם סוכנות הנסיעות תימנע ממסירת מידע שהיא ידעה או צריכה היתה לדעת שיש לו חשיבות ללקוח, לא יהיה בסייג זה כדי לפטור אותה מאחריות.

39.      לאור האמור אנו מורים כי הסעיף ינוסח כדלהלן:
"סוכנות נסיעות" - דיזנהויז מזמינה בעבורך את שירותי הנסיעות מאת ספקי השירותים השונים בהתאם לפרטים המפורטים בהזמנתך. דיזנהויז מתחייבת לבצע את ההזמנה במיומנות, למסור לספקי השירותים את המידע הרלוונטי לעסקה ולוודא התאמת ההזמנה למבוקש, ואולם לא תהיה אחראית לשיבושים ו/או תקלות בלתי צפויות ושאינן בשליטת סוכנות הנסיעות, אם יחולו אצל ספקי השירותים, אלא אם ידעה או היה עליה לדעת מראש על אותה תקלה ו/או שיבוש של ממש".

     כדי למנוע חוסר תאימות ינוסחו בצורה דומה גם ההגדרות שבטופס "תנאים והגבלות" ובסעיף 27 לחוזה.

ד.     הגדרת ספקי שירותים בדף "תנאים והגבלות":
"הזמנת שירותי הנסיעות מאת ספקי השירותים נעשית בכפוף לזמינותם ובהתאם למידע הנמסר מספקי השירותים, מידע הידוע לסוכנות הנסיעות או מידע שהיה על סוכנות הנסיעות לדעת."


40.     המשיב טוען כי התוספת (המסומנת בקו) נדרשת על מנת להבהיר כי על המבקשת חלה החובה לספק ללקוחותיה את השירות המתאים להם ביותר ובכלל זה מידע שהגיע לידיה שלא מהספק. לטענת המשיב, הסעיף, ללא התוספת, מסיר מהמבקשת אחריות לגבי מידע העשוי להיות רלוונטי ללקוח ואשר מצוי בידיה, אך לא נמסר לה על ידי ספקי השירות. המשיב מפנה בעניין זה לתקנה 3(3)(ג) לתקנות גילוי נאות, וכן לפרשת רג'ואן. המשיב מדגיש כי אין מדובר בסעיף העוסק במידע שעל הסוכנות להעביר ללקוחותיה, אלא באופן ביצוע הזמנת הנסיעות על ידה. לטענת המשיב, בהתעלמה מהמידע המצוי בידיה מפרה הסוכנות את חובות תום הלב והגילוי הנאות, מטעה את לקוחותיה ואף עשויה להיחשב כמי שהתרשלה כלפיהם במקרה בו יוכח כי ביצעה את ההזמנה על אף שידעה או היתה צריכה לדעת כי הספק לא יוכל לעמוד בדרישות הלקוח. לאור האמור סבור המשיב כי הסעיף בנוסחו הנוכחי מקים את חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(1) לחוק.

41.     המועצה טוענת כי מקורות המידע שבידי המבקשת הם רבים ומגוונים וכי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן האוסר על הטעיית הצרכן אינו מבחין בין מידע שהגיע לסוכנות מספקים לבין מידע שהגיע לידיה ממקורות אחרים. לטענת המועצה, אם המבקשת תתעלם ממידע המצוי בידה, המעמיד בספק את יכולתו של הספק לעמוד בהתחייבותו על פי ההזמנה, היא תנהג בחוסר תום לב וברשלנות ותביא להטעייתו של הצרכן. המועצה מציינת כי ניסיונה מלמד שלעיתים מידע המגיע לידי המבקשת שלא מהספקים יכול להיות בעל ערך רב ולהשפיע רבות על החלטת הצרכן להתקשר בעסקה אם לאו. המועצה מוסיפה כי על המבקשת לבחון את מידת האמת בפרסומי הספקים אותם היא מציעה ללקוחות, ולהימנע מפרסום מטעה.

42.     הרשות מצטרפת לטענותיהם של המשיבים ומוסיפה כי אין לתת למבקשת את החופש להחליט איזה חלק מהמידע המצוי בידיה עליה להעביר לצרכנים.

43.     המבקשת טוענת כי המשיבים לא מבהירים מדוע הסעיף בנוסחו הנוכחי מהווה תנאי מקפח. לטענתה, בתוספת המבוקשת מקופלת אחריות רחבה מאוד, שאינה נדרשת כלל. המבקשת טוענת כי היא כוללת כ-600 סוכני נסיעות בסניפים רבים ברחבי הארץ ולכן מידע מסוים שידוע לאחד מסוכניה אינו יכול או צריך להיחשב כמידע שעל כל סוכני הנסיעות לדעת. המבקשת מוסיפה כי אין לה אפשרות ללמוד באופן מדויק ולפרטי פרטים את כל השירותים שמעניקים הספקים. לטענת המבקשת, דרישת המשיבים מתייחסת לכל פרט מידע, בין אם הוא מהותי ובין אם לאו, אף אם הלקוח אינו שואל לגביו, דבר שאינו מאפשר לה לפעול בצורה תקינה. המבקשת מוסיפה כי הלקוחות יכולים למצוא את המידע המלא והמפורט באתרי האינטרנט של ספקי השירותים השונים, אליהם היא מפנה. המבקשת טוענת כי תקנות גילוי נאות מתייחסות רק למידע שבידי הסוכנות ולא למידע שהיה עליה לדעת, ועל כן התניה המבוקשת מרחיבה את אחריותה בצורה מרחיקת לכת ואינה מעשית.

44.     כמובהר לעיל, המבקשת היא גורם מקצועי, אשר הלקוחות נעזרים בה לצורך קבלת החלטות בדבר שירותי הנסיעות שיזמינו, ומבצעים באמצעותה את הזמנותיהם. ניסיון של המבקשת לקבוע כי היא פועלת "בהתאם למידע הנמסר מספקי השירות", באופן ממנו משתמע כי אם מידע זה היה מוטעה אין הדבר באחריותה, נוגד לפיכך את מהות מודל הפעילות שהמבקשת בחרה לעצמה. דוגמא לסכנות הטמונות ללקוח מכך שסוכנות הנסיעות טומנת את ראשה בחול, ואינה משתפת את הלקוח במידע שברשותה, נידונה בת"ק (תביעות קטנות ת"א) 7384/02 רבין נ' עקיבא טורס, פ"מ תשס"ב(3) 865 (2003). באותו מקרה מכרה סוכנות הנסיעות לתובע כרטיסי טיסה בחברה, שעה שהיה ידוע לה שהיא נמצאת בקשיים כלכליים ומונה לה מפרק זמני. הסוכנות לא יידעה את הלקוח בעניין זה, וכשחברת התעופה הפכה לחדלת פירעון מצא עצמו הלקוח בפני שוקת שבורה. השופט חג' יחיא קיבל את התביעה בקובעו כי:
" קיימת תמיד חובת נאמנות בין הלקוח לבין אותו סוכן, שלפיו חייב הסוכן לשקוד, תמיד, לדעת סחורה של מי הוא משווק, ואם הספק אותו משווק הסוכן אכן יכול לעמוד בהתחייבויותיו. אין סוכן נסיעות רשאי - בלי לחטוא ברשלנות - למכור כרטיסו של כל מוביל, או מרכולתו של כל ספק, בלי לבדוק עבור לקוחו ומתוך חובת הנאמנות עבור אותו לקוח, כי אכן אותו ספק יכול לספק את הסחורה, ולחסות תמיד תחת כנפי הטענה כי "מתווך הנני - ואחראי אינני".


     עמדה זו מקובלת גם עלינו. אכן, אחד היתרונות המרכזיים שבשימוש בשירותיה של סוכנות נסיעות גלום באפשרות להסתייע בידע המקצועי העומד לרשותה, ובהיכרותה עם הגורמים השונים הפועלים בשוק. לא זו אף זו: מכוח מומחיותה, נדרשת סוכנות הנסיעות לבצע בדיקות סבירות על מנת לוודא כי שירותי התיירות שהיא מוכרת הם ממשיים, ותואמים את המובטח ללקוח. בצדק ציין השופט שטרסמן במקרה אחד בו שיווקה סוכנות נסיעות בית מלון, שהסתבר כי היה עדיין בשלבי בניה:
בקצב החיים המודרניים אסור לעצום עיניים בפני תקלות בלתי צפויות. בית משפט זה רואה בעצימת עיניים שכזו רשלנות לא מבוטלת. סוכן או ספק המזמין טלפונית או בדוא"ל או בפקס חדר בבית מלון או מכונית או כל חבילה אחרת, אם אינו בודק כלל ביוזמתו אם הוא מזמין מוצר ממשי, מלון פעיל, במקרה שלנו, אלא מסתפק בפרסומים שונים, אחראי למחדל המחייב פיצוי הנפגע .
          
בית משפט זה בדעה, שכל אימת שסוכן נסיעות או ספק מזמין בימינו מלון או מכונית מעבר לים בשביל לקוחו הצרכן, אל לו להסתפק ב"תיווך" הפאסיווי אלא עליו לוודא ולבדוק שאכן אישור ההזמנה משקף את אמיתותה. אין אנו חיים עוד בימי הדיליז'אנס והטלגראף. בדיקה בדואר אלקטרוני או בשיחת טלפון אינם מייקרים את השרות לצרכן והזמן המוקדש לעניין זה, הפסדו יוצא בשכרם של לקוחות שמחים בחלקם.

ת"ק (תביעות קטנות פ"ת) 3148/06 בורנפלד נ' הדקה ה-90 (2007).

השארת הסעיף בנוסחו הקיים עלולה ליצור רושם כאילו המבקשת רשאית לבצע הזמנת שירות גם בנסיבות בהן המידע שברשותה מחייב אותה להתריע בפני הלקוח על תקלה או שיבוש צפויים. לגישתנו, התניה כזו היא מקפחת, מאחר ואין היא מטילה על סוכנות הנסיעות את האחריות המתחייבת מהמודל העיסקי בו בחרה. יתר על כן, במקרים מסויימים תהיה מניעת מידע זה מהלקוח בגדר הפרה של הוראות חוק (כך, למשל, כשמדובר ברוכש חבילת תיור, כהגדרת מונח זה בתקנות גילוי נאות, עלול הדבר להוות הפרה של התקנות).

45.     המבקשת טוענת כי נוסח הסעיף בו מדובר איננו קובע הגבלת אחריות מפורשת. עם זאת, עלולה בהחלט להשתמע מהסעיף כוונה להגבלת אחריות. לאור זאת אנו מחליטים לאפשר למבקשת לבחור בין אחת משתי חלופות: תיקון הסעיף באופן המוצע על ידי המבקשות, או מחיקת המילים "ובהתאם למידע הנמסר מספקי השירותים", באופן שהיקף אחריותה של המבקשת בגין אי מסירת מידע ייקבע על פי הדין הכללי.

ה.     שירותים שטרם נתקבל עבורם אישור ספקי השירותים
בפרק התנאים וההגבלות של החוזה נכתב כי:
"בכל מקרה שלא ניתן אישור סופי לבקשה של הלקוח, חשבונו של הלקוח לא יחויב עד לקבלת אישור מספקי השירותים דרכם הוזמן השירות. במידה ולא ניתן אישור מספקי השירותים לבקשה של הלקוח תוך 72 שעות אז הבקשה אינה מחייבת. בכל מקרה, ניתן לקבוע מועד מאוחר יותר מ-72 שעות בהסכמת הצדדים. שירותים לגביהם ניתן אישור סופי בעת ההזמנה מחירם סופי, בכפוף לשינויים כאמור בסעיף 14 להלן. שירותים שטרם נתקבל עבורם אישור ספקי השירותים מחירם לא סופי."

המשיבים מבקשים להשמיט מהסעיף את את החלק המודגש בקו.

46.     המשיב טוען כי בנוסח המבוקש שומרת לעצמה המבקשת שיקול דעת גורף לשנות את המחיר שעל הלקוח לשלם, כאשר שינוי זה אינו מותנה בהכרח בגורמים שאינם בשליטתה. לטענת המשיב, הלקוח זכאי לדעת במועד כריתת החוזה עם המבקשת מהו המחיר הכולל והסופי של השירותים אותם הוא מזמין. המשיב טוען כי אזכורו של מחיר אחד, תוך שמירה על האפשרות לשנות את המחיר לפי שיקול דעת בלעדי של המשיב, מהווה הטעיה בפרט מהותי של העסקה, לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן. המשיב מוסיף כי גם סעיף 17 לחוק הגנת הצרכן (העוסק בחובה הכללית לפרסם את המחיר הכולל המוצע לצרכן במטבע ישראלי), מלמד כי משעה שהמבקשת מפרסמת את מחירי השירותים, היא אינה יכולה עוד להסתתר מאחורי צדדים שלישיים במטרה לשנות את המחיר. לאור האמור לעיל טוען המשיב כי הסעיף בנוסח המבוקש מקים את חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(4) לחוק.

47.     המבקשת טוענת כי אם בעת ביצוע ההזמנה לא ניתן לקבל את אישור הספק (מכל סיבה שהיא), הרי שלא ניתן להציג את המחיר, על אף שהיא עצמה היתה מעוניינת בכך. לטענתה, במקרה שהמחיר המעודכן בו נוקב הספק במועד האישור, שונה מהמחיר שהציע בהזמנה, היא תעדכן בכך את הלקוח ותאפשר לו לבטל את ההזמנה, מבלי שיהיה עליו לשלם דמי ביטול. המבקשת טוענת כי מסיבה זו הנוסח המבוקש אינו מעניק לה יתרון בלתי הוגן על הלקוח. המבקשת טוענת כי היא אינה יודעת בוודאות מה יהיה המחיר הסופי לפני אישור ההזמנה על-ידי הספק וכל שברשותה הוא הצעת הספק, אותה היא מעבירה ללקוח, תוך שהיא מציינת בפניו כי המחיר שבהצעה עלול להשתנות. לפיכך, טוענת המבקשת, היא יכולה להתחייב למחיר רק משקיבלה אישור סופי להזמנה מהספק, ועל כן אין מקום למחוק את התניה המבוקשת.


48.     איננו סבורים שבעניין זה המחלוקת בין הצדדים היא מהותית. נבקש בכל זאת להתערב בנוסחה של פיסקה זו על מנת למנוע אי בהירות הן לעניין הסיבות האפשריות לשינוי המחיר בין מועד הבקשה למועד האישור הסופי, והן לעניין האפשרות שינתן אישור רק לחלק מההזמנה. למיטב הבנתנו, שינויים אלה תואמים את דרך הפעולה שהמבקשת הציגה בסיכומיה. הנוסח המאושר על ידנו הוא כדלהלן:
"בכל מקרה שלא ניתן אישור סופי לבקשה של הלקוח, כולה או חלקה, חשבונו של הלקוח לא יחויב עד לקבלת אישור מכל ספקי השירותים דרכם הוזמן השירות. במידה ולא ניתן אישור מספקי השירותים לבקשה של הלקוח, כולה או חלקה, תוך 72 שעות הבקשה אינה מחייבת. ניתן לקבוע מועד מאוחר יותר מ-72 שעות בהסכמת הצדדים או לפצל את ההזמנה בהסכמת הלקוח. שירותים לגביהם ניתן אישור סופי בעת ההזמנה או בתוך פרק הזמן שנקצב לאישור ספקי השירותים מחירם סופי, בכפוף לשינויים כאמור בסעיף 14 להלן. מובהר בזאת כי עד לקבלת אישור סופי יכול המחיר להשתנות על פי דרישה של ספקי השירות, וכי במקרה של שינוי כאמור תינתן ללקוח אפשרות לבטל את ההזמנה ללא חיוב".


ו.     סעיף 1.2 לתת-הפרק "מלונות":
"האחריות על שיבוץ החדרים במלון ו/או תקינות המתקנים ו/או השירות במלון לרבות מערכת המיזוג הינה באחריות המלון ו/או ספק השירותים בלבד. מבלי לגרוע מכך, במקרה של בקשה מיוחדת, סוכנות הנסיעות תדאג להעביר את הבקשה לידיעת ספקי השירותים או המלון, אלא אם אושר לנוסע מראש בכתב כי הזמנתו תאושר."

המשיבים מבקשים להסיר את המשפט המודגש, ולהוסיף במקומו את המשפט:
"ותיידע את הנוסע אם לא ניתן למלא את בקשתו לפני אישור העסקה עם ספקי השירותים."

49.     הסוגיה של בקשות מיוחדות כבר נידונה על ידנו בסעיפים 26 - 30 לעיל. לאור מה שנקבע שם אנו קובעים כי נוסח סעיף 1.2 ישונה כדלהלן:
"האחריות על שיבוץ החדרים במלון ו/או תקינות המתקנים ו/או השירות במלון לרבות מערכת המיזוג הינה באחריות המלון ו/או ספק השירותים בלבד. במקרה של בקשה מיוחדת של הנוסע תדאג סוכנות הנסיעות להעביר את הבקשה לספק השירות או למלון, אולם לא תהיה מצידה התחייבות כלפי הלקוח למילויה, אלא אם אושר לנוסע בכתב כי בקשתו תקויים. כאשר בקשה מיוחדת שנכללה בהזמנה נוגעת לדרישות חיוניות ללקוח מפאת צרכיו היחודיים תבדוק סוכנות הנסיעות מול ספק השירות האם ניתן לקיים את בקשתו, ותמסור הודעה על תוצאות בדיקתה ללקוח טרם אישורה הסופי של ההזמנה".


ז.     סעיף 1.3 לתת הפרק "מלונות":
"לידיעתך, בהגיעך למדינת היעד, במקרה של תפוסת יתר, ספקי השירותים עלולים להעבירך למלון חילופי ברמה דומה או גבוהה יותר. דירוג המלונות כפי שנמסר לך הינו בהתאם לדירוג הנהוג בכל מדינה".

המשיבים מבקשים לבטל את הסעיף או לתקנו בהתאם למפורט להלן.

50.     המשיב טוען כי הנוסח הגורף של הסעיף עלול להביא לקיפוחו של הלקוח, מאחר ולא עולה ממנו כי המלון החילופי צריך להיות סמוך למלון המוחלף או להיות מותאם לדרישותיו המיוחדות של הלקוח. המשיב טוען כי הלקוח עלול למצוא עצמו במלון מרוחק, דבר שעשוי לאלץ אותו לשנות את תוכניותיו ולהוציא כספים נוספים מעבר לאלה שתכנן. המשיב מוסיף כי מנוסח הסעיף עלול להשתמע כי במקרה בו המלון החילופי אינו תואם את דרישות הלקוח, נשללות ממנו תרופות העומדות לו לפי דין נגד ספקי השירותים ואף נגד המבקשת, למשל במקרים בהם הוא יכול להוכיח כי המבקשת לא וידאה כי במלון המוזמן אכן יש מקום פנוי כנדרש. לאור האמור לעיל טוען המשיב כי הסעיף מקים את חזקות הקיפוח הקבועות בסעיפים 4(1) ו-4(6) לחוק.

51.     המועצה טוענת כי מתלונות שהגיעו לטיפולה עולה חשש לתופעה נרחבת של העברת צרכנים מבתי המלון אותם הזמינו לבתי מלון אחרים, באמתלה של "תפוסה מלאה" בבית המלון שהוזמן. המועצה מוסיפה כי בניגוד למצב בתחום התעופה, שם קיימים סעיפים באמנות בינלאומיות ובחקיקה פנימית של מדינות המסדירים את זכות חברות התעופה לבצע רישום יתר במקרים מסוימים, הרי בכל הנוגע לבתי מלון, המבקשת לא פירטה מכוח איזה דין או חיקוק קיימת לספק זכות להעביר את הצרכן למלון חילופי ומדוע מדובר בנוהג מקובל. לטענת המועצה, בניגוד למצב בבתי המלון, לקוח שנרשם על ידי חברת התעופה מעבר למכסה הקיימת במטוס, יודע כי הוא נמצא ברשימת המתנה ויכול להחליט אם לקחת את הסיכון שלא יטוס או לבחור לטוס בחברה אחרת.

52.     המועצה טוענת כי זהות בית המלון היא פרט מהותי בהזמנתו של הצרכן, וכל הפרטים הנוגעים למלון, כגון מיקומו, השירותים המוצעים בו, הנוף הנשקף ממנו וכו', מהווים שיקול חשוב בהחלטת הצרכן. המועצה מוסיפה כי לצרכן אין את הכלים והידע לבדוק את נכונות הטענה בדבר תפוסת יתר, וכי במקרים רבים המידע על תפוסה מלאה נמסר לצרכנים רק לאחר הגיעם לארץ היעד, כשאין הם יכולים עוד לבטל את העסקה ולחפש עסקה אחרת.

53.     המועצה טוענת כי חתימתו של הלקוח על הסכם המיידע אותו בדבר יכולתו של בית המלון לשנות את ההזמנה, יכולה להוות ראיה להסכמתו של הלקוח לביצוע החלפת בית המלון. המועצה מוסיפה כי כיום יכולים מלונות רבים לספק מידע בזמן אמת על מצבת החדרים, כפי שעושות חברות התעופה, ולא ברור מדוע יש הצדקה להשאיר עניין זה להחלטתו השרירותית של הספק, הניתנת ברגע האחרון.

54.     לאור האמור לעיל טוענת המועצה כי הסעיף האמור מקים את חזקות הקיפוח הקבועות בסעיפים 4(1), 4(6), ו-4(8) לחוק, ובמיוחד את זו הקבועה בסעיף 4(3) לחוק. לחילופין טוענת המועצה כי גם אם ניתן להחליף את בית המלון שהזמין הלקוח, הרי שעל המבקשת לוודא כי המלון החילופי יעמוד בכל דרישותיו המהותיות של הלקוח, כגון סמיכות גיאוגרפית למקום שהוחלף, זהות בשירותים המוצעים, ברמת המלון וכו'. המועצה טוענת כי בנוסח הנוכחי של הסעיף קיים פרמטר אחד בלבד להחלפה שהוא רמת בית המלון, שצריכה להיות "דומה או גבוהה יותר" לזו של המלון המוחלף. לטענת המועצה, בנסיבות אלה מדובר בתנאי מקפח, משום שעולה ממנו כי הספק רשאי להעביר את הלקוח גם למלון מרוחק ביותר, כל עוד הוא זהה ברמתו למלון המוחלף. המועצה מוסיפה כי במקרים רבים מופנים הלקוחות לבתי מלון הנמצאים בשלבי הרצה ובנייה או שטרם נפתחו, דבר שמוסיף לעוגמת הנפש של הלקוחות. לפיכך, טוענת המועצה, במידה ויוחלט להשאיר את הסעיף על כנו, יש לתקנו ולהוסיף לו תניה שתבטיח כי המלון החילופי יהיה זהה בכל פרט מהותי למלון המוחלף.

55.     המבקשת טוענת כי מטרת הסעיף היא ליידע את הלקוח על מקרים של תפוסת יתר במלון, וכי הוא אינו שולל זכות כלשהי מהלקוח אלא בא ליידעו בלבד. לטענת המבקשת, מקרים של העברה למלון חילופי בעקבות רישום יתר קיימים בפועל ונתונים לאחריות בתי המלון בלבד, ועל כן יש ליידע על כך את הלקוחות ולהכינם לאפשרות זו. המבקשת מפנה בעניין זה לפסקי דין של בתי המשפט לתביעות קטנות בהם נקבע כי לסוכנות הנסיעות אין אחריות על העברה למלון אחר במקרה של תפוסת יתר אם היא יידעה את הלקוח כי אפשר והוא יועבר למלון אחר ברמה דומה. המבקשת מוסיפה כי מקרי ההחלפה בעקבות תפוסת יתר הם נדירים יחסית, וכי הנוהג של רישום יתר מביא להוזלת השהייה במלון לכלל הנופשים, מאחר ובית המלון מגשים את שאיפתו לתפוסה מקסימאלית ולא מותיר חדרים ריקים במלון.

56.     לאחר בחינת טענות הצדדים, באנו לכלל מסקנה כי לא ניתן להשאיר על כנו סעיף זה בנוסחו הקיים. לקוח המזמין באמצעות המבקשת מלון מסויים מעוניין, במקרה הרגיל, לקבל את המלון המוזמן, ולא רק התחייבות לאספקת מלון ברמה זהה, שיכול להיות ממוקם במיקום שונה, ואשר אינו כולל בהכרח את מכלול השירותים והיתרונות שבעטיים נבחר המלון המקורי. יתר על כן, עצם העובדה שההתקשרות בין הצדדים היא בגדר "חוזה על תנאי" עד לקבלת אישור המלון, מעידה על כך שברור גם למבקשת כי זהות המלון היא עניין מהותי מבחינת הלקוח. כפי שהבהרנו לעיל, המבקשת אחראית כלפי הלקוח לעצם אספקת השירות שהוזמן דרכה (גם אם לא לליקויים שנפלו בביצועו שלא באשמתה). הוראה המאפשרת העברת הלקוח למלון שונה משהזמין מאפשרת למבקשת לשנות באופן חד צדדי את אחד מחיוביה המהותיים, ולפיכך נופלת לגדר הסיפא של חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(2) לחוק החוזים האחידים: "תנאי המקנה לספק זכות בלתי סבירה לבטל, להשעות או לדחות את ביצוע החוזה, או לשנות את חיוביו המהותיים לפי החוזה". טענת המבקשת כי מדובר רק בסעיף המיידע את הלקוח על היתכנות הפעולה, היא טענה שאין לקבלה. חתימתו של הלקוח על החוזה ובו הסעיף המדובר, עשויה לסכל את אפשרותו לפנות לערכאות כנגד המבקשת וכנגד ספק השירותים בגין פעולת ההחלפה, מאחר ולכאורה הוא ידע והסכים לאפשרות זו (השוו ת"ק (שלום חיפה) 3523/06 וולודרסקי נ' צבר תיירות נופש ואירועים (22.8.2007, השופט אנגל); ת"ק (שלום י-ם) 4282/07 שמחה נ' צבר אורטל תיירות נופש ואירועים (24.3.2008, השופטת שניידר).

57.     זאת ועוד, הסעיף אף אינו מבטיח כי המלון החילופי יהיה זהה, בכל פרט מהותי, למלון המוזמן. הסעיף מבטיח ללקוח רק שהמלון החילופי יהיה "ברמה דומה או גבוהה יותר" - ביטוי ערטילאי וכללי הנתון לפרשנות רחבה - וודאי שאין בו כדי לסייע לשמור על זכויותיו הלגיטימיות של הלקוח. במיוחד מטרידה העובדה שאין בסעיף כל התחייבות שהמלון החילופי יהיה לפחות קרוב מבחינת מיקומו הגאוגרפי למלון המקורי. לפיכך, גם אם נקבל את טענת המבקשת כי הפרקטיקה של רישום יתר (over-booking) "הינה תופעה מוכרת ומהווה נוהג בקרב מלונות בישראל ובעולם", אין זה מתקבל על הדעת כי היא תופעל מבלי שיובטחו זכויותיו הבסיסיות של הלקוח לכך שהמלון החילופי יהיה סמוך למלון המקורי, ושתשמר זכותו לקבל פיצוי כספי במידה ונגרמו לו נזקים (ממוניים או שאינם ממוניים) בעקבות ההעברה.

58.     לאור זאת אנו מורים כי המבקשת תבחר בין אחת משתי חלופות: מחיקת הסעיף מהחוזה או המרתו בסעיף בנוסח המפורט להלן:
"לידיעתך, בהגיעך למדינת היעד, במקרה של תפוסת יתר, ספקי השירותים עלולים להעבירך למלון חילופי ברמה דומה או גבוהה יותר המצוי בסמיכות מקום למלון שהוזמן. דירוג המלונות כפי שנמסר לך הינו בהתאם לדירוג הנהוג בכל מדינה. אין בהוראה זו כדי לגרוע מזכותך לתבוע פיצוי, או כל סעד אחר, בגין נזקים שיגרמו לך בעקבות העברה כאמור."


ח.     סעיף 1.4 לתת הפרק "מלונות":
"סוכנות הנסיעות אינה אחראית במקרה של מטרד עקב שיפוצים ו/או בנייה בבית המלון או בסמוך לו, אלא אם ידעה או היה עליה לדעת על כך. ככל שבית המלון או הסוכן המקומי ימסור לסוכן הנסיעות המטפל בעת ביצוע ההזמנה מידע אודות מטרד עקב שיפוצים ו/או בנייה בבית המלון או בסמוך לו, סוכן הנסיעות ימסור המידע לנוסע."

המשיבים מבקשים להוסיף לסעיף את המשפט המודגש.

59.     המשיב טוען כי תקנה 3(3)(ג) לתקנות גילוי נאות מחייבת את המבקשת למסור ללקוח כל מידע המצוי בידיה, שלו ידע עליו הלקוח היה נמנע מרכישת החבילה. המשיב טוען כי נוסח התקנה עוסק בכל מידע המצוי בידי הסוכנות ולאו דווקא במידע שנמסר לה מספק השירותים. המשיב מוסיף כי גם סעיף 4 לחוק הגנת הצרכן מחייב את הסוכנות לגלות לצרכן כל פגם, איכות נחותה או תכונה אחרת הידועים לו העשויים להפחית באופן משמעותי מערכו של הנכס או השירות. המשיב טוען כי למבקשת יש אחריות כלפי לקוחותיה הכוללת את החובה לברר כל מידע מהותי בנוגע למלון וסביבתו העשויים להשפיע על הנאתו של הלקוח. המשיב מוסיף כי למבקשת יש את האפשרות הטובה ביותר לברר שאלה זו אל מול המלון, וכי עליה לנהוג באופן אקטיבי בעניין זה. המשיב טוען כי התוספת המבוקשת אינה מרחיבה את אחריותה של המבקשת על חשבון אחריות הספקים אלא רק מבהירה כי יש לה אחריות נפרדת כלפי לקוחותיה לוודא כי השירות הניתן להם על ידי הספקים יתאים לדרישותיהם.

60.     המועצה טוענת כי מתלונות שהיא מקבלת ומפסקי דין שניתנו בעניין זה עולה כי בשנים האחרונות קיימת תופעה של הפניית לקוחות אל בתי מלון הנמצאים בתקופת בנייה או הרצה, מבלי שהלקוחות יודעים על כך מראש. המועצה טוענת כי מטרת הסעיף בנוסח הנוכחי היא לאפשר לסוכנות להתחמק מחובתה על פי דין לברר את מצב המלון לפני שהיא שולחת אליו לקוחות, ולדאוג ליידע את הלקוח בדבר תוצאות הבירור. המועצה מפנה אל פסקי דין בהם נקבע כי סוכנות הנסיעות צריכה לברר עם בתי המלון את מצבו, לפני שהיא שולחת אליו לקוחות. לאור האמור לעיל טוענת המועצה כי הסעיף בנוסחו הנוכחי מקים את חזקות הקיפוח הקבועות בסעיפים 4(1), 4(3), 4(6) ו-4(8) לחוק.

61.     המבקשת טוענת כי הסעיף בנוסח הנוכחי אינו מקפח וכי בקשת המשיבים להרחיב את אחריותה על חשבון אחריות הספקים אינה הגיונית ואינה מעשית. המבקשת טוענת כי משמעות התוספת היא שיהיה עליה לערוך בירורים בכל מלון על מנת לדעת אם נערכים בו שיפוצים. לטענתה, בבתי מלון נערכים שיפוצים כל העת, ולא ברור על אילו שיפוצים בדיוק עליה לדעת. המבקשת מוסיפה כי אם בית המלון יודיע לה כי הוא מבצע שיפוצים המהווים מטרד ללקוח, היא תעביר מידע זה ללקוח אך כל עוד היא אינה יודעת על כך היא לא תוכל להודיע ללקוח.

62.     הסוגיה העקרונית של היקף חובות היידוע המוטלות על המבקשת נבחנה על ידנו בסעיפים 44 - 45 לעיל. הסעיף בנוסח הנוכחי מסיר מהסוכנות כל אחריות לעניין שיפוצים בבית המלון, בצורה גורפת שאינה סבירה. ברי כי היותו של המלון בשלבי "הרצה" בלבד או קיומם של שיפוצים נרחבים בו הם בבחינת מידע חשוב ללקוח לצורך קבלת החלטה על רכישת חבילת שירותי התיירות. אפשר שמידע כזה, אם היה נמסר, היה מביא את הלקוח להימנע מרכישת חבילת התיור. לפיכך הסעיף עומד בסתירה לחובה המוטלת על הסוכנות בהתאם לתקנה 2 ולתקנה 3(3)(ג) לתקנות גילוי נאות, שלפיהן על סוכנות הנסיעות לתת מידע בכתב ללקוחותיהן, ובכלל זאת בנוגע:
"(ג) מידע שבידי סוכנות נסיעות שקרוב לוודאי להניח שלו ידע אותו הלקוח היה נמנע מרכישת חבילת התיור;"

בנוסף נראה כי הסעיף מנוגד גם להוראת סעיף 4 לחוק הגנת הצרכן לפיה:
"(א) עוסק חייב לגלות לצרכן -
כל פגם או איכות נחותה או תכונה אחרת הידועים לו, המפחיתים באופן משמעותי מערכו של הנכס ;
...
(ב) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על שירות".

הנוסח הנוכחי של הסעיף מסייג אם כן את אחריותה של הסוכנות בניגוד לאמור בתקנות ובחוק ועל כן מקים את חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(1) לחוק שלפיו ייחשב כמקפח:
"(1) תנאי הפוטר את הספק, באופן מלא או חלקי, מאחריות שהיתה מוטלת עליו על פי דין אילולא אותו תנאי, או המסייג באופן בלתי סביר את האחריות שהיתה מוטלת עליו מכוח החוזה אילולא אותו תנאי".

63.     המשיבות מבקשות להטיל על המבקשת את החובה לגלות מידע הנוגע לשיפוצים אם היא יודעת או צריכה לדעת עליו. אמנם, נראה כי תקנה 3(3)(ג) לתקנות גילוי נאות וסעיף 4 לחוק הגנת הצרכן עוסקים רק במידע הנמצא בידי סוכנות הנסיעות ולא במידע שהיה עליה לדעת. עם זאת, כפי שצוין לעיל, הטלת האחריות על הסוכנות גם בנוגע למידע שהיה עליה לדעת תואמת את חובותיה המקצועיות של המבקשת כלפי לקוחותיה במסגרת תפקידה כגורם מומחה המייעץ ללקוח. אין חולק כי הנוחיות והתפקוד התקין של בית המלון הם אחד מהעניינים המרכזיים ביותר במהלך הנסיעה או החופשה, ויש בהם כדי להשפיע בצורה מכרעת על הנאתם של הלקוחות, מתחילת הנסיעה ועד סופה. בנוסף יש לדחות את טענות המבקשת לפיהן מדובר בתוספת שאינה מעשית. אמנם, הסוכנות אינה יכולה לערוך בירור עם כל אחד מספקי השירותים הרבים איתם היא עובדת (הכוללים חברות תעופה, בתי מלון, חברות השכרת רכב, חברות שייט, מדריכי טיולים וכו') ביחס לכל פרט קטן שעלול להשתבש ולפגום בנוחיות הטיול. אולם, כאשר מדובר בסוגיה שהיא כה משמעותית, המתייחסת לספק אחד או שניים בלבד לכל הזמנה (כלומר בית המלון) הרי שראוי להטיל על הסוכנות סטנדרט התנהגות גבוה ומחייב יותר, הדורש ממנה עריכת בירור אקטיבי לטובת הלקוחות. יחד עם זאת, יש לציין כי מרגע שהמבקשת תוכל להוכיח שערכה את הבירור עם בית המלון והעבירה את תוצאותיו ללקוח, חזקה עליה כי עמדה בחובתה.

64.     לאור כל האמור לעיל יש לשנות את הסעיף באופן המפורט להלן:
"סוכנות הנסיעות אינה אחראית במקרה של מטרד עקב שיפוצים ו/או בנייה בבית המלון או בסמוך לו, ובלבד שמסרה לנוסע בעת ביצוע ההזמנה כל מידע שידעה או שהיה עליה לדעת אודות מטרד כאמור."

ט.     סעיף 1.6 לתת הפרק "מלונות":
"חלק מהשירותים המוצעים ע"י בית המלון הינם עונתיים ואינם פועלים בכל ימות השנה. סוכנות הנסיעות לא תהא אחראית לתלונות במידה ואחד השירותים לא היה פעיל, אלא אם ידעה או היה עליה לדעת על כך."

המשיבים מבקשים להוסיף לסעיף את התניה המודגשת.

65.     המשיב טוען כי נוסח הסעיף מסיר בצורה גורפת את אחריותה של המבקשת לעניין יידוע הלקוח בדבר שירותים עונתיים, שאינם פועלים בכל ימות השנה. המשיב מציין כי אין בסעיף כל סייג לגבי הגבלת אחריות המבקשת בעניין זה, כך שההגבלה תחול גם אם מדובר בשירות חיוני וגם אם הלקוח יידע את המבקשת בדבר חשיבות השירות עבורו. המשיב מוסיף כי הנוסח הגורף של הסעיף מנוגד לתקנה 3(3)(ג) לתקנות גילוי נאות לפיה על הסוכנות למסור ללקוח כל מידע המצוי בידיה. המשיב טוען כי הסוכנות היא הגורם היעיל ביותר לבירור הסוגיה לאור ניסיונה, קשריה והידע שברשותה. לאור האמור לעיל טוען המשיב כי הסעיף מקים את חזקות הקיפוח הקבועות בסעיפים 4(1) ו-4(6) לחוק.

66.     המועצה טוענת כי התנאי המופיע בסיפא של הסעיף מסיר מהמבקשת את האחריות המוטלת עליה ליידע את הצרכן אילו שירותים עונתיים הוא יכול לצפות לקבל ואילו לא. המועצה טוענת כי מכיוון שדרך התנהלותו של בית המלון קבועה, אין כל סיבה שהמבקשת לא תדע אילו שירותים המלון מספק בכל עונה ואילו לא, וכי בכל מקרה מדובר במידע שקל ופשוט לברר. לטענת המועצה, בהיעדר מידע סותר, הצרכן רשאי להניח כי הוא יכול לקבל את כל השירותים המפורסמים על ידי בית המלון ו/או סוכנות הנסיכות (בכפוף לתקלות מקומיות ובלתי צפויות במהלך שהותו). המועצה מפנה בעניין זה אל ת"ק (שלום ת"א) 2124-06-08 פרידמן נ' אשת - ארגון שרותי תיירות (31.8.2008, השופט מאור, להלן: "עניין פרידמן") שם התקבלה תביעתם של צרכנים שהזמינו חופשת סקי בטורקיה והופתעו לגלות כשהגיעו לאתר הסקי כי אין בו כלל שלג וכי שירותי המלון חלקיים ביותר. המועצה טוענת כי פרסום בית מלון עם שירותים שאינם פעילים מהווה הטעיה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, ומקים את חזקות הקיפוח הקבועות בסעיפים 4(1), 4(6) ו-4(8) לחוק.

67.     המבקשת טוענת כי מטרת הסעיף היא ליידע את הלקוח ולהעיר את תשומת ליבו לעניין שאמור להיות ברור מאליו, והוא כי קיימים שירותים שהם תלויי עונה ולא פעילים במשך כל השנה (בריכה, חוף רחצה, מסעדה תחת כיפת השמיים, אתרי סקי וכו'). הסוכנות טוענת כי ברשותה רק הפרטים הנמסרים לה על ידי ספקי השירותים, ואין להרחיב את אחריותה באמצעות הוספת התניה. הסוכנות טוענת כי תקנה 3(3(ג) לתקנות גילוי נאות מתייחסת רק למידע הנמצא בידי סוכנות הנסיעות ולא למידע שעליה לדעת.

68.     לאחר שבחנו את הסעיף, את טענות הצדדים ואת המצב המשפטי, הגענו למסקנה כי יש להיענות באופן חלקי בלבד לבקשת המשיבים בעניין זה. העובדה כי שירותים מסויימים, כגון אתר סקי או בריכת שחיה, הם עונתיים, ולפיכך יהיו סגורים חלק מהשנה היא מן המפורסמות. איננו סבורים כי יהיה זה ראוי להטיל על סוכנות נסיעות חובה כללית למסור מיוזמתה לכל לקוח על מצב מכלול השירותים במלון שהזמין. בשונה מנושא השיפוצים שנידון לעיל, שירותי המלון הם מצרף של פרטים רבים ומגוונים, כאשר לקוחות שונים מייחסים חשיבות לשירותים שונים. הטלת חובת גילוי גורפת על המבקשת, הכוללת חובה לברר ולהתעדכן מיוזמתה בשירותים שכל מלון ומלון מספק, משמעה חיוב של המבקשת לספק שירות שאיננה מעניקה כיום, אשר עלותו איננה מבוטלת, ואשר תועלתו לחלק מהלקוחות מוטלת בספק (וזאת לאור נגישות מידע זה באמצעות האינטרנט). לאור זאת, אנו סבורים שבעניין זה אחריותה המקצועית של המבקשת מתמצה באספקת מידע אמין ועדכני באותם מקרים בהם נדרשה לבצע ברור על ידי הלקוח או כאשר מסרה מידע זה מיוזמתה (ואכן בעניין פרידמן תלונת הנוסע כלפי סוכנות הנסיעות נבעה מכך שמכרה לו חופשת סקי ומסרה לו מידע שגוי בעליל לפיו ניתן לגלוש במקום בעונה זו). לאור האמור נורה כי נוסח הסעיף ישונה כדלהלן:
"חלק מהשירותים המוצעים ע"י בית המלון הינם עונתיים ואינם פועלים בכל ימות השנה. סוכנות הנסיעות לא תהא אחראית לתלונות במידה ואחד השירותים לא היה פעיל, אלא אם מסרה ללקוח מידע מטעה בעניין זה או שנמנעה ממסירת מידע או מעריכת בירור למרות שנתבקשה לעשות כך על ידי הלקוח."

י.     סעיף 25, דמי ביטול בעסקאות מכר מרחוק:
דמי ביטול בעסקאות מכר מרחוק - ככל שתתבצע עסקת מכר מרחוק, כהגדרתה בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 סעיף 14.ג'.ג':
"25.1 "עסקת מכר מרחוק" - התקשרות בעסקה של מכר נכס או של מתן שירות, כאשר ההתקשרות נעשית בעקבות שיווק מרחוק, ללא נוכחות משותפת של הצדדים לעסקה;
25.2 "שיווק מרחוק" - פניה של עוסק לצרכן באמצעות דואר, טלפון, רדיו, טלוויזיה, תקשורת אלקטרונית מכל סוג שהוא, פקסימיליה, פרסום קטלוגים או מודעות, או באמצעי כיוצא באלה, במטרה להתקשר בעסקה שלא בנוכחות משותפת של הצדדים, אלא באחד האמצעים האמורים.
סעיף 14ג'(ג) קובע כי: "בעסקת מכר מרחוק רשאי הצרכן לבטל את העסקה בתוך 14 ימים מיום העסקה [ימי עבודה הינם ימי חול (לא כולל שבת או חג) ויום שישי או ערב חג עד השעה 12:00], ובלבד שביטול כאמור ייעשה לפחות שני ימים, שאינם ימי מנוחה, קודם למועד שבו אמור השירות להינתן". האמור לעיל לא יחול על שירותי הארחה, נסיעה, חופש או בילוי, אם המועד שנקבע למתן השירות חל בתוך שבעה ימים, שאינם ימי מנוחה, ממועד העסקה.
עוד קובע הסעיף את תוצאות ביטול העסקה - יחזיר העוסק לצרכן, בתוך 14 ימים מיום קבלת ההודעה על הביטול, את אותו חלק ממחיר העסקה ששולם על ידי הצרכן, יבטל את חיובו של הצרכן בשל העסקה ולא יגבה מהצרכן סכום כלשהו, זולת דמי ביטול בשיעור שלא יעלה על 5% ממחיר הנכס נושא החוזה או העסקה, או 100 שקלים חדשים, לפי הנמוך מביניהם."

המשיבים מבקשים כי נוסח סעיף 14(ג)(ג) לחוק הגנת הצרכן יוכנס לסעיף 25 במלואו ובצורה מסודרת ולא מקוטעת וחלקית כפי שנעשה לטענתם בנוסח הנוכחי.

69.     המשיב טוען כי סעיף 25 הנ"ל מפנה את הלקוח באופן חלקי אל הוראות חוק הגנת הצרכן הרלוונטיות לעניין מכר מרחוק. לטענתו, הפנייה חלקית זו מטעה את הלקוח העשוי להבין כי הסעיף הנ"ל ממצה את כל ההוראות הרלוונטיות לעניין מכר מרחוק, דבר שאינו נכון. המשיב טוען כי אין צורך לצטט את סעיף 14(ג)(ג) לחוק במלואו, אלא להביא לידיעת הלקוח את כל ההוראות הרלוונטיות ולא את חלקן, וכן להבהיר את משמעותן. לטענת המשיב, אין בסעיף התייחסות למקרה בו הלקוח מבקש לבטל את ההזמנה לאחר שגילה כי היא אינה עולה בקנה אחד עם דרישותיו (בהתאם להוראת סעיף 14ה לחוק הגנת הצרכן), וכן אין בו הבהרה כי יש ללקוח זכויות ותרופות על פי דין מעבר לאלה המוזכרות בסעיף. לטענת המשיב, הדברים חמורים במיוחד נוכח העובדה כי סעיף 26 לחוזה קובע כי על הלקוח יוטלו סנקציות במקרה בו הוא מבטל את הזמנתו שלא על פי הוראות סעיף 25 לחוזה. לאור האמור לעיל טוען המשיב כי בנוסח הסעיף יש כדי להקנות למבקשת יתרון בלתי הוגן על פני לקוחותיה ולהביא לקיפוחם, ועל כן יש לשנות את הסעיף כך שהסעיפים הרלוונטיים בחוק הגנת הצרכן יובאו במלואם.

70.     המועצה טוענת כי נוסח הסעיף מקשה על הלקוח לדעת מהן זכויותיו וכיצד לממשן. המועצה מתייחסת גם לסעיף 26 לחוזה, וטוענת כי זכות הביטול מותנית בו בהעברת הודעת הביטול לידי הסוכן המטפל, בעוד שסעיף 14(ג) לחוק הגנת הצרכן דורש רק כי ההודעה תימסר לסוכנות ולאו דווקא לאדם ספציפי בסוכנות. לאור האמור לעיל טוענת המועצה כי סעיפים 25 ו-26 מקימים את חזקות הקיפוח הקבועות בסעיפים 4(1) ו4(6) לחוק.

71.     המבקשת טוענת כי הסדר בו מובא סעיף החוק בחוזה נועד להיות מובן לקורא ולכן כולל רק את חלקיו הרלוונטיים בצורה המשרתת את הלקוח. לטענתה, משמעות הסעיף מובנת ככל הניתן וודאי שאין מדובר בתנאי עמום המקנה לה יתרון בלתי הוגן. המבקשת מתנגדת להוספת סעיף החוק כולו לנוסח החוזה משום שלדעתה הוא כולל חלקים בלתי רלוונטיים העשויים להקשות על הבנתו של הלקוח.

72.     לאחר שבחנו את הסעיף המדובר, את טענות הצדדים, ואת המצב המשפטי, באנו לכלל מסקנה כי הסעיף בנוסחו הנוכחי אינו מקפח את הלקוחות ואין מקום להורות על שינויו. נוסחו הנוכחי של הסעיף מאזכר את ההוראות הרלוונטיות מסעיף 14(ג) לחוק הגנת הצרכן, ואין בו כדי להטעות את הלקוחות ביחס לזכויותיהם. נוסח הסעיף מתייחס לזכות ביטול כללית המוקנית ללקוח, ועל כן אין מקום להלאות את הלקוחות בהפניה אל סעיף 14(ג)(ה) לחוק המתייחס לזכות ביטול מחמת אי התאמה. ברי כי משנאמר ללקוחות כי קיימת זכות ביטול (כללית) שאינה חייבת בהנמקה כלשהי, היא כוללת בחובה גם את זכות הביטול מחמת אי-התאמה. הנוסח הנוכחי של הסעיף אינו מגביל את זכות הביטול לנימוקים מיוחדים כלשהם אלא רק מציין כי עומדת ללקוח זכות כזו. גם ההוראה בסעיף 26 לחוזה לפיה יש להעביר את הודעת הביטול לידיעת הסוכן המטפל נראית לנו בגדר יישום סביר של הוראת סעיף 14(ג) לחוק הגנת הצרכן, ואיננו סבורים כי יש בה משום קיפוח הלקוח. לפיכך לא מצאנו לנכון להתערב בנוסח סעיפים 25 ו- 26 לחוזה. יחד עם זאת, נראה כי יש מקום להוסיף בסוף סעיף 25 הבהרה לפיה:
"למען הסר ספק מובהר בזאת כי האמור בסעיף זה הינו לצורכי יידוע בלבד, וכי הנוסח המחייב והמלא של הוראות הביטול בעסקאות מכר מרחוק הוא זה המפורט בסעיף 14ג לחוק הגנת הצרכן".


יא.     סעיף 14 שכותרתו "מחירים":
"מחיר השירותים כולל מיסי נמל, היטלי ביטחון, ככל שקיימים במועד ההזמנה ולפי השיעור הידוע ביום ההזמנה. ככל שיחול שינוי בשיעור מיסי הנמל, היטלי הביטחון, ו/או כל מס או היטל אחר עפ"י דין או תוספת דלק מיום ההזמנה ועד ליום אספקת השירותים, הלקוח ישלם לסוכנות הנסיעות את ההפרש הנובע מהשינוי בגובה הרכיבים האלה."

סעיף 14.1:
"במקרה של תוספת בגין דלק תינתן ללקוח אפשרות לבטל הזמנתו בתוך יומיים מיום ההודעה ללקוח על התוספת ובתנאי שלא נעשה כרטוס, ללא חיוב בדמי ביטול."

המשיבים מתנגדים לנוסח המבוקש של סעיף 14, ובנוסף מבקשים להסיר את התוספת המודגשת בו וכנגזר מכך למחוק את סעיף 14.1 כולו.

73.     המשיב טוען כי הנוסח של סעיף 14 מקים את חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(4) לחוק, וכן מנוגד לסעיף 2 לחוק הגנת הצרכן האוסר על הטעיה במחיר המוצע. המשיב טוען כי המבקשת היא "עוסק" כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן ועל כן הוראותיו חלים עליה והיא אינה יכולה להסתתר מאחורי גורמים שלישיים עימם אין ללקוח כל קשר חוזי ישיר. המבקש טוען כי הנוסח הגורף של הסעיף מאפשר לסוכנות לשנות את המחיר בשל כל שינוי במיסוי, גם אם הוא מוטל, לאור מהותו ואופיו, על כתפי המבקשת. לטענת המשיב, שינויים במיסים ובהיטלים הם בגדר "טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה" והם מסוג השינויים שעל המבקשת לצפות ואין היא יכולה לגלגלם אל כתפי הלקוח. המשיב מציין כי בניגוד לזכות הביטול המוקנית ללקוח בגין עלייה במחירי הדלק (בסעיף 14.1 לחוזה), אין ללקוח זכות ביטול מקבילה כאשר מדובר בשינוי בהיטלים או במיסים. המשיב מוסיף כי נוסח הסעיף מתיר למבקשת להעלות את המחיר בעקבות עלייה בשיעורי המס, אך הוא אינו מזכה את הלקוח בהפרש אם ארעה ירידה בשיעורי המס.

74.     באשר לסוגית תוספת הדלק, המשיב טוען כי השימוש בביטוי זה (תוספת דלק) עלול להטעות את הצרכנים העשויים לחשוב שמדובר בהוראה שלטונית או במס המוטל על פי דין, בעוד שלמעשה מדובר בהעלאת מחיר הנקבעת באופן שרירותי על ידי חברות התעופה. המשיב טוען כי המחיר המוצג לצרכנים בהזמנה צריך להיות המחיר הכולל, ומרגע בו הלקוח חותם על ההזמנה ומסכים לשלם את המחיר הנקוב בה, לא ניתן יותר להעלות את המחיר, גם אם מחיר הדלק עולה. לטענת המשיב, חברות התעופה וסוכני הנסיעות יודעים כיצד לבטח את עצמם משינויים אלה, והם מונעי הנזק הטובים ביותר בהקשר זה, כך שאין לגלגל את הסיכונים המוטלים עליהם אל כתפי הלקוחות. המשיב טוען כי המבקשת אינה שונה מכל עוסק אחר שהספקים עימם הוא עובד משנים (מעלים) את מחיר מוצרי הגלם. לטענתו, קבלת פרשנותה של המבקשת לסעיף 4(4) לחוק תעקרו למעשה מתוכנו. המשיב מציין כי גם במקרה הפוך - הפחתה במחירי הדלק - הלקוח אינו זכאי על פי הסעיף, בהחזרת סכום היתר ששולם על ידו.

75.     המשיב טוען כי אין בסעיף 14.1, המאפשר ללקוח לבטל את ההזמנה במקרה של תוספת בגין דלק, כדי לרפא את הקיפוח הנטען. לטענתו, ייתכן כי בשלב זה הלקוח כבר תכנן תוכניות שונות בעקבות ההזמנה, כך שביטולה לא יהיה מעשי מבחינתו והוא ייאלץ בלית ברירה לשלם את תוספת המחיר. המשיב טוען כי בניגוד לטענות המבקשת, מנוסח הסעיף לא נובע בהכרח כי חברת התעופה אינה יכולה עוד לשנות את המחיר במידה וכרטיס הטיסה הונפק כבר, כפי שטוענת המבקשת. לטענת המשיב, פסקי הדין עליהם מבקשת הסוכנות להסתמך אינם רלוונטיים מאחר והם עוסקים בחוזי שירות ארוכי טווח לתקופה בלתי קצובה, בהם נקבע מנגנון לעדכון המחיר, ולא בשירות חד פעמי הניתן ללקוח כמו במקרה הנדון. המשיב מפנה בעניין זה להנחיות שנשלחו על ידי הממונה על הגנת הצרכן והיועץ המשפטי של משרד התיירות ב-18.8.08 (נספח א' לתשובת המשיב). לאור האמור טוען המשיב כי סעיף 14 לחוזה מקים את חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(4) לחוק.

76.     המועצה טוענת כי בשנה האחרונה היא קיבלה עשרות תלונות של צרכנים בקשר לדרישת סוכני נסיעות להוספת תשלום עבור הטיסה, לאחר ששילמו כבר את המחיר המוסכם, כתנאי לקבלת כרטיס הטיסה. המועצה מוסיפה כי מבדיקה שערכה הסתבר כי לקוחות ששילמו ישירות לחברת התעופה וקיבלו כרטיס, לא נדרשו לשלם תוספת בגין העלאת מחירי דלק, בעוד שלקוחות שרכשו את הכרטיסים באמצעות סוכנויות הנסיעות ועדיין לא קיבלו אותם, נאלצו לשלם את התוספת. המועצה מוסיפה כי בניגוד לטענת המבקשת, לקוחות נדרשו לשלם את תוספת הדלק גם אם שילמו קודם לכן את התשלום המלא עבור העסקה. לטענת המועצה, מרגע בו קיבלה המבקשת את מלוא התמורה, הרי שהעסקה הושלמה מבחינתו של הלקוח. המועצה טוענת כי המבקשת יכולה לעשות שימוש בכספו של הלקוח מרגע ששילם לה, ולעכב את ההעברה לחברת התעופה מטעמים עסקיים שאינם נוגעים כלל ללקוח, כך שהכסף משמש למעשה כהלוואה לסוכנות, ללא ריבית וללא הצמדה, עד שהיא מעבירה אותו לספקים. המועצה טוענת כי המבקשת היא שיוצרת את הסיכון בכך שהיא לא מעבירה את כספי הלקוחות לחברת התעופה באופן מיידי, ולכן יהיה זה ראוי שהיא גם תשא בו, ולא הלקוחות.

77.     המבקשת טוענת כי תוספת בגין דלק למחיר הטיסה נובעת מהחלטה של חברת התעופה בעקבות עליית מחירי הדלק בעולם ונכפית על הסוכנות ועל הלקוחות באותה מידה. לטענתה, אין לה כל נגיעה לקביעת המחיר על ידי חברות התעופה, ועל כן אין זה מוצדק כי היא תשא בתוספת בגין דלק כאשר היא אינה זו שאחראית לעליית המחיר. המבקשת טוענת כי אם הלקוח משלם מייד לאחר אישור ההזמנה על ידי חברת התעופה והכרטיס מונפק, הרי שהוא משלם את המחיר שהוצע ואושר ולא נוצרת כל בעיה, אולם אם הכרטיס טרם הונפק ונוצר פער זמנים בין מועד ההזמנה לבין מועד הכרטוס, עלול מחיר ההזמנה להשתנות בעקבות עלייה במחירי הדלק. המבקשת טוענת כי במקרה כזה אין לה ברירה אלא להודיע ללקוח על העלייה במחיר הכרטיס. לטענת המבקשת, במקרים מסוימים היא אינה יכולה להנפיק את הכרטיס מייד עם ההזמנה - למשל כאשר הלקוח לא שילם עדיין את מלוא הסכום, או כאשר מדובר בטיסה של קבוצה, המותנית במספר מינימום של משתתפים. המבקשת מדגישה כי אם הלקוח אינו מעוניין בהזמנה בעקבות העלייה במחיר הדלק, הוא יכול לבטל את הזמנתו לאלתר (עד ליומיים מיום ההודעה של הסוכנות בעניין). לאור האמור לעיל טוענת המבקשת כי הסעיפים המדוברים בחוזה אינם מקפחים.

78.     לאחר שבחנו את הסעיף המדובר, את טענות הצדדים ואת המצב המשפטי, באנו לכלל מסקנה כי הסעיף בכללותו אינו מקים את חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(4) לחוק. סעיף זה קובע לאמור:
"(4) תנאי המקנה לספק זכות לקבוע או לשנות, על דעתו בלבד, ולאחר כריתת החוזה, מחיר או חיובים מהותיים אחרים המוטלים על הלקוח, זולת אם השינוי נובע מגורמים שאינם בשליטת הספק"

שינוי במחיר הנובע מהטלת מיסים או היטלים על ידי המדינה, הוא בגדר אותם שינויים מובהקים שאינם נמצאים בשליטת הספק (ראו לוסטהויז ושפניץ, חוזים אחידים, עמ' 90-91, 321) ואין לומר כי הם בגדר שינוי שחברות התעופה וסוכנויות הנסיעות צריכות להביאם בחשבון בעת שהן קובעות את המחיר המוצע בהזמנה. יתרה מכך - וזה העיקר - המיסים וההיטלים הכלולים במחיר ההזמנה מוטלים על פי דין על הלקוח ולא על סוכנויות הנסיעות וחברות התעופה, שרק מעבירות סכומים אלה אל רשויות המדינה ולא גורפות אותם לכיסן. בנסיבות אלה אין מקום לומר כי הוראה המחייבת את הלקוח לשלם את תוספת המס המוטל עליו על פי דין במקרה ששיעורו הועלה, מקפחת את הלקוחות ומעניקה לסוכנות יתרון בלתי הוגן (השוו ואבחנו מההוראה שנידונה בח"א (י-ם) 8002/02 המפקח על הבנקים נ' הבנק הבינלאומי למשכנתאות, פסקאות 69-76 (5.5.2009). יחד עם זאת, צודק המשיב בטענתו כי עניין זה הינו הדדי, ויש להבהיר כי במקרה של הפחתת שיעור המס תחויב הסוכנות להשיב ללקוח את ההפרש המתאים. יש להדגיש כי המבקשת מסכימה כי הלקוח זכאי להחזר, מכוח הדין, במקרה שבו שיעור המס יורד לאחר שכבר שילם, אולם מאחר והסעיף בנוסחו הנוכחי מתייחס רק לחובתו של הלקוח לשלם את ההפרש ולא לזכותו לקבל את ההפרש במקרה של ירידה בשיעור המס, יש צורך להבהיר סוגיה זו ולציינה במפורש, על מנת ליידע את הלקוחות על זכויותיהם. כמו כן יש להבהיר באופן חד משמעי כי הכוונה בסעיף היא רק לשינוי ברכיבי המיסוי החלים על הנוסע, ולא בשינויים אחרים בכללי המיסוי (כדוגמת העלאת מס החברות).

79.     מצב הדברים מורכב יותר ככל שהסעיף נוגע לתוספת בגין הדלק. תוספת זו היא למעשה חלק ממחיר הכרטיס, והיא נקבעת על ידי חברות התעופה, ולא על ידי המחוקק. התוספת בגין הדלק יכולה אמנם להתייחס להתייקרות כללית עולמית במחירי הנפט, אך ברי כי הדלק הוא אחד מחומרי הגלם בהם משתמשות חברות התעופה, ותמחורו אינו שונה, מבחינה עקרונית, מתמחורם של כל הרכיבים האחרים בעסקה, כגון - משכורות העובדים, עלויות התחזוקה והתיקון של המטוסים, מחירי המזון המוגש במהלך הטיסה ועוד. לא ניתן לקבל מצב בו שינוי במחירי העלות של רכיבי העסקה יוטל, לאחר ביצוע התשלום ע"י הלקוח, על כתפיו. כך למשל, לא יעלה על הדעת כי בעקבות התייקרות עולמית במחירי המזון בעולם, יצטרך הלקוח להשלים את הפרש העלויות. ואכן, גם מטיעוני המבקשת עולה כי חברות התעופה אינן משנות את התשלום הנגבה בגין רכיב זה לאחר שהן מקבלות הודעה כי יש לבצע כרטוס של כרטיס הטיסה. במצב דברים זה אנו סבורים כי המבקשת רשאית לגלגל שינוי בעלות רכיב זה על הלקוח רק כל עוד לא שילם עבור הכרטיס במלואו או בחלקו. מכאן משתמע שמרגע שהלקוח שילם עבור הכרטיס למבקשת (בין אם במזומן ובין אם באמצעי תשלום כגון כרטיס אשראי, בין אם באופן מלא ובין אם באופן חלקי) זכאי הלקוח כי המחיר יקובע (והשוו גם להנחייה שהוציאו היועץ המשפטי של משרד התיירות והממונה על הגנת הצרכן במשרד התעשייה, מסחר ותעסוקה לסוכנויות הנסיעות ביום 18.8.2008 לפיה "משהוצג לצרכן מחיר כרטיס הטיסה והצרכן שילם את התמורה שנדרשה ממנו, לא ניתן עוד להעלות את מחיר כרטיס הטיסה בכל דרך שהיא, זאת גם אם עלה מחיר הדלק או כל רכיב המרכיב את המחיר הכולל שהוצג לצרכן"). כמו כן אנו סבורים כי חובתה המקצועית של המבקשת ליידע את הלקוח על התייקרות צפויה ברכיב זה מיד לכשנודע לה על כך, על מנת לתת בידו אפשרות לשלם את מחיר הכרטיס לפני שההתייקרות תיכנס לתוקף.

80.     לאור המובהר לעיל יש לשנות את נוסח סעיף 14 כך שיקבע בו כדלהלן:
"ככל שיחול שינוי על פי דין בשיעור מיסי הנמל, היטלי הביטחון ו/או כל מס או היטל אחר החלים על הנוסע מיום ההזמנה ועד ליום אספקת השירותים ישולם ההפרש הנובע מהשינוי בגובה הרכיבים הללו ללקוח או לסוכנות, לפי העניין."

סעיף 14.1 ינוסח כך:
"במקרה שיחול שינוי במחיר "היטל הדלק" הנגבה על ידי חברות התעופה, יחולו ההוראות שלהלן:
במקרה של שינוי ב"היטל הדלק" שייכנס לתוקף לאחר שנעשה כרטוס או לאחר שהנוסע שילם לסוכנות עבור כרטיס הטיסה (לרבות תשלום חלקי או תשלום באמצעות מסירת מספר כרטיס אשראי), לא יחול שינוי במחיר הכרטיס שישולם על ידי הנוסע.
במקרה של עליה ב"היטל הדלק" שתיכנס לתוקף לפני שנעשה כרטוס ולפני שהנוסע שילם לסוכנות תשלום כלשהו עבור כרטיס הטיסה, תהיה הסוכנות רשאית לחייב את הנוסע בהפרש הנובע מהשינוי, ובלבד שהסוכנות מסרה לנוסע הודעה על השינוי הצפוי מיד לאחר שנודע לה עליו, ועשתה ככל שביכולתה על מנת לאפשר לו לשלם את מחיר הכרטיס מבלי שיחויב בתשלום ההפרש האמור. במקרה בו תחליט בסוכנות לחייב את הנוסע בתוספת בגין עליה ב"היטל הדלק" על פי סעיף זה תינתן ללקוח אפשרות לבטל הזמנתו בתוך יומיים מיום ההודעה ללקוח על התוספת, ובתנאי שבינתיים לא נעשה כרטוס על פי הוראת הלקוח, וזאת ללא חיוב בדמי ביטול.
במקרה של הפחתה ב"היטל הדלק" לפני שנעשה כרטוס יופחת מחיר כרטיס הטיסה בהתאם".

יב.     סעיף 5 ב"דף למזמין שירותי נסיעות"
"טיול מאורגן: שם המארגן/ספק השירותים



חבילת נופש: שם המארגן/הספק

סוכנות הנסיעות אינה מארגנת את הטיול/חבילת הנופש אלא המארגן הנקוב בחוברת הטיול המאורגן או חבילת הנופש. לגבי ארגון התנאים כאמור, הם שיחולו על הצדדים ולא תנאים אלה."

המבקשת מוכנה לשינוי חלקו הראשון של הסעיף כך שיקבע:
"טיול מאורגן: שם המארגן/ספק השירותים


המשיב מבקש להכניס לסעיף את המשפט:
אין באמור לעיל כדי לגרוע מאחריותה של המבקשת על פי כל דין.
81.     המשיב טוען כי הנוסח המוצע על ידי המבקשת להחלפת נוסחו של סעיף 5 צריך לחול גם לגבי חבילת נופש המוסדרת בסעיף זה ולא רק על טיול מאורגן. המשיב טוען כי מאחר והמבקשת מפנה אל תנאים הקבועים בחוברות המארגן או לאתר האינטרנט שלו, ראוי היה כי היא תציין במפורש כי מסרה ללקוח את חוברת המארגן או את כתובת אתר האינטרנט שלו, שם יוכל הלקוח למצוא את התנאים המתאימים. המשיב טוען כי הנוסח הנוכחי מקנה למבקשת יתרון בלתי הוגן על לקוחותיה ומקים חשש לקיפוחם. המשיב מוסיף כי הנוסח של הסעיף אינו ברור דיו וכי יש להוסיף בסופו את ההבהרה המודגשת, שאם לא כן עלול הלקוח לסבור כי במקרה של טיול מאורגן או חבילת נופש, המבקשת לא תהיה אחראית כלפיו בחיובים כלשהם. המועצה מצטרפת לעמדת המשיב בעניין זה.

82.     המבקשת טוענת כי טענות המשיב אינן ברורות וכי אין בנוסחו הקיים של הסעיף כדי ליצור קיפוח. לטענתה, המארגן הוא שאחראי לארגון הטיול ולא הסוכנות, ועל כן אין מקום להוסיף משפט שלפיו אין בעובדה זו כדי לגרוע מאחריות הסוכנות.

83.     לאחר שבחנו את הסעיף המדובר ואת טענות הצדדים, הגענו למסקנה כי יש לקבל את טענות המשיב, להבהיר את האמור בסעיף, ולהוסיף לנוסח הסעיף את התוספת המבוקשת. תוספת זו אין בה כדי להוסיף לאחריותה הקיימת של הסוכנות והיא נועדה רק להבהיר ללקוחות את המצב המשפטי הקיים שלפיו גם למבקשת יש אחריות, בנושאים מסוימים. הנוסח הנוכחי של הסעיף עלול להטעות את הלקוחות לחשוב כי למבקשת אין כל אחריות בעניין זה, דבר שאינו מדויק. לפיכך הסעיף בנוסח הנוכחי עלול לקפח את הלקוחות ויש להורות על שינויו. בנוסף יש להורות על החלפת הנוסח המוצע על ידי המבקשת גם ביחס ל"חבילת נופש" (ולא רק ביחס ל"טיול מאורגן").

84.     לאור זאת ינוסח סעיף 5 ב"דף למזמין שירותי נסיעות"
"טיול מאורגן/חבילת נופש : שם המארגן/ספק השירותים

סוכנות הנסיעות אינה מארגנת את הטיול/חבילת הנופש אלא המארגן הנקוב לעיל. התנאים שיחולו לגבי ארגון הטיול/חבילת הנופש הם אלה שנקבעו בחוברת המארגן, ככל שנמסרה ללקוח, או באתר האינטרנט של המארגן, ככל שהלקוח הופנה אליו. אין באמור בסעיף זה לעיל כדי לגרוע מאחריותה של סוכנות הנסיעות בכל עניין שבגינו מוטלת עליה אחריות על פי חוזה זה ו/או על פי כל דין."


סוף דבר
85.      בכפוף לביצוע התיקונים עליהם הורינו בפסק דין זה, אנו נענים בזאת לבקשת המבקשת ומאשרים את נוסח החוזה בהתאם לסעיף 13 לחוק החוזים האחידים.

86.      מאחר ובסופו של יום קיבלנו, באופן מלא או חלקי, את עיקר ההשגות שהעלו המשיבות כנגד החוזה שאישורו התבקש, אנו מורים כי המבקשת תשלם למשיב ולמועצה סכומים של 10,000 ₪ בתוספת מע"מ לכל אחת, ולרשות סך של 5,000 ש"ח בתוספת מע"מ, וזאת בגין הוצאות המשפט ושכר טרחת עו"ד.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. גילוי נאות בחוזה אחיד

  2. תניית שיפוט בחוזה אחיד

  3. אישור חוזה אחיד של קבלן

  4. בקשה לאישור נוסח חוזה אחיד

  5. ביטול תנאים מקפחים בחוזה אחיד

  6. חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982

  7. תקנות החוזים האחידים, התשמ''ג-1983

  8. בקשת אישור תנאים מקפחים בחוזה אחיד

  9. בקשה לביטול תנאים מקפחים בחוזה אחיד

  10. הגבלת זכות הפניה לערכאות בחוק החוזים האחידים

  11. האם תניית ברירת הדין תנייה מקפחת בחוזה אחיד ?

  12. תקנות הגנת הצרכן (גודל האותיות בחוזה אחיד), התשנ''ה-1995

  13. תקנות החוזים האחידים (סדרי דין בבית הדין וסדרי דין בערעור), התשמ''ג-1983

  14. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון