מס במכירת מניות עובד

להלן פסק דין בנושא מס במכירת מניות עובד:

פסק דין

ערעור זה עוסק בשאלה מהו שיעור המס החל בקשר עם רווחים ממכירתן של מניות אשר נתקבלו בידי המוכר מכוחן של אופציות שהוענקו לו במסגרת תוכנית הטבה לעובד מאת מעביד, תוכנית שהוסדרה לצרכי מס בהתאם להוראות סעיף 102 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] התשכ"א - 1961 (להלן-הפקודה). שנות המס שבערעור הן 1998 ו1999. הערעור עוסק בשיעור המס במועד המימוש ובהתאם לנוסח הפקודה באותו מועד, קודם לתיקון הפקודה בתיקון 132 המכונה "הרפורמה".


מוסכמות

הצדדים הגיעו להסדר דיוני על פיו נקבעו העובדות שבבסיס הערעור כדלקמן:

  1.      1. המערער קיבל אופציות לרכישת מניות מן החברה בה הועסק כעובד בכיר - נייס מערכות בע"מ, חברה ישראלית אשר ממניותיה נסחרות בבורסה בארה"ב (להלן - החברה), לפי תנאים שקבעה החברה. תנאים אילו פורטו במסכמים שהופנו מאת החברה למערער וצורפו להסדר הדיוני בנספחים א' וב'.
  2.      2. בהתאם להסדר שבין החברה לבין נציבות מס הכנסה, הוסכם ואושר כי הקצאת האופציות האמורות, המרתן למניות ומכירתן, מתבצעת במסגרת הוראות סעיף 102 לפקודה. מניות החברה נרשמו למסחר בחו"ל לפני 15.10.98. הקצאת האופציות לעובדים הייתה בלתי סחירה בכל מועד שהוא.
  3.      3. האופציות שקבל המערער הוחזקו בידי נאמן בתקופה שמיום ההקצאה ועד ליום המימוש.
  4.      4. ביוני 1998 ובמרץ 1999, מימש המערער את האופציות שקבל מן החברה למניות שלה ומכר אותן באותו יום.
  5.      5. החברה ניכתה משכרו של המערער, בכל אחת משנות המס 1998 ו- 1999, מס בשיעור 50% וכן כללה את הכנסתו ממימוש האופציות בפירוט הכנסותיו מעבודה, במסגרת טופס 106 שערכה למערער.

טופסי 106 (או חליפיהם), מיום 8.2.1999 ומיום 19.3.2000, צורפו להסדר הדיוני וסומנו כג' וד'.
6.     6. ביום 11.10.2000, הודיע המשיב למערער על פתיחת תיק מס הכנסה על שם המערער. בעקבות הודעה זו, נדרש והגיש המערער ביום 12.11.2000 "דו"ח שנתי לשכירים לשנת המס 1999" בלוית מכתב, מיום 30.10.2000. הודעת המשיב , הדו"ח וצרופותיו צורפו וסומנו כ- ה'.
7.     7. ביום 18.01.2001, הגיש המערער "דו"ח מתקן על הכנסה לשנת מס 1999", באמצעות טופס "דו"ח ליחיד על ההכנסות" (טופס 1301). בדו"ח זה הוצגה ההכנסה מימוש האופציות כרווח הון החייב במס בשיעור מס של 35%. הדו"ח וצרופותיו צורף וסומן כ- ו'.
8.     8. באותו יום 18.01.2001, הגיש המערער גם דו"ח לשנת מס 1998, מיוזמתו, באמצעות טופס "דו"ח ליחיד על הכנסות" (טופס 1301) וגם בו הוצגה ההכנסה ממימוש האופציות כרווח הון החייב במס בשיעור של 35%. הדו"ח וצרופותיו סומן כ - ז'.
9.     9. בעקבות עריכת השומה למערער הוגשה השגה מיום 11.10.2002 . השגה סומנה כ -ח'.

עמדת המערער

  1.      1. יש לסווג את הרווח ממימוש מניות המערער, על אף שזה נבע מימוש אופציות שהיו כלולות בהסדר לפי סעיף 102 לפקודה, כרווח הון. משכך, שיעור המס שיחול על פי ובהתאם להוראות צו מס הכנסה (שיעור המס על רווח הון במכירת נייר ערך זר (התשנ"ב-1992)(להלן- צו ההקלה), הינו 35%.
  2.      2. סעיף 102 מתווה את המסלול "ההוני" כמסלול המס היחיד, בכל הקשור למיסוי רווחים הנובעים ממימוש אופציות או מניות ומבטל את זקיפת ההכנסה למסלול ה"פירותי". סעיף זה מציג הסדר ממצה ובלעדי לעניין החבות הכוללת במס בכל הנוגע למימוש מניות החוסות בהסדר על פי סעיף זה, לרבות בנוגע למקור החיוב, למועד החיוב, אופי ההכנסה, שיעור המס ואופן החיוב. אין המדובר בארוע מס היכול להיות מסווג הן כפירותי והן כהוני. על כן רק הפרק הדן ברווחי הון שבפקודה הוא שיחול. הדברים נלמדים הן מלשונו המפורשת של סעיף 102, מתכליתו ומלשון הכללים שהותקנו מכוחו, כללי מס הכנסה (הקלות מס בהקצאת מניות לעובדים), התשמ"ט - 1989 (להלן- הכללים). ההסדר שבסעיף 102 פוטר ממס את הכנסת העובד מעצם הקצאת המניות או האופציות, מוציא מכלל תחולה את סעיף 3(ט) לפקודה שהוא סעיף כימות ההטבה, כימות הנצרך לצורך הפעלת סעיף 2(2) לפקודה. משנקבע פטור בעת ההקצאה אין מס המוטל על עצם ההקצאה ואין צורך בכימות ההטבה הגלומה בהקצאה. רווחי המימוש ימוסו כרווחי הון כאשר סעיף 102 (ג) קובע כמחיר מקורי את מחיר העלות בפועל של ניר הערך הנמכר. בחינת כללי המיסוי בחו"ל (ארה"ב ואנגליה) החלים על תוכניות הטבה לעובדים, שהן דומות לתוכניות הנהוגות בישראל, מעלה כי המס המוטל בעת אירוע המס הוא מס רווח הון, כאשר לא מוטל מס בעת ההקצאה.


3.     3. בעניין ע"א 7034/99 פקיד שומה כפר סבא נ. יאיר דר, מיסים יח/3 עמ' ה-92 (להלן - הלכת דר) קבע בית המשפט העליון כי ביחס להקצאת אופציות סחירות, אירוע המס הוא במועד ההקצאה כל עוד הקצאה זו לא נעשתה במסגרת תוכנית הטבה לעובדים אשר כפופה להסדרים שבסעיף 102. עוד נקבע כי סעיף 102 יוצר מסלול מיסוי מיוחד על פיו עצם ההקצאה אינה אירוע מס, בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף ועיקרם הפקדת המניות או האופציות בידי נאמן לתקופה של שנתיים לפחות. המס המוטל על פי סעיף 102 הינו מס רווח הון. קביעות בית המשפט העליון יפות גם בקשר עם אופציות למניות שטרם היו רשומות למסחר.
4.     4. תיקון 132 לא יצר מסלול מיסויי חדש, קרי את המסלול ההוני. מסלול זה היה קיים קודם לתיקון בצד המסלול הפירותי בנוגע למי שבחר שלא להכפיף את תוכנית ההטבה לעובדים להוראות סעיף 102. הדברים הובהרו על ידי בית המשפט העליון בעניין דר בסעיף 20 לפסק הדין.
5.     5. טועה המשיב שעה שהוא סבור כי בשל הוראת סעיף 102(ג) הקובעת כי "לא יחול פטור ממס לפי סעיף 97(ג) לפקודה, לא חל צו ההקלה. לגישת המערער המונח פטור משמעו פטור מלא ולא שיעור מס מופחת כקבוע בצו ההקלה. מחוקק המשנה, מתקין צו ההקלה הוסמך בסעיף 97(ג) לפטור מתשלום מס, כולו או מקצתו. צו ההקלה הקובע שיעור מס מופחת אינו מהווה פטור ממס הואיל ואינו פוטר ממלוא המס. הואיל והמדובר באופציות למניות שנרשמו מסחר בבורסה קודם ליום 15.10.1998, הרי שהתיקון לצו ההקלה לא יחול משום שהוראות סעיף 2(ב)(2) לצו ההקלה לאחר תיקונן, תחולתן רק על נייר ערך שהיה לניר ערך זר החל מיום 15.10.1998.
6.     6. טענת המשיב כי האופציות נשואות הערעור אינן סחירות ומשום כך לא יחול צו ההקלה הינה בבחינת הרחבת חזית משום שלא הועלתה בנימוקי השומה או בכל שלב במסגרת ההליך השומתי. לגופה של טענה זו הואיל ומדובר באירוע מס המתרחש במועד מכירת המניה, לאור לשון סעיף 102(ה) לפקודה הרי שבמועד זה מדובר בניר ערך סחיר ועל כן צו ההקלה חל.
7.     7. עדיפות לפרשנות המקלה עם הנישום תביא בהכרח, מקום שניתן לפרש הדין לכאן ולכאן, מקום שהתכליות השונות יוצרות ספק, לבחירה בפירוש סעיף 102 כקובע הסדר ממצה והוני.

עמדת המשיב

  1.      1. לאחרונה נקבעו שני עקרונות יסוד בהלכת דר: א. הטבה המגולמת בהענקת אופציות כדוגמת זו שקיבל המערער, הינה חלק משכר העבודה ובאה בגדר הכנסה לפי סעיף 2(2) לפקודה. ב. כאשר האופציה אינה ממומשת, אין בכך כדי להשפיע על טיבה של ההטבה בעצם הענקתה והיא נותרת הכנסת עבודה.
  2.      2. הכנסת המערער נשואת המחלוקת הינה הכנסת עבודה. כל טובת הנאה המוענקת לעובד במסגרת יחסי עובד מעביד באים בגדר הכנסת עבודה ובכלל זה ההטבה המצויה בעצם הענקת האופציות, מימושן למניות ומכירת אותן מניות אשר הגיעו למערער מכוח היותו עובד החברה, שאת מניותיה הוא מכר בתום תקופה שנקבעה בתוכנית ההטבה ובהסדר על פי סעיף 102 לפקודה. צו ההקלה אינו חל אלא על רווחים ממכירת ניר ערך זר שהם בבחינת רווח הון.
  3.      3. סעיפים 3(ט) ו102 אינם אלא סעיפים הדוחים את מועד החבות במס בלא לשנות את טיבה של ההכנסה.
  4.      4. מקום שעובד מקבל אופציות סחירות - מועד אירוע המס הינו במועד קבלתן. מקום שעובד מקבל אופציות לא סחירות, הואיל וקשה או לא ניתן להעריך את שווין לצרכי מס, במצב זה רואים את ההכנסה הנובעת ממתן ההטבה כנדחית למועד המימוש או למועד אחר, ככל שנקבע מועד כזה בפקודה ובעיקר בסעיף 102. הסכמת המשיב לכלול את האופציות במסגרת ההסדר שבסעיף 102 משמעותה כי אירוע המס שהוא מתן ההטבה, נדחה למועד המימוש.
  5.      5. סעיף 102 הינו הסדר ספציפי של סעיף 3(ט). סעיף 3(ט) אינו סעיף מקור כפי שנקבע בעניין דנ"א 3971/93 , 3962 מינץ ואח' נ. פשמ"ג, פ"ד נ(4) 817. סעיף 102 קובע פרוצדורה בלבד ואינו מסווג את ההכנסה או קובע מקור נפרד.
  6.      6. המונח "מימוש" שבסעיף 102 כוונתו מימוש הזכות שהוענקה לעובד. כאשר הזכות ניתנת לכימות כספי הרי היא "נכס". כאשר הזכות אינה ניתנת לכימות למשל בשל היותה לא סחירה, הרי היא זכות לקבל "נכס".
  7.      7. סעיף 102 הקובע תנאי פטור ממס בעת ההקצאה, דן בהכנסתו של עובד מעצם קבלת ההטבה במועד הקבלה. סעיף 102 דוחה כאמור את מועד החיוב ואינו משנה את טיבה של ההכנסה מהכנסת עבודה להכנסה שהיא רווח הון. באותם מקרים בהם מתבצעת העברת המניות או כתבי האופציה מידי "הנאמן" שהוא המחזיק בניירות הערך כחלק מההסדר הקבוע בסעיף 102, לידי העובד, מחייה הדבר את אירוע המס שנדחה, קרי את הענקת ההטבה, בלא שהיה מימוש כלל. משמע, מימוש ניר הערך אינו הגורם המכריע בקשר עם סיווגה של ההכנסה.
  8.      8. למיקומו של סעיף 102 בפקודה בנוסחו במועד הקובע לגבי ערעור זה, במסגרת הפרק הדן ברווחי הון, אין כל משמעות ואכן מיקום זה זכה לביקורת מלומדים, ראה רו"ח מנחם רהב, "מיסוי הענקות לעובדים לפי סעיף 102" מיסים ט/6 עמ' א-47. סעיף 102 נועד לתת מענה לצרכי משק ההיטק בו הופעלו תוכניות הטבה לעובדים כדוגמת התוכניות שהמערער נהנה כעובד מהן. תוכניות אילו נועדו ליצור תמריץ לעובדים לקחת חלק במיזם ובחברה ובנוסף לשכרם, להינות מפירות הצלחת החברה באמצעות הבעלות בה ולו באופן חלקי. הכוונה הייתה להקל בעיקר עם המעביד תוך הענקת הטבה לעובד בקשר עם דחיית מועד החבות במס. דחייה זו אפשרה הענקת הטבה בלא צורך לממן את מרכיב המס במועד ההענקה אלא בעת מימוש כאשר ייווצרו מקורות כספיים לתשלום המס. זאת ועוד, דחיית מועד החבות במס התבקשה בשל מגבלות במכירת ניירות הערך, מגבלות שחלקן הן חלק אינטגראלי של תוכניות ההטבה עצמן כגון משך עבודתו של העובד בחברה המעניקה כתנאי להבשלת זכותו (VESTING PERIOD) וחלקן בשל מגבלות שמכתיבות רשויות כדוגמת הרשות לניירת ערך או חיסמתם של ניירות הערך למסחר על ידי הבורסות השונות בהן מונפקות החברות לציבור.
  9.      9. תיקון 132 לפקודה (הרפורמה) מציג שינוי המאפשר למעביד מקצה הזכויות, לבחור בין מסלול פירותי החב במס מלא כאשר ההטבה המוענקת מותרת בנכוי כהוצאה בידי המעביד, לבין מסלול הוני בשיעור המס המופחת שנקבע החל לגבי רווח הון שנצמח לאחר המועד שנקבע בתיקון 132. על פי מסלול אחרון זה לא יכול המעביד- החברה לנכות ההטבה כהוצאה. עיתוי החיוב נותר כשהיה. ב"כ המשיב מסיקה מתיקון ומאפשרות המעביד- החברה לתבוע כניכוי את ההטבה אם לאו, כדי ללמוד כי המחוקק כרך את סיווג ההכנסה כפירותית או הונית בידי מקבלה ביכולת תביעת הכרה בהוצאה של ההטבה בידי המעביד, כך גם קודם לתיקון 132. החברה במקרה דנן ניכתה במקור מס בשיעור המתחייב מתשלום הכנסת עבודה ותבעה את הרווח כולו כהטבה שהיא בבחינת שכר ששולם, קרי כהוצאה ממש. מקום שנתבעה על ידי המעביד ההטבה כהוצאה, 'צובע' הדבר את הרווח כהכנסת עבודה ובהמשך לאפשרות לעשות כן על פי כלל 8 לכללים דלעיל.
  10.      10. למרות אופן החישוב שנקבע בסעיף 102 המאפיין חישוב רווח הון במימוש נכס, אין בכך כדי לשנות את סיווג וטיב ההכנסה כהכנסת עבודה. סעיף 102 כאמור תכליתו דחיית עיתוי המס וקביעת פרוצדורות להבטחת תשלום המס ועמידה בתנאי ההסדר שבו.
  11.      11. ההוראה הקבועה בסעיף 102 בדבר אי תחולת פטור המוענק מכוח סעיף 97(ג) נועדה אך להסיר ספק שהרי, לגישת המשיב, סעיף 102 דן בהכנסת עבודה. צו ההקלה אינו נועד לחול על הכנסת עבודה. תכלית צו ההקלה הייתה ליצור סימטריה בין המס החל במכירת ניר ערך זר לבין קבלת דיבידנד המשולם למחזיק בניר ערך זר, שיעור המס החל במועדים נשואי הערעור בשני המקרים הוא 35% . כן נועד צו ההקלה למנוע פער גדול בין המס החל על רווחים מניירות ערך זרים לבין הפטור שחל מרווחים הנובעים ממכירת ניירות ערך בבורסה בישראל, הכול קודם לתיקון 132 . בנוסף נועד צו ההקלה לקבוע מס מופחת רק בגין אותו חלק מרווח ההון שנצמח מיום רישום ניר הערך בבורסה וזאת בעקבות עמ"ה 48/94, 154,155/95 אריה לוין ואח' נ. פקיד שומה תל אביב 1 ואח' , מיסים יב/3 עמ' ה- 119 ותיקון הצו בעקבות זאת.
  12.      12. צו ההקלה נועד להשוות שעורי מס לגבי פעילות בשוק ההון. אין לתכלית זו דבר עם סעיף 102 אשר מסדיר את דחיית עיתוי החבות במס בקשר עם הענקת הטבה לעובדים בקשר עם מניות או אופציות למניות מאת המעביד.
  13.      13. מקום שניתן לסווג הכנסה הן כפירותית והן כהונית, תסווג היא על פי לשון סעיף 89(ג) כאשר ההיררכיה שבין מס הכנסה לבין מס רווח הון ברורה. מס הפטור המוענק מכוח פרק ה' לפקודה הדן ברווחי הון אינו יכול שיחול על הכנסות שהן פירותיות.
  14.      14. אף אם היה ניתן לסווג את הרווח ממכירת מניות המערער כרווח הון, דבר הנשלל על ידי המשיב כאמור, הרי המושג פטור ממס שבסעיף 102(ג) (" ולא יחול פטור ממס לפי סעיף 97(ג)" מכיל בחובו פטור מלא או חלקי, לרבות מס בשיעור מופחת. צו ההקלה הותקן מכוח הסמכות הנתונה לשר האוצר בסעיף 97(ג) שהוא המקור למתן פטור מלא או חלקי. שלילת הפטור הינה חד משמעית ואינה סובלת פרושים סותרים.
  15.      15. דחיית המס ממועד מתן ההטבה לעובד היא כשלעצמה הטבת מס. החלת צו ההקלה על הכנסה זו תהווה הענקת הטבה כפולה, הטבה שהמחוקק במפורש התכוון למנוע. ב"כ המשיב מפנה לסעיף 101(א) לפקודה , סעיף הקובע כי רישומן לראשונה של מניות למסחר בבורסה יחשב כמכירתן, זולת אם בעל המניות ביקש לדחות את עיתוי תשלום המס. דחיית עיתוי זו גוררת על פי לשון סעיף 101(א) שלילת פטור ממס רווח הון שבסעיף 97(ג). מכאן אתה למד כי המחוקק אינו מאפשר לדחיה בעיתוי תשלום המס לדור בכפיפה אחת עם הפטור מכוח סעיף 97(ג). כך גם בסעיף 102.
  16.      16. האופציה אשר ניתנה למערער לא היתה במועד הענקתה נכס נסחר בפני עצמו ועל כן אינה באה בגדר "ניר ערך זר" על פי צו מס הכנסה (קביעת ניירות ערך זרים), התשנ"ב- 1992 (להלן - צו הקביעה). רק זכות או אופציה הרשומים למסחר או מיועדים להירשם למסחר הינם בגדר ניר ערך זר ולא אופציה מסוג Option stock שאינה נסחרת ואינה מיועדת להיסחר. מחוקק המשנה בחר להקל בחבות המס רק בקשר עם מכשירים פיננסים נסחרים בבורסה כפי שרק אילו הנסחרים בבורסה בישראל היו פטורים ממס, לרבות מכשירים כגון עיסקאות בשערים עתידים (ראה למשל תקנות מס הכנסה (פטור ממס על הכנסה ממימוש עיסקה בשערים עתידיים או מכירתה), התשנ"ב - 1992, וכן צו מס הכנסה (פטור ממס על ריבית או דמי ניכיון לבעלי נייר ערך מסחרי), התשנ"ב-1992).
  17.      17. לגישת המשיב האופציות במועד קבלתן לא היו סחירות ולא מיועדות לרישום למסחר ועל כן אין מקום לתחולת צו ההקלה. לאור לשון סעיף 2(ב)(2) לצו ההקלה הקובעת כי "הוראות פיסקה (1) לא יחולו על יחיד שהחזיק בנייר הערך או בזכות לרכישתו (להלן- נייר הערך) קודם לרישומו למסחר בבורסה. מטרת מחוקק המשנה, בעקבות פסק דין אריה לוין, הייתה להבטיח שרווח הון שנצבר לנישום עד למועד הרישום בבורסה בחו"ל ימוסה לפי שיעור המס השולי החל עליו בדומה למס המוטל בנסיבות רישום למסחר בבורסה בישראל.


דיון

  1.      1. רבות דובר בספרות המקצועית בקשר עם תוכניות הטבה לעובדים, מטרתן תרומתן בתעשיית ההיטק ולא רק בה, כמו גם בשאלות המיסוי שהן מעלות. ראה בן השאר, ש. לביא אופציות לעובדים (תשס"א),רפאל, מס הכנסה, כרך א' מהד' שלישית, תשנ"ה עמ' 90 , י. מרגליות, מיסוי אופציות לעובדים: שילוב של מספר סוגיות יסוד במס הכנסה, מיסים טו(4) עמ' א-42, ד. אלקינס, מיסוי עובדים בשל כתבי אופציה שקיבלו ממעבידיהם, מיסים יג (6) עמ' א-67, פרופ' י. גרוס, מיסוי הקצאת מניות ואופציות לעובדים, רואה החשבון לח-4, עמ' 244, פרופ' י. גרוס, אופציות ומניות לעובדים לאור הרפורמה במס, מיסים יז/2 עמ' א- 1, ט. עצמון, תוכניות אופציות לעובדים - חוק ומציאות, מיסים יב/4, עמ' א-121, רו"ח מ. רהב, מיסוי הענקות לעובדים לפי סעיף 102 לפקודה מיסים ט/6 עמ' א-47, ד"ר א. אלתר, הקלות מס בהקצאת מניות לעובדים על פי סעיף 102 לפקודה, מיסים ג/3 עמ' א- 24, ד"ר י. וינבוים, הנפקת מניות לעובדים במחיר מועדף - האם הוצאה מותרת לניכוי, מיסים ג/5, עמ' א- 29 ורו"ח א. (קורן) בניטה- ח. סלומון, אופציה לעובדים - היבטי מיסוי בישראל, ידע למידע (יולי 2001) עמ' 108.
  2.      2. בא בית המשפט העליון בעניין דר והסדיר, מפי כב' השופטת חיות, נושא זה. משאמרנו הסדיר התכוונו הסדיר את שהיה בפניו באותו ערעור, לא הסדיר את אותן שאלות שלא היו בפניו. ענינו של ערעור זה הוא בבחינת נגזרת של אחת מאותן שאלות אשר ספק אם הוכרעו ואבהיר את דברי בהמשך. פרישת המסגרת הנורמטיבית הנדרשת בקשר עם חלקן של הסוגיות כאן, ובעיקר ביחס שבין סעיפים 2(2), 3(ט) וסעיף 102 לפקודה, הובאה בהרחבה בעניין דר (עמ' ה- 96-97) ואמנע על כן מלחזור על הדברים ככל שמדובר בסעיפי חוק אילו.


ליאיר דר הוקצו במסגרת הנפקה לציבור שערכה החברה, אופציות לרכישת מניות החברה בה עבד כמנכ"ל שכיר. שווי ההטבה נקבע לסך מסוים וסכום זה נזקף למשכורתו כהכנסת עבודה ושולם מס בגין הכנסה זו באמצעות תיק הניכויים (ניכוי מס במקור) של עובדי החברה. ההכנסה דווחה כהכנסת עבודה על ידי דר לרשויות המס. כשנה לאחר מועד ההקצאה פנה מר דר לפקיד השומה בבקשה לתקן את הדו"ח בנוגע לשנת 1993 באופן שיופחת מסך הכנסותיו לאותה שנה סכום ההטבה שנזקפה בגין קבלת האופציות. גישתו הייתה כי מועד החיוב במס אינו במועד ההקצאה אלא במועד מימוש האופציה וזאת בהסתמך על לשון סעיף 3(ט)(1)(א) לפקודה. בקשתו נדחתה. לימים פנה שוב בבקשה לפתוח את שומתו לנציב המס וזאת בהמשך לפסק הדין בעניין מינץ .

אעיר כי במקרה שבפני בחרה החברה להסדיר את תוכנית ההטבה לעובדים במסגרת סעיף 102. גם כאן נוכה מס במקור בשיעור מלא.


בית המשפט בעניין דר קובע כדלקמן:
" סעיף 102 הנ"ל יוצר, אפוא, מסלול מיסוי מיוחד מקום שבו הוקצו לעובד אופציות או מניות בחברה בקשר עם יחסי עובד ומעביד. על פי הסדר זה אין ההקצאה מהווה אירוע מס, בהתקיים תנאים מסוימים המפורטים בסעיף 102, ובמרכזם התנאי בדבר הפקדת האופציות או המניות בידי נאמן לתקופה מינימאלית בת שנתיים. כמו כן, המס המוטל בגין אופציות על פי המסלול הקבוע בסעיף 102 הינו מס רווחי הון. בצד מסלול זה (להלן: "המסלול המועדף"), המשיך להתקיים לגבי הקצאת אופציות לעובדים מסלול המיסוי הרגיל המוסדר, כאמור, בהוראת סעיף 2(2) ובהוראת סעיף 3(ט) לפקודה (להלן: "המסלול הרגיל"). במקרה שלפנינו, לא הופקדו האופציות שהוקצו למשיב בידי נאמן על פי תנאי סעיף 102 לפקודה ועל כן, יש לבחון את החבות במס החלה על המשיב ואת מועד החיוב החל, על פי המסלול הרגיל." (ההדגשות אינן במקור - מ.א.)

3.     3. הואיל והאופציות שהוענקו ליאיר דר לא נכללו בתוכנית הטבה לעובדים המוסדרת במסגרת הוראות סעיף 102, כאשר לדיון שם עמדה סוגיית עיתוי ההכנסה שצמחה למערער שם בקשר עם קבלת ההטבה, בין במועד הענקה מכוח סעיף 2(2) או שמא במועד המימוש לאור לשון סעיף 3(ט), הרי שניתן לומר כי אמירת בית המשפט שם בנוגע לטיבה של ההכנסה על פי סעיף 102, קרי היותה בבחינת רווח הון, הרי היא בבחינת Obiter Dictum. אולם הסוגיה שבפני אינה רק בשאלת סיווגה של ההכנסה אלא גם בקשר עם עיתויה. משכך, קביעת בית המשפט העליון בקשר עם עיתוי אירוע המס של עצם אירוע ההענקה, מחייבת היא. השלכות קביעה זו תבחנה לאור עמדות הצדדים.

4.     4. תוכניות הטבה לעובדים מגוונות הן אולם שתיים דומה כי הן הנפוצות ביותר. האחת הינה Stock Option Plan (SOP) כאשר מוקצית חבילת מניות, בשיעור המוסכם על יזמי החברה והמשקיעים בה, לשם הענקת אופציות לעובדי החברה כולם או בכירי העובדים. הזכות לקבלת האופציות הולכת וגדלה ככל שתקופת עבודתו של העובד בחברה ארוכה יותר עד לתקופה מכסימלית שבה כל האופציות שהוענקו לעובד הבשילו והוא זכאי לממשן. תקופת ההבשלה או ההכשרה ה- Vesting period נקבעת בתוכנית והיא עשויה להיות שונה מעובד לעובד, במסגרת שנקבעה בתוכנית ובהתאם לכוח המיקוח של העובד מול החברה. האופציה ניתנת למימוש בהתאם לתנאי ההבשלה כאמור ובמהלך עבודתו של העובד בחברה אלא אם ניתנת בתוכנית תקופת חסד (ברגיל בין חודש לשלשה חודשים) לאחר סיום יחסי העובד מעביד. אם יחסי העבודה הסתיימו קודם לתקופת ההבשלה מאבד העובד את הזכות לאופציות אשר טרם הבשילו. תוכנית נפוצה אחרת הינה ה SPP)) Stock Purchase Plan המעניקה לעובד את הזכות לרכוש את מניות החברה במחיר מופחת. תוכנית זו יכולה להיות בעלת תנאים שונים ומגוונים אולם בעיקרה היא מאפשרת לעובד להפריש סכומים ממשכורתו במהלך תקופה או תקופות קצובות, לצורך רכישת חבילת מניות במועד מסוים. ההנחה יכולה לבוא לידי ביטוי בכמה אופנים למשל כאשר מחיר רכישת המניה הוא המחיר הנמוך שבין תחילת התקופה וסופה, בדרך כלל בתוספת הנחה של אחוז כזה או אחר ((discount. שיעור ההנחה אינו בהכרח מבטא את שיעור הטבה , בהתחשב בכך כי רוכש חבילת מניות בהיקף כזה (של כלל העובדים) מחוץ לבורסה עשוי לעיתים , בשל כוח המיקוח שלו לאפשר לו לרכוש המניה במחיר מופחת גם כן. על כן שיעור ההטבה לעובד צריך שיבחן בכל מקרה לגופו ובהשוואה למחיר השוק בנסיבות המסוימות. הן במקרה דר והן בערעור זה המדובר ברכישת אופציות הדומה למתכונת ה SOP האמורה.

5.     5. הענקת אופציות לעובדים יכול שתהא למניה שכבר נרשמה למסחר או למניה שטרם נרשמה. בלא קשר לכך יכולה האופציה עצמה להיות סחירה או לא ויכולות לחול מגבלות על עבירותה הן מטעמה של החברה והן מטעמן של רשויות הפיקוח על הצעות לציבור כמו גם בורסות שונות שלהן כללים לגבי עבירות ניירות ערך שנרשמו למסחר וכיוצא בזה. בית המשפט העליון בעניין דר קבע כי ברגיל, הואיל ועצם ההענקה מהווה הטבה, הרי שבמועד זה מתרחש אירוע המס. אולם מקום שקיימת מגבלת עבירות, לאור לשונו של סעיף 3(ט) אשר נקבע לגביו כי הוא סעיף מכמת ולא סעיף מקור (הלכת מינץ) אזי אירוע המס יחול במועד מימוש האופציה או העברתה ותמוסה ההטבה.
דומה כי על פי הלכת דר, לא רישומה למסחר (להלן- סחירותה) של המניה או האופציה במובדל מניר ערך שאינו רשום למסחר, היא שדוחה את אירוע המס למועד המימוש אלא מגבלות עבירות ניר הערך, כגון מגבלת הבשלה (vesting), מגבלה הנובעת מכללי הבורסה בה הוא נסחר וכיוצא בזה. עוד דומה כי הבחנה זו נובעת בשל הקושי לכמת את שוויו של ניר ערך שחלות לגביו מגבלות עבירות. בא סעיף 3(ט) ומאפשר לכאורה כימות זה. לכאורה משום שסעיף 3(ט) מכמת את שווי האופציה ביום מימושה בעוד שסעיף 2(2) קובע כי מועד הענקת האופציה הוא מועד ההטבה. שווי האופציה ביום המימוש אינו זהה לשווייה ביום ההענקה , גם לא בערכים מנוטרלי השפעות הצמדה וריבית. השוני בשווי האופציה מותלה בן השאר בשווי המניה, בתנודתיות במניה שאירעתה בתקופה קודם למועד הכימות, בזהות המחזיק באופציה והמידע שבידו בנוגע לחברה וכיוצא בזה. הואיל ונקבע כי סעיף 3(ט) אינו סעיף מקור נצרכת העתקה של מועד החיוב במס ממועד ההענקה למועד המימוש. בכך יכולה להישמע טענה כי העתקה זו יוצרת אצל העובד גם הכנסה שמקורה ברווח שצמח מיום הענקת האופציה ליום המימוש. העתקת מועד החיוב במס מנטרלת את מרכיבי ההצמדה והריבית אולם אינה מנטרלת את גידול בשווי המניה או האופציה שאינו נובע מיחסי העובד ומעביד. יחד עם זאת מנגנון זה יוצר ודאות באשר לשוויו של הרווח המיוחס כהכנסת עבודה, מאפשר תשלום מס כאשר יש מקורות כספיים לכך בשל מכירת האופציה או המניה ועיקר העיקרים במועד זה העובד מביע אימון במנית החברה כשהוא מבקש למשש את האופציה, בין מתוך בחירה ובין מתוך אילוץ למשל בשל מועד פקיעת האופציה. על רקע דברים אילו ניתן להבין את פסיקת בתי המשפט בארצות הברית בעניין Cramer v. Commissioner ( ראה אזכור בהלכת דר עמ' ה-104: 101T.C.225; 64F3d 1406(1995)). זאת ועוד, מגבלת העבירות נתפסה כמקשה אף היא על כימות שווי ההטבה.
מודלים כלכליים להערכת שווין של אופציות שפותחו ושוכללו ברבות השנים , יכולים להביא בחשבון את מגבלת העבירות (בשל vesting למשל) כמרכיב בהערכת שווי האופציה (ובכך את שווי ההטבה), הגם שהם זכו לביקורות ונתפסו כמודלים שהם בבחינת הערכה בלבד ולא כקובעי שווי. שווי האופציה כאמור נמדד על פי המודלים הכלכליים הקיימים כגון מודלי שיבכה Lattice Models (ראה למשל Les Barenbaum, Walt Schubert, and Bonnie O’Rourke , Valuing Employee Stock Options Using a Lattice Model,,www.nysscpa.org/cpajournal/2004/1204/essentials/p16.htm או המודל של בלאק ושולס.

6.     6. בשנת 1973 פורסם מאמרם של F. Black and M. Scholes , The Pricing of Options and Corporate liabilities Journal of Political (May-June 1973), .637-659 ושל R.C.Merton, Theory of rational Option Pricing, Bell Journal of Economics and Management Science, 4 (Spring 1973).
הצגת המודל של Black & Scholes (להלן - מודל B&S) לתמחור אופציות, היוותה פריצת דרך והייתה לו השפעה אדירה על שווקי ההון. המודל פתח תקופה של חדשנות פיננסית וצמיחה והשפעתו ניכרת גם כיום. ההכרה בחשיבות המודל זיכתה את Scholes ואת Merton בשנת 1997, בפרס נובל לכלכלה (Black נפטר ב- 1995). לאחרונה פירסם J. E. Ingerson מודל שהוא מודל B&S בשינוי מספר פרמטרים על מנת להתאים טוב יותר, לגישת המחבר, את מודל B&S לשימוש ככל שהדברים נוגעים לתוכניות אופציות לעובדים : Jonathan E. Ingersoll, Jr, The Subjective and Objective Evaluation of Incentive Stock Options, Feb 2002, Yale International Center For Finance, http://papers.ssrn.com/abstract=303940. .
מודל אחרון זה, על פי מחברו, קל לשימוש כבמודל B&S ויכול להביא בחשבון תקופת הבשלה (Vesting), סיום יחסי עובד - מעביד, הצמדה, תימחור מחדש וכל נתון המצוי בתוכניות אופציות לעובדים. המודל (בשינוי פרמטרים) מאפשר להערכת מחבר המאמר לקבוע את שווי האופציות בקשר עם עלותן לחברה מקצה האופציות(Objective value), בקשר עם שווין לעובד (Subjective value) והן שווי השוק שלהן (Market value). שווי השוק הוא השווי של האופציה לו הוחזקה בידי מחזיק בלתי תלוי (unconstrained agent). שווי האופציה לעובד נמוך משווי השוק שלה הואיל והיא חלק מתיק השקעות לא מאד מגוון ברגיל והעובד נאלץ לממשה בהתעלם לעיתים מתנאי השוק בשל תכתיבי תוכנית ההטבה. השווי למעביד נע בין שווי השוק לשווי לעובד. הוא מביא בחשבון את ההתעלמות מתנאי השוק ותכתיבי התוכנית אולם מתעלם מההנחה בשל תיק ההשקעות הלא מגוון.

קצרה היריעה מלהיכנס לניתוחם של המודלים האמורים ואופן פעלם. ראוי רק לציין כי מודלים אילו לרבות מודלי השבכה , זכו לביקורות בשל היותם בלתי מדויקים, בפרט בקשר עם אופציות ארוכות טווח כגון בתוכניות הטבה לעובדים. המודלים מכילים למשל רכיב של תנודתיות המניה קודם להענקת האופציות המסייע בגזירת שוויה במועד נתון אולם למשל מודל B&S מתעלם מכיוון התנודות, קרי האם המניה ירדה או עלתה קודם למועד ההערכה. עצם השענות המודל על "היסטוריית" המניה טעון ביקורת שמקורה העדר קורלציה חד משמעית בין התנהגות עבר והתנהגות עתיד.
עצם קיומן של שיטות מדידה של שווין של אופציות ביום הענקתן, באשר הן, העושות שימוש בנוסחאות ברורות על פי נתונים המוצבים בהן, מאשרת את מסקנת בית המשפט העליון בעניין דר כי הכלל הוא שיום הענקת האופציות לעובד הוא יום אירוע המס ובמועד זה ניתן לחלץ את שווי ההטבה ואף את שוויה של ההוצאה בחברה.
הביקורת באשר למודלים הכלכליים להערכת שווין של אופציות, לא מנעה שינוי כללי החשבונאות בארצות הברית עוד בשנת 1995 תוך הנחית חברות בקשר עם הפחתה בהונן בדרך של רישום הוצאה (בהקשר של נאותות הצגת ההון בספרי החברה), כתוצאה מביצוע תשלומים מבוססי מניות לרבות באמצעות תוכנית הטבה לעובדים. (ראה FAS 123: Accounting for Stock-Based Compensation פורסמו באוקטובר 1995 , עודכנו בדצמבר 2002, ראה FAS 148: Accounting for Stock-Based Compensation- transition and disclosure, an amendment of FASB Statement No. 123 ). כללי אילו קובעים כי על חברה להציג את ההוצאה הנגרמת בשל תשלומים בדרך של הענקות הטבה באמצעות מניות ובכלל זה אופציות, על בסיס שווי ההטבה Fair Value , כאשר שווי זה ישען על מודלים כלכליים. הכללים אינם מפנים למודלים כלכליים מסוימים. כן אומצה על פי כללי החשבונאות בארצות הברית התפיסה כי בעצם הענקת האופציה לעובד יכול שיהא גלום תשלום (הוצאה) גם כאשר מחיר המימוש הקבוע באופציה שווה למחיר המניה ביום הענקת האופציה. זאת בהמשך לבחינת שווי ההטבה באמצעות המודלים הכלכליים.
ימים יגידו האם המודלים הכלכליים האמורים יאפשרו לכמת את שווי ההטבה לעובד כמו גם את שווי ההוצאה למעביד במועד ההענקה. קשיים באימוץ כלים אילו עשוי להתעורר שעה שישנה מחלוקת באשר לערך הרכיבים המוזנים במודל וכיוצא בזה. אין בכל אילו כדי למנוע הפיכת השימוש במודלים ככלי בחינה אולי אף בסיוע מומחים כפי שנהוג לגבי מקרקעין ונכסים אחרים. שעה שנקבע כי עצם הענקת האופציה הינה הטבה הניתנת בתמורה לעבודה, הרי שלא נפגע עקרון המימוש שבפקודה. מקום שניתן לכמת את ההטבה ברמת ודאות כזו העונה על דרישות הדין הרי היא ככל נכס אחר שניתן לעובד מאת מעבידו כחלף שכר. המבחן האמריקאי שבפרשת Cramer (שהלך בעקבות Swenson v CIR ,
71,088 P-H Memo) כי שיטה שאינה מדוייקת המבוססת על הערכה, צורכת זמן והמצריכה "קביעות אנליטיות סבוכות" אינה יכולה להוות בסיס לקביעת שווי שוק, ומשום כך מועתק מועד החיוב למועד המימוש)- מוקשה. שוק ההון פועל, בוחן ונעזר במודלים כלכליים ובעיקר במודל של B&S ומקבל החלטות על פיו, בשווי של מיליארדי דולרים. האין מודל כלכלי זה ישים דיו גם לצרכי מס? פסיקה אמריקאית אחרת הכירה בקביעות שווי של נישומים במועד הענקת האופציות: למשל McNamara v. CIR 210Fsd 505(7th Cir 1954); CIR v. Stones Estate, 210 F2d 33 (3rd Cir 1954);. יש לזכור כי האלטרנטיבה לחסות בצל סעיף 102 לפקודה פתוחה בפני החברה אם עמדה בתנאי הסעיף.

בערעור זה אני נצרך לקביעת בית המשפט בעניין דר כי הענקתן של אופציות לעובדים הינה אירוע מס במועד ההענקה. שאלת קביעת שווי ההטבה אינה מתעוררת משום שהמערער קיבל את האופציות על פי תוכנית שחסתה תחת הוראות סעיף 102.

7.     7. לשון סעיף 102(ב) הינה חד משמעית. מקום שלשון החוק ברורה היא, משמשת לשון זו את אבן היסוד להבנת תכלית החוק:

" על תכליתו של חוק המס למד הפרשן בראש וראשונה מלשונו של חוק המס. ההנחה כי תכליתו של חוק המס היא העולה מלשונו. זו הנחה "חזקה". היא ניתנת לסתירה רק בנתונים אמינים וכבדי משקל על דבר תכלית החוק. לשון החוק ממנה למד הפרשן על תכליתו כוללת את חוק המס כולו. מתוך המבנה הכללי של החוק יבקש הפרשן לעמוד על 'המבנה הסטטוטורי של חוק המס ועל התבנית החוקית שלו" (אהרון ברק, פרשנות דיני המס, מסים יא/4, עמ א-1, א- 7)

"הפרשנות התכליתית, ככל פרשנות, מעניקה משקל כבד לשיקול הלשוני. הפרשן אינו רשאי ליתן ללשון החוק משמעות ( משפטית) שהלשון אינה יכולה לשאת בשפה שבה החוק כתוב. אין לך משמעות נכונה של דיבור, אם אין לך עיגון לשוני לול מינימלי בתורת הלשון. חייבת להיות נקודת אחיזה ארכימדית לפירוש הנכון בלשון החוק" (ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ. פ"ש רחובות, פ"ד לט(2) 70,74)

לשון סעיף 102 מכירה בקיומו של אירוע מס בעת מתן האופציה לעובד ופוטרת אותו ממס. זאת, מקום שההקצאה נעשית במסגרת תוכנית הטבה החוסה בצל הוראות הסעיף לאחר שנתקבל אישור נציב המס:

"הכנסתו של עובד מהקצאת מניות תהיה פטורה ממס בעת ההקצאה, אם נתקיימו כל אלה:..."

הדברים נהירים וברורים.

זאת ועוד, לשון ס"ק 102(ג) מצביעה בבירור, כי המסלול החל על המניות הינו המישור ההוני :

"מכר העובד או הנאמן את המניות, או העביר הנאמן את המניות על שם העובד,יראו את העובד כאילו מכר את המניות בתמורה כהגדרתה בסעיף 88; לעניין זה יראו כמחיר מקורי רק סכום ששילם העובד במזומן בעת ההקצאה ולא יחול פטור ממס לפי סעיף 97(ג)"

במישור המהותי אינני מקבל את עמדת המשיב כאילו אופיה הפירותי של ההטבה ממשיך והולך אחר מועד ההענקה ועל כן מימוש האופציה הרי הוא אירוע מס פירותי נוסף המהווה אף הוא הטבה מכוח יחסי העובד ומעביד. בעניין דר, בהקשר של סעיף 3(ט), נשללה אפשרות זו בשל כפל המס הלכאורי הגלום בה. יש לזכור כי ברגיל אדם הרוכש אופציה למניה, שעה שהוא ממשה אין הדבר מהווה אירוע מס. אירוע המס יחול שעה שתימכר המניה או האופציה עצמה או אם ישנה הוראה מפורשת בדין הקובעת אחרת. עובד המקבל אופציה ממעבידו ומשלם בגין הטבה זו מס או שהוא פטור ממס בשל הוראה מפורשת בדין, הרי שהאופציה יצאה מגדר יחסי העובד ומעביד כפי שיצא כל נכס אחר שהיה ניתן כהטבה שתמורתה שולם מס או ניתן פטור. ללא הוראת דין מיוחדת כדוגמת סעיף 3(ט) כפי שהיה ניתן לפרשו קודם להלכת מינץ הרי שעצם מימוש האופציה לא מהווה אירוע מס. סעיף 3(ט) מעתיק את מועד החיוב במס ומכמת את ההטבה .

אין לדבר על "שמירת" אופייה של ההכנסה לאחר שארע אירוע ההענקה. במועד זה ארע אירוע פירותי כשהמחוקק בוחר לפטור אותו ממס. הפטור נועד לאפשר את המשך קיומן של תוכניות הטבה לעובדים שנפוצו בישראל ככלי לגיוס כוח אדם, תמרוצו והותרתו בחברות לתקופות של מספר שנים וזאת בהמשך למגמה זהה במדינות כגון ארצות הברית ואנגליה ראה -Incentive Stock Options , Federal Income Taxation of Individuals, Bittker & McMahon, 2nd Ed 1995 + Sup 2002., 40.4[2]. המחוקק ביקש לתת מענה לקושי שנוצר בהטלת המס במועד ההענקה, הן הקושי הלכאורי להעריך את שווי ההטבה , קושי מימון המס בין אם בדרך גילומו על ידי המעביד או בתשלומו על ידי העובד קודם למכירת המניה נשואת האופציה או האופציה עצמה. ההסדר אף איפשר למעביד לתבוע, על אף הפטור החל על העובד, את ההטבה כהוצאה כפי שאבהיר בהמשך.

סעיף 102 הוא מעין מעשה 'שעטנז' הבא להסדיר את מיסויין של מניות ואופציות הניתנות בקשר עם יחסי עובד ומעביד. הסעיף מכנה את הנישום "עובד" ומתנה את הפטור ממס במועד ההענקה בעמידה בתנאים מתנאים שונים, אולם כל עוד עומד הנישום בתנאי הסעיף הרי המס שיחול עליו הוא מס רווחי הון בעוד האירוע הפירותי שהוא קבלת ההטבה כחלף שכר בגין עבודה, פטור הוא ממס. הן מיקומו של הסעיף בפקודה והן הוראותיו ודרך חישוב המס, לרבות הטרמינולוגיה שהוא נקט בקשר עם קביעת 'המחיר המקורי' ובקביעת 'תמורה' כהגדרתה בסעיף 88, כל אילו מעידים כי מדובר במסלול מיסוי הוני. הדברים אף הובהרו בעניין דר. עיון בכללי מס הכנסה (הקלות מס בהקצאת מניות לעובדים), התשמ"ט - 1989, (להלן- הכללים), מצביע על כך כי גם מחוקק המשנה מתיחס אל סעיף 102 כאל סעיף המטיל מס רווחי הון.
קביעת המחוקק כי "לא יחול פטור ממס לפי סעיף 97(ג)" שהוא פטור ממס רווח הון, אינה יכולה להחשב בבחינת אמירה "למען הסר ספק" כעמדת המשיב. זוהי הוראה מפורשת המעידה על כי המחוקק ראה בסעיף כולו סעיף המטיל מס רווחי הון.

סעיף 102 המחייב החזקת המניות או האופציות בידי נאמן לא רק שמבטיח בדרך זו את אי עבירות המניות או האופציות (כתנאי למתן הפטור במועד ההקצאה) אלא גם את גביית המקדמה בגין רווח ההון שנצמח ממכירתה, כאשר הגדרת מכירה הורחבה גם להעברת המניה או האופציה לידי העובד מאת הנאמן. לו סבר המחוקק כי אופיה של ההכנסה בעת "המכירה" כהגדרתה שם, הינו פירותי, היה יכול להסתפק במנגנון הניכוי במקור ממעביד הקבוע בסעיף 164 לפקודה. כן היה קובע שיעור ניכוי על פי השיעורים שנקבעו בקשר עם כך. המחוקק קבע שיעור ניכוי במקור הזהה לשיעור המקדמה שתשלומה היה מתחייב מהתמורה ממכירת נכס החב בעת מכירתו ברווח הון קודם לתיקון 132, על פי סעיף 91(ד)(1) לפקודה. מקובלת עלי עמדת המערער כי ההכנסה המחויבת במס מכוח הוראת סעיף 102 הינה הכנסה הונית וכי אירוע המס הקבוע בו אינו פירותי. אין לדבר על המשך תחולת סעיפים 2(2) ו 3 (ט) משעה שעומד העובד ועומדת התוכנית אשר מכוחה הוקצו לו מניות או אופציות, בתנאי סעיף 102. (ראה בן השאר, ד"ר מרגליות לעיל). גישתו של פרופ' גרוס (אופציות ומניות לעובדים לאור הרפורמה במס, לעיל) הינה כי הכנסת עבודה הופכת לרווח הוני. תמים דעים אני עם עמדה זו. הכנסת העבודה המגולמת בהטבה המוענקת בעת ההקצאה, פטורה היא ממס. אולם הואיל ונקבע מועד אירוע מס למועד הקבוע בסעיף 102 ונקבע מחיר מקורי שהוא המחיר ששילם בפועל העובד בגין הנכס שרואים אותו כנמכר, הרי שרווח ההון מתפרש הן על הרווח שהיווה הטבה פטורה והן על עליית ערך המניה או האופציה מיום קבלת ההטבה ועד למועד הקבוע בסעיף 102. עקרון רציפות הרווח החייב במס הוא החל ולא שמירת אופיו הפירותי של רווח זה:

"...כאשר ימכור העובד את מניותיו...או כאשר יעביר הנאמן את המניות על שם העובד, הרי שיראו באלה מכירה חייבת במס כאשר המחיר המקורי, לצורך חישוב מס רווח הון, יכלול רק את הסכומים אותם שילם העובד במזומן...אמור מעתה, על פי סעיף 102 אין כלל פטור ממס לעובד אלא רק דחיית מס. אומנם קיים פטור ממס הכנסה, אך אותו סכום "פטור" יחוייב במס רווחי הון בשיעור מלא..." (ד"ר וינבוים במאמרו דלעיל, הנפקת מניות לעובדים במחיר מועדף- האם הוצאה מותרת לניכוי)

אין הרווח האמור עשוי להתחייב במס הן לפי הפרק הראשון לחלק ב' של הפקודה והן לפי חלק ה' והוא מצוי כל כולו בתחום רווח ההון כיוון שאירוע הקצאה נהנה מפטור ממס. משכך אין מקום לתחולת סעיף 89(ג) לפקודה.

8.     8. משאמרנו כי המדובר במס רווח הון החל בעת המימוש כקבוע בסעיף 102, יש לבחון האם צו ההקלה חל שעה שהמערער מכר את מניותיו. קודם לכן תיבחן הוראת סעיף 102 (ג) הקובעת כי "לא יחול פטור ממס לפי סעיף 97(ג)".

במקרה דנן המערער מימש את זכותו למניות ומכרן באותו יום. שני אירועים כרוכים בפעולה זו. העובדה כי המערער ביצע same day sale אינה צריכה לשנות את מהותן של הפעולות שהתרחשו קרי מימוש ומכירה. מכירת המניות במועד מימוש האופציה יוצרת ברגיל 'מחיר מקורי' המתלכד עם 'התמורה' ועל כן לא נצמח רווח החייב במס. בא סעיף 102(ה) וקובע כי מקום שהנאמן מימש את האופציה, לא יהווה הדבר אירוע מס. מהו אותו אירוע מס אפשרי , הוא האירוע מכוח סעיף 3(ט) אשר אלמלא אותו סעיף עצם מימוש האופציה אינה חבה במס. המחלוקת נסובה סביב הרווח שנצמח ממימוש האופציה, קרי ההפרש שבין מחיר המימוש לשווי המניה במועד המימוש ולרבות הרווח שנצמח מיום מימוש האופציה עד ליום מכירת המניה . רווח זה כולו מוסדר בסעיף 102 ולגביו נאמר כי אינו זכאי לפטור מכוח סעיף 97(ג).

9.     9. משמעות "פטור" שבסעיף 102(ג)

צו ההקלה - פטור חלקי ממס:

סעיף 97(ג) לפקודה קודם לתיקונו בתיקון 132 היה:

"שר האוצר, באישור ועדת הכספים של הכנסת, רשאי בצו לפטור מתשלום מס, כולו או מקצתו, רווח הון הנובע מסוגים של עיסקאות"

צו ההקלה מציין שלשה סעיפים כמקור סמכות השר לפעול ולחוקקו והם סעיף 97(ג) הנ"ל, וכן סעיפים 16ב ו98 לפקודה. סעיף 16ב עוסק בסמכות שר האוצר לפטור הפרשי הצמדה מסוימים. סעיף 98 מקנה סמכות לשר האוצר לקבוע בתקנות את השיטה לחישוב ריווח ההון, באישור ועדת הכספים של הכנסת.

צו ההקלה כותרתו "צו מס הכנסה (שיעור המס על רווח הון במכירת נייר ערך זר)" (ההדגשה אינה במקור). הפטור המלא אשר נקבע בצו נוגע להכנסה מהפרשי שער מפדיון איגרת חוב שהיא נייר ערך זר (סעיף 2(א) לצו). הסמכות הקבועה בסעיף 97(ג) הינה לאפשר לשר האוצר להעניק פטור או פטור חלקי. הצו מנוסח בסעיף 2(ב)(1) שבו כקובע פטור על חלק רווח ההון שהוא סכום אינפלציוני וקובע שיעור מס מיוחד של 35% על יתרת רווח ההון. יתכן שניסוח ההולם יותר את לשון הסעיף המסמיך היה לקבוע שיעור הפחתה מן המס החל ברגיל. לאור היות הסעיף המסמיך - סעיף 97(ג) ברור כי מחוקק המשנה הפעיל את סמכותו לפטור באופן מלא או חלקי עסקאות מסוימות. משמע שיעור המס שנקבע בצו ההקלה ושאושר על ידי ועדת הכספים של הכנסת הוא בהגדרה 'פטור חלקי'.

אם כך נותרת על כנה שאלת פרשנות סעיף 102(ג) השולל החלת פטור על אירוע המס החוסה בצל סעיף 102 שמקור סמכות הענקתו הוא סעיף 97(ג). אם במונח פטור שבסעיף זה כוונת המחוקק היתה לפטור מלא או חלקי, לא ניתן להחיל את צו ההקלה לגבי מכירה מכוח סעיף 102. בחינת שאלה זו תעשה באמצעות התחקות אחר כוונת המחוקק שעה שהסדיר את המנגנון הקבוע בסעיף 102 בתיקוני הפקודה השונים קודם לרפורמה שבתיקון 132:

סעיף 102 הוצג לראשונה בהצעת חוק הסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה), התשמ"ט -1989, הצ"ח 1915 התשמ"ט עמ' 16. בדברי ההסבר להסדר המוצע בסעיף 55 להצעת החוק, נכתב עמ' :

" במטרה לסייע להבראה של מפעלים וליצור הזדהות לאורך שנים של העובדים עם מקום עבודתם, מוצע לפטור ממס הכנסה מניות או זכויות שיוקצו לעובדים במסגרת תוכנית הבראה, הכוללת ויתור על שכר. תוכנית ההבראה תהיה טעונה אישור שר האוצר ותנאי ההקצאה יכללו הוראות כי המניות לא תהיינה סחירות במשך שלש שנים לפחות."

דברי ההסבר משמיעים לנו כוונה ברורה של המחוקק לפטור את הקצאת המניות או הזכויות המוקנות לעובד ועל כך עמדנו לעיל . בדברי ההסבר אין התיחסות לנוסח סעיף 102(ג) שהוצג בהצעת החוק אשר לשונו לצורך עניניינו היתה זהה לנוסחו קודם לתיקון 132 :"... ולא יחול פטור ממס לפי סעיף 97(ג);". אולם דוקא חלק זה של סעיף 102(ג) זכה להתיחסות שיש בה כדי להאיר באשר לכוונת המחוקק מועד ביקש המחוקק להטיל מס על נירות ערך הנסחרים בבורסה בישראל בשנת 1994.

בהצעת חוק לתיקון פקודת מס הכנסה (תיקון מס' 100), התשנ"ה -1994, הצ"ח 2311, עמ' 54, מציג המחוקק הצעת למיסוי המגזר הפרטי בשל פעילות בבורסה בישראל שאינה עולה כדי עסק, פעילות אשר היתה פטורה ממס מכוח צו מס הכנסה (פטור ממס על ריווח הון ממכירת מניות), התשמ"ב - 1981 (להלן - צו הפטור). צו זה הותקן, בן השאר מכוח הסכמכויות הנתונות לשר האוצר בסעיף 97(ג). נראה מיד כי המחוקק שעה שקבע בסעיף 102(ג) כי לא יחול הפטור לפי סעיף 97(ג) התכוון לצו הפטור בלבד. סעיפים 100א- 100ד היו הסעיפים שהוצגו בהצעת החוק אשר קבעו מסלולי מיסוי חלופיים, לבחירת הנישום, בגין רווחי הון מפעילות בבורסה בישראל. סעיפים אילו הגדירו מהם נירות הערך הכלולים בהצעת החוק, דברי ההסבר להגדרת ניר ערך יש בהם כדי לסייע דכאן (עמ' 56):

"ניר ערך"
(1)     (1) ניר ערך כהגדרתו בחוק נירות ערך הנסחר בבורסה. הגדרה זו כוללת למעשה את כל סוגי נירות הערך הקיימים, אך כיוון שבהגדרת ניר ערך בחוק ניירות ערך ממועטים ניירות ערך המונפקים על ידי הממשלה, או על פי חוק מיוחד, בהגדרת "נייר ערך" לצורך סעיפים 100א עד 100ד לפקודה הוספו ניירות ערך כאמור.
(2)     (2) מניה בחברה תעשייתיית או בחברת החזקה תעשייתית הנסחרת בבורסה מחוץ לישראל, או זכות למניה כאמור כפי שיגדירן שר האוצר בתקנות, זאת משום שמדובר בהגדרות הנכנסות לפרטי פרטים ובניירות ערך שאינם נסחרים בבורסה בישראל.
מהגדרת ניר ערך מועטו ניירות ערך זרים לשגביהם חל מס בשיעור של 35% גם בסקטור הפרטי." (ההדגשה אינה במקור-מ.א.)

כך בהמשך לנוסח ההגדרה שבהצעת החוק הממעט ניירות ערך זרים כהגדרתם בסעיף 16ה לפקודה. נוסח הגדרת ניר ערך אומץ כלשונו בגוף התיקון עצמו בקשר עם סעיפים 100א עד 100ד. (בחוק המתקן הוסף סעיף 100ה שכותרתו "הוראות מיוחדות לגבי מכירת ניירות ערך" ואין בהוספתו נגיעה לעניין שבכאן.)

דברי ההסבר משמיעים כוונה ברורה כי סעיפים 100א עד 100ד להצעה אינם מטפלים או כוללים נירות ערך זרים הבאים בגדר צו הקביעה וצו ההקלה (שניהם הוחקו קודם - בשנת 1992).

סעיף 10 להצעת החוק של תיקון 100 הנ"ל קובע:

" בסעיף 102(ג) לפקודה, במקום 'ולא יחול פטור ממס לפי סעיף 97(ג)' יבוא 'ולא יחולו הוראות סעיפים 100א עד 100ד'...וגו'"

מטעימים דברי ההסבר לסעיף המתקן:

"סעיף 102 לפקודה קובע הסדרים לגבי הקצאת מניות לעובדים. בחלק מן המקרים נרשמות המניות המוקצות לעובדים למסחר בבורסה.
בסעיף 102(ג) נקבע כי בעת מכירת המניה על ידי העובד לא יחול הפטור לפי סעיף 97(ג) (ההדגשה אינה במקור-מ.א.). לאור שינוי הוראות החוק יש צורך לתקן את הסעיף כך שיירשם בו שלא יחולו בעת המכירה הוראות סעיפים 100א עד 100ד. במקרים אלה ימשיך לחול חיוב מלא במס."

נוסח זה נקבע כנוסחו של התיקון עצמו.

אם כך כוונת המחוקק בסעיף 102(ג) באי תחולת הפטור מכוח סעיף 97(ג) בנוסחו קודם לתיקון 100 הוא לפטור בצו הפטור שהרי בתיקון 100 מוחלפת 'אי התחולה' בדרך של ההפניה לסעיפים 100א עד 100ה העוסקים אך ורק בנירות ערך הנסחרים בבורסה וממעטים מתוכם נירות ערך זרים. המחוקק מוצא לנכון, שלא למעט מההסדר הקבוע בסעיף 102 את 'ניר הערך הזר'. החלפת ההפניה שבסעיף 102(ג) מסעיף 97(ג) אל סעיפים 100א- עד 100ה חייבה, בהתרחש אירוע המהווה מכירה כלשון סעיף 102 בקשר עם ניר ערך הנסחר בבורסה בישראל תשלום מס מלא במקום החלת מסלולי המס המוסדרים בסעיפים 100א עד 100ה. בעוד בגין 'ניר ערך זר' היה משולם מס בשיעור 35%.

למקרא סעיפי התיקון האמורים ודברי ההסבר , עולה כי כוונת המחוקק היתה לפטור הקבוע בצו הפטור.

לימים הוחק תיקון נוסף אשר ביטל את הסדר מיסוי הבורסה בישראל . בהצעת חוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס' 101), התשנ"ה - 1995, הצ"ח 2364, התשנ"ה עמ' 294 מבהיר המחוקק בדברי ההסבר לסעיף 7 להצעה, את תיקונו של סעיף 102 והחזרת הנוסח לנוסח שקדם לתיקון 100 כדלקמן :

" בסעיף 102 לפקודה מוצע לבטל את ההתייחסות להוראות סעיפים 100א עד 100ה לפקודה, אשר כאמור, מוצע לבטלם."

נוסח תיקון אחרון זה המשיב את לשון הפקודה לקדמותה, נותר בעינו עד לתיקון הסעיף בתיקון 132, הוא הנוסח הקובע לעניין ערעור זה.

על אף שבדברי ההסבר לתיקון 100 מופיע "במקום מס מלא", בעוד צו ההקלה קובע שיעור מס של 35% בלבד, הרי אין לומר כי המחוקק לא היה ער לכך כי שעה שהוא מפנה בסעיף 102(ג) לסעיפים 100א עד 100ה הוא קובע כי חלק מן העובדים ישלמו מס בשעור מלא וחלק בשיעור של 35%. שהרי בדבריו בנוגע להגדרת "ניר ערך" באותה הצעת חוק הוא מבהיר במפורש כי הוא בחר למעט מהגדרה זו ניר ערך זר בשל חבות מס שהוא מציין את שיעורה במפורש בדברי ההסבר.

תמיכה נוספת לתכלית האמורה של סעיף 102(ג) ובכוונת המחוקק ליצור הסדר כולל וברור בקשר עם מניות הנרשמות למסחר, אני מוצא בסעיף 102(ד). סעיף 102(ד) בנוסחו במועד הרלבנטי לדיון זה, הסדיר את שאלת מיסוי מניות או אופציות המוחזקות בידי נאמן מכוח סעיף 102 שנרשמו לראשונה למסחר בבורסה בישראל. סעיף 102(ד) מופיע בנוסחו במועד הקובע לצורך דיוננו, כבר בתיקון 79 לפקודה, עם הצגת ההסדר שבסעיף 102 כולו. משמעות הסעיף הוא כי היה והרישום לראשונה מתרחש שעה שהמניה בידי הנאמן לא חל סעיף 101 עם הרישום לראשונה והמס מוטל במועד המכירה לפי סעיף 102. הואיל ובמועד זה ('מכירה' על פי 102) המניה כבר רשומה, היתה יכולה להשמע טענה, אלמלא סעיף 102(ג) השולל את הפטור שבצו הפטור, כי הואיל והמניה כבר רשומה למסחר הרי היא פטורה ממס. בא סעיף 102(ג) ומבהיר נקודה זו.

המשיב טוען כי הענקת שיעור מס מופחת לניר ערך זר שהוקצה במסגרת תוכנית הטבה לעובדים החוסה תחת ההסדר שבסעיף 102 , תהווה הטבה כפולה ועל כן המחוקק בחר לשלול לחלוטין הטבה נוספת מכל סוג, מלאה או חלקית הואיל ופטר את העובד ממס במועד ההקצאה עצמה. אם אדייק אזי לגישת המשיב מדובר בדחיית מס מיום מתן ההטבה ליום קרות "מכירה" על פי סעיף 102 ודנו בכך לעיל. אלא שהמשיב מתעלם בכך כי בעקבות פס"ד מינץ, ובשל גישתו שלו שלא לאמץ נוסחאות כלכליות לכימות ההטבה במועד הענקתה ככל שהדברים קשורים לתוכניות הטבה לעובדים, הרי שגם שילוב סעיף 2(2) עם סעיף 3(ט) מהווה דחיית מס למועד מימוש האופציה. אין הבדל כלכלי, באופן מעשי, במשטר בו שיעורי המס הפירותי וההוני זהים וקביעת ההכנסה כהפרש שבין מחיר המימוש ובין שווי השוק ביום המימוש, בין המסלול הפירותי, קודם הלכת דר בבית המשפט העליון, לבין המסלול ההוני. דוקא סעיף 102 הוא הקובע כ'מכירה' גם העברת מניות מהנאמן לעובד בלא מימוש בפועל, כפי שמציין זאת המשיב. אם כך סעיף 102 לא העניק לעובד מה שלא היה זכאי לו ממילא מכוח שילובם של הוראות סעיף2(2) ו3(ט) בכל הנוגע לדחיית המס. על כן סיבת שלילת הפטור איננה דחיית המס אלא כוונת המחוקק שלא יחמוק העובד מתשלום מס כלל, ככל שחל צו הפטור על ניר הערך שהוקצה לו. ראינו לעיל, בסקירת תיקוני הפקודה ודברי ההסבר להצעות החוק של אותם תיקונים, כי המחוקק הסתפק בהטלת מס בשיעור של 35% גם במסגרת סעיף 102, כשביקש להטיל מס בשיעור מופחת לגבי נירות ערך הנסחרים בבורסה בישראל.

המערער מביא דוגמאות רבות לאבחנה שבין פטור מלא, חלקי ושיעור מס מופחת. בחלקן יש משום תמיכה בעמדתו ובחלקן לאו דוקא. הואיל ולטעמי כוונת המחוקק היתה שלא לפטור ממס על בסיס צו הפטור כאמור, אין אני מוצא מקום להרחיב בנקודה זו.

10.     10. שאלת תחולת צו ההקלה

הרציונאל שבבסיס צו ההקלה אינו נהיר די צרכו. יש הסוברים כי נועד להקטין את הפער שבין שיעור מס רווחי הון שהיה נוהג קודם לתיקון 132 לערכי שיעור המס בארה"ב ובמדינות אחרות בהן מתנהל מסחר בבורסאות זרות שציבור המשקיעים הישראליים עשוי למצא בהן עניין. עידוד המסחר בבורסה בישראל היה מצוי כזכור בצו הפטור. כן הושווה שיעור המס המשתלם על דיבידנד המשתלם בשל החזקה בניר ערך זר לבין מכירתו. בעקבות עמ"ה 48/94, 154,155/95 אריה לוין ואח' נ. פקיד שומה תל אביב 1 ואח'. מיסים יב/3 עמ' ה-119 , תוקן צו ההקלה באופן שהשוואת שיעורי המס חלה לגבי רווח שנצמח רק מיום הרישום לראשונה של ניר הערך למסחר בבורסה באשר היא.

צו ההקלה יחול מקום שיחיד תושב ישראל יש לו רווח הון ממכירת ניר ערך זר כהגדרתו בצו הקביעה. ניר ערך זר בצו הקביעה הינו נייר ערך חוץ כמשמעותו בחוק הפיקוח על המטבע, התשל"ח -1978 (להלן- חוק הפיקוח).

המשיב אינו חולק כי זכותו של העובד הקמה לו בעקבות הקצאת האופציות או המניות באה בגדר נייר ערך חוץ הואיל והיא מגלמת זכות תביעה מתאגיד כלשון הגדרת ניר ערך חוץ שבחוק הפיקוח. המשיב מבקש מבית המשפט לקבוע כי האופציה שניתנה למערער אינה "מיועדת על פי תשקיף הנפקתו" להרשם למסחר. על כן לא יחול עליה צו ההקלה. המועד לבחינת טיבו של ניר הערך הוא במועד "המכירה" על פי סעיף 102. בין אם האופציות שהוענקו לעובדים במועד ההענקה כבר הופיעו בתשקיף ההנפקה ובין אם לאו הרי שמניות החברה המקצה היו כבר רשומות למסחר במועד המכירה. יש להניח כי חבילת הזכויות שהוענקה לעובדים היוותה חלק מתשקיף ההנפקה. אולם מקשה המשיב וקובע כי האופציות עצמן לא היו מיועדות להרשם למסחר ועל כן לאור לשון צו הקלה אין הוא חל לגביהן. אולם סעיף 102(ה) קובע מפורשות בהתיחסו לאופציות לרכישת מניות כי מימוש האופציות בידי הנאמן איננו אירוע מס. אירועי המס מכוח סעיף 102 הם אילו המנויים בסעיף קטן ג' בלבד. מבהיר המחוקק כי הוראות סעיף 3(ט) לא יחולו כאשר הנאמן ממש את האופציות. הצדדים אינם חלוקים כי האופציות שהוענקו למערער היו מוחזקות, במסגרת ההסדר שבסעיף 102, בידי נאמן. הנאמן הוא שביצע את הוראת המימוש והמכירה שנתן המערער. משכך, משמוממשו האופציות בידי הנאמן, אירוע המס החב במס מכוח סעיף 102 הינו מכירת המניות עצמן. מניות אילו, אין חולק כי הן היו רשומות למסחר במועד מכירתן ועל כן יבואו בגדר צו ההקלה.

באשר להוראת צו ההקלה בעקבות הלכת לוין, כי הוא לא יכול לגבי מי שהחזיק בניר הערך קודם לרישומו למסחר לראשונה- אין חולק כי מניות החברה מקצה ההטבה למערער, נרשמו למסחר קודם ליום 15.10.98 מועד תחולת תיקון צו ההקלה. נותרת השאלה האם ניר ערך זר אשר נרשם למסחר קודם לתיקון בא בגדר התיקון במועד מכירתו ולא יחול עליו צו ההקלה לגבי התקופה שמיום שהחזיק המוכר בניר ועד למועד הרישום. כאמור, תיקון צו ההקלה בא לשנות את הלכת לוין דלעיל. חקיקה פיסקלית תפורש ככל הניתן כצופה פני עתיד ולא כמשנה זכויות בדיעבד. בהמשך להלכת חצור, מקום שניתן לפרש את הצו כחל רק על נירות ערך שטרם נרשמו למסחר קודם לתיקונו, תאומץ פרשנות זו, הן משום שהיא עולה בקנה אחד עם הלכת פס"ד חצור והן משום שהיא תואמת מדיניות חקיקתית, בפרט חקיקת משנה, ראויה הצופה פני עתיד. יוער כי המשיב בחוזר מטעמו מספר 2/2000 בחר בגישה זו גם כן. הגם שהמשיב אינו מנוע מלשנות את עמדתו והעדר משקלם של חוזרי המשיב בבוא בית משפט לבחון סוגית מס, ידוע, הרי שהחוזר האמור מבטא גישה ראויה. לא אוכל על כן לקבל את עמדת המשיב בפני כי צו ההקלה אינו חל במקרה דנן.

מן המקובץ עולה כי על מכירת מניות המערער שהן ניר ערך זר, שהתקבלו אגב תוכנית הטבה לעובדים החוסה תחת הסדר שבסעיף 102, צריך היה להיות מוטל מס בשיעור של 35% בלבד כקבוע הצו ההקלה.

11.     11. זקיפת ההטבה כהוצאה בחברה

החברה ניכתה במקור מס בשיעור של 50%, תבעה כהוצאה את מלוא רווח ההון הראלי שבגינו חויב המערער במס וכללה אותו במשכורתו של המערער. החברה פעלה כך בהמשך לאמור בכלל 8 לכללים. כללים אילו הותקנו מכוח סעיף 102(ז) לפקודה כאשר סעיף קטן 4 קובע כי הנציב רשאי לקבוע "כללים לענין התרת ערך המניות שהוקצו בניכוי כהוצאה שהוציא המעביד בייצור הכנסה, לרבות הגבלות לגבי הניכוי, סכומי הניכוי ומועדי החזרתו"

המשיב נסמך הן על לשון הסעיף, הן על כלל 8 והן על פעולות החברה בפועל באומרו כי סעיף 102 מסדיר למעשה את הכנסת העבודה של המערער כשהוא דוחה את מועד תשלום המס למועד קרות "מכירה" שבסעיף מבלי לשנות את אופיה של ההכנסה. הקצאת מניות או אופציות לעובדים מהווה הטבה שנותן המעביד- החברה, לעובדו. הטבה זו הינה הוצאה בידי המעביד וברגיל הכנסה בידי העובד. בא סעיף 102 ופוטר את ההקצאה ממס ומתיר בכ"ז לחברה לתבוע את ההטבה כהוצאה. יש לזכור את תכלית ההסדר שבסעיף 102 על פי דברי ההסבר לתיקון 79:

" במטרה לסייע להבראה של מפעלים ולייצור הזדהות לאורך שנים של העובדים עם מקום עבודתם, מוצע לפטור ממס הכנסה מניות או זכויות שיוקצו לעובדים וגו'". (צוטט לעיל)

משמע ההסדר נועד ליצור לחברות המקצות, סביבה פיסקלית נוחה להענקת הטבות שהן זכויות בחברה תוך יצירת קשר של בעלות ואינטרס משותף בין העובדים והחברה. אף המשיב סבור כי תכלית ההסדר להיטיב בעיקר עם המעביד, כפי שפורט לעיל. במסגרת מטרה זו קבע המחוקק פטור בעת ההקצאה יחד עם התרת ההטבה כהוצאה. מחוקק המשנה, במסגרת הכללים, קבע כי גובה הטבה כגובה הרווח הראלי שבגינו שולם מס. לאור הלכת דר והמגמה לכמת את ההטבה במועד נתינתה עשויים להתקיים אופני כימות וקביעת הוצאה שונים מאילו הקבועים בכלל 8 (ב) לכללים, לרבות בהעתקת מועד ההכרה בהוצאה למועד הענקת ההטבה בכפוף לכימותה. אולם הדין הרלבנטי למועד שנות המס שבערעור הוא כקבוע בכללים. מכל מקום תיקון 132 יצר בחירה בין שני מסלולים במסגרת סעיף 102 כפי שפורט לעיל. למותר לציין כי אופיה של ההכנסה בידי מקבלה אינו נקבע על פי אופיה של ההוצאה בידי משלמה, הדברים ידועים ודוגמאות לכך ישנן למכביר. מה גם שדומה כי כלל 8(ב) ביקש ליצור הקבלה להוראות סעיף 102 הן לגבי מועד התרת ההוצאה 102 והן לגבי כימותה. הרציונל שבבסיס כלל זה יכול שיהא חשוף לביקורת כלכלית פיסקלית אולם שיקולים שעמדו בבסיס כלל זה הינם לגיטימיים במישור מדיניות פיסקלית תקציבית וכלכלית. הואיל ושאלת התרת ההוצאה אינה השאלה שבפני אין אני מוצא מקום לדון בה מעבר לכך.

אשר על כן דינו של הערעור להתקבל.

המשיב ישא בהוצאות המערער לרבות שכר טרחת עורך דין בסך כולל של 17,500 ₪ כשסכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית מהיום.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. צו הקצאת מניות

  2. צו העברת מניות

  3. כתב העברת מניות

  4. מכירת מניות בחסר

  5. הסכם רכישת מניות

  6. עיכוב בשחרור מניות

  7. מס במכירת מניות עובד

  8. הכרה בבעל מניות כעובד

  9. הצהרה על בעלות במניות

  10. קניית 100% מהון המניות

  11. פיצוי על אי רישום מניות

  12. העברת מניות ברשם החברות

  13. בקשה לרכישת מניות עצמית

  14. בקשה להכריח למכור מניות

  15. אופציות על מניות לעובדים

  16. שינוי אחריות בעלי המניות

  17. סכסוך בין אחים בעלי מניות

  18. סחטנות המיעוט - בעלי מניות

  19. תביעה אישית נגד בעל מניות

  20. עסקת מכר מניות - החזר כספי

  21. שווי עסקה סוגי מניות שונים

  22. הצהרה על מפרט הצעת רכש למניות

  23. עילת תביעה אישית - בעלי מניות

  24. אחריות בעל מניות לליקויי בניה

  25. פגמים בכריתת חוזה להעברת מניות

  26. זכות סירוב ראשונה לרכישת מניות

  27. התנגדות למכירת חלק ממניות החברה

  28. תביעה נגד בעל מניות בחברה בפירוק

  29. קיפוח בעל מניות בחתימה על מסמכים

  30. סכסוך בין קבלנים על בעלות במניות

  31. חיוב בעל מניות להשקיע כספים בחברה

  32. הסכם לרכישת מניות טעות בכדאיות העסקה

  33. תביעת בנק נגד בעל מניות שחתם על ערבות

  34. צו הפיטורין בענין הוצאות הון מניות, 1943

  35. תביעה לקבלת בעלות על מניות שהוחזקו בנאמנות

  36. פסק דין הצהרתי זכאות לסעדים וזכויות של בעל מניות

  37. חוק היטל על הזמנת יתר בהנפקת מניות, התשמ"ג-1982

  38. תביעה למתן סעד הערכה של שווי מניות שהוצע בהצעת רכש

  39. צו החברות (הודעה לבעלי-מניות מתנגדים), תשט"ו-1955

  40. האם בעת כריתת הסכם המניות לא התקיימו יחסים מיוחדים ?

  41. חוק המניות הבנקאיות שבהסדר (הוראת שעה), התשנ"ד-1993

  42. תקנות מס הכנסה (ניכוי מהתמורה במכירת מניות), תשכ''ד-1964

  43. כללי מס הכנסה (הקלות מס בהקצאת מניות לעובדים), התשס"ג-2003

  44. טענה כי בשל מעשיהם ירד באופן דרסטי ערך המניות המוחזקות בידי הציבור

  45. תקנות החברות (הוכחת בעלות במניה לצורך הצבעה באסיפה הכללית), התש''ס-2000

  46. תקנות מס הכנסה (קביעת אגרה בעד בקשת אישור העברת נכסים והחלפת מניות), התשס''ג-2003

  47. הוראת המניות הבנקאיות שבהסדר (הוראת שעה) (מינוי ועדות אחרות ותקופת כהונתן), התשס"ו-2005

  48. הוראת המניות הבנקאיות שבהסדר (הוראת שעה) (מינוי ועדות אחרות ותקופת כהונתן), התשס"ג-2003

  49. הוראות המניות הבנקאיות שבהסדר (הוראת שעה) (מינוי ועדות אחרות ותקופת כהונתן), התשס"ט-2009

  50. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון