להלן החלטה בנושא תביעת מזונות ילדים לפני תביעת משמורת: החלטה א. מבוא 1. עניינה של החלטה זו הוא בשאלה האם על בית המשפט לענייני משפחה לדחות על הסף את תביעתה של המשיבה למזונותיה שהוגשה ביום 16.5.01 (תביעת המזונות כוללת תביעת מזונות של האשה ושל שני ילדים קטינים) ושלא לדון בתביעת המזונות של הקטינים כל עוד לא הכריע בית הדין הרבני בשאלת משמורתם. 2. המבקש טוען, כי יש לדחות את תביעת המזונות של האשה מכיוון שבית הדין הרבני קנה סמכות לדון במזונות האשה, הואיל והוא הקדים והגיש ביום 15.5.01 תביעת גירושין לבית הדין הרבני וכרך בה את מזונות אשתו (כל הראיה על הגשת תביעת הגירושין ביום 15.5.01 לא הומצאה). המבקש טוען כי הוא מעוניין בכנות להתגרש וכי כרך כדין ובכנות את מזונות אשתו בתביעת הגירושין שלו. ב. סמכויות בית המשפט לענייני משפחה ובית הדין הרבני לדון במזונות אשה (1) הצגת הבעיה 3. השאלות העומדות לדיון בהחלטה זו הן, האם יש לדחות על הסף, מחוסר סמכות, את תביעת האשה (היהודיה) למזונותיה, אותה הגישה לבית משפט לענייני משפחה מפני שבעלה (היהודי) הקדים והגיש לבית הדין הרבני תביעת גירושין וכרך בה את מזונותיה - או שמא יש לקבוע כי הסמכות לדון במזונות האשה נתונה במקביל לשתי הערכאות, הן לבית המשפט לענייני משפחה והן לבית הדין הרבני, ולפיכך הטענה של העדר סמכות לא תוכל להישמע עקב כריכת מזונות האשה בתביעת הגירושין של הבעל ומכאן שהשאלה אינה יותר של סמכות, אלא - איזו ערכאה, מבין שתי הערכאות, תדון בפועל במזונות האשה ובאיזו דרך יקבע הענין. בהחלטה זו תידון רק הסיטואציה שבה הבעל הקדים להגיש תביעת גירושין, עפ"י סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) תשי"ג - 1953, וכרך בה את מזונות האשה ואילו האשה הגישה לאחר מכן תביעה למזונותיה לבית המשפט לענייני משפחה (להלן: ה"סיטואציה"). (2) סמכות בית המשפט לענייני משפחה לדון במזונות אשה, היא סמכות מהותית וראשית: 4. הסמכות לדון בתביעת מזונות שהוגשה ע"י אשה כנגד בעלה הוענקה לבית המשפט לענייני משפחה עפ"י בסעיף 3 (א) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה - 1995 (להלן: חוק בית המשפט לענייני משפחה) הקובע: "ענייני משפחה לפי חוק זה יידונו בבית המשפט לענייני משפחה" עפ"י סעיף 1 (3) לחוק בית המשפט לענייני משפחה - "תובענה למזונות או למדור" הם בגדר "ענייני משפחה". חוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד - 1984 (להלן: חוק בתי המשפט) תוקן בעקבות חקיקתו של חוק בית המשפט לענייני משפחה; לפי סעיף 51 (א) (5) לחוק בתי המשפט: "א. בית משפט השלום ידון באלה: (5) בענייני משפחה כמשמעותם בחוק בית משפט לענייני משפחה, התשנ"ה - 1995 וזאת על אף האמור בפסקאות (2) ו- (3)". סעיף 51 (ג) לחוק בתי המשפט קובע: "בעניינים המפורטים בפסקה 5 בסעיף קטן (א) ידון בית משפט שהוסמך כאמור בחוק בית משפט לענייני משפחה, התשנ"ה - 1995". הסמכות לקבוע את סמכויות בתי המשפט בחוק בתי המשפט, נקבעה בסעיף 16 לחוק יסוד: השפיטה, הקובע: "בתי משפט מחוזיים, בתי משפט שלום ובתי משפט אחרים - הקמתם, סמכויותיהם, מקום מושבם ואזורי שיפוטם יהיו לפי חוק". בית משפט זה הוסמך לשבת כבית משפט לענייני משפחה, בסעיף 2 לצו בית משפט לענייני משפחה (הסמכת בית משפט השלום בתל-אביב יפו), התשנ"ז - 1997. בסעיף 4 לצו הנ"ל הוסמך בית המשפט לענייני משפחה שבו נדונה בקשה זו, לדון במזונות ובכלל זה במזונות אשה: "בית המשפט לענייני משפחה למחוזות תל-אביב והמרכז מוסמך לדון בכל הנושאים שנקבעו בסעיף 1 לחוק, למעט עניינים המפורטים בסעיף 1 (6) (ה) בו". 5. חוק בית המשפט לענייני משפחה והסמכויות שהוקנו לבית משפט זה על פיו, מתיישבים עם הוראות סימן 47 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1947-1922 (להלן: דבר המלך) הקובעות: "47. בהתחשב עם הוראות חלק זה של דבר מלך זה יהא לבתי המשפט האזרחיים גם השיפוט בעניני המצב האישי של אנשים בישראל, כמוגדר בסעיף 51. שיפוט זה יהיה מוצא לפועל בהתאם לכל חוק, פקודות או תקנות שיונהגו או יוחקו להבא, ובהתחשב עם אלה ישפטו לפי חוק המצב האישי הנוהג לגבי בעלי הדין". 6. לפיכך, אין כל ספק, כי לבית המשפט לענייני משפחה סמכות מהותית וראשית, לדון בתביעת מזונות שהגישה אשה יהודיה נגד בעלה היהודי. (3) סמכותו המהותית של בית הדין הרבני לדון במזונות אשה: 7. סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה לדון במזונות האשה אינה גורעת מסמכותו המהותית של בית הדין הרבני לדון במזונות האשה, מכח סעיפים 3, 4 ו- 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג - 1952 (להלן: חוק שיפוט בתי דין רבניים). סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים קובע את סמכותו של בית הדין הרבני לדון במזונות אשה מכח כריכה; "הוגשה לבית דין רבני תביעת גירושין בין יהודים אם על ידי האשה ואם על ידי האיש, יהא לבית הדין הרבני שיפוט יחודי בכל ענין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות מזונות לאשה ולילדי הזוג". סעיף 4 לחוק שיפוט בתי דין רבניים קובע את סמכותו של בית הדין הרבני לדון במזונות אשה כסמכות ראשית, עפ"י בחירת האשה: "הגישה אשה יהודיה לבית דין רבני תביעת מזונות, שלא אגב גירושין נגד אישה היהודי או נגד עזבונו, לא תישמע טענת הנתבע שאין לבית הדין שיפוט בעניין". סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים קובע את סמכותו של בית הדין הרבני לדון במזונות אשה מכח הסכמת הצדדים: "בענייני המעמד האישי של יהודים כמפורט בסעיף 51 ל"דבר המלך במועצתו על ארץ ישראל 1922-1947" או בפקודת הירושה, אשר בהם אין לבית דין רבני שיפוט יחודי לפי חוק זה, יהא לבית הדין הרבני שיפוט לאחר שכל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם לכך". (מזונות הם חלק מענייני המעמד האישי לפי סימן 51 (1) לדבר המלך במועצה). 8. לנוכח המגמה המתפשטת לאחרונה בפסקי דין של בתי הדין הרבניים לבחון את סמכותם לגבי הכריכה במבחני "הכנות" וה"כדין" - יש להדגיש כי לבית-הדין סמכות לדון בתביעת גירושין ובכרוך בה והמבחנים הנ"ל ישימים אך ורק בבית המשפט האזרחי, כאשר הוא דן בשאלת הסמכות בבקשה לדחות על הסף, את התביעות הכרוכות, עקב העדר סמכות. (ר' ע"א 184/75 דויטש נ' דויטש, פ"ד כ"ט (2) 525). (4) הסמכות המקבילה ו"מירוץ הסמכויות" בין בית המשפט המחוזי לבין בית הדין הרבני: 9. על מנת לקבוע בידי איזו ערכאה תהיה סמכות השיפוט בתביעת המזונות של האשה, ב"סיטואציה", לפני חקיקתו של חוק בית המשפט לעניני משפחה - נקבעה ההוראה בסעיף 40 (2) לחוק בית המשפט: "40. בית המשפט המחוזי ידון באלה: (1)... (2) כל ענין שאיננו בסמכותו הייחודית של בית דין אחר; בענין הנתון לסמכותו המקבילה של בית דין אחר, יהיה בית משפט המחוזי מוסמך לדון כל עוד אין אותו בית דין דן בו ואם הענין אינו נתון בסמכותו של בית משפט שלום". פרופ' רוזן צבי כותב על כך בספרו: "חוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד - 1984, מנסה ליישב את עניין הכפילות בשיפוט, כאשר סמכותן של הערכאות היא מקבילה או סמכות בדרך של ברירה. סעיף 40 (2) שעניינו סמכותו של בית המשפט המחוזי קובע: "בענין הנתון לסמכותו המקבילה של בית דין אחר, יהיה בית המשפט המחוזי מוסמך לדון כל עוד אין אותו בית דין דן בו". משהוסמכה ערכאה דתית בין בדרך של הסכמה ובין בדרך של ברירה, לפי הענין, מופנית הסמכות מן הערכאה האזרחית. המחוקק הלביש טענת PENDENS ALIBI LIS באיצטלה של חוסר סמכות". (א. רוזן צבי, דיני המשפחה בישראל, עמ' 30 וראה רשימת פסקי דין בה"ש 21 בעמ' 30). ד"ר זוסמן כותב בענין זה בספרו: "כל אימת שנמסר ענין לשיפוטו הייחודי של בית דין דתי, אין בית המשפט על פי סעיף 40 (2) הנ"ל, מוסמך לדון בו. אך כל אימת שקיימת סמכות מקבילה, בין בית משפט ובין בית דין, וסמכותו של בית הדין אינה תלויה בהסכמת הנוגעים בדבר, הברירה בידי התובע: רצה - יפנה לבית המשפט, לא זה ולא זה ידחה את פנייתו מפאת חוסר סמכות". (ההדגשה שלי - י.ג.) (ר' ד"ר זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מה' 7, בעמ' 12). ד"ר זוסמן מסביר בספרו הנ"ל את מטרת התקנה 101 (א) (2) לתסד"א (דחיית תובענה מהנימוק של חוסר סמכות) והיא: "לעקור על הסף תובענה, אשר אפילו תתברר עד תומה, לא תוכל להביא לתובע את הסעד המבוקש". (ר' ד"ר זוסמן, שם, בעמ' 409). אין מחלוקת כי זהו לא המצב בענייננו - דיון בתובענה למזונות בבית המשפט לענייני משפחה, תוכל להביא לאשה את הסעד המבוקש על ידה. 10. סעיף 40 (2) סיפא לחוק בית המשפט (וקודמו סעיף 18 (2) לחוק בתי המשפט, תשי"ז - 1957), הוא בעצם הלבשת טענת PENDENS ALIBI LIS באיצטלה של חוסר סמכות. הלכה זו נקבעה ע"י כב' השופט זוסמן (כתוארו אז) בע"א 64/15, 64/138 מוזס נ' מוזס פד"י יח (3) 141, 150 ואלה דבריו: "תביעת מזונות של אישה איננה משתנית מתביעת השטר אף אם לגביה הסמכות מבחינת הענין מקבילה, בעוד שבתביעת השטר נתונה סמכות מקבילה לשני בתי המשפט - או יותר - מבחינת המקום. משנוצרה כפילות התובענות על ידי הגשת שתי תובענות באותו ענין, אין נפקא מינה בכך אם נוצרה עקב סמכות עניינית מקבילה או סמכות מקומית מקבילה. אלא השוני הוא, כי לגבי תביעה המזונות נטל סעיף 18 (2) לחוק בתי המשפט, תשי"ז - 1957, את סמכות השיפוט מבית המשפט המחוזי למן הרגע בו בית הדין הרבני החל לדון בה. משמע, המחוקק הלביש טענת PENDENS ALIBI LIS באיצטלה של חוסר סמכות, והפקיע את סמכותו של בית המשפט המחוזי. התוצאה היא, כי בענין כזה אין בית המשפט המחוזי יכול לנהוג עוד כבכל ענין אחר שבו הוגשו שתי תובענות באותה עילה, ואין הוא רשאי לחייב את האישה לבחור היכן תתבע, אלא עליו לדחות את התובענה מחמת חוסר סמכות. אבל ביסודו נובע חוסר הסמכות מכפילות הדיון שהיתה נגרמת אילו הורשתה האישה לתבוע פעמיים. הסנקציה שנקבעה למניעת התקלה של כפילות הדיון אינה כסנקציה שבית המשפט מפעיל בשאר העניינים" (ההדגשות שלי - י.ג.). בע"א 64/501 וינטשוק נ' וינשטוק פד"י יט (1) 533 קובע השופט זוסמן: "תובענה התלויה ועומדת בבית משפט או בבית דין בעל סמכות אינה משמשת, בדרך כלל, יסוד לטענת חוסר סמכות כלפי תובענה אחרת שהוגשה באותה עילה. יש ובית משפט ידון בתובענה שכזאת אף על פי שהתובע כבר פנה לערכאה אחרת ואת פנייתו אליה לא ביטל. אלא שבסעיף 18 (2) הנ"ל הלביש המחוקק טענה של PENDENS ALIBI LIS באיצטלה של חוסר סמכות, ועל פי גזירת הכתוב באותו סעיף, לא ידון בית המשפט המחוזי בתביעת האישה אלא "כל עוד אין... בית הדין (הרבני) דן בה.." (ר' ע"א 64/501 שם, בעמ' 535, 536). בע"א 82/159 ויזנסקי נ' רידר חוזר השופט ת. אור על דבריו של השופט זוסמן בע"א 63/167 ג'ראח נ' ג'ראח פד"י יז 2617, 2626 וקובע עפ"י סעיף 18 (2) לחוק בתי המשפט תשי"ז - 1957; "כלל ההמשכיות מבוסס על "הצורך למנוע התערבותו של בית המשפט במלאכתו של בית הדין ולהיפך, מפני תיקונו של עולם. מה שחשוב להדגיש הוא, שאין מדובר בהעדר סמכות מהותית לכל אחת משתי הערכאות לדון בענין, אלא בכלל או בהוראה, הבאים למנוע התערבות של אחת משתי הרשויות השיפוטיות - אשר לה סמכות מהותית לדון בענין - ב"מעשי רעותה" (ההדגשה שלי - י.ג.). (ראו ע"א 82/159 ויזנסקי נ' רידר פד"י לו (4) 757, 762, 763). 11. עד לחקיקתו של חוק בית המשפט לענייני משפחה, היתה בידי בית המשפט המחוזי הסמכות השיורית והמקבילה לדון במזונות אשה שלא אגב גירושין וזאת עפ"י סימן 47 לדבר המלך ועפ"י סעיף 4 לחוק שיפוט בתי דין רבניים. אולם כאשר הבעל הקדים את אשתו והגיש לבית הדין הרבני תביעת גירושין וכרך בה את מזונות אשתו, היה בית המשפט המחוזי בודק אם תביעת הגירושין של הבעל היא כנה, אם כריכת המזונות נעשתה כדין ואם כריכת המזונות נעשתה בכנות ואם מצא כי כך הדבר, היה בית המשפט המחוזי קובע כי הוא חסר סמכות לדון בתביעת האשה למזונותיה והיה מעביר את התביעה לבית הדין הרבני, עפ"י סעיף 40 (2) סיפא לחוק בתי המשפט. ענין זה כונה "מירוץ הסמכויות". בתחילה, ההלכה הפסוקה קבעה מבחן חד וברור על-פי סעיף 40 (2) הנ"ל, כי עצם הגשת תביעת גירושין ע"י הבעל לבית הדין הרבני תחשב כאילו בית הדין הרבני דן בה ובית המשפט המחוזי ידחה, מחמת חוסר סמכות, את תביעת המזונות שהאשה הגישה לאחר מכן, דהיינו - מי שהקדים ב"מירוץ הסמכויות" זכה לקבוע את הערכאה שבה יתברר נושא המזונות. (ר' ע"א 78/438 פטריץ נ' פטריץ פד"י לג (1) 145, 149) ההסתמכות על סעיף 18 (2) לחוק בית המשפט הקודם, כשוללת סמכות מבית המשפט המחוזי, נקבעה בפסיקה של בית המשפט העליון מפי השופט כהן בע"א 63/425 מזרחי נ' מזרחי פד"י יח 327, 329. דהיינו, הבעל היה יכול, עפ"י סעיף 3 לחוק שיפוט בי"ד רבניים, ע"י כריכת המזונות האשה בתביעת הגירושין שהגיש, למנוע, מאשתו את האפשרות, מלברר את תביעת המזונות שלה בבית המשפט המחוזי. משהסתבר כי המבחן הפורמאלי של הקדמה ב"מירוץ" הוא מבחן המקפח את הנשים, הוסיף בית המשפט העליון את שלושת המבחנים - כריכה כדין, כריכה כנה, ותביעת גירושין כנה (ע"א 80/118 גבעולי נ' גבעולי פד"י לד (4) 155, 157). (ראה על כך בהרחבה בספרו של א. רוזן-צבי, דיני המשפחה בישראל, בעמ' 48, 49. על הנזק הנגרם לצדדים ולמערכת המשפט כתוצאה ממירוץ הסמכויות, ראה גם במאמרו של א. מעוז: 'כרוך' זה הכרוך על עקבנו - על הכריכה בתביעת גירושין, עיוני משפט יד', 123). בית המשפט העליון קבע כי מזונות האשה אינם כרוכים מעצם טיבם וטיבעם בתביעת הגירושין ועל הבעל לכרוך אותם בפועל (ר' ע"א 64/501 וינשטוק נ' וינשטוק פד"י יט (1) 533, 538 ב'; ע"א /659 אלג'ם נ' אלג'ם פד"י יט (2) 257, 259; ע"א 67/422 ניסימוב נ' ניסימוב פד"י כא (2) 775, 777 ב'). (5) סמכות בית המשפט לענייני משפחה לדון במזונות אשה שבעלה הגיש לפני כן תביעת גירושין וכרך בה את מזונותיה 12. השאלה היא, אם זהו המצב המשפטי, האם גם כיום - כאשר הבעל הקדים והגיש תביעת גירושין לבית הדין הרבני וכרך בה את מזונות אשתו - על בית המשפט לענייני משפחה לקבוע, כי הוא נעדר סמכות לדון במזונות האשה ולדחות את תביעתה על הסף, לאחר שיקבע כי תביעת הגירושין וכריכת מזונות האשה נעשו כדין ובכנות, או שמא המצב המשפטי כיום הוא שלשתי הערכאות סמכות לדון במזונות האשה (סמכות מקבילה). ודוק: מדובר בטענה של העדר סמכות ואין מדובר בטענה שעל הדיון במזונות להתקיים בבית הדין הרבני מטעמים אחרים שאינם חוסר סמכות (על הדרכים האלטרנטיביות בהן תקבע איזו ערכאה תדון במזונות האשה בפועל, ראה בהמשך). 13. אני סבור, כי עם כניסתו לתוקף של חוק בית המשפט לענייני משפחה, השתנה המצב המשפטי בכך, שבית המשפט לענייני משפחה, לא הוגבל מלדון במזונות האשה גם ב"סיטואציה", הואיל והוראת סעיף 40 (2) לחוק בתי המשפט (על שני חלקיה) - חלה על בית המשפט המחוזי בלבד - ואינה חלה על בית המשפט לענייני משפחה, שסמכותו לדון במזונות האשה היא, כאמור, סמכות מהותית וראשית. ואילו במלים "שיפוט יחודי" שבסעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, אין כשלעצמן, כדי למנוע מבית המשפט לענייני משפחה מלדון במזונות האשה, כאשר במקביל לא חלה עליו הוראת חוק, כדוגמת הוראת סעיף 40 (2) לחוק בתי המשפט. השופט שמגר (כתוארו אז) קבע בפסק דין גבעולי הנ"ל, כי אין די במילים "שיפוט יחודי" שבסעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, על מנת לשלול את סמכותו של בית המשפט המחוזי לדון במזונות האשה שנכרכו בתביעת הגירושין של הבעל. על הבעל היה לבסס את טענתו לחוסר סמכותו של בית המשפט המחוזי על סעיף 18 (2) רישא (כיום סעיף 40 (2) רישא) לחוק בתי המשפט וכן עליו לעמוד במבחני ה"כנות" וה"כדין". ודוק: השופט שמגר מבסס זאת על סעיף 40 (2) רישא ולא על הסיפא ואלה דבריו: "בהגשת תביעת גירושין הכורכת ענין המזונות, לא סגי כדי למנוע דיון באותה סוגיה ממש בפני בית משפט המחוזי... כאשר מוגשת תביעה לבית המשפט המחוזי והצד שכנגד מבקש לטעון כי בית המשפט המחוזי מנוע מלדון בענין לאור הוראותיו של סעיף 18 (2) לחוק בתי המשפט - תשי"ז - 1957, לא די שיוכיח באופן פורמלי כי הוגשה תביעה לבית הדין הרבני, אלא עליו להוכיח כי הוגשה תביעת גירושין כנה בה נכרך ענין המזונות כדין ובאופן כנה". (ר' ע"א 80/118 שם, פסקה 3). לפיכך, בהעדר הוראה חוקית הקובעת אחרת, אין כיום "עדיפות" לערכאה אחת על השניה ולכן אין יותר בסיס חוקי לטענת העדר סמכות של אף אחת משתי הערכאות לדון במזונות האשה, גם כאשר האשה הגישה את תביעתה למזונות לבית המשפט לענייני משפחה לאחר שבעלה הגיש לבית הדין הרבני תביעת גירושין כנה שבה כרך את מזונותיה כדין ובכנות. (6) סעיף 25 (ב) לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה ונפקותו 14. בעקבות החלטתי שניתנה בהמ' 53826/97 תמ"ש 22362/97 ב' מ. נ' ע' מ (שפורסמה ב'דינים ועוד', ב'פדאור' וב'תקדין'), בה קבעתי, כי גם לפני חקיקת חוק ביה"מ לעניני משפחה הסמכות לגבי מזונות האשה היתה מקבילה, הוסף סעיף 25 (ב) לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה, הקובע: "בענין הנתון לסמכותו המקבילה של בית דין דתי, יהיה בית המשפט לענייני משפחה מוסמך לדון כל עוד אין בית הדין הדתי דן בו". (סעיף 25 (ב) הנ"ל נכנס לתוקף ביום 30.6.98, דהיינו לפני הגשת התביעה, לפיכך סעיף זה חל על הבקשה שלפנינו). בחוקקו את סעיף 25(ב), המחוקק ראה לנכון לקבוע הוראה מיוחדת לגבי עניינים הנתונים בסמכות מקבילה של שתי הערכאות, דהיינו, מי מבין שתי הערכאות תדון בענין בפועל. כאמור לעיל, גם בתקופה שסעיף 40 (2) לחוק בתי המשפט היה רלבנטי, גם אז - הסמכות של שתי הערכאות (של בית המשפט המחוזי ושל בית הדין הרבני) היתה סמכות מקבילה. הואיל וגם סעיף 25 (ב) דן בסמכות מקבילה, אין בהוראת סעיף 25 (ב) כדי לשנות את המצב המשפטי שהיה קיים לפני חקיקתו של סעיף זה (ור' על כך גם בהמשך). (7) פגמים בהליכי חקיקת סעיף 25 (ב) 15. לענין הליכי חקיקת סעיף 25 (ב), יש להעיר כי הסעיף הוכנס לחוק הירושה (תיקון מס' 7) התשנ"ח - 1998 כתיקון לחוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה - 1995, למרות שבין שני הנושאים - חוק הירושה וסעיף 25 (ב) - אין כל קשר. דבר זה נעשה על-ידי ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, בניגוד להוראות סעיף 119 לתקנון הכנסת הקובע: "הועדה רשאית להציע תיקונים בהצעת-החוק ככל שייראה לה, ובלבד שתיקונים כאלה לא יחרגו מגדר הנושא של הצעת החוק..." היועץ המשפטי של ועדת החוקה חוק ומשפט, עו"ד שלמה שהם, העיר לוועדה, בישיבה שדנה בתיקון 25 (ב) כחלק מתיקון מס' 7 לחוק הירושה, כי "זו חריגה מגדר הנושא", אולם הועדה החליטה להתעלם מדבריו. השופט ת. אור קבע כי תכליתו של הסייג בסעיף 119 לתקנון הכנסת הוא "למנוע "הגנבה" של הוראות והסדרים אשר לא נכללו בהצעת החוק ולא נתקבלו בקריאה ראשונה בכנסת ובשל כך לא נתקיים לגביהם דיון ציבורי פתוח, בכנסת כמו מחוץ לה" (ר' בג"צ 4513/97 אבו ערער נ' יו"ר הכנסת דן תיכון פ"ד נב (4) 26, דינים עליון, בעמ' 7). השופט ת. אור קובע שם: "סעיף 119 דורש קיומה של זיקה עניינית בין התיקון אותו מבקשת הועדה לעשות לבין הצעת חוק המסויימת העומדת על הפרק". (ר' בג"צ 4513/97, שם, בעמ' 7). השופט ת. אור קובע כי השאלה האם בכוחו של בית המשפט העליון "להצהיר על בטלותה של חקיקה ראשית בשל פגמים שנפלו (אם נפלו) בהליכי החקיקה הקבועים בתקנון הכנסת, אינה שאלה פשוטה. עד כה, אין תקדים להתערבות כזו, אף שבעיקרון הוכר כוחו של בית המשפט לעשות כן" (דברי השופט ברק בבג"צ 975/89 נימרודי פיתוח קרקע נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מה (3) 154, 157) וכי "בדיון בטענות אלה ראוי כי בית המשפט יתקדם ממקרה למקרה בזהירות הראויה, וישקול מתן הצהרה על בטלותה של חקיקה ראשית על בסיס פגם בהליך חקיקה כאמור, רק במקרים נדירים של פגם היורד לשורשו של ענין" (ר' בג"צ 4513/97, שם, בעמ' 6, סעיף 10). לכאורה, יש ב"השתלת" סעיף 25 (ב) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, ע"י ועדת החוקה חוק ומשפט, לתוך התיקון בחוק הירושה, פגם היורד לשורש הליך החקיקה וזאת לנוכח החשיבות, שהן המחוקק והן בית המשפט העליון, מייחסים לנושא הפרסום המוקדם של הצעת החוק והדיון בה ונוכח "השתלתו" של הסעיף האמור על-ידי הועדה ובתוך כותלי הועדה, ללא מתן אפשרות לציבור או לחברי הכנסת לדון בענין או לדעת בכלל כי יש כוונה לתקן את חוק בית המשפט לעניני משפחה. יתכן ובמקרה קיצוני כזה, היה בית המשפט מוצא לנכון להצהיר על בטלותו של סעיף 25 (ב) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, לו ענין זה היה נטען בפניו (ענין זה לא הועלה כלל בפני בג"צ בעתירה שהוגשה לאחר חקיקת סעיף 25 (ב')). (8) העדר גריעה מסמכות - סעיף 25 (א) 16. סעיף 25 (א) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, קובע: "חוק זה אינו בא לגרוע מסמכויותיהם של בתי דין הדתיים ובתי דין לעבודה". כאמור, הסמכות לדון בנושאים אותם ניתן לכרוך בתביעת הגירושין, היתה מקבילה גם לפני חקיקתו של חוק ביהמ"ש לענייני משפחה. הסעיף מתייחס לסיטואציה שבה לבית הדין הדתי נתונה הסמכות הייחודית; הסעיף אינו מתייחס למצב שבו הסמכות היא מקבילה (ר' בענין זה את החלטתי בבש"א 7053/98 תמ"ש 22362/97 ב' מ. נ' ע' מ. מיום 31.5.99, שפורסמה ב'דינים ועוד', דינים מחוזי ושלום) - לפיכך אין בהוראת סעיף 25 (א), כדי לשנות את המצב המשפטי שהיה קיים לפני חקיקת חוק בית המשפט לענייני משפחה. המצב המשפטי השורר כיום, אינו גורע מסמכותם של בתי הדין הרבניים, הואיל והסמכות נתונה, כאמור, לשתי הערכאות במקביל; השאלה אינה יותר לאיזו ערכאה נתונה הסמכות לדון בשאלת המזונות האשה - אלא, איזו ערכאה מבין שתי הערכאות תדון במזונות האשה בפועל. בהחלטתי בבש"א 7053/98 הנ"ל התייחסתי בהרחבה גם לעמדותיו של פרופ' מ. שאווה בענין הגריעה מסמכותו של ביה"ד הרבני ולענין סיווג סמכותו היחודית או המקבילה לגבי מזונות האשה, כפי שהובעו במאמרו "היחס בין סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה לבין סמכותו של בית הדין הרבני", הפרקליט מ"ד, חוב' א', עמ' 44 (המאמר נכתב בעקבות החלטתי שניתנה בהמ' 53826/97 הנ"ל). בהחלטתי, בהמ' 53826/97 הנ"ל, קבעתי כי לאחר כניסתו לתוקף של חוק בית המשפט לענייני משפחה "לא תשמע טענת הבעל כי בית המשפט לענייני משפחה נעדר סמכות לדון במזונות האשה" גם אם הבעל הקדים וכרך לכאורה כדין ובכנות את מזונותיה בתביעת הגירושין שהגיש לביה"ד הרבני. פרופ' מ. שאווה, טוען במאמרו הנ"ל, כי בהחלטתי הנ"ל יש משום גריעה מסמכות השיפוט היחודי של בתי הדין הרבנייים שנקבעה בסעיף 3 לחוק שיפוט בי"ד רבניים (נישואין וגירושין) ובסעיף 25 (א) לחוק ביה"מ לענייני משפחה, הואיל והיא הופכת סמכות יחודית לסמכות מקבילה. בכל הכבוד, הסכמתי עם עמדתו של פרופ' מ. שוואה, כי הפיכת סמכות יחודית לסמכות מקבילה, מהווה גריעה מסמכות וכי הדבר נאסר עפ"י סעיף 25 (א) לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה, כאמור בפסק דין שניתן בע"א 250/83 עומרי נ' זועבי, פד"י לט (2) 113. אולם, בכל הכבוד, לא הסכמתי ואינני מסכים עם עמדתו של פרופ' מ. שאווה כי לפני חקיקת חוק ביהמ"ש לענייני משפחה, סמכותו של ביה"ד הרבני בעניינים הכרוכים בתביעת הגירושין, היתה סמכות יחודית, ומכאן קבעתי כי אין בהחלטתי גם כל גריעה מסמכותו של ביה"ד הרבני. למרות הוראתו, החד-משמעיות, כביכול, של סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, הקובע כי לבית הדין 'שיפוט יחודי' לדון במזונות ילדי בני הזוג שנכרכו בתביעת הגירושין - בית המשפט העליון הוציא את מזונות הילדים מגדר אפשרות הכריכה (ראה את רשימת פסקי הדין בסעיף 3 להחלטה זאת); דהיינו, המלים "שיפוט יחודי" שבסעיף 3 הנ"ל, אינן מונעות הוצאת נושאים נוספים כמו מזונות אשה ורכוש בני הזוג שנכרכו בתביעת הגירושין של הבעל, מתחום הסמכות הייחודית לכאורה של בית הדין הרבני לדון בכל נושא שנכרך בתביעת הגירושין ואף פרופ' שאווה לא ראה בכך גריעה מסמכותו של בית-הדין הרבני. (9) שלילת סמכות דורשת הוראות חוק מפורשת 17. בית המשפט העליון קבע, בשורת פסקי דין, כי על מנת לשלול סמכות מבית משפט אזרחי ולייחדה לבית דין, לרבות בית דין רבני, יש להתבסס על הוראת חוק מפורשת: השופט חשין קבע: "מערכת בתי המשפט האזרחיים - להבדילה ממערכת בתי הדין הרבניים - הינה מערכת של בתי-משפט בעלי סמכויות כלליות, לאמור, בתי-משפט המחזיקים בכל סמכויות הרשות השופטת כולן חוץ מאשר באותן סמכויות שנלקחו מהם בחוק..." (ר' בג"צ 95/5507 ע. אמיר נ' בית הדין הרבני חיפה, פד"י נ' (3) 321, 333 ו'). "בית הדין הרבני הוא בית-דין מיוחד, ומכאן שהמבקש להראות כי ניטלה סמכות מבית המשפט הכללי וכי אותה סמכות יוחדה לבית הדין הרבני - עליו ה"נטל" להראות כי כך נעשה. לשון אחר: בתי המשפט האזרחיים - ובהם בית המשפט המחוזי - הינם אבריה הראשיים והעיקריים של הרשות השופטת; והמבקש לקפח את סמכותם, לשלול את סמכותם, להצר ולהגביל את סמכותם, שומה עליו לתלות עצמו בהוראת חוק מפורשת וחד-משמעית. ובלשונו של הנשיא שמגר בע"א 83/250 עומרי ואח' נ' זועבי ואח' (1) בעמ' 127: "הכלל הגדול הוא, כי לבתי המשפט הרגילים של המדינה מוקנית הסמכות לדון בנושאים המהותיים כחלוקתם על-פי הקווים הכלליים, שהותוו בחוק בתי המשפט, תשי"ז - 1957 (כיום בחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד - 1984), שקיבלו עתה גם מעמד חוקתי עקיף על-פי חוק-יסוד: השפיטה. משמע, מי שמבקש לשלול סמכותו של בית המשפט הרגיל, צריך להישען על הוראה מפורשת, כי הכלל המנחה הוא, שאין שוללים סמכותו של בית המשפט הרגיל בעניינים שהם בתחומו לפי חוק בתי המשפט [נוסח משולב], אלא אם כן נאמר הדבר מפורשות. הכלל האמור אינו נושא בתוכו אך ורק סימן היכר של עיקרון פרשני. הוא, מעבר לכך, ביטוי מובהק לשלטון החוק, אשר אחד מביטוייו בכך שאין שוללים סמכותו של בית-משפט כללי ורגיל..." ראו עוד ע"א 90/3077 פלונית ואח' נ' פלוני (12), בעמ' 604". (פד"י מט (2) 578) (ההדגשות שלי - י.ג.) (ר' בג"צ 95/5507, שם, בעמ' 334). השופט א. ברק (כתוארו אז) קבע בבג"צ 89/294 המוסד לביטוח לאומי נ' ועדת העררים עפ"י סעיף 11 לחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, התש"ל - 1970, פ"ד מה (5) 445, דינים עליון: "מכאן הכלל הפרשני, כי הוראה, השוללת או המגבילה את סמכותם של בתי המשפט, יש לפרשה "פרוש מצמצם" (השופט לנדוי בבג"צ /188 (13), בעמ' 236) או "פירוש דווקני ומצמצם" (השופט עציוני בע"א 72/64 (14), בעמ' 265) או פירוש "על דרך ההקפדה והצמצום" (השופט ח' כהן בבג"צ 7/264 (15) בעמ' 687). מכאן, שאם ניתן לפרש הוראה, על-פי כללי הפרשנות המקובלים, בשני אופנים, האחד המקיים את סמכותם של בתי המשפט והאחר השולל או המגביל את סמכותם, יש לבחור בפירוש המקיים. "אין לפרש הוראת חוק כמגבילה ומצמצמת סמכויותיו של בית המשפט, אם היא יכולה להתיישב עם פירוש, המתיר את הפעלת הסמכויות ומאפשר אותן" (הנשיא שמגר בע"ב 84/2, ניימן נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת עשרה, פ"ד לח (3) 85, 94), עמד על כך השופט ברנזון בבג"צ 73/3 כהנוף נ' בית הדין הרבני האזורי בתל אביב, פ"ד כט (1) 449, 453, באומרו: "אין לשכוח, כי מדובר בהענקת סמכות לבית-דין שמחוץ למערכת בתי-המשפט האזרחיים הרגילים, וכידוע סמכות כזאת יש לפרשה בצמצום ככל האפשר; ואם יש מקום לשני פירושים, נעדיף את הפירוש המצמצם ולא המרחיב את הסמכות". (ר' בג"צ 89/294, ע' 451) ובהמשך נקבע ע"י השופט א. ברק: "אכן" אין שוללים סמכות שיפוט מבית משפט אלא על פי הוראה ברורה שאינה משתמעת לשתי פנים" (השופט ח. כהן בבג"צ 74/264 הנ"ל בעמ' 687). המחוקק צריך לדבר "במילים ברורות" (השופט גויטיין בע"א 51/70 בן אשר נ' גולדברג, פ"ד ט' 897 בעמ' 901)". (ר' בג"צ 89/294) 18. דברים אלה יפים אף לגבי בית המשפט לענייני משפחה; בהעדר הוראת חוק מפורשת, כדוגמת סעיף 40 (2) הנ"ל, השוללת את סמכותו לדון במזונות האשה - אין בכוחם של המלים "שיפוט יחודי" שבסעיף 3 לחוק שיפוט בי"ד רבניים, למנוע מבית המשפט לענייני משפחה לדון בתביעת מזונות האשה, גם כאשר תביעתה הוגשה לאחר שבעלה הגיש לבית הדין הרבני תביעת גירושין וכרך בה את מזונותיה (כאשר המחוקק קובע כי לערכאה מסויימת תהיה סמכות שיפוט יחודית, אין כלל חשיבות לשאלה מי הקדים את מי בהגשת התביעה (כך הדבר לגבי לפחות 19 חוקים המעניקים סמכות יחודית לבית הדין לעבודה; ור' גם סעיף 4 לחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות, תשט"ו - 1956; סעיף 4 לחוק בתי הדין הדרוזיים, תשכ"ג - 1962; סעיף 38 לחוק בתי דין מנהליים, התשכ"ב - 1962; סימן 52 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922 - 1944; סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תש"ג - 1953). לפיכך יש לדחות את בקשת הבעל לדחיית תביעת המזונות של האשה על הסף בגין טענת חוסר סמכות. (10) העילות של תביעת המזונות וכריכת המזונות בתביעת הגירושין הן שונות 19. פרופ' מ. שאוה טוען, במאמרו 'על "כרוך" ועל "כנות" - הייפסק "מירוץ הסמכויות" בעניני מזונות בין בית המשפט המחוזי לבין בית הדין הרבני?' - כי: "בניגוד לעמדת רוב הפסיקה המקומית, נראה לי כי העובדה שהבעל מקדים את האשה בהגשת תביעת גירושין "כנה", בה כורך את מזונותיה של האשה "כדין ובכנות", אין בה כדי לשלול מבית המשפט המחוזי את הסמכות לדון בתביעת מזונותיה של האשה, שכן עילות המזונות בסעיפים 3 ו4- לחוק שונות ונפרדות הן... העילה למזונות לפי סעיף 3 לחוק מתייחסת למזונות האשה עד מתן הגט, ואילו העילה למזונותיה של האשה לפי סעיף 4 לחוק מתבססת על קיום קשר הנישואין, "כל עוד הנישואין קיימים ודווקא מפני שהנישואין קיימים" (ה"ש 85). לפיכך אין כל סתירה בין שני הסעיפים הנ"ל (ה"ש 86). מכאן, הואיל וחצרותיהן של הסמכויות שבסעיפים 3 ו4- לחוק נפרדות הן (בשל השוני בין עילות המזונות שבשני הסעיפים הנ"ל), אין לדבר על שלילת סמכותו של בית המשפט המחוזי לדון בתביעת המזונות של האשה, אם הבעל הקדים אותה בהגישו תביעת גירושין בה כרך מזונותיה; אלא יש לומר כי במקרה כזה הדבר מסור לשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי, אם לעכב את הדיון בתביעת המזונות של האשה עד לסיום ההליכים בבית הדין הרבני אם לאו (ה"ש 87). לפיכך, אין מקום במקרה כזה להעביר את תביעת המזונות לבית הדין הרבני לפי סעיף 37 (1) לחוק בתי המשפט - כפי שעשתה הפסיקה (ה"ש 88) - משום שאין כאן ענין של חוסר סמכות של בית המשפט המחוזי, כנדרש בסעיף 37 (1) הנ"ל". (ההדגשות במקור). (ה"ש 85: "מתוך דברי הנשיא (אולשן) בע"א 57/191 (פנחס) - פד"י יא ע' 1349 בע' 1350 - ראה גם דברי השופט ח' כהן בע"א 65/9 (אלג'ם) פד"י יט (2), 257 בע' 259 ("בתבעה מזונותיה נשענת האשה על עובדת נישואיה והמשך קיומם"). כן ראה ע"א 64/501 (וינשטוק) פד"י יט (1), 533 בע' 538. ה"ש 86: ראה דברי השופט זוסמן בבר"ע 69/120 (שרגאי) פד"י כג (2), 171 בע' 178". ה"ש 87: "תמיכה בקו מחשבה זה ראה: בר"ע 69/120 (שרגאי) הנ"ל בע' 181; ע"א 70/22 (זעירא) פד" כד (1) 475, בע' 476. כן ראה פסק דינו המאלף של השופט ש. לוין בתמ"א 71/1897 ת"א (בן יהודה) בסעיף 7 לפסק הדין"). (ר' פרופ' שאוה, שם, סוגיות נבחרות בדיני אישים משפחה וירושה, תש"ן - 1990, מה' 5, עמ' 129, בעמ' 148). השופט ש. לוין (כתוארו אז) קבע, בהסתמך על פסקי הדין אלג'ם ווינשטוק הנ"ל: "כבר נפסק שתביעת גירושין ותביעת מזונות הם דבר והיפוכו שביסוד התביעה הראשונה מונחת עילה להפקעת הנישואין: לפיכך תביעת מזונות הכרוכה בה היא עד לסיום הדיון בתביעת הגירושין בעוד שעילתה של תביעת המזונות היא קיום הנישואין, המחייב את הבעל לדאוג למחסורה של אשתו". (ר' ע"א 81/246 גוטהילף נ' גוטהילף, פד"י לו (4) 673, פסקה 4). אני סבור כי יש לאמץ גם את גישתם הנ"ל של פרופ' שאוה ושל השופט ש. לוין דהיינו, כי לא מדובר, בסיטואציה הנ"ל, בחוסר סמכות, אלא בעילות שונות ולכן מסגרת הדיון אינה דחייה על הסף מחוסר סמכות, אלא לכל היותר עיכוב הליכים, עד לסיום הדיון בתביעת הגירושין. (11) חוק בית המשפט לענייני משפחה מגשים את דו"ח ועדת שינבוים 20. בחוקקו את חוק בית המשפט לענייני משפחה, המחוקק הגשים את המלצות דוח "ועדת שינבוים", והביא לכך שכל העניינים האזרחיים וכל הסיכסוכים האזרחיים שבין בני משפחה אחת, יתבררו בפני ערכאה אזרחית אחת. בכך המחוקק שינה את המצב המשפטי שהיה קיים לפני כניסתו לתוקף של החוק הנ"ל, מצב לפיו תביעות אזרחיות בין בני משפחה אחת היו מוגשות ומתבררות בבתי משפט אזרחיים שונים: מזונות, משמורת ילדים, כשרות משפטית, אפוטרופסות, יחסי ממון בין בני זוג, אמוץ ילדים וחטיפת ילדים - בבית משפט המחוזי; פירוק שיתוף במקרקעין ובמיטלטלין וקביעת גיל - בבית משפט השלום; הליכי ביצוע בתובענות לאיזון משאבים בין בני זוג, בתביעות לפירוק שיתוף בין בני זוג ובבצוע פסקי דין והחלטות בענין קטינים - בלשכת ההוצאה לפועל (כיום גם עניינים אלה הם בסמכות ביהמ"ש לענייני משפחה עפ"י סעיף 7 לחוק) ותביעות אחרות בין בני משפחה אחת היו מתבררות, בבית המשפט המחוזי או בבית משפט השלום, לפי שווי התביעה. עם חקיקתו של חוק בית המשפט לענייני משפחה, נותרו רק שתי מערכות - בית המשפט לענייני משפחה ובית הדין הרבני - שכל אחת מהן מוסמכת לברר ולנסות לפתור את כל הסיכסוכים בין בני הזוג (בית הדין הרבני מכח כריכה או הסכמה); כאמור לעיל, סמכותן של שתי הערכאות היא מקבילה, כאשר רק בית הדין הרבני מוסמך גם לדון בענייני הנישואין והגירושין של בני הזוג. ג. הדרך למנוע כפל דיונים: עיכוב הליכים (במקום העדר סמכות) 21. עפ"י הפרשנות שניתנה בהלכת גבעולי (ע"א 118/80 גבעולי נ' גבעולי, פד"י ל"ד (4) 155,157) לסעיף 3 לחוק שיפוט בי"ד רבניים (לגבי הפרשנות שניתנה שם למונח "שיפוט יחודי") ולנוכח סעיף 25 (ב) לחוק ביה"מ לעניני משפחה הדן בסמכות מקבילה, אין בהוראות שני הסעיפים אלה כדי להוות את הוראת החוק המפורשת והחד-משמעית לפיה ניתן לשלול את סמכותו של ביה"מ לעניני משפחה, על הסף, לדון בתביעת האשה למזונותיה מפני שבעלה הקדים והגיש לביה"ד הרבני תביעת גירושין וכרך בה את נושא המזונות. אולם הקביעה כי תביעה שהוגשה לביה"מ לעניני משפחה בענין שנכרך בתביעת הגירושין לא תדחה על הסף בגין חוסר סמכות, אינה פותרת את הבעיה שהיא - איזו ערכאה, מבין שתי הערכאות, תדון בפועל בענין. הואיל והשאלה אינה יותר, האם על ביהמ"ש לענייני משפחה לדחות את התביעה עקב חוסר סמכות, אלא השאלה היא איזו ערכאה תדון בפועל בענין - הדרך לפתור שאלה זו היא על ידי אימוץ המבחנים של עיכוב הליכים. דהיינו, יש לבדוק האם על ביהמ"ש לענייני משפחה לעכב את הדיון בתובענה למזונות האשה שהוגשה לו, כאשר הבעל הקדים להגיש את תביעת הגירושין לבית הדין הרבני, כל עוד ענין מזונות האשה, שנכרך בתביעת הגירושין של הבעל, תלוי ועומד בבית הדין הרבני. (1) עיכוב הליכים 22. מכיוון שאין זה רצוי ששתי ערכאות תדונה במקביל באותו נושא, השאלה איזה מהן תדון בה, תוכרע עפ"י אחת משלושת הדוקטרינות של עיכוב הליכים (ענין תלוי ועומד, הטפל הולך אחר העיקר וכיבוד הדדי של ערכאות) - דוקטרינות לפיהן נוהגים בתי המשפט להכריע בשאלה איזו ערכאה, מתוך שתי ערכאות, שלהן סמכות מקבילה, תדון בענין למעשה. השאלה מי מבין שתי הערכאות תדון בענין, מועלית בפני ביה"מ לעניני משפחה ועליו לשאול את עצמו האם, בנסיבותיו של כל מקרה, יש לעכב את ההליכים שהוגשו אליו; השאלה תוכרע ברוב המקרים על פי המבחנים שבהם מוכרעת הטענה של 'ענין תלוי ועומד' ובמקרים מסוימים על פי הדוקטרינות של 'כיבוד הדדי של ערכאות' ו'הטפל הולך אחר העיקר', כאשר הרצון הכן להתגרש ולפתור בתום לב ובכנות את כל הבעיות הכרוכות בפירוק התא המשפחתי יהיה מבחן בסיסי שבלעדיו תידחה בקשת הבעל שביה"מ לעניני משפחה ימנע מלדון ויאפשר לביה"ד הרבני לדון בענין. השאלה העומדת בפני בית המשפט לעניני משפחה היא, האם כתוצאה מכך שהבעל הקדים את האשה ובכך קבע את העובדה שביה"ד הרבני "דן" בשאלת המזונות - על ביה"מ לענייני משפחה לעכב את הדיון בתביעה האשה למזונות, כל עוד ביה"ד הרבני דן בענין ואם כן, עפ"י איזו דוקטרינות הוא יעכב את ההליכים, מהם המבחנים שהוא יפעיל ועד מתי יעוכבו ההליכים. ודוק: ההליכים יעוכבו לא עקב העדר סמכות, אלא להיפך - הואיל והסמכות, נתונה לשתי הערכאות - באופן מקביל. עיכוב ההליכים בביהמ"ש לענייני משפחה ידון, כאמור, לפי אחת משלוש הדוקטרינות הבאות: א. ענין תלוי ועומד LIS ALIBI PENDENS. ב. הטפל הולך אחרי העיקר. ג. כיבוד הדדי של ערכאות. תוצאתם של כל הדרכים הנ"ל היא לכל היותר עיכוב הליכים בביהמ"ש לענייני משפחה ולא בדחייה על הסף עקב העדר סמכות. (2) "ענין תלוי ועומד" - LIS ALIBI PENDES 23. על הנתבע (הבעל) הטוען, כי הדיון במזונות האשה להתברר בבית הדין הרבני וכי יש להפסיק לדון בתביעה בבית המשפט לענייני משפחה, לעמוד בשני תנאים מצטברים: א. המשך בירור התביעה בבית המשפט לענייני משפחה יגרום לו עוול בהיות התביעה מציקה לו או מטרידה אותו או בהוותה באופן אחר שימוש לרעה בהליכי בית המשפט. ב. לא יגרם עוול לתובעת (לאשה), כתוצאה מהפסקת הדיון בבית המשפט לענייני משפחה והעברתה לבית הדין הרבני. על הבעל מוטלת חובת ההוכחה לגבי שני התנאים המצטברים הנ"ל. (ר' המ' 57/280; ע"א 57/334; 57/336; 57/337; חכמוב נ' שמידט פד"י יב' 59,65). (לגבי היות הנטל מוטל על הנתבע להוכיח את שני התנאים המצטברים הנ"ל ר' גם דברי השופט שמגר (כתוארו אז) בע"א 76/100 פרלמוטר נ' פרלמוטר פד"י ל (3) 355, 361). (לגבי שני התנאים המצטברים יש להעיר, כי בפסק הדין בענין פרלמוטר הנ"ל דובר על מחיקת התביעה בגין הטרדה או הצקה ובע"א 76/529 סבירסקי נ' סבירסקי פד"י לא (2) 233, אף השופטת בן-פורת מתייחסת לאפשרות של מחיקת התביעה בגין הטרדה. אולם זה אינו המצב בענייננו, כאשר שתי התביעות מתבררות בישראל ושני הצדדים הם תושבי ישראל). הבחנה נוספת שנעשתה ע"י השופטת בן פורת בפס"ד סבירסקי היא בין היותו של אותו צד תובע בשתי התביעות, לבין מצב שבו הוא תובע בתביעה אחת ונתבע בתביעה השניה (במצב האחרון הרתיעה מפני מחיקה רבה יותר). כך אף קובע השופט שמגר (כתוארו אז) בפס"ד פרלמוטר כי כאשר התובע הוא הנתבע בערכאה האחרת "תהיה דרושה, בדרך כלל, מידת שיכנוע רבה יותר של בית המשפט בישראל, כדי להניעו למחוק תביעה, כאשר התובע דהכא הוא הנתבע דהתם" (ר' שם, בעמ' 363 ב'). 24. כידוע טענת "ענין תלוי ועומד" אינה טענה לדחייה על הסף בשל העדר סמכות, אלא טענה טובה לעכוב הליכים, למרות שהסמכות קיימת בידי בית המשפט. השופט עציוני קבע זאת בע"א 75/9: "אכן צודק בא כוח המערער בטענתו זו. אסמכתה לכך, שאין דוחים על הסף תביעה מהטעם שענין זהה תלוי ועומד בפני בית המשפט אחר, כי אם מעכבים אותה ניתן למצוא גם בפסק דין (8) ROYAL BANK ובפסק דיני בע"א 73/424 (1) שהוזכרו לעיל". (ר' ע"א 75/9 אל עוקבי נ' מנהל מקרקעי ישראל פד"י כט (2) 477, בעמ' 484 ו'). ובהמשך קובע השופט עציוני: "לסיכום - הערעור נדחה כפוף לכך, שבמקום לדחות על הסף את התובענה מן הטעם של "ענין תלוי ועומד", יש לעכב את הדיון בה על פי סעיף 47 לפקודה בבית-המשפט המחוזי עד לסיום הדיון בתובענה לסילוק יד בבית משפט השלום". (ר' ע"א 75/9 שם, בעמ' 485 ד'). מ"מ הנשיא זוסמן (כתוארו אז) הסכים עם פסק דינו של השופט עציוני (ר' שם, בעמ' 485). (לגבי עכוב הליכים בטענת "ענין תלוי ועומד", ראה רע"א 95/2128 קונטרקט ליין בע"מ נ' מפעלי ים המלח בע"מ, דינים עליון, עמ' 3 (לגבי פטנטים). 25. טענה אפשרית של הבעל היא, כי לא מדובר בעילות זהות לפיכך אין כאן "תיק תלוי ועומד" כלל (אם טענה כזאת תתקבל, הרי יש לאמץ את עמדתו של פרופ' שאוה שטען, כאמור לעיל, כי כיוון שמדובר בעילות שונות, שתי הערכאות מוסמכות לדון במזונות האשה עפ"י הדין הקודם). (טענת אי הזהות בין העילות יכולה להיטען גם כאשר האשה תבעה מזונות ואילו הבעל טוען בתביעת הגירושין, כי לאשתו לא מגיעים מזונות מסיבות שונות). טענת אי הזהות בין העילות, כטענה המוציאה את הענין ממסגרת "ענין תלוי ועומד", תדחה גם לנוכח ההלכה שנפסקה בע"א 759/ אל עוקבי הנ"ל, שם נקבע: "לפי ההלכה, כמו ב"מעשה בית דין", כך גם ב"ענין תלוי ועומד" העילות צריכות להיות זהות... ברם הזהות איננה נקבעת לפי צורת התביעות, אלא לפי מהותן. השאלה אם צד למשפט מוטרד פעמיים בגלל אותה העילה תלויה לא בטעמים טרדניים של זהות צורת התביעות, אלא בעניינים של ממש, היינו, לפי מהותן העיקרית". (ר' ע"א 759/, שם, בעמ' 480 ג'). (בע"א 759/ הנ"ל היה מדובר מצד אחד בתביעה להחזקת הקרקע ומצד שני בתביעה לסילוק יד מהקרקע). בית המשפט העליון אישר את עמדת בית המשפט המחוזי שקבע כי היה עליו "לשמוע את כל אותן הראיות שעל המבקש להביא בפני בית משפט השלום". (ר' ע"א 9/75, שם, בעמ' 480 ו'). והשופט עציוני קובע בהמשך בענין זה: "לענין זהות העילות, אין זה הכרחי, שתהיה חפיפה מוחלטת בין כל העניינים העשויים להידון בשתי התובענות. העיקר הוא, כאמור שבשתיהן עומדת לדיון אותה סוגיה מהותית". (ר' ע"א 9/75, שם, בעמ' 481). ובהמשך קובע השופט עציוני: "המבחן הוא, כאמור, של זהות העילות ולא של זהות הסעד". השופט בך חזר על ההלכה הזאת בע"א 83/259 אריה חב' לביטוח בע"מ נ' סקום (ישראל) בע"מ פד"י לט (4) 141, דינים עליון עמ' 4. 26. טענה נוספת שהועלתה בע"א 9/75 אל עוקבי ונדחתה, היא "כי עקרון "ענין תלוי ועומד" בא להגן מפני הטרדתו של מי שעלול להתבע פעמיים באותו ענין" (ר' ע"א 9/75, שם, בעמ' 482 ד') והמערער הסתמך על דברי השופט זוסמן בע"א 64/15 מוזס נ' מוזס פד"י יח (3) 141, 150. בענין זה קובע השופט עציוני (וגם לכך באה הסכמתו של מ"מ הנשיא זוסמן (כתוארו אז) באל עוקבי): "ברור שבדברים אלה לא התכוון השופט זוסמן לצמצם את הטענה של PENDENS ALIBI LIS רק למקרה ששתי התביעות הוגשו על ידי אותו צד. נכון שבמקרה כזה הוא מקרה בולט, הזועק להתערבות בית המשפט כדי למנוע הליכים כפולים, בזבוז זמן והטרדת הצדדים, ברם, אין זה מקרה יחיד ואותו בזבוז זמן ואותה כפילות יכולה להיות גם כשהתובע בתיק אחד הוא הנתבע בתיק השני שהוגש על ידי הנתבע בתיק הראשון וכאשר בשניהם בית המשפט צריך להכריע באותה הבעיה ולשמוע אותן הטענות ואותן הראיות". (ר' ע"א 9/75, שם, בעמ' 482, 483). ובהמשך נאמר: "הרעיון העומד מאחורי הכלל של "ענין תלוי ועומד" הוא כפול - מניעת הכבדה מיותרת על היריב ומניעת הטרדה מיותרת של בית המשפט. אף כי בתביעה הראשונה המערער אינו הנתבע ... הרי שניתן להפעיל את העקרון של "ענין תלוי ועומד" כאמור, השאלה המרכזית בשתי התביעות היא זהה. אין להכביד על בתי המשפט בדיון מקביל באותה שאלה מהותית, שאם לא כן, שני בתי המשפט יצטרכו לשמוע בנפרד ראיות דומות וטיעונים דומים ואף עלולים הם באותו ענין להגיע לתוצאות הפוכות". (ר' ע"א 9/75, שם, בעמ' 483 א', ב'). ודוק: כאשר האשה מגישה תביעת מזונות לבית המשפט לענייני משפחה ובעלה מגיש תביעת גירושין שבה הוא כורך את מזונותיה, אין מדובר בהגשת תביעה ע"י האשה לשתי ערכאות (אך לא זאת היתה הסיטואציה בענין מוזס, שם האשה היא שהגישה את תביעת המזונות לשתי הערכאות). 27. מה תהיה התוצאה של אי עכוב ההליכים בסיטואציה שלפנינו? אחת האפשרויות ניתנת ע"י פרופ' שאוה: "אם בית המשפט המחוזי יסיק את אי קיומם של היסודות הנ"ל או אחד מהם, כי אז יסרב - תוך הפעלת שיקול דעתו - לעכב את הדיון בתביעת המזונות של האשה (שהוגשה אליו אחרי שהבעל הגיש תביעתו לגירושין בבית הדין הרבני). במקרה זה ידון בית המשפט בתביעת המזונות של האשה ויפסוק בשאלת חיובו של הבעל במזונותיה. אם בסיום ההליכים בבית הדין הרבני ידחה האחרון את תביעת הגירושין של הבעל, או שהבעל יבטל את תביעתו - יישאר פסק החיוב של בית המשפט המחוזי כמות שהוא; ואם בית הדין הרבני יחייב למשל את האשה בפסק דין סופי בקבלת גט פיטורין, והבעל ישלישו בבית הדין הרבני, יוכל אח"כ לפנות לבית המשפט המחוזי ולבקש ביטול חיובו במזונות אשתו". (ר' שאוה, שם, בעמ' 150,149). 28. המבקש שלפנינו לא ביקש עיכוב הליכים ולא הניח כל תשתית עובדתית לעיכוב ההליכים כנדרש, ובית המשפט לא יעכב את ההליכים מיוזמתו ובודאי שהוא לא יעשה זאת כאשר לא הוכחו לו כי מתקיימים כל המבחנים לעיכוב ההליכים. (3) הטפל הולך אחרי העיקר 29. אף טענה זו אינה טענה לדחיית התובענה על הסף. על המבקש מבית המשפט להעביר את התובענה לבית הדין הרבני, בגין טענה כזו, להגיש בקשה ולנמקה והדבר לא נעשה בעניינינו. כמו כן ספק בעיני אם תביעת מזונות היא ענין הטפל לתביעת גירושין, הואיל וכפי שנקבע בעין גוטהילף "תביעת גירושין ותביעת מזונות הם דבר והיפוכו" (ר' ע"א 81/246 פד"י לו (4) 673, פסקה 4) (וראה גם הדיון והמסקנות בבד"מ 94/5322 לוי נ' לוי (דינים עליון) שם נדחתה הטענה כי משמורת ילדים טפלה לתביעת שלום בית). (4) כיבוד הדדי של ערכאות 30. הדוקטרינה הזאת חלה רק על סמכות נמשכת (ראה על כך בספרו של פרופ' רוזן צבי, שם, בעמ' 35-33). כמו כן, הדוקטרינה מתייחסת לעכוב הליכים או לקביעת סדר עדיפויות בין הכרעות סותרות של שתי הערכאות באותו ענין ולא לענין הסמכות (ר' בג"ץ 80/706 סופר נ' ביה"ד הרבני, פ"ד לה (3) 13, 17 ובג"צ 82/669 בן צבי נ' ביה"ד האזורי חיפה פ"ד לח (2) 716). השופט ת. אור קבע בפרשת ויזנסקי: "כלל ההמשכיות מבוסס על "הצורך למנוע התערבותו של בית המשפט במלאכתו של בית הדין ולהיפך, מפני תיקונו של עולם. מה שחשוב הוא, שאין מדובר בהעדר סמכות מהותית לכל אחת משתי הערכאות לדון בענין, אלא בכלל או בהוראה, הבאים למנוע התערבות של אחת משתי הרשויות השיפוטיות - אשר לה סמכות מהותית לדון בענין - במעשי רעותה". (ר' ע"א 159/82 ויזנסקי נ' רידר, פ"ד לו (4) 754,762, 763) השופט ברק (כתוארו אז) קבע ברע"א 91/2782 חורש נ' חורש, פ"ד מו (4) 387: "בין בתי המשפט הרגילים לבין בתי המשפט המיוחדים קיימים יחסי גומלין. ביסוד יחסים אלה עומד העקרון של כבוד הדדי וכיבוד סמכויות השפיטה. (ראה ע"א 75/359 יהלומי נ' יהלומי פד"י לא (2) 25, 27). אין תחרות בין המערכות ואין "חטיפה" בין המערכות. כל מערכת היא אורגן ממלכתי, המעניק שירותי משפט למצויים בישראל, תוך שבית המשפט הגבוה לצדק מפקח על גבולות הסמכות של בתי המשפט ובתי הדין". (5) המבחנים לפיהם תוכרע שאלת עיכוב ההליכים בביה"מ לעניני משפחה 31. מבחני ה"כנות וה"כדין" שנקבעו בפסק דין גבעולי הנ"ל, נוצרו לנוכח האנומליה לפיה הבעל היה יכול, ע"י כריכת מזונות אשתו בתביעת הגירושין שלו, להביא לשלילת סמכותו של בית המשפט המחוזי לדון בשאלת המזונות עפ"י תביעה למזונות שאשתו הגישה לו. אך גם כיום, כאשר שאלת הסמכות כבר לא קיימת ו"מירוץ הסמכויות" הידוע הסתיים - השאלות של כנות תביעת הגירושין או כנות כריכת המזונות בה, מוסיפות לחול גם כשדנים בעיכוב ההליכים. הטעם לכך הוא, שאם בן הזוג הגיש תביעת גירושין וכרך בה את נושא המזונות רק על מנת שהדיון יתקיים בבית הדין הרבני ובעצם הוא אינו רוצה בכנות להתגרש - ביהמ"ש לא יעכב את ההליכים, גם אם יש הצדקה לכך. ד. הנשים נפגעות מכך שהן נאלצות להתדיין בביה"ד הרבני ע"י כריכת מזונותיהן בתביעת הגירושין של הבעל: 32. כפי שיפורט להלן, הנשים נפגעות מאילוצן להתדיין בענין מזונותיהן בבית הדין הרבני עקב כריכת מזונותיהן על ידי הבעלים בתביעות הגירושין מכמה אספקטים: א. זכות הגישה לבית המשפט האזרחי נמנעת מהן (ועל כך ראה בפרק ה (1) שלהלן). ב. הצורך בניהול "משפט זוטא" לגבי הסמכות (ר' על כך בדברי פרופ' מ. שאווה בהמשך). ג. התדיינות לגבי הסמכות בארבעה עד ששה פורומים (בית המשפט לענייני משפחה, בית הדין הרבני האזורי, בית המשפט המחוזי, בית המשפט העליון, בית הדין הרבני הגדול, בג"צ, בית משפט מיוחד). ד. סיכון בשלילת עצם זכותן למזונות או הקטנת סכום המזונות במידה ניכרת (ר' על כך פרופ' מ. שאווה וא. רוזן צבי, בהמשך). ה. המבחנים בבית המשפט לענייני משפחה לקביעת מזונות ומזונות זמניים מקלים עם הנשים לעומת המבחנים וההליכים בבית הדין הרבני. ו. והעיקר - הנשים מפסידות חלק מכח המיקוח שלהן במסגרת המשא ומתן לגירושין כאשר מלכתחילה הן החלשות יותר מבחינה כלכלית (ר' א. רוזן צבי בהמשך). 33. התוצאה של היות הסמכות מקבילה לשתי הערכאות (לדון במזונות האשה), היא - שלא רק שזכותן של הנשים הושוותה לזכותו של כל אדם, להגיש את תביעתו לכל ערכאה מוסמכת מבלי שתדחה על הסף מפני שהבעל כרך את תביעתה למזונותיה בתביעה אחרת שהוא הגיש לערכאה אחרת - אלא מפני שבכך באו לקיצן הפגיעות והתלאות שבאו על הנשים היהודיות בישראל, כאשר הן נאלצו להתדיין בשאלת מזונותיהן בבית הדין הרבני, עקב כריכת מזונותיהן, בתביעת הגירושין של הבעל. ודוק: כאשר הבעל כורך את מזונות אשתו בתביעת הגירושין שלו - לא את תביעתה הוא כורך למעשה, אלא הוא כורך למעשה את הגנתו מפני תביעתה (בדרך כלל הבעל טוען כי אינו חייב כלל במזונות אשתו ובמידה והוא חייב, הוא מונה את הסיבות מדוע יש להעמיד את גובה המזונות על הסכום המינימאלי). 34. תיאור המשקף את המצב אליו נקלעות הנשים היהודיות עקב "מירוץ הסמכויות" ניתן ע"י פרופ' שאוה במאמרו הנ"ל: "הכל מנצחים במלאכת המשפט הטהור - שאלת סמכותו של ביהמ"ש להיזקק לתביעת המזונות - הפרקליטים, המתמחים, השופטים; ורק" אדם אחד "נשכח" במהלך מלחמת ההתשה המשפטית - האשה העלובה עצמה, אשר נזנחה על ידי הבעל ובאה לביהמ"ש כדי לבקש חיובו במזונותיה. כמה שבועות ואולי חודשים של סבל, יסורים ורעב עברו עליה עד שהחליטה להגיש תביעת מזונות, וכמה ימים של סבל ומתח עברו עליה עד שנקבע תאריך לדיון בבקשתה למזונות זמניים. והנה כשהגיע היום המצופה, יום ישועה, לפתע שמים דווקא אותה הצידה, אין שומעים אותה על אודות השתלשלות העובדות שהביאו להתרחקות הבעל ממנה ולהתנהגותו המשפילה, אין קוראים תצהירה בדבר זניחתה על ידי הבעל והתאכזרותו אליה, אין מתענינים במצבה הכלכלי כשנשארה אולי רעבה לפת לחם, אלא בעקבות בקשה טרומית המוגשת על ידי ב"כ הבעל בדבר חוסר סמכות - מנהלים "משפט זוטא" ארוך ומייגע שכולו על טהרת המשפט, ואשר במרכזו מתנהל דיון ער וחריף בטענות ה"כרוך" וה"כנות". סביר היה להניח, שבתביעת מזונות של אשה וביחוד ביחס למזונות זמניים תהא מלאכת השיפוט קלה יחסית, אילמלא נטענו הטענות המשפטיות הפורמליות בדבר ה"כרוך" וה"כנות", אשר אפילו הן באות להגדיל תורה בתחום המשפט הטהור, הוות לבעל הדין עצמו- לאשה התובעת - סיוט בלתי נסבל ובלתי מובן. קשה לי, לעניות דעתי, למצוא ענף משפטי אחר שבו מתנהל דיון משפטי טכני, ארוך, מייגע ומסורבל לפני שניגשים לשאלה עצמה - זכותה של האשה למזונות ושיעורם". (ר' פרופ' שאוה, שם, בעמ' 131). ובהמשך פרופ' שאווה כותב: "אם בעל מצליח לחסום לאשה את הברירה שבסעיף 4 לחוק לתבוע מזונותיה בבית המשפט המחוזי, עלול הדבר להתבטא לפעמים בשלילת עצם זכותה של האשה למזונותיה, לפעמים עלול להקטין במידה ניכרת את שיעור המזונות, שלא לדבר על איבוד "יתרונות פרוצדוראליים שונים". (ר' פרופ' שאוה, שם בעמ' 138). דוגמה, אולי קיצונית לכך נידונה בת"א 92/165 (י-ם) גבעון נ' גבעון, דינים מחוזי; הנשיא זיילר קובע, כי בענין שנדון שם התקיימו הדיונים בשאלת הסמכות "בארבעה פורומים": בית המשפט העליון, בית הדין הרבני העליון, בית הדין הרבני בירושלים ובית משפט זה... לאורך שנים מתרוצצת האשה בין כל הערכאות". "כשמחלוקת הסמכויות מעכבת לאורך שנים את בירור תלונות צד זה או אחר (ברוב המקרים האשה)". (ר' שם בעמ' 4). א. רוזן צבי מגדיר את כריכת המזונות כפקיעת "כוח ברירת ערכאת השיפוט מן האשה. לבעל מוקנה הכוח לסכל את זכות הברירה של האשה" (ההדגשה שלי - י.ג.). (ר' א. רוזן-צבי, שם, בעמ' 49). 35. לא רק כוח ברירת ערכאת השיפוט נמנעת מהאשה ע"י הכריכה, אלא שנפגעו גם זכויותיה המהותיות, ואלה דבריו של א. רוזן-צבי בענין: כידוע, בענייני המעמד האישי בישראל "הדין הולך אחר הדיין" (ר' ע"א 53/238 כהן ובוסליק נ' היועהמ"ש פד"י (ח) 36 בג"צ 62/143 פונק שלזינגר נ' שר הפנים פד"י יז 225, 251-250 בג"צ 63/301 שטריט נ' הרב הראשי לישראל פד"י יח (1) 598, 608, 629). "חשיבותם של הלכת ה"כריכה" ומירוץ הסמכויות הנובע ממנה הינה בהשפעה המכרעת הנוגעת להם על זכויותיהם של המתדיינים, יתר על כן השוני בדין בין ערכאות השיפוט השונות משפיע בעיקר על זכויותיהן של נשים. בחירת הפורום, יש לה, איפוא, השלכות משמעותיות על מעמדה של האשה ועל כוח המיקוח שלה במסגרת הליך הגירושין" (ההדגשה שלי י.ג.). (ר' רוזן-צבי, שם, בעמ' 49). על הדרכים בהם נקט בית המשפט העליון על מנת להביא לאחידות כלשהי בין הדין האזרחי לבין הדין הדתי, ראה דיון נרחב בספרו של א. רוזן-צבי דיני המשפחה בישראל, עמ' 99-69. 36. ההבדלים בין הערכאות, בענין מזונות האשה, עפ"י א. רוזן-צבי, הם: "אחד מן העניינים הנידונים בתדירות רבה בערכאות השיפוט, והמשפיעים על אורח החיים של כל אחד מבני הזוג ועל כוח המיקוח שלהם, הוא בסוגיית המזונות. א. שיעור המזונות הנפסק בבתי הדין הרבניים נמוך יותר, בדרך כלל, מן המקובל בפסיקת בתי המשפט המחוזיים" (ר' ה"ש 14 לגבי מחקר שנערך על כך במוסד לביטוח לאומי - י.ג.). ב. "הצמדת דמי המזונות בבית הדין..." לרעת האשה ולטובת הבעל. (ההצמדה בביה"ד הרבני היא לתוספת היוקר המשולמת לשכירים במשק, כאשר ידוע כי שכירים מקבלים תוספות שכר ענפיות, עפ"י הסמכי עבודה קיבוצים ותוספות שכר עפ"י הסכמי עבודה של כל מקום עבודה בנפרד, בעוד שההצמדה בבית המשפט האזרחי נעשית למדד יוקר המחיה המעדכן את סכום המזונות לעלויות המחיה - י.ג.). ג. "משך דיון ארוך יותר בבית הדין הרבני, הפועל לטובת החייב במזונות ופוגע בזכאות האשה, שהיא הצד החלש יותר". ד. "קושי בהשגת מזונות זמניים בבית הדין הרבני...". ה. "בבית הדין הרבני - בניגוד לבית המשפט המחוזי - אין הבעל חייב לפרט את הכנסותיו ורכושו בדרך של הרצאת פרטים...". (כיום על התובע לצרף הרצאת פרטים לפי תקנה לג (1) ורי"א לתקנות החדשות של בתי הדין הרבניים, ור' גם א. שוחטמן, סדר הדין, עמ' 142 - י.ג.). ו. "בית המשפט קשוב יותר לטענות בדבר פוטנציאל השתכרות של הבעל. בית הדין הרבני מקפיד לפסוק בהתאם להכנסה ממשית, דהיינו בהכנסה בפועל". ז. "בית הדין קשוב יותר לבקשות בעלים להפחתת מזונות מטעמי שינוי נסיבות...". ח. "דיני הראיות מכבידים יותר על התובעת, האשה, בבתי הדין הרבניים. מציאות משפטית זו מרעה את מצבה של האשה בבית הדין הרבני לעומת בית המשפט המחוזי. הדברים אמורים הן באשר לעצם זכותה המהותית של האשה למזונות והן באשר למועד, שממנו תהיה האשה זכאית למזונות". "ההבדלים המפורטים לעיל גוררים אחריהם תוצאה קשה נוספת לאשה. אשה שנכפה עליה דיון בתביעת מזונות בבית הדין הרבני, מפסידה חלק מכוח המיקוח שלה במסגרת המשא-ומתן לגירושין. ממילא עולה כוח המיקוח של הבעל. נוצר איפוא לחץ בלתי הוגן על האשה, שהיא, בדרך כלל, הצד החלש מבחינה כלכלית, לקבל את התנאים המוצעים על ידי הבעל". (ר' רוזן צבי, שם, עמ' 105-103). 37. לנוכח הקושי בהשגת גירושין ללא הסכמה בין בני הזוג מנהלים בני הזוג משא ומתן על מנת להגיע להסכם שבו יוסדרו כל הנושאים הנובעים מקשר הנישואין, כגון, משמורת הילדים, הסדרי ראיה, מזונות ורכוש. כוח המיקוח של הנשים במשא ומתן זה הוא נחות יותר, עקב כושר ההשתכרות שלהן, שהוא בדרך כלל נמוך יותר משל הבעלים, ועקב היות הרכוש העסקי ואחר, בדרך כלל, רשום על שם הבעלים ולנוכח ההפרדה הרכושית שנקבעה בחוק יחסי ממון בין בני זוג (ר' לדוגמא ע"א 1915/91 יעקובי וקנובלר, פד"י מט (3) 529, שם שתי הדירות היו רשומות על שם הבעל ודירה אחת היתה משותפת). לפיכך, כפיית הנשים להתדיין בענין מזונותיהן בבית הדין הרבני, רק מפחיתה את כוח המיקוח שלהן לעומת הבעלים שלשם כך בדרך כלל כורכים את מזונות נשותיהם בתביעת הגירושין שלהם. מהטעמים הנ"ל אומר א. רוזן צבי: "בית הדין הרבני מנקז אליו, בדרך כלל, תביעות של בעלים, וזאת בתחומים השונים של ענייני המעמד האישי. בית המשפט המחוזי משמש, בדרך כלל, מחוז חפץ לנשים". (ר' רוזן צבי, שם, בעמ' 120). (על ההשפעה השלילית של "מירוץ הסמכויות" ומחירה ראו בספרו הנ"ל של א. רוזן-צבי בעמ' 127 ואילך). (וכן ר' בענין את דבר כב' השופט זילברג בע"א 53/238 כהן ובוסליק נ' היועהמ"ש פ"ד (ח) 4, 19). ה. זכותן של הנשים שבתביעתן למזונות תתברר בפני הערכאה המוסמכת שבה הן בחרו ולא בפני הערכאה שהבעל הכתיב (1) זכות הגישה לבית המשפט היא זכות יסוד 38. זכותן של הנשים להגיש את תביען למזונותיהן לכל ערכאה מוסמכת; זכותה של כל אשה כי תביעתה לא תדחה על הסף רק מפני שבעלה כרך את מזונותיה בתביעת הגירושין שהגיש לפניה - זכות זו היא חלק מזכות הגישה לבית המשפט הנחשבת כזכות חוקתית (ר' יורם רבין, "זכות הגישה לערכאות" כזכות חוקתית, הוצאת בורסי, 1998; מאמרו של ש. לוין "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וסדרי הדין האזרחיים", הפרקליט מב תשנ"ו, 451, 455; ד"ר ש. לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד). אין מחלוקת בין שופטי בית המשפט העליון כי לכל אדם עומדת זכות הגישה לבית המשפט, למרות שההנמקה שניתנה לביסוסה של זכות זו שונה, כפי שקבע זאת השופט מ. חשין: "הכל מסכימים כי המדובר בזכות מן המעלה העליונה, אך מסתבר כי גם בשדה זה הובעו דעות שונות באשר למקורה המשפטי של הזכות. יש אומרים שהזכות היא זכות-יסוד אף אם טרם נחקקה בחוק-יסוד; יש אומרים כי זכות הגישה לבית המשפט אינה אלא זכות טפלה לזכויות במשפט, וכי כל אימת שיש לו לאדם זכות כלשהי, קמה ועומדת לו אף זכות הפניה לבית המשפט". (ר' ע"א 733/95 ארפל אלומניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, דינים עליון,עמ' 35). בהמשך קובע השופט מ. חשין: "דעתי היא, כי זכות הגישה לבית-המשפט אין היא זכות יסוד במובנו הרגיל של המושג זכות יסוד... ניתן לומר ואומר אני - כי נעלה היא על זכות יסוד..." (ההדגשה של - י.ג.) ובאופן יותר ספציפי קובע השופט מ. חשין: "נדע מכאן, כי חסימת הדרך לבית-המשפט - בין במישרין בין בעקיפין - ולו באורח חלקי, חותרת תחת ה- ETRE'D RAISON של הרשות השופטת ופגיעה ברשות השופטת פירושה פגיעה ביסוד הדימוקרטי של המדינה... בחסימת הדרך לבית המשפט ייעלם ואיננו הדיין, ובאין דיין ייעלם אף הדין עמו" (ההדגשות שלי - י.ג.). (ר' ע"א 733/85, שם, בעמ' 36). השופט א. גולדברג התייחס אף הוא, בע"א 733/95 הנ"ל, לזכות הגישה לרשויות שיפוטיות, להלן כמה מקביעותיו: "מדיניות ראויה היא זו שאינה נועלת דלת בפני מי שמבקש סעד מרשות שיפוטית". (ר' ע"א 733/95, שם, בעמ' 7). לאחר שהשופט א. גולדברג מונה את הגישות השונות למקורות לזכות הגישה לבית המשפט, הוא קובע: "אולם הכרעה בין הגישות השונות תתחייב רק אם הוראה ספציפית תתפרש כמסייגת את זכות הגישה לרשות השופטת. זאת כשמעקרון היסוד בדבר גישה חופשית לרשות שיפוטית יש לגזור עקרון פרשני, כי מבין האפשרויות פרשנויות שונות, המתיישבות עם לשונה של הנורמה, יש לבכר את הפרשנות המקיימת זכות זו" (ההדגשה שלי - י.ג.). (ר' ע"א 733/95, שם). (ר' גם ע"א 3833/91 לוין נ' לוין פד"י מח (2) 862, 875; ע"א 674/89 בן טורטן נ' ההתאחדות לספורט בישראל פד"י מה (2) 715; בש"א 539/93 התאחדות לתרבות גופנית הפועל באר שבע נ' ההתאחדות לכדורגל, דינים עליון). בע"א 3115/93 ראובן יעקב נ' מנהל מס שבח פד"י נ' (4) 549, דינים עליון עמ' 7, 8, קבע השופט ת. אור: "יש לבחור באותה פרשנות המקיימת את זכותו הבסיסית של אדם לפנות לערכאות". בע"א 135/66 אל כזאן נ' מיופה כוחה של העדה הקתולית בכפר בענה בתור נאמן של רכוש העדה בכפר באנה פד"י כ (2) 645 נקבע: "אם החוק פותח בפני בעל-דין שני שערים להיכל המשפט, הברירה בידי בעל הדין להיכנס להיכל בשער הרצוי לו ולא על בית המשפט לנעול בפניו שער זה ולכוונו לשער השני דווקא...". 39. מן הראוי לתת את הדעת גם להוראות סעיף 50 (ד') לחוק יסוד: הממשלה המגבילה את כוחן של תקנות שעת-חרום לגבי הפנייה לערכאות: "אין בכוחן של תקנות שעת-חרום למנוע פנייה לערכאות, לקבוע ענישה למפרע או להתיר פגיעה בכבוד האדם". (בשני חוקים מצאתי הוראה האוסרת הגבלה או שלילת זכותו של אדם לפנות לערכאות: בסעיף 54 (א) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד - 1994 ובסעיף 5 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג - 1982). 40. לנוכח הסמכות המקבילה של שתי הערכאות, האזרחית והדתית, לדון במזונות האשה ב"סיטואציה" - דחייה על הסף של תביעת האשה למזונותיה שהוגשה לבית המשפט לעניני משפחה בגין כריכת הענין בתביעת הגירושין - מהווה "חסימת הדרך לבית המשפט בין במישרין ובין העקיפין", כדברי השופט מ. חשין בפרשת ארפל אלומיניום הנ"ל, ו'נעילת שער זה' כאמור בפרשת אל כזאן הנ"ל. חסימת האפשרות בפני הנשים (עקב הכריכה) מלהגיש את תביעת המזונות שלהן לערכאה אזרחית מוסמכת וכפייתן להתדיין בנושא זה, בערכאה שהן לא הגישו אליה כל תביעה - בית הדין הרבני - הוא בבחינת חסימת דרכן לבית המשפט במובנו המהותי, דהיינו חסימת האפשרות להתדיין בערכאה שבה הן בחרו ושבה אליבא רבים, זכויותיהן לא יקופחו (ר' פירוט בהמשך). לנוכח היותה של זכות הגישה לבית המשפט - זכות יסוד או אף זכות הנעלה על זכות יסוד או אולי אף זכות חוקתית הנובעת מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - יש לפרש את סעיף 25 (ב) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, באופן שאינו שולל את סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה, עקב כריכת מזונות האשה ע"י הבעל בתביעת הגירושין; מכאן מתבקשת המסקנה, כי לא ניתן לשלול את סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה לדון בתביעת האשה מפני שבעלה כרך את מזונותיה בתביעת הגירושין שלו. (2) שוויון מהותי לעומת שוויון פורמלי - מעבר מכללים לעקרונות 41. סעיף 3 לחוק שיפוט בי"ד רבניים קובע שוויון פורמלי בין הנשים לגברים, לפיו גם האיש וגם האשה רשאים לכרוך את מזונותיה של האשה בתביעת הגירושין שלהם; אולם, כפי שכתב א. רוזן-צבי (ר' לעיל בסעיף 35) נשים אינן עושות כמעט שימוש באפשרות כריכת המזונות ואלה שעושות זאת או שאינן מודעות לאפשרות הפגיעה מבירור התביעה בבית הדין הרבני (כמפורט בסעיף 34 דלעיל) או שהן עושות זאת על מנת להשיג סעד מאוד שפציפי אותו פיתח בית הדין הרבני בשנים האחרונות - המדור הספציפי. השוויון הפורמלי קובע "זכות זהה לעשיר ולעני לישון תחת הגשר", כאימרתו של השופט ברנדיס, אולם כידוע רק העני ישן תחת הגשר - כך בעניינינו - כמעט רק הבעלים כורכים את המזונות בתביעת הגירושין שלהם ואילו הנשים כמעט ואינן עושות זאת. ודוק: כאשר האשה מגישה תביעת גירושין למזונות לבית הדין הרבני, למרות שהדבר נקרא "כריכה" אין זו כריכה במובן המהותי, הואיל והאשה היא המגישה את תביעתה למזונותיה לבית הדין הרבני - אולם כאשר בעלה עושה זאת הוא כורך את תביעת המזונות של אשתו בתביעת הגירושין שלו ולכן המונח "כריכה" מתאים לפעולתו זו. 42. לעומת השוויון הפורמלי שבאפשרות "כריכת" מזונות האשה בתביעת הגירושין על ידי שני בני הזוג - קיים אי שוויון מהותי בין בני הזוג, הואיל והבעל יכול חסום, על ידי כריכת מזונות האשה בתביעת הגירושין שלו, את האפשרות של אשתו להגיש את תביעתה למזונותיה לבית המשפט לענייני משפחה. חסימת האפשרות של הנשים להגיש את תביעתן למזונותיהן לערכאה מוסמכת, בהן הן מעוניינות שתביעתן תתברר, מהווה פגיעה בעקרון השוויון המהותי - פגיעה העולה כדי אפלייתן של הנשים לעומת הגברים (וזאת בנוסף להפלייה המהותית הנגרמת לנשים עקב כפייתן להתדיין בענין מזונותיהן בבית הדין הרבני חרף רצונן כמפורט בפרק ד' דלעיל). לנוכח המגמה לעבור מכללים לעקרונות - על בית המשפט לבחון בכל סיטואציה, האם עקרון השוויון המהותי הוא שנפגע למרות שקיים שוויון פורמלי. המעבר מכללים לעקרונות מתחייב במיוחד כל אימת שצד אחד נפגע מהכללים (וב"סיטואציה" אלו בדרך כלל הנשים) והצד השני (הבעלים) אינו נפגע מהחלת העקרונות. השופט ת. אור קבע בפרשת אביטן: "עקרון השוויון בא לשרת מטרה של השגת תוצאה צודקת לא השוויון "הטכני" או "הפורמלי" הוא הראוי להגנה, אלא השוויון המהותי, דהיינו השוויון בין שווים". (ר' בג"צ 528/88 אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פד"י מג (4) 297, 299). (ור' בג"צ 7852/98 ערוצי זהב ואח' נ' שרת התקשורת, דינים עליון, עמ' 7 בו יישם בית המשפט את השוויון המהותי, ע"י נתינת יתרון לגורם חדש הנכנס לשוק, אשר יחפה על נחיתותו מול המונופול הקיים בשוק). הדרך של "עיכוב הליכים" (כמפורט בפרק ג' דלעיל) מונעת את הפגיעה בעקרון השוויון המהותי ומבוססת על שיקולים מהותיים - בעוד שהדרך של "העדר סמכות" פוגעת בשוויון המהותי ומתבססת על השוויון הפורמלי ועל מבחנים טכניים - פורמליים. (3) עקרון השוויון ואיסור אפלייה מטעמי מין 43. עקרון השוויון הוכר ע"י בית המשפט העליון ובספרות המשפטית כעקרון יסוד ואפילו כעקרון על-חוקתי. להלן אסקור בקצרה את מקומו של השוויון בדין ובהלכה הפסוקה (ר' על כך בהרחבה במאמרם של יצחק זמיר ומשה סובל, "השוויון בפני החוק", משפט וממשל ה', תש"ס, ספטמבר 1999, 165. לגבי השוויון בתחיקה ר' בעמ' 180 - 182 וכן ר' הלל סומר: הזכויות הבלתי מנויות - על היקפה של המהפכה החוקתית, משפטים כ"ח, תשנ"ז 1997, 257; ד"ר כרמל שלו: צדק במשפחה ועקרון של שוויון המינים, המשפט, כרך ב' התשנ"ה - 1999, 21; יהודית קרפ: חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - ביוגרפיה של מאבקי כח, משפט וממשל א', תשנ"ג, 323 (על מעמדו של עקרון השוויון, ר' שם, בעמ' 345 ואילך); פרופ' יוסף מ' אדרעי: "זכויות האדם וזכויות מהותיות", ספר ברנזון - "בני סברה", בעמ' 45; גיא מונדלק: "זכויות חברתיות - כלכליות בשיח החוקתי החדש: מזכויות חברתיות לממד חברתי של זכויות האדם, ספר ברנזון, 183; הלה קרן, שוויון בדיני חוזים - קריאה פמיניסטית, משפטים, כרך ל"א, חוב' 2, 269. 44. ההכרה בערך שוויון הזכויות בין המינים נקבעה כבר בהכרזה על הקמת מדינת ישראל (הכרזת העצמאות) שם נאמר: "מדינת ישראל תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל... מין". הערך של שוויון הזכויות בין המינים, שנקבע בהכרזת העצמאות, עוגן בחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א - 1951, במטרה להשוות את זכויות הנשים לזכויות הגברים. סעיף 1 לחוק שיווי זכויות האשה קובע: "דין אחד יהיה לאשה ולאיש ולכל פעולה משפטית וכל הוראת חוק המפלה לרעה את האשה באשר היא אשה, לכל פעולה משפטית - אין נוהגים לפיה" סעיף 7 לחוק שיווי זכויות האשה, מחייב את בתי המשפט ואת בתי הדין הדתיים שלא להפעיל כל הוראת חוק המפלה לרעה את האשה: "כל בתי המשפט ינהגו לפי חוק זה ...". בית המשפט העליון, עמד על ערכו של עקרון השוויון בין המינים והזכות להפעלתו בכל מערכות השלטון, לרבות ובמיוחד בערכאות המשפטיות וקבע כי האפשרות להפלות נשים יכולה להעשות רק בחוק מפורש שעומד בפיסקת ההגבלה לפי סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אולם גם את החוק המפלה, המוגן ע"י סעיף 10 לחוק היסוד, יש לפרש עפ"י עקרון השוויון. השופט מ. חשין קובע כי שווי זכויות האשה הוא חלק משיווי זכויות האדם והוא "עיקרון שהוא בליבה של תקנת הציבור, עיקרון בין עקרונות-תשתית עליהם בנויה החברה במדינת ישראל דהאידנא" ... "וכך ייגזר מכבוד האדם. ולא תהיה בת ישראל כשפחה חרופה תחת אישה ..." (ר' בג"צ 1371/96 רפאלי נ' רפאלי, דינים עליון, עמ' 6, פסקה 9). השופט ת. אור קבע לגבי השוויון: "היום ניתן לעגן את עיקרון השוויון בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עיגון זה משמעותו העלאת עקרון השוויון למדרגה נורמטיבית חוקתית על - חוקית" (בג"צ 92/5394 הופרט נ' יד ושם פ"ד מח (3) 353). השופט מצא קבע בבג"צ 94/4541 מילר נ' שר הבטחון (פד"י מט (4) 94): "בהעדר ראיה לסתור בלשון החוק או בתכליתו, יש להעמיד את החוק בחזקתו הפרשנית, כי הוא מתיישב עם כיבוד הזכות לשוויון בין המינים ואף מכוון להגשימה (ראה: א. ברק, פרשנות במשפט (כרך שני, פרשנות החקיקה, תשנ"ג - 1993), עמ' 436-435). אף ביתר שאת מתחייבת גישה זו מן ההכרה, שעם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו התעלה מעמדו הנורמאטיווי של עקרון השוויון - שזה מכבר נאמר עליו כי "הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו (השופט לנדוי בבג"צ 69/98 ברגמן נ' שר האוצר פד"י כג (1) 693, בע'מ 698) - והוא הפך "לעיקרון בעל מעמד חוקתי על חוקי (כביטויו של השופט אור בבג"צ 92/5394 הופרט נ' "יד ושם", רשות הזיכרון לשואה ולגבורה, פד"י לח (3) 353, בעמ' 363), כן ראה: ברק, שם, בעמ' 566-565 ובג"צ 94/453 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם)". ובהמשך קובע השופט מצא: "בהכרזות על שוויון בין המינים לא סגי, שכן מבחנו האמיתי של שוויון הוא בהגשמתו, הלכה למעשה, כנורמה חברתית תוצאתית (השווה פרשת שדולת הנשים בג"צ 454 94/453 הנ"ל)". 45. המשנה לנשיא א. ברק (כתוארו אז) קבע בבג"צ 92/1000 בבלי נ' ביה"ד הרבני הגדול, כי: "חוק שווי זכויות האישה הוא חוק "מלכותי" הוא מעגן בחקיקה של המדינה את עקרון השוויון". (ראה, פ"ד מח (2) 221, 240 א'). על מקומו של עקרון השוויון במשפטנו עמד כב' השופט א. ברק (כתוארו אז) גם בבג"צ 87/953 פורז נ' ראש עירית ת"א כדלהלן: "אחד הביטויים החשובים לעקרון השוויון הוא השוויון בין המינים. הכרזת העצמאות עמדה על כך בהכריזה, כי מדינת ישראל תקיים שוויון בין אזרחיה "בלי הבדלי דת, גזע ומין". החקיקה הישראלית נתנה ביטוי לעקרון זה במספר חוקים... מבין אלה, החוק החשוב ביותר הוא חוק שיווי זכויות האשה תשי"א - 1951. חוק זה קובע, כי "דין אחד יהיה לאישה ולאיש לכל פעולה משפטית; וכל הוראת חוק המפלה לרעה את האשה, באשר היא אשה, לכל פעולה משפטית - אין נוהגים לפיה" (סעיף 1). חוק זה נותן "שיניים" לעקרון השוויון, וניתן לראות בו "חוק אידאולוגי, מהפכני, משנה-סדרי-חברה", שכן הוא "ביקש לעקור מן השורש, כל ענין בו קיים, לפי החוק הקיים, קיפוח משפטי כל שהוא של האשה..." (השופט זילברג בבג"צ 57/202 (44), בעמ' 1537). בנוסף לכך מתבקש עקרון השוויון בין המינים מעצם אופיה הדמוקרטי של המדינה מזה ומטבעו של היחיד מזה. אמת הדבר, לא תמיד מתקיים עקרון זה הלכה למעשה, ולעתים אנו ערים להסדרים חוקיים מפלים, אך זה כוחו של עקרון יסוד, שכוחו אינו תש גם אם הוא אינו מקויים במצבים מסויימים, הוא ממשיך להקרין מכוחו ולהשפיע על סביבתו, כל עוד הפגיעות בו אינן כה קשות עד שהן מביאות להכחדתו. אין ספק, כי עקרון השוויון בין המינים ממשיך לעמוד בישראל כאחד מעקרונות היסוד של המשטר והחברה". (ר' בג"צ 87/953, פורז נ' ראש עירית ת"א פ"ד מב (2) 309, 333-332). השופטת דורנר קבעה בבג"צ 94/4541: "סמכות להפלות נשים לרעה חייבת איפוא להיות מפורשת בחוק". ו"כי גם את החקיקה המוגנת מפני ביטול על פי סעיף 10 לחוק היסוד יש לפרש ברוח הוראות חוק היסוד... כן נפסק כי יש לשוב ולבחון אם הפסיקה הקיימת הולמת את ההוראות חוק היסוד. ראו בש"פ 96/537 גנימאת נ' מדינת ישראל... דברי הנשיא ברק בעמ' 76: "יש הלכות שנפסקו בעבר, ואשר אינן תואמות את האיזון החדש. הלכות אלה שוב לא יוכלו לשמש עוד בפרשנותו של דין חדש. אך מעבר לכך: הלכות אלה שוב אינן צריכות לשמש בפרשנותו של הדין הישן, דין זה צריך להתפרש ברוח חוקי היסוד החדשים. תכלית החקיקה הישנה ושיקול דעת שלטוני המעוגן בחקיקה הישנה צריך להתפרש על פי האיזון החדש בין זכויות האדם לבין צרכי הכלל, ובלבד שפירוש חדש זה אפשרי הוא" (ההדגשה של - י.ג.). (ראה בג"צ 94/4541, דינים עליון עמ' 32, 33). והשופט לנדוי קבע לגבי השוויון: "רעיון זה, שאינו כתוב עלי ספר, הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" (בג"ץ 69/98 פ"ד כג (1) 693, 698) א. ברק כותב על השוויון בספרו: "מעתה מהווה השוויון עקרון על חוקי... והוא הפך להיות עיקרון חוקתי מרכזי" והוא "נגזר מכבוד האדם". (א. ברק, פרשנות במשפט, חלק שלישי, עמ' 423, 424). הנשיא א. ברק קובע בבג"צ 164/97 קונטרם בעמ' נ' משרד האוצר - אגף המכס והבלו, פ"ד נב (1) 289: "משטר דמוקרטי מבוסס על הכרה בזכויות האדם של הפרט. זכויות אלה טבעיות הן לאדם באשר הוא אדם. זכויות אלה לא באו לו לאדם מהשלטון והן קודמות לשלטון... משפט דמוקרטי מתאפיין בכך כי הפגיעה בזכויות האדם נעשות לתכלית המקדמת זכויות אדם והפגיעה אינה מעבר למידה הדרושה". (ר' בג"צ 164/97, דינים עליון, בעמ' 45). הנשיא א. ברק קבע בע"א 2000/97 לינדורן נ' קרנית - קרן לפיצויי נפגעי תאונות דרכים, דינים עליון, בעמ' 10, 11: "אחד מערכי היסוד של שיטת המשפט שלנו הוא ערך השוויון והזכות לשוויון. בית משפט זה חזר וציין כי השוויון הוא ערך יסוד וזכות יסוד (ראו בג"צ 114/78 בורקאן נ' שר האוצר, פ"ד לב (2) 800, 806; ע"א 507/70 ראונדנאף (קורן) נ' חכים, פד"י לו (2) 757, 794; בג"צ 153/87 שקדיאל נ' השר לענייני דתות, פ"ד מב (2) 221, 274). בית המשפט העליון הדגיש, כי השיוויון הוא מעמודי התווך של המשטר הדמוקרטי; כי השיוויון הוא "ערך חיוני להסכמה החברתי המונחת ביסוד המבנה החברתי" (בג"צ 869/92 זוילי נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השלוש-עשרה, פ"ד מו(2) 692, 707); כי השיוויון הוא עקרון יסוד עליו בנויה השיטה המשפטית שלנו (בג"צ 1703/92 ק.א.ל קווי אוויר למטען נ' ראש הממשלה (טרם פורסם)); כי הוא מהווה את "נשמת אפו של המשטר החוקתית שלנו כולו" (השופט לנדוי בבג"צ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג (1) 693, 698). עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני: "השוויון הוא ערך יסוד לכל חברה דמוקרטית... הפרט משתלב למירקם הכולל ונושא בחלקו בבניית החברה, ביודעו שגם האחרים עושים כמוהו. הצורך להבטיח שיוויון הוא טבעי לאדם. הוא מבוסס על שיקולים של צדק והגינות. המבקש הכרה בזכותו, צריך להכיר בזכותו של הזולת לבקש הכרה דומה. הצורך לקיים שיוויון הוא חיוני לחברה ולהסכמה החברתית שעליה היא בנויה" (בג"צ 953/87 הנ"ל, בע"מ 332). לשוויון פנים רבות. תוכנו שנוי במחלוקת (ראו בג"צ 1705/92 הנ"ל). לעניינינו, די אם אומר, כי על הכל מקובלת ההשקפה כי אחד מהיבטיו של עקרון השוויון הוא זה: השוויון דורש כי יש להעניק יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים. שוויון קיים כאשר דין זהה חל על אנשים שאין ביניהם, לענין תכליתו של הדין, שוני רלבנטי. זהו כלל הרלבנטיות. עקרון השוויון מניח קיום של טעמים ענייניים המצדיקים שוני. "הפליה" שהיא ניגודו של השוויון - קיימת באותם מצבים שבהם דין שונה לאנשים שונים זה מזה (מבחינה עובדתית) מבוסס על טעמים שאין בהם - לאור תכלית הדין - כדי להצדיק הבחנה ביניהם (בג"צ 1703/92 הנ"ל, וכן ד"נ 10/69 בורונובסקי נ' הרבנים הראשיים לישראל, פ"ד כה (1) 7, 35; בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הבטחון, פ"ד מט (4) 94, 110). אכן, עקרון השוויון אינו מבטיח דין אחד לכול. עקרון השוויון דורש כי קיומה של הבחנה יוצדק על פי תכליתה של הנורמה. 15. הנה כי כן, הזכות לשוויון מהווה הביט מרכזי של התכלית (האובייקטיבית) של כל דבר חקיקה. הוא מהווה אמת מידה לפרשנותו (בג"צ 721/94 הנ"ל, בעמ' 759). עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני: "עקרון היסוד, המשמש מטרה חקיקתית לכל פעולות הגוף המחוקק, הוא העיקרון של שוויון הכול בפני החוק... על כן יש להניח ולפרש דברי חקיקה, כבאים להגשים מטרה זו ולא לסור אותה" (בג"צ 507/81 אבו חצירא נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לה(4) 561, 586; ראו גם בג"צ 301/63 שטרייט נ' הרב הראשי לישראל, פ"ד יח (1) 598, 612)". (וכן ראה דבריו של הנשיא א. ברק על השוויון בבג"צ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל פ"ד נ"ד (1) 258, דינים עליון, עמ' 12, 13). השופט מ. חשין הטיב לבטא את התחושות העולות בנו כתוצאה מהפלייה: "טענת הפלייה לעולם נשמע לה, והיא בתשתית התשתיות. עקרון ההפלייה יסודו בצורך עמוק הטבוע בנו, בכל אחד מאתנו - שמא נאמר ביצר ובצורך שבאדם: באדם, אך לא רק בו - כי לא יפלו אותנו לרעה, כי נזכה לשוויון, מאלוה ממעל ולמיצער מן האדם... הפלייה (אמיתית או מדומה) מוליכה אל תחושה-של-קיפוח ותסכול, תחושת-קיפוח ותסכול מישירים אל קנאה. ובבוא קנאה תאבד תבונה... נכונים אנו לשאת בעול ובסבל ובמצוקה אם נדע כי גם זולתנו - השווה לנו - כמתנו ועימנו; אך תקומם ולא נשלים במקום בו יקבל זולתנו - השווה לנו - את שאנו לא נקבל" (בג"צ 1703/92 ק.א.ל. קווי אוויר למטען נ' ראש הממשלה, פ"ד נב (4) 193, דינים עליון, עמ' 5). (4) שוויון, צדק והגינות 46. השופט מ. חשין עמד על ההבדל בין השוויון הפורמלי והשוויון המהותי בבג"צ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ' (3) 485 והוא כורך את השוויון עם כל עיקרי היסוד ואלה דבריו: "וכל עיקרי היסוד כולם - והשוויון ביניהם - יחברו יחד ובפיהם שירת ההגינות והצדק; לנהוג בהגינות ולעשות צדק. אכן, שוויון אין בו ערך לעצמו והרי הוא כפרוזדור המוליך אל הטרקלין ובטרקלין יכהנו כהן גדול צדק וכוהנת גדולה הגינות". השופט מ. חשין מצטט בהסכמה את דבריה של השופטת נתניהו בבג"צ 720/82 אליצור נ' עירית נהריה, פ"ד לז (3) 17, 20: "השוויון הינו אמצעי להשגת צדק...". וממשיך וקובע: "ואמנם: בחינה מקרוב תגלה לנו - ולא להפתעתנו - כי שוויון "מהותי" אינו אלא אחת מנגזרות הצדק וההגינות. לצדק ולהגינות פנים הרבה ואחד מפניהם הוא השוויון". (ר' בג"צ 7111/93, דינים עליון, עמ' 10). ובהמשך נאמר: "צדק תעשה אם תנהג בשוויון". (ר' בג"צ 7111/95, דינים עליון, בעמ' 11). השופטת ד. בייניש קבעה אף היא כי - "הכל מסכימים כי פגיעה בשוויון היא פגיעה בערכים של צדק והגינות". (ר' בג"צ 4906/98 עמותת 'עם חופשי' לחופש דת, מצפון, חינוך ותרבות ואח' נ' משרד הבינוי והשיכון, דינים עליון עמ' 6). לנוכח הפגיעות שהנשים נפגעות עקב כריכת מזונותיהן בתביעת הגירושין של הבעל, כפי שפורט לעיל, וההכרח להתדיין בערכאה שבה הנשים יקופחו הן מבחינה מהותית והן מבחינה דיונית - יש לבחון את השאלה העומדת לדיון בהחלטה זו גם מ"זוית הקורבן" (כהגדרתה של הלה קרן "במאמרה שוויון בדיני חוזים- קריאה פמיניסטית", משפטים כרך לא, חוב' 2, 269). מ"זווית הקורבן" - קיימת פגיעה בזכותן של הנשים לשוויון ולהגינות; גם על בתי המשפט לפעול על מנת למנוע פגיעה בשוויון הנשים. (5) פרשנות חוקים על-פי עקרון השוויון 47. בית המשפט העליון נהג לפרש חוקים על-פי עקרון השוויון עוד לפני חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וביתר שאת הוא עשה זאת בהתבסס על חוק יסוד זה. יצחק זמיר ומשה סובל כותבים על כך במאמרם הנ"ל כי בית המשפט התחיל להסדיר את שהמחוקק החסיר: "את הצעד הראשון בדרך עשה בית המשפט באמצעות הפרשנות לחוקים. הוא קבע כי חוקים צריכים להתפרש בין השאר על-פי עקרון השוויון. על פי עקרון זה יש לומר כי חזקה היא לצורך פרשנות החוק, שהמחוקק התכוון לקיים, ואף לקדם את השוויון". (ר' זמיר וסובל, שם, בעמ' 182, 183). הבסיס לקביעת עקרון השוויון כעיקרון פרשני נמצא בהכרזה על הקמת המדינה (ר' בג"צ 10/48 זיו נ' גוברניק, פ"ד א', 85, 88). "ולא רק ההכרזה על הקמת המדינה שימשה את בית המשפט כדי לבסס את השוויון כעקרון פרשני, אלא בית המשפט ביסס עיקרון זה גם על האופי הדמוקרטי של המדינה" (ד"נ 10/69 ברונובנסקי נ' הרבנים הראשיים לישראל, פ"ד כה (1) 7, 35; בג"צ 953/87 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מ"ב (2) 309, 332; ע"ב 2/88 בן שלום נ' ועדת הבחירות לכנסת ה- 12, פ"ד מג (4) 221), "מורשת ישראל" (בג"צ 953/87 פורז בעמ' 332), "משפטי העמים" (בג"צ 301/63 שטריט נ' ראש עירית תל-אביב יפו, פ"ד מב (2) 309; בג"צ 392/72 ברגר נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, פ"ד כז (2) 764, 775) "והמשפט הבינלאומי" (השופט ח. כהן מסתמך בבג"צ שטרייט בעמ' 612 הנ"ל, על ההכרזה העולמית בדבר זכויות האדם משנת 1948). "בהתאם לכך קבע בית המשפט בשורה ארוכה של פסקי דין, שראשיתה כבר בשנים הראשונות של המדינה, כי יש לפרש דברי חקיקה על פי עקרון השוויון. כך יכול היה בית המשפט להעדיף, כל אימת שחקיקה ניתנה לפירושים אחדים, את הפירוש המתיישב עם השוויון". (ר' זמיר וסובל, שם, בעמ' 184 - 185 (ר' רשימת פסקי דין בענין זה, שם, בה"ש 83 בעמ' 184). בית המשפט העדיף "כל אימת שחקיקה ניתנת לפירושים אחרים, את הפירוש המתיישב עם השוויון" (ר' זמיר וסובל, שם, בעמ' 184). (המחברים מפנים, בה"ש 83, לשורת פסקי דין שבהם פירש בית המשפט העליון את החוק על-פי עקרון השוויון). השופט זמיר שחלק על דעתו של השופט מצא כי עקרון השוויון נכלל בחוק יסוד: כבוד האם וחירותו "כחלק מן הערך של כבוד האדם", קבע כי "אין לכך משמעות מעשית בכל הנוגע לפרשנות חוק או ליישום חוק, שכן כך הוא הדין אף לפני חוק יסוד ומחוצה לו" (ר' בג"צ 454/94, 453 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח (5), 501, 535). הלל סומר מפנה אף הוא במאמרו הנ"ל, בה"ש 76, לשורת פסקי דין של בית המשפט העליון בהם פירש בית המשפט חוקים על-פי עקרון השוויון וזאת לפני חקיקתם של חוקי היסוד (בג"צ 301/63; בג"צ 953/87; בג"צ 507/81; בג"צ 252/77; בג"צ 413/73) (ר' הלל סומר, שם, בעמ' 272). זמיר וסובל רואים, במאמרם, בבג"צ פורז שינוי מהותי בגישות בית המשפט העליון לעקרון השוויון. בעוד שעד לבג"צ פורז בית המשפט העליון נתן נפקות לעקרון השוויון כחלק ממניעת אפליה, בין כשיקול זר של הרשות ובין כחוסר סבירות של שיקול דעתה. "החובה שהוטלה בפסק דין זה על הרשות המנהלית לקחת בחשבון את עקרון השוויון ולתת לו את המשקל הראוי באיזון בין השיקולים העניינים, העמידה את השוויון בבת אחת על מדרגה גבוהה יותר במערכת המשפט...". "לעומת זאת כאשר השוויון הוכר באופן רשמי כשיקול ענייני שאינו מוגבל לחוק זה או אחר, אלא כשיקול שתחולתו כללית, שוב לא היה אפשר להתעלם מעקרון השוויון...". (ר' זמיר וסובל, שם, בעמ' 197). "השוויון עבר ממעמד של עקרון מגביל למעמד של עיקרון מנחה". (ר' יוסף רז, עקרונות משפטים ושיקול דעת שיפוטי, משפטים ב' (1970), 317, 323 - 324). זמיר וסובל טוענים במאמרם, כי בית המשפט עדין לא הכיר בפורז, במפורש ובאופן חד-משמעי בעקרון השוויון כזכות משפטית שיש לה קיום עצמאי (ר' זמיר וסובל, שם, בעמ' 200); המחברים טוענים כי הגיע הזמן לקבוע כי "עקרון השוויון הוא זכות משפטית" (ר' שם, בעמ' 205), אולם לדעתם מפסקי הדין שניתנו בענין פורז, שדולת הנשים ובג"צ 168/91 מורכוס נ' שר הבטחון, פ"ד מה (1) 467, 470 - 471. "מפסקי דין אלה ומפסקי דין נוספים עולה המסקנה, כי המשפט הישראלי כבר הכיר בעקרון השוויון כענין מוגן, משמע: נתן לו מעמד של זכות משפטית". (ר' זמיר וסובל, שם, בעמ' 206). מסקנתם של זמיר וסובל במאמרם היא: "אין ספק, כי עקרון השוויון ראוי להכרה כזכות משפטית. החשיבות של עקרון השוויון באה לידי ביטוי ברחבי העולם באמנות בינלאומיות ובמסמכים בינלאומיים אחרים, בחוקות, בחוקים ובפסקי דין של כל המדינות המתוקנות. גם בישראל ניתן ביטוי מרשים לחשיבות של עקרון השוויון במקורות שונים ובפסקי דין רבים. אכן, מצד החשיבות החברתית, עקרון השוויון אינו נופל משום זכות-יסוד אחרת. לכן, מן הבחינה של מדיניות משפטית טבעי ואף הכרחי הוא, שעקרון השוויון יוכר כזכות משפטית ועקב כך יזכה להגנה משפטית". (ר' זמיר וסובל, שם, בעמ' 206). 48. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו היווה מקור חשוב ביותר לבסס על פיו את עקרון השוויון והמחלוקת היא כיום רק בשאלה אם בית המשפט רשאי לבטל חוק הסותר את עקרון השוויון, על פי סעיף 8 לחוק היסוד. המשנה לנשיא א' ברק (כתוארו אז) קבע בפרשת גנימאת: "עם חקיקתו של חוק היסוד נפל דבר בישראל. מעמדן הנורמטיבי של מספר זכויות אדם שונה. הן הפכו להיות חלק מחוקתה של המדינה. ניתן להן מעמד חוקתי-על-חוקי ... כללי פרשנות אלמנטריים בדבר הצורך לקיים הרמוניה חקיקתית מחייבים את המסקנה, כי לחוק היסוד השפעה נורמאטיבית על החקיקה הישנה". (ר' בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (3) 355, דינים עליון עמ' 36) וכן: "אינני סבור יש לשופט ברירה פרשנית, להתעלם מחוקי היסוד החדשים. אינה נתונה לשופט האפשרות "המנטלית" להחזיר גלגלי השעון אחורה ולהעמיד עצמו במצב בו הוא היה נתון בטרם הוחקו חוקי היסוד החדשים ... אך מעבר לכך, אין נתונה לשופט האפשרות "הנורמטיבית" להתעלם מחוקי היסוד בעת שהוא מפרש את הדין הישן. עליו לפרש את הדין הישן - אשר תוקפו נשמר בפסקת שמירת הדינים - לאור הוראות חוקי היסוד החדשים. רק כך הוא יוכל למלא את החובה אשר "פסקת הכיבוד" הטילה עליו "לכבד את הזכויות שלפי חוק זה". (ר' בש"פ 537/95, דינים עליון, בעמ' 45) (ההדגשה שלי - י.ג.). וכן: "כלל גדול הוא כי יש לעשות כל מאמץ פרשני, כדי שמובנו של חוק יתיישב עם החוקה. מבין שני פירושים אפשריים יש לבחור באותו פירוש המתיישב עם החוקה" (ר' בש"פ 537/95, דינים עליון, בעמ' 38) (ההדגשה שלי - י.ג.). לגבי השלכות פרשניות של חוקי היסוד על הדין הישן, ר' דברי א' ברק בפרשת גנימאת, בעמ' 38 - 46 לפסק דינו, בהם הוא קובע בין היתר: "יתכנו מצבים, אשר בהם העיון מחדש יוביל גם למובן חדש. אלה הם המקרים, בהם קיים שיקול דעת פרשני, ומתאפשר שימוש (מחודש) בו באופן שמובנו (החדש) של דבר החקיקה יעלה בקנה אחד עם חוקי היסוד". (ר' בש"פ 537/95, שם, בעמ' 41) דוגמא למימוש הסמכות לפרש חוקים לפי עקרון השוויון נעשה לאחרונה בבית המשפט העליון. בית המשפט העליון נתן למושג "בן זוג" שבפקודת הנזיקין, פירוש מהפכני, כך שהמושג כולל כיום גם את הידועה בציבור. בית המשפט העליון הגיע למסקנה זו ביישמו את עקרון השוויון המהותי (ר' ע"א 2000/97 לינדורן נ' קרנית - קרן לפיצויי נפגעי תאונות דרכים, דינים עליון). 49. על מנת לקבוע כי על-פי סעיף 25 (ב) לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה, לא ניתן לשלול את זכותן של הנשים שתביעתן למזונותיהן תתברר בבית המשפט האזרחי - אין הכרח לקבוע כי עקרון השוויון מהווה זכות משפטית ודי בכך שעקרון השוויון מהווה כיום אמת מידה פרשנית נורמאטיבית מהמעלה הראשונה. לפיכך יש לומר לכל הסוברים כי סעיף 25 (ב) לא בא לשנות את המצב המשפטי שהיה קיים לפי סעיף 40 (2) סיפא לחוק בתי המשפט - כי גם את סעיף 40(2) סיפא היה כיום הכרח לפרש לפי עקרון השוויון ועל אחת כמה וכמה שכך יש לעשות לגבי פרשנות סעיף 25 (ב) - שכאמור חוקק לאחר חוק היסוד - אותו יש לפרש כיום לפי עקרון השוויון המהותי, לנוכח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. פרשנות כזאת מחייבת את המסקנה, כי אין בכוחו של סעיף 25(ב) כדי לשלול את סמכותו של בית המשפט האזרחי לדון בתביעת האשה למזונותיה, גם כאשר הבעל הקדים וכרך את מזונותיה בתביעת הגירושין שלו. יהודית קרפ טועת במאמרה הנ"ל, כי "עקרון השוויון הפך להיות זכות מעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ... אם אכן כך הוא - הרי שמעתה ערך השוויון אינו עוד עיקרון פרשני בלבד, לפיו חזקה הניתנת לסתירה היא, שתכלית כל חוק להגשימו. ערך השוויון הפך גם הוא, יחד עם ערכי כבוד האדם וחירותו, להיות נקודת משען נורמטיבית לבחינת תוקפם של חוקים. בהתנגשות שבין עיקרון השוויון לבין דבר המחוקק שאין בו שוויון - עשוי האיזון להשתנות ועשויה מעתה יד השוויון לגבור על דבר המחוקק". (ר' יהודית קרפ, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - ביוגרפיה של מאבקי כח, ממשל ומשפט א' תשנ"ג, בעמ' 353, 354). (6) פרשנות סעיף 25 (ב) לחוק בית המשפט לענייני משפחה על-פי עקרון השוויון 50. סעיף 25 (ב) לחוק בית המשפט לענייני משפחה חוקק (כאמור בסעיף 14 דלעיל) לאחר כניסתו לתוקף של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לפיכך הוא אינו מוגן על ידי סעיף 10 לחוק היסוד, ולכן יש לבדוק האם הוראותיו של סעיף 25 (ב) עומדת בסתירה לעקרונות שנקבעו בחוק היסוד או על פיו או בסתירה לעקרונות-על והכוונה לעקרון השוויון שהוכר, כאמור, כעקרון על-חוקתי ולזכות הגישה לבית המשפט, שהוכרה, כאמור, כזכות יסוד ואף נעלה על זכות יסוד (ר' דברי השופט מ. חשין בע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא (3) 577, דינים עליון, עמ' 49). 51. חוק בית המשפט לענייני משפחה, ואף סעיף 25 (ב) לחוק זה, הוא חוק מאוחר לחוק שיפוט בתי דין רבניים, וחזקה שהוא בא להגשים את הוראת סעיף 1 לחוק שיווי זכויות האשה. לנוכח קביעותיו של בית המשפט העליון, כפי שהובאו לעיל, לא רק ששופט של בית משפט שלום רשאי לפרש את הוראות הסעיף 3 לחוק שיפוט בי"ד רבניים ואת סעיף 25(ב) לחוק ביה"מ לעניני משפחה בהתאם לעקרון השוויון, אלא שהוא חייב לעשות זאת ולתת עדיפות פרשנית לזכות הנשים לשוויון, בבחירת הערכאה שבה תידון תביעתן למזונות. 52. גם בעניינינו קיימת חזקה שהמחוקק בחוקקו את חוק בית המשפט לענייני משפחה ואת חוק שיפוט בתי דין רבניים התכוון לקיים את עקרון השוויון. את הסוגיה הזו מבהיר כב' השופט ג. בך בענין נבו ואלה דבריו: "מקובלים עלי דברי בית הדין לעבודה, לפיהם הנחת יסוד היא, כי המחוקק איננו מפלה. לאור זאת, הרי מקום בו יש ספק פרשני, יש להבין את מעשה החקיקה לאור הנחת יסוד זו. היינו, יש לתת פירוש על פי עקרון היסוד של שוויון והיעדר הפליה, ועל פי חוק שיווי זכויות האשה, תשי"א- 1951, הנותן תוקף חקיקתי לזכות יסוד זו, ספציפית, באשר לנשים. לשון אחר: כאשר באה לפני בית-משפט זה בעיה פרשנית, רשאי הוא, ואף מחובתו הדבר, לעגן את חירויות היסוד ולפרש לאורן את הסוגיות המשפטיות המובאות לפניו. כדברי השופט לנדוי בבג"צ 69/98 (7) בעמ' 698: "... מן הדין הוא שבמקרי גבול דווקא, כאשר הוראה של החוק החרות ניתנת לשני פירושים, נעדיף אותו פירוש המקיים את שוויון הכל בפני החוק ואינו שם אותו לאל" וכדברי השופט ברק בבג"צ 87/153 (8) בעמ' 274: "בין שני פירושים אפשריים, עלינו לבחור באותו פירוש המבטיח בצורה האופטימלית את השוויון, ועלינו לדחות אותו פירוש הנוגד את השוויון". זאת ועוד, חוק שיווי זכויות האשה קובע בסעיף 1: "דין אחד יהיה לאיש ולאשה לכל פעולה משפטית; וכל הוראת חוק המפלה לרעה את האשה באשר היא אשה, לכל פעולה משפטית - אין נוהגים לפיה". (ר' בג"צ 87/104 נבו נ' ביה"ד הארצי לעבודה פ"ד מד (4) 749, 763). 53. לגבי הטענה שחוק מאוחר לחוק שיווי זכויות האשה יכול לסתור אותו (כפי שנקבע בע"א 337/61 לובינסקי נ' פקיד השומה, ת"א פ"ד טז, 404, 408 - 409), קובע בית המשפט העליון מפי השופט ג. בך בפס"ד נבו: "לא הייתי מייחס גם משקל לטענה, לפיה לא ניתן לחוק שיווי זכויות האשה מעמד מיוחד, ועל-כן חוק מאוחר יותר יכול לסותרו: "תפיסת היסוד הינה, כי המחוקק עצמו, בחוקקו את החוק החדש, צריך לבטל או לצמצם במו ידיו את החוק הישן. אם המחוקק לא עשה כן, חזקה עליו כי ביקש לקיים את שני החוקים גם יחד, זה בצד זה, כל אחד על-פי ההיקף המתבקש בפירושו הוא". כך דברי השופט ברק בבג"צ 87/953, 88/1 (5) הנ"ל, בעמ' 334, בדונו בפירוש חוק שירותי הדת היהודיים (נוסח משולב), תשל"א - 1971, אל מול חוק שיווי זכויות האשה שקדם לו. דברים אלה נכונים הם כל עת שנשקול שני חוקים אשר תיתכן סתירה ביניהם, אך במקרה דנן יש ליתן אף יותר משקל לכף המאזניים הנושאת את חוק שיווי זכויות האשה. חוק זה משקף ערך חשוב ומרכזי, עיקרון המעצב את החיים במדינתנו כמדינה מתוקנת. חוק שיווי זכויות האשה מצהיר על ערך אשר מן הדין שיקיף את כל מערכת המשפט שלנו. על-כן, מקום שלא נקבע מפורשות דבר הסותר חוק זה, הרי יש להעדיף פירוש לחוק, התואם את עקרון השוויון בין המינים. הדברים נכונים על אחת כמה וכמה במקרה שלפנינו, כאשר אך מבקשים להסיק מחוקים אחרים דבר העומד בסתירה לחוק שיווי זכויות האשה". (ר' בג"צ 87/104 נבו נ' ביה"ד הארצי לעבודה פ"ד מ"ד (4) 749, 763 - 764). 54. על בית המשפט לפרש את סעיף 25 (ב) לחוק בית המשפט לענייני משפחה באופן שונה מהדרך שבה פורש סעיף 40 (2) סיפא לחוק בתי -המשפט. הפרוש שעל בית המשפט לאמץ הוא, כי סעיף 25 (ב) אינו בא לפגוע בשוויון המהותי של הנשים להגיש את תביעתן למזונותיהן לבית המשפט לענייני משפחה וכי כל כריכה של הבעל את מזונותיהן בתביעת הגירושין שלו, לא יכולה לפגוע בסמכותו של בית המשפט לענייני משפחה לדון בתביעת המזונות של האשה - פרוש זה מביא לקיצה את הפליית הנשים שהיתה נהוגה עשרות שנים במדינת ישראל והתבטאה "במירוץ הסמכויות" והיא מגשימה את עקרון השוויון המהותי של הנשים שתביעתן לא ייחסמו על ידי כריכת מזונותיהן בתביעתו של הבעל - הנתבע ושתביעתן למזונותיהן תתברר בערכאה המוסמכת בה הן לא יופלו לרעה ולא ייפגעו. 55. כפי שהראיתי לעיל, מניעת הדיון במזונות האשה בבית המשפט לענייני משפחה, ערכאה אליה האשה הגישה את תביעתה למזונות, עקב כריכת המזונות בתביעת הגירושין של בעלה, מהווה הפליית האשה; יש לתקנה ולהביא לביטולה של הפלייה זו ועל השופט "לבחור באותו פירוש המבטיח בצורה האופטימלית את השוויון" - כדברי השופט א. ברק בבג"צ 153/87 שקדיאל נ' השר לענייני דתות, פ"ד מב (2) 221, 240. 56. זכותה של אשה, כמו זכותו של כל אדם, להגיש את תביעתה למזונות לכל ערכאה מוסמכת עפ"י בחירתה וזכותה כי אותה ערכאה תדון בתביעתה - היא אחת מזכויות היסוד של האדם ואין לשלול זכות יסוד זו, מפני שהנתבע הפוטנציאלי (בעלה) הקדים אותה וכרך בערכאת השיפוט הנוחה לו את מזונותיה. אולם גם אם הזכות להגיש ולברר את התביעה בערכאה מוסמכת, עפ"י בחירת האשה, אינה בגדר זכות יסוד ראשונית, הרי היא בין הזכויות היונקות מההגנה על כבוד האדם, גם כחלק מעקרון השוויון, ולכן אין לחסום את האשה מלברר את תביעתה למזונותיה בבית משפט אזרחי מוסמך, מפני שהנתבע כרך אותם בתביעת הגירושין שלו, כאשר אין הוראת חוק מפורשת הקובעת אחרת. על מנת לשלול זכות זו יש לעשות זאת בחוק שיעמוד במבחני סעיף 8 לחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו. 57. כאשר הבעל מגיש לבית המשפט לענייני משפחה תביעה להצהיר כי הוא אינו חייב במזונות אשתו, או לקבוע כי הוא חייב לה רק סכום מסויים בגין מזונותיה והאשה תגיש, לאחר מכן, תביעת מזונות לבית הדין הרבני, גם במקרה כזה לא תשמע טענת הבעל, כי לבית הדין הרבני אין סמכות לדון בענין והסמכות תהיה לאותה ערכאה - דהיינו לבית הדין הרבני - שהאשה בחרה להגיש אליה את תביעתה וזאת גם עפ"י עקרון השוויון (בהוראת סעיף 4 לחוק שיפוט בתי דין רבניים בא לידי ביטוי עיקרון השוויון הנ"ל לגבי בחירת האשה בערכאה זו). (על טענה דומה של הבעל אמר כב' השופט לנדוי שהיא "טענה מפולפלת ומופרכת כאחת" ר' ע"א 70/22 זעירא נ' זעירא פד"י כד (1) 475, 476 ב'). פרופ' זאב פלק כותב על כך: "כנראה סבר השופט לנדוי כי זכותה של האשה לבחור לה את הערכאה לתביעת המזונות אינה צריכה להיפגע אפילו על ידי סעיף הכריכה, ועל ידי תכסיס כל שהוא". (ר' זאב פלק, דיני נישואין, בעמ' 79). (בפסק דין זעירא הנ"ל קבע, כידוע, השופט לנדוי כי הסמכות לדון במזונות האשה היא בידי בית המשפט המחוזי, חרף החלטתו של בית הדין הרבני הגדול, כי הסמכות נתונה לבית הדין הרבני האיזורי). 58. לא רק שאיני רואה כל סיבה מדוע בית המשפט לא ינהג לפי הוראות סעיף 7 לחוק שיווי זכויות האשה ולא יחיל אותו ואת ההלכות השוללות הפליית נשים, על הסיטואציה הנדונה כאן, אלא שאני סבור שעל בית המשפט מוטלת החובה לעשות זאת; במיוחד כאשר כל שנדרש על מנת להגשים את עיקרון השוויון בעניינינו, הוא יישומו של המצב המשפטי שנוצר לאחר כניסתו לתוקף של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כדי להגן על זכותה של האשה, שהנתבע (בעלה) לא יקבע את הערכאה הנוחה לו לבירור תביעת המזונות שלה, מבין שתי הערכאות המוסמכות, אלא שהיא תוכל לקבוע זאת מבלי להיות מאויימת בדחיית תביעתה על הסף. לפיכך, יש לפרש את הוראות סעיף 3 לחוק שיפוט בי"ד רבניים ואת סעיף 25 (ב) לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה, כך שאינם באים לשלול את זכותה של האשה שתביעתה תתברר בפני הערכאה המוסמכת שאליה היא הגישה את תביעתה, ואין לטעון לחוסר סמכות, אלא לכל היותר לעיכוב הליכים, כל עוד בית הדין דן בענין. את אי השוויון המהותי יש לסלק ע"י יצירת שוויון אמיתי בין שני בני הזוג. השוויון האמיתי מושג ע"י כך שהשאלה לא תהיה יותר לאיזו ערכאה יש סמכות לדון בתביעת המזונות, אלא השאלה תהיה, איזו ערכאה תדון בה, כאשר כל אחד מבני הזוג הגיש את תביעתו לערכאה אחרת. לפיכך, אין מדובר בעניינינו במצב של העדר סמכות של ביהמ"ש לענייני משפחה, ולכן אין מקום לדחות את תביעת המזונות של המשיבה, על הסף. 59. חוק בית המשפט לענייני משפחה מאפשר לראשונה, מזה שנים רבות, להחיל, אף בנושא מזונות האשה, את הכלל כי לגבי הסמכות העניינית "הנתבע הולך אחר התובע" ובכך מתבטל החריג שהיה נהוג בענייני מזונות האשה, לפיו "התובעת" הולכת אחרי "הנתבע" שכרך את תביעתה היא למזונותיה בתביעת הגירושין שלו. תמהני שעד היום, לא ניתנה נפקות לאבסורד הרעיוני שיש באפשרות של הבעל להגיש את תביעתה של אשתו לערכאה שהוא בוחר בה, דהיינו לבית הדין הרבני, בעוד האשה אינה רוצה שתביעתה למזונותיה יתבררו באותה ערכאה; דהיינו, כאשר הבעל כורך את תביעת המזונות של אשתו בתביעת הגירושין שלו - בעצם הוא שוטח את טענות ההגנה שיש לו כנגד פסיקת מזונות לאשתו או למצער לקביעתם בסכום נמוך ביותר (הבעלים טוענים בדרך כלל כי לאשה לא מגיעים כלל מזונות ולחילופין הם טוענים כי אם מגיעים לה מזונות יש להעמידם על סכום מזערי). ודוק: כאשר הבעל כורך את מזונות אשתו בתביעת הגירושין שלו - למרות שהוא מבחינה פורמלית התובע - הרי מבחינה מהותית הוא הנתבע, הואיל ובמידה וביה"ד הרבני פוסק מזונות, הרי החיוב הוא כלפיו. ו. התוצאות הנובעות מהחלטה זאת (1) "מירוץ הסמכויות" הגיע לקיצו 60. בכך נסתם הגולל על "מירוץ הסמכויות" - שהיה תופעה יחודית במשפט הישראלי והצריך את בעלי הדין ואת בתי המשפט לעסוק בשאלה הבלתי חשובה הזאת, במקום לפתור את בעייתם של בני הזוג לגופה. על נזקיו של 'מירוץ הסמכויות' ראה א. רוזן-צבי, שם, עמ' 48, 49; א. מעוז: 'כרוך' זה הכרוך על עקבנו - על הכריכה בתביעת גירושין, עיוני משפט י"ד 123; פרופ' מ. שאוה: על 'כרוך' ועל 'כנות' - היפסק מירוץ הסמכויות בעיני מזונות בין בית המשפט המחוזי לבין בית הדין הרבני? (מ. שאווה, סוגיות נבחרות בדיני אישים משפחה וירושה, תש"ן - 1990, מה' 5, עמ' 129). טרם נערך מחקר על הנזקים הנגרמים למשק המדינה עקב ביזבוז זמן שיפוטי יקר של כל הערכאות, החל מבית המשפט לעניני משפחה, דרך בית המשפט המחוזי הדן בבקשות רשות ערעור ועד בית המשפט העליון ואף של בתי הדין הרבניים האזוריים והגדול. אך עיקר הנזק נגרם לבני הזוג עצמם, הממהרים להגיש תביעות לערכאה המועדפת על ידם, רק על מנת שבן זוגם לא יקדים אותם ב'מירוץ הסמכויות' וזאת אף בטרם הבשיל הצורך בהגשת התביעות ובטרם ניסו דרכים אלטרנטיביות שיכולות להביא לפתרון של הסכסוך שביניהם, מבלי להגיע כלל לבית המשפט - במטרה להקדים את בן זוגם ב'מירוץ הסמכויות', והכל מתוך הפחד שמא בן הזוג השני "ישיג" לפניהם את הערכאה הנוחה לו. בארבעת השנים האחרונות בהן אני מכהן כשופט בבית המשפט לעניני משפחה, הושקע זמן שיפוטי יקר ולדעתי מיותר, שהיה יכול להיות מוקדש לדיון לגופו של ענין, בעשרות בקשות לדחייה על הסף, בטענה של העדר סמכות עקב הכריכה; ברור לי כי תביעות רבות למזונות ולגירושין לא היו מוגשות כלל, אילו לא היה ניתן יתרון למקדים ב"מירוץ הסמכויות" (ר' על כך א. רוזן צבי, שם, בעמ' 129, סעיף 113). בענין זה יש לחזור ולהביא את דבריו של פרופ' שאווה: "קשה לי, לעניות דעתי, למצוא ענף משפטי אחר שבו מתנהל דיון משפטי טכני, ארוך, מייגע ומסורבל לפני שניגשים לשאלה עצמה - זכותה של האשה למזונות ושיעורם". (ר' פרופ' שאוה, שם, העמ' 131). שופטים ומלומדים רבים ביקשו לשים קץ ל"מירוץ הסמכויות" - להם נתן ביטוי השופט י. שילה: "אולי הגיעה השעה שהמחוקק יתן דעתו על נקודה זו וימנע מופעים ספורטיביים מסוג זה שאינם לתפארת המשפט ובודאי אינם תורמים לעשיית צדק" (ר' תמ"א 578/68 אופיר נ' אופיר, פס"מ ס"ג עמ' 300-3). א. רוזן-צבי כותב: "מירוץ הסמכויות בין הערכאות והדין השונה המוחל על עניינים שונים - מעודדים תופעה של חוסר השלמה בין בני הזוג ומהווים תמריץ שלילי לפיוס ביניהם" בחששים לסכן את היתרון הדיוני שהיתה להם בבחירת הערכאה הנוחה להם". (ר' א. רוזן-צבי, שם, בעמ' 129 סעיף 113). וכן הוא כותב על כך: "מירוץ הסמכויות חושף נקודות תורפה של המערכת השיפוטית. כפרצה הקוראת לגנב "מזמינה הלכת ה"כריכה" שימוש לרעה בהליכים שיפוטיים. הלכת ה"כריכה" על פגעיה אחראית, בין השאר, לתופעה של עשיית דין עצמי. הקושי בהשגת גירושין ללא הסכמה בין בני זוג והלחץ ליצירת עמדת פתיחה נוחה יותר לשם הגנה על האינטרסים - גוררים אחריהם לחץ להשיג הישגים מחוץ למערכת המשפטית ולנצל את הפרצות, שנועדו להקל על מציאת פתרונות בשיטה. בשל הפער הקיים בין הדין למציאות נוצרות בשיטתנו תת-נורמות ה"מתירות" לשקר, לתחבל תחבולות, להשיג ראיות כוזבות ולנצל כל פרצה כדי להגיע לגט או כדי להגן על האינטרסים של הצדדים. כך, למשל, צמחו פרא תופעות כמו הסתת הילדים; מניעת הסדרי ראיה באורח תקין וראוי; חטיפות ילדים; ויצירת התגרויות מכוונות ומודרכות, המיועדות להוציא את בן הזוג מן הכלים ולגרום לו להגיב בדרך אשר תאפשר לבן הזוג המתגרה להפיק יתרונות מתגובה זו; פגיעה בפרטיות על ידי האזנות סתר, עיקוב ממושך וצילומים אינטימיים, הדחה מכוונת של האשה לניאוף על ידי שלוחי הבעל;... הוצאות מיטלטלין מן הבית ללא הודעה מוקדמת, המצאת כתבי בי-דין בדרך שיש בה הפצה מכוונת של התוכן המביך של כתבי הטענות, בקרב החברים לעבודה או בקרב מקורבים וידידים; איומים בהלשנות לשלטונות מס הכנסה ולמעביד". (ר' א. רוזן צבי, שם, בעמ' 128 סעיף 112) מנסיוני אני יכול להוסיף אמצעים נוספים: העלמת המכונית המשמשת את שני הצדדים, ניתוק הטלפון והגשת בקשות סרק לצווי הגנה לפי החוק למניעת אלימות במשפחה. ביום 20.12.00 נתן הדיין, כב' הרב ש. דיכובסקי, פסק דין בענין עילם נ' עילם. בפסק דין אמיץ זה כותב הרב ש. דיכובסקי: "אני ער לכך, שהתוצאה המעשית בשטח תהיה עגומה: "שנים אוחזין בטלית". שתי הערכאות תמשכנה להתכתש על הסמכות, ינתנו פסקי דין סותרים, והצדדים לא ידעו בין ימינם לשמאלם. זו תוצאה לא רצויה מכל בחינה. הפתרון לכך, יכול לבוא רק ע"י קביעת מדיניות שיפוטית, שתמנע את החיכוך בין הערכאות". 61. לפיכך, השאלה איזו היא הערכאה שתדון בפועל בענין מזונות הנשים, אינה יותר נושא של 'הקדמה במירוץ', אלא שאלה שתוכרע על-פי שיקולים של צדק, על-פי מאזן הנוחיות וכדו'. דהיינו, חל מעבר ממבחן של כללים פורמליים-אוטומטיים, שלפיו הוכרעה שאלת הסמכות בעיקר על-פי ניצחון ב'מירוץ' - למבחן של מהות ותוכן. (הניצחון ב'מירוץ' יכול להיות גם של דקות - לאחרונה הוגשה למותב זה בקשה לדחות על הסף תביעה, כאשר ההפרש בהגשת שתי התביעות היתה בת 20 דקות) הכרעה זו, אם תאומץ ע"י ערכאות גבוהות יותר, לא תפגע ביציבות, בודאות, בעקביות ובהמשכיות הואיל וכאמור "מירוץ הסמכויות" היה כרוך בחוסר יציבות, בחוסר ודאות ובחוסר עקביות (וזאת בנוסף לעוול שנגרם לנשים כתוצאה מה'מירוץ' ואף למשפחה כולה), כאשר בתי המשפט מנסים לנווט את דרכם של המתדיינים במבוך המבחנים לקביעת הסמכות, ורק יודעי ח"ן מוצאים בהם את דרכם. לכן לא מדובר במצב שבו דין קיים וידוע עדיף על פני חוסר הוודאות הכרוך בשינויים בו (כדברי השופט ברק (כתוארו אז) ברע"א 92/1287 בוסקילה נ' צמח, פד"י מו (5) 159, 172), אלא להיפך - המצב המשפטי החדש עדיף על חוסר הוודאות וחוסר הבהירות של הדין הישן. מצב משפטי זה הוא ברור יותר, הואיל והוא נותן עדיפות לאשה, שהגישה את תביעת המזונות שלה לערכאה מוסמכת, שהיא בחרה בה, כי תביעתה אכן תברר באותה ערכאה שהיא בחרה בה, אלא אם בעלה יצליח להוכיח כי הוא נפגע ואילו האשה לא תפגע מבירור שאלת מזונותיה בבית הדין הרבני. (מצב משפטי זה הוא גם ברור יותר עקב היותן שתי העילות שונות, כאמור לעיל). (2) החלטה זו מביאה להרמוניה חקיקתית 62. מירוץ הסמכויות', הגם שהתנהל בין בני הזוג, היו לו גם השלכות על יחס האזרחים למערכת המשפטית כולה, הואיל ורבים וטובים ראו בכך גם מירוץ בין הערכאה הדתית לערכאה האזרחית. המעבר מדיון בדחייה על הסף בטענה של חוסר סמכות, עקב הקדמה ב'מירוץ הסמכויות', לדיון בבקשה לעיכוב הליכים על מבחניה, מביאה להרמוניה בין שתי הוראות חוק - סעיפים 1 (3), 3 (א) ו- 25(ב) לחוק בית המשפט לעניני משפחה וסעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), והיא מגשימה את שאיפתו של הפרשן "להבטיח הרמוניה אופקית, כלומר, לפרש שתי הוראות חוק באופן שלא תיווצר סתירה (אנטינומיה) פנימית ביניהן" ומביאה להרמוניה בין שתי הוראות החוקים הנ"ל לבין חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ואת השאיפה "לפרש הוראות חוק כתואמות את החוקה, ובכך להבטיח הרמוניה אנכית בשיטה", כדברי הנשיא א' ברק בבג"צ 4562/92 ח"כ א. זנדברג נ' רשות השידור, דינים עליון, עמ' 10 (ור' גם רע"א 686/97 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' המנוח משה תמר ז"ל, דינים עליון). הפרוש שניתן בהחלטה זו לשתי הוראות החוק הנ"ל מגשימות גם את ארבעת החזקות, אותן קבעה השופטת שטרסברג-כהן בע"א 2112/95 אגף המכס ומע"מ נ' אלקה אחזקות בע"מ, דינים עליון: "א. חזקה על כל דבר חקיקה שהוא נועד להשיג צדק ...". "ב. חזקה היא כי תכלית החקיקה היא להשיג תוצאות סבירות...". "ג. חזקה היא כי החוק נועד ליצור שילוב והרמוניה חקיקתית...". "ד. חזקה היא כי תכלית החקיקה היא להגשים זכויות היסוד...". (ר' ע"א 2112/95, שם, בעמ' 13, 14) וראויים דבריו של השופט (כתוארו אז) א' ברק בפסק דין בוסקילה הנ"ל שיובאו אף כאן: "כמו הנשר בשמיים השומר על יציבותו רק כאשר הוא בתנועה, כך גם המשפט יהא יציב, רק כאשר הוא ינוע. דין שאין בו "אמת" לעולם אין בו יציבות" (ר' רע"א 1287/92,שם, בעמ' 174 א'). פרופ' אריאל רוזן-צבי כתב על ערש דווי את מאמרו האחרון: "דיני משפחה: סוף עידן ההבלגה" (פורסם בספר השנה של המשפט הישראלי, תשנ"ו, הוצ' פפירוס, אוניברסיטת תל-אביב). בפרק הנקרא 'מקיפאון לתנועה' כותב המחבר על השפעת חוקי היסוד על דיני המשפחה: "חוקים אלה, שהעניקו לבית המשפט, על-פי הפרשנות המקובלת והרווחת בבית המשפט העליון, סמכויות חוקתיות מרחיקות לכת ומעמד מיוחד, העמיקו את התעוזה השיפוטית ואת מידת נכונותה לעשות שינויים בתחומים שמעבר למשפט הציבורי הקלאסי. כך נוצרה דינמיקה של בחינה מחודשת בנושאים שונים והערכה מחודשת בכל תחומי המשפט. לית אתר פנוי ממנה". אל המציאות החוקתית המיוחדת שנוצרה חברו שורה של טעמים קיימים, ישנים כחדשים, שהולידו את תחושת הצורך להרחיב את המעורבות האזרחית בדיני המשפחה". בין שאר הטעמים לכך, מונה א. רוזן-צבי את - "התלונות ההולכות ונמשכות על הפער שבין הדין למציאות ועל הנתק שבין ציבור המתדיינים לערכאות השיפוט, המופנות במיוחד כלפי הערכאה הדתית. הימנעותה של הערכאה הדתית מהמצאת פתרון כלשהו למצוקות הנתונות והחדשות, כמו גם היעדר יישום מספק של הדין הדתי במציאות המתהווה והמתחדשת. הקיפאון שמשרה הסטטוס-קוו הפוליטי על המחוקק. התחושה שהן שעונם של בתי-הדין הדתיים והן שעונו של המחוקק עצרו מלכת הטילה כבר בעבר את עיקר הנטל של השינוי בתחום דיני המשפחה על בתי - המשפט". (ר' א. רוזן-צבי, שם, עמ' 357, בעמ' 359, 360) (3) תוצאות לוואי חיוביות להפסקת 'מירוץ הסמכויות' 63. תוצאת לוואי מהפסקתו של 'מירוץ הסמכויות' היא, שאין יותר חשיבות מכרעת גם לשאלה מי הקדים את מי בהגשת התביעה בענין או בכריכתו, כך שגם הצד 'המאחר' יוכל לטעון כי הענין צריך להתברר בערכאה האחרת. תוצאת לוואי נוספת לעיכוב ההליכים היא, כי גם אם בית-המשפט לעניני משפחה יעכב את ההליכים, יש לשוב ולאפשר לבן הזוג לחדש את בירור התביעה בביה"מ לענייני משפחה, במידה ויתברר כי ביה"ד הרבני אינו דן בפועל בענין. 64. הקביעה כי השאלת הסמכות הגיעה לקיצה ובמקומה תידון שאלת עיכוב ההליכים, מביאה גם להרגעת היחסים בין שתי הערכאות הואיל ודייני בית הדין הרבני נפגעו מהעובדה שבית המשפט האזרחי משמש כ"משגיח כשרות" שלהם - כדברי הרב ש. דיכובסקי בפסק דין עילם הנ"ל שכתב: "עמדתי העקרונית היא, כי במסגרת המאוד בעייתית של "ריב הסמכויות" - לא ראוי שערכאה אחת (ביהמ"ש למשפחה), תשמש כ"משגיח כשרות" של ערכאה שניה (ביה"ד הרבני), ותחליט בדבר ה"כנות" של תביעות ושל כריכות שהוגשו לאותה ערכאה, גם אם הדבר נחוץ לצורך קביעה של תביעה שהוגשה בפניה... דומני, שאין לכך אח ורע בשום שיטת משפט, לתת לערכאה מקבילה סמכות ל"הכנס לקרביה" של הערכאה האחרת ולפשפש בהם אם יש "סירכה", או אם המוצר הוא "גלאט". בכל הכבוד אני מסכים עם ביקורתו של הרב ש. דיכובסקי על השיטה, אולם, עם כל הכבוד שאני רוכש לרב ש. דיכובסקי, הוא מתעלם מהעובדה ש"אין אח ורע בשום שיטת משפט" לאפשרות של נתבע להגיש את תביעת התובע לערכאה הנוחה לו, על-ידי הכריכה. את האנומליה הזאת יש לפתור בדרך שבה בוחנים "ענין תלוי ועומד" בשיטת המשפט שלנו ושל מדינות מתוקנות אחרות ולא בדרך של תקיפת הסמכות ו"ריב על סמכויות". ז. עמדתו של סה"נ השופט ח. פורת 65. סה"נ השופט ח. פורת דן בבר"ע 1662/00 בהחלטה דומה שנתתי בעניין כריכת רכוש בתביעת גירושין (בשא 18723/99 תמש 29633/99) סה"נ ח. פורת מביא בהחלטתו בבר"ע הנ"ל, בהסכמה, את דברי פרופ' מ. שאווה במאמרו על "הכרוך" ועל "כנות" - הייפסק "מירוץ הסמכויות" בענייני מזונות בין בית המשפט המחוזי לבין בית הדין הרבני? עיוני משפט, כרך ב', חוב' 3, עמ' 719 ועמ' 736: "אין לדבר על שלילת סמכותו של בית המשפט המחוזי לדון בתביעת המזונות של האישה, אם הבעל הקדים אותה בהגישו תביעת גירושין בה כרך מזונותיה, אלא יש לומר כי במקרה כזה הדבר מסור לשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי, אם לעכב את הדיון בתביעת המזונות של האישה עד לסיום ההליכים בבית הדין הרבני אם לאו". לפיכך אין מקום במקרה כזה להעביר את תביעת המזונות לבית הדין הרבני לפי סעיף 37 (1) לחוק בתי המשפט - כפי שעשתה הפסיקה - משום שאין כאן עניין של חוסר סמכות של בית המשפט המחוזי, כנדרש בסעיף 37 (1) הנ"ל" (כיום 79 בחוק בתי המשפט (נוסח משולב) תשמ"ד - 1984 - ח.פ.) ההדגשות מצויות במקור - ח.פ.)." סה"נ ח. פורת קבע בהחלטתו כי: "השאלה איפוא שאלה של שיקול דעת או מדיניות שיפוטית אם למחוק את ההליך או להשאירו "קפוא" ו"חסום" על מקומו... אין בדעתי לקבל את הערעור הנוכחי מאחר ומבחינה מעשית נענה המבקש במשאלתו והסמכות לדון בשאלת הרכוש נתנה בשלב זה לביה"ד, לכן המבקש לא נפגע מן התוצאה הסופית של החלטת ביהמ"ש קמא." ובהמשך קבע סה"נ ח. פורת: "הסמכות לדון בענייני הרכוש היא כיום לביה"ד הרבני ולפיכך התביעות הרכושיות של האישה בביהמ"ש לענייני משפחה מוקפאות נוכח סמכותו של ביה"ד לדון בעניין. ההקפאה תימשך כל עוד דן ביה"ד בענייני הרכוש בכרוך לגירושין, היא תסתיים אף אם תדחה או תמחק תביעת הגירושין שהגיש הבעל לביה"ד הרבני." 66. מכאן שסה"נ ח. פורת קיבל את עמדתי, כי הן לגבי מזונות האישה והן לגבי נושאי הרכוש שנכרכו בתביעת הגירושין של הבעל - אין מדובר יותר בחוסר סמכות עניינית, אלא בסמכות מקבילה וזאת למרות שסה"נ ח. פורת ביטל את קביעותי האופרטיביות: א. כי לשתי הערכאות סמכות מקבילה וכי השאלה אינה יותר של דחייה על הסף עקב חוסר סמכות, אלא השאלה היא איזו ערכאה תדון בפועל בעניין. ב. כי אני דוחה את הבקשה לדחות את התביעה על הסף מחוסר סמכות ומעכב את ההליכים כל עוד בית הדין הרבני דן בעניין הרכוש. ג. כי המשיבה תוכל להגיש בקשה לבטל את עיכוב ההליכים במידה ויתברר כי בית הדין הרבני אינו דן יותר בענייני הרכוש. סה"נ ח. פורת הגיע לתוצאה דומה לשתי התוצאות שהגעתי אליהן ושהובאו בסעיפים ב' ו- ג' דלעיל בכך שהחליט להקפיא את ההליכים בבית המשפט לענייני משפחה ולא קבע כי יש לדחות את התביעה על הסף ואימץ, בעקיפין, את עמדתי כי אין מדובר בהעדר סמכות, אלא בסמכות מקבילה (גם הסתמכותו של סה"נ ח. פורת על דברי פרופ' שאווה שצוטטו על ידו בהסכמה, מלמדות כי להשקפתו אין מדובר בהעדר סמכות אלא בסמכות מקבילה). 67. הבקשה עליה הוגשה הבר"ע הנ"ל, כמו הבקשה שלפנינו, היא לדחיית תביעת המזונות של האישה על הסף בשל חוסר סמכות. להשקפתי "עיכוב הליכים" או "הקפאת הליכים" של התביעה שהוגשה לערכאה אחת אינה יכולה לעמוד בכפיפה אחת עם העדר סמכות עניינית. על פי תקנה 101 (א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984, דחייה על הסף משמעה היא "לעקור על הסף תובענה" כדברי ד"ר זוסמן בספרו סדרי הדין האזרחי, מה' 7 בעריכת ד"ר שלמה לוין, בעמ' 409. לפיכך, עם כל הכבוד, מסקנותיו האופטרטיביות של סה"נ ח. פורת אינן מתיישבות עם ביטול מסקנתי בעניין הסמכות המקבילה כאמור בסעיף 66 א' דלעיל. ח. עיכוב הליכים בתביעת מזונות הילדים 68. המבקש טוען שעל בית המשפט לעיניני משפחה להימנע מלדון במזונות הילדים כל עוד בית הדין הרבני לא הכריע בשאלת המשמורת. נימוק זה הוא תמוה ביותר. המשיבה 1 הגישה לבית המשפט לענייני משפחה ביום 13.6.01 תביעה למשמורתם של הילדים והמבקש לא הגיש עד היום כתב הגנה. שאלת הסמכות לגבי מזונות הילדים טרם הוכרעה. ד"ר זוסמן כותב בספרו: "יש והאישה התובעת מבקשת דמי מזונות זמניים, הדרושים לה למחייתה, עד למתן פסק הדין בתביעה ובית המשפט מוסמך להעניק לה את הסעד והוא הדין אפילו כפר הבעל, הנתבע בסמכותו של בית המשפט, והיא מוטלת בספק." (ר' ד"ר זוסמן, שם, בעמ' 85). אם זהו הדין לגבי מזונות אישה, לגבי מזונות ילדים על אחת כמה וכמה, ובמיוחד שלא הוגשה כל בקשה בגין העדר סמכות לדון במזונות הילדים ובצדק הואיל והיא תידחה לנוכח ההלכה שנפסקה בבר"ע 120/69 שרגאי נ' שרגאי, פ"ד כ"ג (2), 171, לפיה לא ניתן לכרוך את מזונות הילדים בתביעת הגירושין, חרף הוראת סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג - 1953. יתר על כן, המבקש אף לא טוען כי צרכי הילדים מסופקים להם בדרך אחרת שלא על ידי חיובו במזונותיהם, לפיכך אני סבור שיש בבקשה לגבי מזונות הילדים משום הפרת חובתו של המבקש לנהוג לטובת ילדיו כדרך שהורה מסור היה נוהג בנסיבות העניין (ר' סעיף 17 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב - 1962). בקשתו של המבקש שלא לדון במזונות ילדיו מהנימוק הנ"ל מהווה חריגה מסמכותו כהורה. ט. התוצאה לגבי הצדדים 69. מכל הטעמים הנ"ל אני דוחה את הבקשה. 70. בנסיבות העניין איני עושה צו להוצאות. קטיניםמזונות ילדיםמשמורת ילדיםמזונות