להלן החלטה בנושא סמכות בית משפט לענייני משפחה - תביעת רכוש: החלטה 1. השאלה העומדת להכרעה היא האם יש לדחות על הסף ולחילופין למחוק על הסף את תביעתה של המשיבה שהוגשה נגד המבקש - בעלה, ביום 3.11.98, בתמ"ש 84851/99 בענייני רכוש, בשל טענת המבקש כי לבית המשפט לענייני משפחה אין סמכות לדון בה. א. העובדות הרלבנטיות 2. הצדדים נישאו ביום 16.6.83 ומנשואיהם אלה נולדו להם שלושה ילדים. ביום 19.12.99 ניתן בבית משפט זה פסק דין המחייב את המבקש במזונות ילדיו (תמ"ש 84850/98). 3. המבקש הגיש ביום 17.12.98 את הבקשה שכותרתה "בקשה בכתב למחיקה על הסף" והמשיבה הגישה את תגובתה ביום 12.1.99. בשל העומס הרב נדחתה ההחלטה בבקשה זו עד היום ועם הצדדים הסליחה. 4. הצדדים צירפו תצהירים לבקשה ולתגובה, אך איש מהם לא ביקש לחקור את הצד שכנגד על תצהירו, לפיכך אתייחס לאמור בתצהירי הצדדים כעובדות שהוכחו, וזאת במידה ואין סתירות בין העובדות שבתצהירים. ב. נימוקי המבקש לדחייה על הסף בשל העדר סמכות 5. כאמור, המבקש הכתיר את בקשתו: "בקשה בכתב למחיקה על הסף", אולם ברישא לבקשה ביקש "לדחות את התובענה על הסף או לחילופין למחוק את התביעה על הסף". הואיל והנימוק הוא העדר סמכות, לטובת המבקש אתעלם מהכותרת ואתייחס לבקשתו העיקרית לדחות את התביעה על הסף ובמידה והיא תידחה, אדון בבקשתו החילופית - למחיקה על הסף. 6. טענתו של המבקש היא, כי בית משפט זה נעדר סמכות לדון בתביעתה הרכושית של המשיבה, הואיל והמבקש הגיש ביום 13.10.98 לבית הדין הרבני האזורי בתל-אביב, תביעה "לגירושין ולכל הכרוך בגירושין, מזונות אשה, מזונות ילדים, אחזקת ילדים וחלוקת רכוש". המבקש טוען כי "במסגרת תביעתו כרך המבקש באופן מפורש וברור את שאלת הממון, חלוקת הרכוש המזונות ואחזקת הילדים". (ההדגשה במקור) (ר' סעיף 1 לבקשה). המשיבה אינה חולקת על העובדה כי תביעת הגירושין של המבקש הוגשה ביום 13.10.98 (דהיינו 21 יום לפני שהמשיבה הגישה את תביעה). 7. המבקש טוען בסעיף 1 לבקשה, כי הוא צירף לבקשה את תביעתו לביה"ד הרבני (נספח א'). המבקש צירף רק את העמוד הראשון של תביעת הגירושין שהגיש. פרט לאמור בכותרת ("תביעת גירושין... וחלוקת הרכוש") אין בעמוד שצורף ע"י המבקש, כל איזכור נוסף של ענייני הרכוש. למזלו של המבקש, המשיבה צירפה את מלוא תביעת הגירושין שלו לתגובתה (נספח ב' לתגובת המשיבה) וכך ניתן לדעת איזה רכוש המבקש כרך בתביעת הגירושין שלו. בפרק ה' לתביעת הגירושין נאמר כי המבקש: "עותר כי כב' בית הדין ידון ויפסוק בשאלת רכושם של הצדדים. רכושם של המשפחה הינו: א. דירה בבת ים ברח' דליה 2/5. ב. תנאים סוציאליים של האשה. ג. בנוסף לכך קיימים חובות" (ר' סעיף 38 לתביעת הגירושין). בסעיף 41 (ו') לתביעת הגירושין המבקש ביקש מבית הדין: "בכרוך לתביעת הגירושין לפסוק בענין פירוק השיתוף וחלוקת הרכוש ובכל ענין שקשור וכרוך לגירושין בין הצדדים". ג. תביעת המשיבה לגבי הרכוש 8. המשיבה עתרה בתביעתה שהוגשה לבית המשפט לסעדים הבאים: "ליתן פס"ד הצהרתי ו/או פס"ד הצהרתי זמני הקובע, כי התובעת זכאית ו/או תהא זכאית למחצית מכלל זכויות הנתבע, כולל כל הזכויות, תוך יחוד זכויות בבית, כמפורט לעיל". (ר' סעיף 39 (ב) לכתב התביעה). וכן עתרה המשיבה לסעדי ביניים כמו צו איסור דיספוזיציה ומתן ידיעות על נכסיו של המבקש (ר' סעיף 39 (ג), (ד), (ה) לכתב התביעה). המשיבה עתרה גם "ליתן פס"ד הצהרתי לפיו התובעת הינה הבעלים במחצית הזכויות והנכסים הרשומים על שם הנתבע". (ר' סעיף 39 (ו') לכתב תביעתה). 9. המשיבה טענה בכתב תביעתה, כי הדירה הינה בבעלות הצדדים בחלקים שווים (סעיף 28) כי למבקש עסק לליטוש יהלומים (סעיף 29), כי למבקש זכויות וכספים, כולל זכויות בקופות גמל אותן רכש בשנות עבודתו (סעיף 30), כי גם לה זכויות סוציאליות ממקום עבודתה (סעיף 31) וכי לצדדים חשבון בנק משותף (סעיף 26). המשיבה מודעת לכך שעל הצדדים חל חוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג - 1973 (להלן: חוק יחסי ממון בין בני זוג) וכי יש לאזן את הנכסים שביניהם במועד פקיעת הנישואין (ר' סעיפים 34 - 37 לכתב התביעה). דהיינו, בעוד תביעתו של המבקש היא מצומצמת - תביעתה של המשיבה היא מקיפה ומבקשת להכריע בכל הזכויות הרכושיות של הצדדים. ד. הסמכות לדון ברכוש בנה"ז נתונה במקביל לשתי הערכאות - לאזרחית ולדתית 10. הסמכות לדון בענין שחוק יחסי ממון בין בני זוג דן בו, נתונה הן לבית המשפט לענייני משפחה - מכח סעיף 1 (6) (ז) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה - 1995 (להלן: חוק ביהמ"ש לענייני משפחה) והן לבית הדין הרבני מכח כריכה עפ"י סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) תשי"ג - 1953 (להלן: חוק שיפוט בי"ד רבניים). 11. בחוקקו את חוק בית המשפט לענייני משפחה, המחוקק הגשים את המלצות דו"ח "ועדת שינבוים", והביא לכך שכל העניינים האזרחיים וכל הסיכסוכים האזרחיים שבין בני משפחה אחת, יתבררו בפני ערכאה אזרחית אחת. בכך המחוקק שינה את המצב המשפטי שהיה קיים לפני כניסתו לתוקף של החוק הנ"ל, מצב לפיו תביעות אזרחיות בין בני משפחה אחת היו מוגשות ומתבררות בבתי משפט אזרחיים שונים; מזונות, משמורת ילדים, כשרות משפטית, אפוטרופסות, יחסי ממון בין בני זוג, אמוץ ילדים וחטיפת ילדים - בבית משפט המחוזי; פירוק שיתוף במקרקעין ובמיטלטלין וקביעת גיל - בבית משפט השלום; הליכי ביצוע בתובענות לאיזון משאבים בין בני זוג, בתביעות לפירוק שיתוף בין בני זוג ובבצוע פסקי דין והחלטות בענין קטינים - בלשכת ההוצאה לפועל (כיום גם עניינים אלה הם בסמכות ביהמ"ש לענייני משפחה עפ"י סעיף 7 לחוק). תביעות אחרות בין בני משפחה אחת היו מתבררות, בבית המשפט המחוזי או בבית משפט השלום, לפי שווי התביעה או לפי הענין. 12. סמכותם של ביהמ"ש לענייני משפחה ושל ביה"ד הרבני לדון בענייני הרכוש של בני זוג היא כיום סמכות מקבילה. עם חקיקתו של חוק בית המשפט לענייני משפחה, נוצרו שתי מערכות - בית המשפט לענייני משפחה ובית הדין הרבני - שכל אחת מהן מוסמכת לברר ולנסות לפתור את כל הסיכסוכים בין בני הזוג (בית הדין הרבני מכח כריכה או הסכמה), כאשר רק בית הדין הרבני מוסמך לטפל בענייני הנישואין והגירושין של בני הזוג. בעקבות החלטתי שניתנה בהמ' 53826/97 תמ"ש 22362/97 ב' מ. נ' ע' מ (שפורסמה ב'דינים ועוד', דינים מחוזי ושלום), שבה קבעתי, כי גם לפני חקיקת חוק ביה"מ לעניני משפחה הסמכות היתה מקבילה (לגבי מזונות האשה) הוסף סעיף 25 (ב) לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה, הקובע: "בענין הנתון לסמכותו המקבילה של בית דין דתי, יהיה בית המשפט לענייני משפחה מוסמך לדון כל עוד אין בית הדין הדתי דן בו". (סעיף 25 (ב) הנ"ל נכנס לתוקף ביום 30.6.98 דהיינו לפני הגשת התביעה, לפיכך סעיף זה חל על הבקשה שלפנינו). בחוקקו את סעיף 25(ב) המחוקק ראה לנכון לקבוע הוראה מיוחדת לגבי עניינים הנתונים בסמכות מקבילה של שתי הערכאות, על מנת לקבוע הסדר שיחול כאשר אותו ענין נדון בשתי הערכאות, דהיינו, מי מבין שתי הערכאות תדון בענין בפועל. 13. כאמור, הסמכות לדון בנושאים אותם ניתן לכרוך בתביעת הגירושין, היתה מקבילה גם לפני חקיקתו של חוק ביהמ"ש לענייני משפחה, לפיכך הוראת סעיף 25 (א) לחוק אינה רלבנטית, הואיל והסעיף מתיחס לסיטואציה שבה לבית הדין הדתי נתונה הסמכות הייחודית והיא אינה מתייחסת למצב שבו הסמכות היא מקבילה (ר' בענין זה את החלטתי בבש"א 7053/98 תמ"ש 22362/97 ב' מ. נ' ע' מ. מיום 31.5.99, שפורסמה ב'דינים ועוד', דינים מחוזי ושלום). סעיף 25 (א) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, קובע: "חוק זה אינו בא לגרוע מסמכויותיהם של בתי דין הדתיים ובתי דין לעבודה". המצב המשפטי השורר כיום, אינו גורע מסמכותם של בתי הדין הרבניים, הואיל והסמכות נתונה, כאמור, לשתי הערכאות במקביל; השאלה אינה יותר לאיזו ערכאה נתונה הסמכות לדון בשאלת הרכוש - אלא, האם יש לעכב את הדיון בבית המשפט לענייני משפחה כל עוד ביה"ד הרבני דן בו, במידה והוא דן בו. בהחלטתי הנ"ל (בש"א 7053/98) התייחסתי גם לעמדותיו של פרופ' מ. שאווה בענין הגריעה מסמכותו של ביה"ד הרבני ולענין סיווג סמכותו היחודית או המקבילה לגבי מזונות האשה, כפי שהובעו במאמרו "היחס בין סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה לבין סמכותו של בית הדין הרבני", הפרקליט מ"ד חוב' א' עמ' 44 (המאמר נכתב בעקבות החלטתי בהמ' 53826/97 הנ"ל). בהחלטתי, בהמ' 53826/97 הנ"ל, קבעתי כי לאחר כניסתו לתוקף של חוק בית המשפט לענייני משפחה "לא תשמע טענת הבעל כי בית המשפט לענייני משפחה נעדר סמכות לדון במזונות האשה" גם אם הבעל הקדים וכרך לכאורה כדין ובכנות את מזונותיה בתביעת הגירושין שהגיש לביה"ד הרבני. פרופ' מ. שאווה, טוען במאמרו הנ"ל, כי בהחלטתי הנ"ל יש משום גריעה מסמכות השיפוט היחודי של בתי הדין הרבנייים שנקבעה בסעיף 3 לחוק שיפוט בי"ד רבניים (נישואין וגירושין) ובסעיף 25 (א) לחוק ביה"מ לענייני משפחה, הואיל והיא הופכת סמכות יחודית לסמכות מקבילה. בכל הכבוד, הסכמתי עם עמדתו של פרופ' מ. שוואה, כי הפיכת סמכות יחודית לסמכות מקבילה, מהווה גריעה מסמכות וכי הדבר נאסר עפ"י סעיף 25 (א) לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה, כאמור בפסק דין שניתן בע"א 250/83 עומרי נ' זועבי, פד"י לט (2) 113. אולם, בכל הכבוד, לא הסכמתי ואינני מסכים עם עמדתו של פרופ' מ. שאווה כי לפני חקיקת חוק ביהמ"ש לענייני משפחה, סמכותו של ביה"ד הרבני בעניינים הכרוכים, היתה סמכות יחודית, ומכאן קבעתי כי אין בהחלטתי גם כל גריעה מסמכותו של ביה"ד הרבני. 14. שופטי בית המשפט העליון קבעו, בשורת פסקי דין, כי על מנת לשלול סמכות מבית משפט אזרחי ולייחדה לבית דין, לרבות בית דין רבני, יש להתבסס על הוראת חוק מפורשת: השופט חשין קבע זאת בפסק הדין, בבג"צ 5507/95 ע. אמיר נ' בית הדין הרבני חיפה, פד"י נ' (3) 321): "מערכת בתי המשפט האזרחיים - להבדילה ממערכת בתי הדין הרבניים - הינה מערכת של בתי-משפט בעלי סמכויות כלליות, לאמור, בתי-משפט המחזיקים בכל סמכויות הרשות השופטת כולן חוץ מאשר באותן סמכויות שנלקחו מהם בחוק..." ובהמשך: "בית הדין הרבני הוא בית-דין מיוחד, ומכאן שהמבקש להראות כי ניטלה סמכות מבית המשפט הכללי וכי אותה סמכות יוחדה לבית הדין הרבני - עליו ה"נטל" להראות כי כך נעשה. לשון אחר: בתי המשפט האזרחיים - ובהם בית המשפט המחוזי - הינם אבריה הראשיים והעיקריים של הרשות השופטת; והמבקש לקפח את סמכותם, לשלול את סמכותם, להצר ולהגביל את סמכותם, שומה עליו לתלות עצמו בהוראת חוק מפורשת וחד-משמעית. ובלשונו של הנשיא שמגר בע"א 83/250 עומרי ואח' נ' זועבי ואח' (1) בעמ' 127: "הכלל הגדול הוא, כי לבתי המשפט הרגילים של המדינה מוקנית הסמכות לדון בנושאים המהותיים כחלוקתם על-פי הקווים הכלליים, שהותוו בחוק בתי המשפט, תשי"ז - 1957 (כיום בחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד - 1984), שקיבלו עתה גם מעמד חוקתי עקיף על-פי חוק-יסוד: השפיטה. משמע, מי שמבקש לשלול סמכותו של בית המשפט הרגיל, צריך להישען על הוראה מפורשת, כי הכלל המנחה הוא, שאין שוללים סמכותו של בית המשפט הרגיל בעניינים שהם בתחומו לפי חוק בתי המשפט [נוסח משולב], אלא אם כן נאמר הדבר מפורשות. הכלל האמור אינו נושא בתוכו אך ורק סימן היכר של עיקרון פרשני. הוא, מעבר לכך, ביטוי מובהק לשלטון החוק, אשר אחד מביטוייו בכך שאין שוללים סמכותו של בית-משפט כללי ורגיל..." ראו עוד ע"א 90/3077 פלונית ואח' נ' פלוני (12), בעמ' 604". (פד"י מט (2) 578) (ההדגשות שלי - י.ג.) (ר' בג"צ 95/5507, שם, בעמ' 333, 334) השופט א. ברק (כתוארו אז) קבע בבג"צ 89/294 המוסד לביטוח לאומי נ' ועדת העררים עפ"י סעיף 11 לחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, התש"ל - 1970 פד"י מה (5) 445, דינים עליון: "מכאן הכלל הפרשני, כי הוראה, השוללת או המגבילה את סמכותם של בתי המשפט, יש לפרשה "פרוש מצמצם" (השופט לנדוי בבג"צ 188/77 המוטראן הקופטי האורתודוכסי של הכסא הקדוש בירושלים ובמזרח הקרוב נ' ממשלת ישראל, פ"ד לג (1) 225, 236) או "פירוש דווקני ומצמצם" (השופט עציוני בע"א 72/64 ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, נ' מואב פ"ד כ"ז (1) 260, 266) או פירוש "על דרך ההקפדה והצמצום" (השופט ח' כהן בבג"צ 264/77 ליאור משה נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד לד (1) 678, 687). מכאן, שאם ניתן לפרש הוראה, על-פי כללי הפרשנות המקובלים, בשני אופנים, האחד המקיים את סמכותם של בתי המשפט והאחר השולל או המגביל את סמכותם, יש לבחור בפירוש המקיים. "אין לפרש הוראת חוק כמגבילה ומצמצמת סמכויותיו של בית המשפט, אם היא יכולה להתיישב עם פירוש, המתיר את הפעלת הסמכויות ומאפשר אותן" (הנשיא שמגר בע"ב 2/84, ניימן נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת עשרה, פ"ד לח (3) 85, 94), עמד על כך השופט ברנזון בבג"צ 3/73 כהנוף נ' בית הדין הרבני האזורי בתל אביב, פ"ד כט (1) 449, 453, באומרו: "אין לשכוח, כי מדובר בהענקת סמכות לבית-דין שמחוץ למערכת בתי-המשפט האזרחיים הרגילים, וכידוע סמכות כזאת יש לפרשה בצמצום ככל האפשר; ואם יש מקום לשני פירושים, נעדיף את הפירוש המצמצם ולא המרחיב את הסמכות". (ר' בג"צ 89/294, ע' 451) ובהמשך נאמר ע"י השופט א. ברק: "אכן" אין שוללים סמכות שיפוט מבית משפט אלא על פי הוראה ברורה שאינה משתמעת לשתי פנים" (השופט ח. כהן בבג"צ 74/264 הנ"ל בעמ' 687). המחוקק צריך לדבר "במילים ברורות" (השופט גויטיין בע"א 51/70 בן אשר נ' גולדברג, פ"ד ט' 897 בעמ' 901)". (ר' בג"צ 89/294) ה. הדרך למנוע כפל דיונים: עיכוב הליכים במקום העדר סמכות 15. עפ"י הפרשנות שניתנה בהלכת גבעולי (ע"א 118/80 גבעולי נ' גבעולי, פד"י ל"ד (4) 155,157) לסעיף 3 לחוק שיפוט בי"ד רבניים ולנוכח סעיף 25 (ב) לחוק ביה"מ לעניני משפחה הדן בסמכות מקבילה, אין בהוראות סעיפים אלה כדי להוות את הוראת החוק המפורשת והחד-משמעית לפיה ניתן לשלול את סמכותו של ביה"מ לעניני משפחה, על הסף, לדון בתביעת האשה לגבי הרכוש מפני שבעלה הקדים והגיש לביה"ד הרבני תביעת גירושין וכרך בה את נושא הרכוש. אולם הקביעה כי תביעה שהוגשה לביה"מ לעניני משפחה בענין שנכרך בתביעת הגירושין לא תדחה על הסף בגין חוסר סמכות, אינה פותרת את הבעיה שהיא - איזו ערכאה, משתי הערכאות, תדון בפועל בענין. הואיל והשאלה אינה יותר, האם על ביהמ"ש לענייני משפחה לדחות את התביעה עקב חוסר סמכות, אלא השאלה היא איזו ערכאה תדון בפועל בענין - הדרך לפתור שאלה זו היא על ידי אימוץ המבחנים של עיכוב הליכים. דהיינו, האם על ביהמ"ש לענייני משפחה לעכב את הדיון בתובענה שהוגשה לו, לאחר שהבעל הגיש את תביעת הגירושין, כל עוד ביה"ד הרבני דן בנושא הרכוש שנכרך בתביעת הגירושין של הבעל. 16. לא רק מבחינה משפטית פורמלית יש לאמץ את הדרך של עיכוב הליכים, אלא שגם הערכים של הזכות לשוויון וזכות הגישה לבית המשפט, לאור עקרונותיו וערכיו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מחייבים לפרש כיום את סעיפי החוקים הנ"ל כמסדירים את השאלה איזו ערכאה תדון בפועל בענין שנכרך בתביעת הגירושין במקום את השאלה איזו ערכאה נעדרת סמכות לדון בענין. לגבי הזכות לשוויון, יש להעדיף את השוויון המהותי, על פני השוויון הפורמלי, לנוכח המגמה לעבור מכללים לעקרונות, כאשר הדבר אפשרי ונוכח ההלכה הפסוקה כי "אין לפרש הוראת חוק כמגבילה או מצמצמת סמכויותיו של בית משפט, אם היא יכולה להתיישב עם פירוש, המתיר את הפעלת הסמכויות ומאפשר אותן", כדברי הנשיא שמגר בע"ב 2/84 שצוטטו בהסכמה על ידי השופט (כתוארו אז) א. ברק בבג"צ 294/89 ושהובאו לעיל. המעבר מכללים לעקרונות מתחייב במיוחד כל אימת שצד אחד נפגע מהכללים (וזו בדרך כלל האשה) והצד השני (הבעל) אינו נפגע מהחלת העקרונות. (1) הזכות לשוויון 17. סעיף 25 (ב) לחוק ביה"מ לעניני משפחה, אינו מוגן ע"י סעיף 10 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו (הסעיף נחקק לאחר חוק היסוד), לפיכך יש לבדוק האם הוראות סעיף 25 (ב) עומדות בסתירה לעקרונות שנקבעו בחוק היסוד או על פיו, או בסתירה לעקרונות-על והכוונה לעקרון השוויון שהוכר כעקרון על-חוקתי ולזכות הגישה לבית המשפט שהוכרה כזכות יסוד ואף נעלה על זכות יסוד (ר' דברי השופט מ. חשין בע"א 733/95 ארפל אלומניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פד"י כא (3) 557, תקדין עמ' 24). (2) עקרון השוויון 18. שופטי בית המשפט העליון, עמדו על ערכו של עקרון השוויון בין המינים והזכות להפעלתו בכל מערכות השלטון, לרבות ובמיוחד בערכאות המשפטיות וקבעו כי האפשרות להפלות נשים יכולה להעשות רק בחוק מפורש שעומד בפיסקת ההגבלה לפי סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (אך גם את החוק המפלה, המוגן ע"י סעיף 10 לחוק היסוד הנ"ל, יש לפרש עפ"י עקרון השוויון). השופט ת. אור קבע לגבי השוויון: "היום ניתן לעגן את עיקרון השוויון בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עיגון זה משמעותו העלאת עקרון השוויון למדרגה נורמטיבית חוקתית על - חוקית" (בג"צ 92/5394 הופרט נ' יד ושם פד"י מח (3) 353). השופט מצא קבע בבג"צ 94/4541 מילר נ' שר הבטחון (פד"י מט (4) 94): "בהעדר ראיה לסתור בלשון החוק או בתכליתו, יש להעמיד את החוק בחזקתו הפרשנית, כי הוא מתיישב עם כיבוד הזכות לשוויון בין המינים ואף מכוון להגשימה (ראה: א. ברק, פרשנות במשפט (כרך שני, פרשנות החקיקה, תשנ"ג - 1993), עמ' 436-435). אף ביתר שאת מתחייבת גישה זו מן ההכרה, שעם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו התעלה מעמדו הנורמאטיווי של עקרון השוויון - שזה מכבר נאמר עליו כי "הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו (השופט לנדוי בבג"צ 69/98 ברגמן נ' שר האוצר פד"י כג (1) 693, בע'מ 698) - והוא הפך "לעיקרון בעל מעמד חוקתי על חוקי (כביטויו של השופט אור בבג"צ 92/5394 הופרט נ' "יד ושם", רשות הזיכרון לשואה ולגבורה, פד"י לח (3) 353, בעמ' 363), כן ראה: ברק, שם, בעמ' 566-565 ובג"צ 94/453 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם)". ובהמשך קובע השופט מצא: "בהכרזות על שוויון בין המינים לא סגי, שכן מבחנו האמיתי של שוויון הוא בהגשמתו, הלכה למעשה, כנורמה חברתית תוצאתית (השווה פרשת שדולת הנשים בג"צ 454 94/453 הנ"ל)". ההכרה בערך שוויון הזכויות בין המינים נקבעה כבר בהכרזה על הקמת מדינת ישראל (הכרזת העצמאות) שם נאמר: "מדינת ישראל תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל... מין". הערך של שוויון הזכויות בין המינים, שנקבע בהכרזת העצמאות, עוגן בחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א - 1951, במטרה להשוות את זכויות האשה לזכויות האיש. סעיף 1 לחוק קובע: "דין אחד יהיה לאשה ולאיש ולכל פעולה משפטית וכל הוראת חוק המפלה לרעה את האשה באשר היא אשה, לכל פעולה משפטית - אין נוהגים לפיה" סעיף 7 לחוק שיווי זכויות האשה, מחייב את בתי המשפט ואת בתי הדין הדתיים שלא להפעיל כל הוראת חוק המפלה לרעה את האשה: "כל בתי המשפט ינהגו לפי חוק זה; כן ינהג לפי חוק זה כל בית דין המוסמך לדון בענייני המעמד האישי, אלא אם כל הצדדים הם בני שמונה עשרה שנה ומעלה והסכימו לפני בית הדין, מרצונם הטוב, להתדין לפי דיני עדתם" המשנה לנשיא א. ברק (כתוארו אז) קבע בבג"צ 92/1000 בבלי נ' ביה"ד הרבני הגדול, כי: "חוק שווי זכויות האישה הוא חוק "מלכותי" הוא מעגן בחקיקה של המדינה את עקרון השוויון". (ראה, פ"ד מח (2) 221, 240 א'). על מקומו של עקרון השוויון במשפטנו עמד כב' השופט א. ברק (כתוארו אז) גם בבג"צ 87/953 פורז נ' ראש עירית ת"א כדלהלן: "אחד הביטויים החשובים לעקרון השוויון הוא השוויון בין המינים. הכרזת העצמאות עמדה על כך בהכריזה, כי מדינת ישראל תקיים שוויון בין אזרחיה "בלי הבדלי דת, גזע ומין". החקיקה הישראלית נתנה ביטוי לעקרון זה במספר חוקים... מבין אלה, החוק החשוב ביותר הוא חוק שיווי זכויות האשה תשי"א - 1951. חוק זה קובע, כי "דין אחד יהיה לאישה ולאיש לכל פעולה משפטית; וכל הוראת חוק המפלה לרעה את האשה, באשר היא אשה, לכל פעולה משפטית - אין נוהגים לפיה" (סעיף 1). חוק זה נותן "שיניים" לעקרון השוויון, וניתן לראות בו "חוק אידאולוגי, מהפכני, משנה-סדרי-חברה", שכן הוא "ביקש לעקור מן השורש, כל ענין בו קיים, לפי החוק הקיים, קיפוח משפטי כל שהוא של האשה..." (השופט זילברג בבג"צ 57/202 (44), בעמ' 1537). בנוסף לכך מתבקש עקרון השוויון בין המינים מעצם אופיה הדמוקרטי של המדינה מזה ומטבעו של היחיד מזה. אמת הדבר, לא תמיד מתקיים עקרון זה הלכה למעשה, ולעתים אנו ערים להסדרים חוקיים מפלים, אך זה כוחו של עקרון יסוד, שכוחו אינו תש גם אם הוא אינו מקויים במצבים מסויימים, הוא ממשיך להקרין מכוחו ולהשפיע על סביבתו, כל עוד הפגיעות בו אינן כה קשות עד שהן מביאות להכחדתו. אין ספק, כי עקרון השוויון בין המינים ממשיך לעמוד בישראל כאחד מעקרונות היסוד של המשטר והחברה". (ר' בג"צ 87/953, פורז נ' ראש עירית ת"א פד"י מב (2) 309, 333-332). השופטת דורנר קבעה בבג"צ 94/4541: "סמכות להפלות נשים לרעה חייבת איפוא להיות מפורשת בחוק". ו"כי גם את החקיקה המוגנת מפני ביטול על פי סעיף 10 לחוק היסוד יש לפרש ברוח הוראות חוק היסוד... כן נפסק כי יש לשוב ולבחון אם הפסיקה הקיימת הולמת את ההוראות חוק היסוד. ראו בש"פ 96/537 גנימאת נ' מדינת ישראל... דברי הנשיא ברק בעמ' 76: "יש הלכות שנפסקו בעבר, ואשר אינן תואמות את האיזון החדש. הלכות אלה שוב לא יוכלו לשמש עוד בפרשנותו של דין חדש. אך מעבר לכך: הלכות אלה שוב אינן צריכות לשמש בפרשנותו של הדין הישן, דין זה צריך להתפרש ברוח חוקי היסוד החדשים. תכלית החקיקה הישנה ושיקול דעת שלטוני המעוגן בחקיקה הישנה צריך להתפרש על פי האיזון החדש בין זכויות האדם לבין צרכי הכלל, ובלבד שפירוש חדש זה אפשרי הוא" (ההדגשה של - י.ג.). (ראה בג"צ 94/4541, דינים עליון עמ' 32, 33). והשופט לנדוי קבע: "רעיון זה, שאינו כתוב עלי ספר, הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" (בג"ץ 69/98 פד"י כג (1) 693, 698) א. ברק כותב על השוויון בספרו: "מעתה מהווה השוויון עקרון על חוקי... והוא הפך להיות עיקרון חוקתי מרכזי" והוא "נגזר מכבוד האדם". (א. ברק, פרשנות במשפט, חלק שלישי, עמ' 423, 424). 19. לא רק שאיני רואה כל סיבה מדוע בית המשפט לא ינהג לפי הוראות סעיף 7 לחוק שיווי זכויות האשה ולא יחיל אותו ואת ההלכות השוללות הפליית נשים, על הסיטואציה הנדונה כאן, אלא שאני סבור שעל בית המשפט מוטלת החובה לעשות זאת; במיוחד כאשר כל שנדרש על מנת להגשים את עיקרון השוויון בעניינינו, הוא יישומו של המצב המשפטי שנוצר לאחר כניסתו לתוקף של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כדי להגן על רכושה של האשה, עפ"י תביעתה ועל זכותה לשוויון מהותי לבעלה. המשנה לנשיא א' ברק (כתוארו אז) קבע בפרשת גנימאת: "עם חקיקתו של חוק היסוד נפל דבר בישראל. מעמדן הנורמטיבי של מספר זכויות אדם שונה. הן הפכו להיות חלק מחוקתה של המדינה. ניתן להן מעמד חוקתי-על-חוקי ... כללי פרשנות אלמנטריים בדבר הצורך לקיים הרמוניה חקיקתית מחייבים את המסקנה, כי לחוק היסוד השפעה נורמאטיבית על החקיקה הישנה". (ר' בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פד"י מט (3) 355, דינים עליון עמ' 36) וכן: "אינני סבור יש לשופט ברירה פרשנית, להתעלם מחוקי היסוד החדשים. אינה נתונה לשופט האפשרות "המנטלית" להחזיר גלגלי השעון אחורה ולהעמיד עצמו במצב בו הוא היה נתון בטרם הוחקו חוקי היסוד החדשים ... אך מעבר לכך, אין נתונה לשופט האפשרות "הנורמטיבית" להתעלם מחוקי היסוד בעת שהוא מפרש את הדין הישן. עליו לפרש את הדין הישן - אשר תוקפו נשמר בפסקת שמירת הדינים - לאור הוראות חוקי היסוד החדשים. רק כך הוא יוכל למלא את החובה אשר "פסקת הכיבוד" הטילה עליו "לכבד את הזכויות שלפי חוק זה". (ר' בש"פ 537/95, דינים עליון, בעמ' 45) וכן: "כלל גדול הוא כי יש לעשות כל מאמץ פרשני, כדי שמובנו של חוק יתיישב עם החוקה. מבין שני פירושים אפשריים יש לבחור באותו פירוש המתיישב עם החוקה" (ר' בש"פ 537/95, דינים עליון, בעמ' 38) לגבי השלכות פרשניות של חוקי היסוד על הדין הישן, ר' דברי א' ברק בפרשת גנימאת, בעמ' 38 - 46 לפסק דינו, בהם הוא קובע בין היתר: "יתכנו מצבים, אשר בהם העיון מחדש יוביל גם למובן חדש. אלה הם המקרים, בהם קיים שיקול דעת פרשני, ומתאפשר שימוש (מחודש) בו באופן שמובנו (החדש) של דבר החקיקה יעלה בקנה אחד עם חוקי היסוד". (ר' בש"פ 537/95, שם, בעמ' 41) גם בעניינינו קיימת חזקה שהמחוקק בחוקקו את חוק בית המשפט לענייני משפחה ואת חוק שיפוט בתי דין רבניים התכוון לקיים את עקרון השוויון. את הסוגיה הזו מבהיר כב' השופט ג. בך בענין נבו ואלה דבריו: "מקובלים עלי דברי בית הדין לעבודה, לפיהם הנחת יסוד היא, כי המחוקק איננו מפלה. לאור זאת, הרי מקום בו יש ספק פרשני, יש להבין את מעשה החקיקה לאור הנחת יסוד זו. היינו, יש לתת פירוש על פי עקרון היסוד של שוויון והיעדר הפליה, ועל פי חוק שיווי זכויות האשה, תשי"א- 1951, הנותן תוקף חקיקתי לזכות יסוד זו, ספציפית, באשר לנשים. לשון אחר: כאשר באה לפני בית-משפט זה בעיה פרשנית, רשאי הוא, ואף מחובתו הדבר, לעגן את חירויות היסוד ולפרש לאורן את הסוגיות המשפטיות המובאות לפניו. כדברי השופט לנדוי בבג"צ 69/98 (7) בעמ' 698: "... מן הדין הוא שבמקרי גבול דוקא, כאשר הוראה של החוק החרות ניתנת לשני פירושים, נעדיף אותו פירוש המקיים את שוויון הכל בפני החוק ואינו שם אותו לאל" וכדברי השופט ברק בבג"צ 87/153 (8) בעמ' 274: "בין שני פירושים אפשריים, עלינו לבחור באותו פירוש המבטיח בצורה האופטימלית את השוויון, ועלינו לדחות אותו פירוש הנוגד את השוויון". זאת ועוד, חוק שיווי זכויות האשה קובע בסעיף 1: "דין אחד יהיה לאיש ולאשה לכל פעולה משפטית; וכל הוראת חוק המפלה לרעה את האשה באשר היא אשה, לכל פעולה משפטית - אין נוהגים לפיה". (ר' בג"צ 87/104 נבו נ' ביה"ד הארצי לעבודה פד"י מד (4) 749, 763). לגבי הטענה שחוק מאוחר לחוק שיווי זכויות האשה יכול לסתור אותו, קובע כב' השופט ג. בך בפס"ד נבו: "לא הייתי מייחס גם משקל לטענה, לפיה לא ניתן לחוק שיווי זכויות האשה מעמד מיוחד, ועל-כן חוק מאוחר יותר יכול לסותרו: "תפיסת היסוד הינה, כי המחוקק עצמו, בחוקקו את החוק החדש, צריך לבטל או לצמצם במו ידיו את החוק הישן. אם המחוקק לא עשה כן, חזקה עליו כי ביקש לקיים את שני החוקים גם יחד, זה בצד זה, כל אחד על-פי ההיקף המתבקש בפירושו הוא". כך דברי השופט ברק בבג"צ 87/953, 88/1 (5) הנ"ל, בעמ' 334, בדונו בפירוש חוק שירותי הדת היהודיים (נוסח משולב), תשל"א - 1971, אל מול חוק שיווי זכויות האשה שקדם לו. דברים אלה נכונים הם כל עת שנשקול שני חוקים אשר תיתכן סתירה ביניהם, אך במקרה דנן יש ליתן אף יותר משקל לכף המאזניים הנושאת את חוק שיווי זכויות האשה. חוק זה משקף ערך חשוב ומרכזי, עיקרון המעצב את החיים במדינתנו כמדינה מתוקנת. חוק שיווי זכויות האשה מצהיר על ערך אשר מן הדין שיקיף את כל מערכת המשפט שלנו. על-כן, מקום שלא נקבע מפורשות דבר הסותר חוק זה, הרי יש להעדיף פירוש לחוק, התואם את עקרון השוויון בין המינים. הדברים נכונים על אחת כמה וכמה במקרה שלפנינו, כאשר אך מבקשים להסיק מחוקים אחרים דבר העומד בסתירה לחוק שיווי זכויות האשה". (ר' בג"צ 87/104 נבו נ' ביה"ד הארצי לעבודה פד"י מ"ד (4) 749, 763 - 764). חוק בית המשפט לענייני משפחה, ואף סעיף 25 (ב) לחוק זה, הוא חוק מאוחר לחוק שיפוט בתי דין רבניים, וחזקה שהוא בא להגשים את הוראת סעיף 1 לחוק שיווי זכויות האשה. לנוכח דבריו של בית המשפט העליון, כפי שהובאו לעיל, לא רק ששופט של בית משפט שלום רשאי לפרש את הוראות הסעיפים 3 לחוק שיפוט בי"ד רבניים ו- 25(ב) לחוק ביה"מ לעניני משפחה בהתאם לעקרון השוויון, אלא שהוא חייב לעשות זאת. (3) זכות הגישה לבית המשפט 20. זכותה של האשה להגיש תביעה בענייני רכוש לכל ערכאה מוסמכת וזכותה כי תביעתה לא תדחה על הסף רק מפני שבעלה כרך את ענייני הרכוש בתביעת הגירושין שהגיש לפניה - זכות זו היא חלק מזכות הגישה לבית המשפט הנחשבת כזכות חוקתית (ר' יורם רבין, "זכות הגישה לערכאות" כזכות חוקתית, הוצאת בורסי, 1998; מאמרו של ש. לוין "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וסדרי הדין האזרחיים", הפרקליט מב תשנ"ו, 451, 455; ד"ר ש. לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד). אין מחלוקת בין שופטי בית המשפט העליון כי לכל אדם עומדת זכות הגישה לבית המשפט, למרות שההנמקה שניתנה לביסוסה של זכות זו שונה, כפי שקבע זאת השופט מ. חשין: "הכל מסכימים כי המדובר בזכות מן המעלה העליונה, אך מסתבר כי גם בשדה זה הובעו דעות שונות באשר למקורה המשפטי של הזכות. יש אומרים שהזכות היא זכות-יסוד אף אם טרם נחקקה בחוק-יסוד; יש אומרים כי זכות הגישה לבית המשפט אינה אלא זכות טפלה לזכויות במשפט, וכי כל אימת שיש לו לאדם זכות כלשהי, קמה ועומדת לו אף זכות הפניה לבית המשפט". (ר' ע"א 733/95 ארפל אלומניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, דינים עליון, עמ' 35). בהמשך קובע השופט מ. חשין: "דעתי היא, כי זכות הגישה לבית - המשפט אין היא זכות יסוד במובנו הרגיל של המושג זכות יסוד... ניתן לומר ואומר אני - כי נעלה היא על זכות יסוד...". ובאופן יותר ספציפי קובע השופט מ. חשין: "נדע מכאן, כי חסימת הדרך לבית-המשפט - בין במישרין בין בעקיפין - ולו באורח חלקי, חותרת תחת ה- ETRE'D RAISON של הרשות השופטת ופגיעה ברשות השופטת פירושה פגיעה ביסוד הדימוקרטי של המדינה... בחסימת הדרך לבית המשפט ייעלם ואיננו הדיין, ובאין דיין ייעלם אף הדין עמו" (ההדגשות שלי - י.ג.). (ר' ע"א 733/85, שם, בעמ' 36). השופט א. גולדברג התייחס אף הוא, בע"א 733/95 הנ"ל, לזכות הגישה לרשויות שיפוטיות ואצטט כמה מקביעותיו: "מדיניות ראויה היא זו שאינה נועלת דלת בפני מי שמבקש סעד מרשות שיפוטית". (ר' ע"א 733/95, שם, בעמ' 7). לאחר שהשופט א. גולדברג מונה את הגישות השונות למקורות לזכות הגישה לבית המשפט, הוא קובע: "אולם הכרעה בין הגישות השונות תתחייב רק אם הוראה ספציפית תתפרש כמסייגת את זכות הגישה לרשות השופטת. זאת כשמעקרון היסוד בדבר גישה חופשית לרשות שיפוטית יש לגזור עקרון פרשני, כי מבין האפשרויות פרשנויות שונות, המתיישבות עם לשונה של הנורמה, יש לבכר את הפרשנות המקיימת זכות זו". (ר' ע"א 733/95, שם). (ר' גם ע"א 3833/91 לוין נ' לוין פד"י מח (2) 862, 875; ע"א 674/89 בן טורטן נ' ההתאחדות לספורט בישראל פד"י מה (2) 715; בש"א 539/93 התאחדות לתרבות גופנית הפועל באר שבע נ' ההתאחדות לכדורגל, דינים עליון). בע"א 3115/93 ראובן יעקב נ' מנהל מס שבח פד"י נ' (4) 549, דינים עליון עמ' 7, 8, קבע השופט ת. אור: "יש לבחור באותה פרשנות המקיימת את זכותו הבסיסית של אדם לפנות לערכאות". בע"א 135/66 אל כזאן נ' מיופה כוחה של העדה הקתולית בכפר בענה בתור נאמן של רכוש העדה בכפר באנה פד"י כ (2) 645 נקבע: "אם החוק פותח בפני בעל-דין שני שערים להיכל המשפט, הברירה בידי בעל הדין להיכנס להיכל בשער הרצוי לו ולא על בית המשפט לנעול בפניו שער זה ולכוונו לשער השני דווקא...". 21. לנוכח הסמכות המקבילה של שתי הערכאות, האזרחית והדתית, לדון בכל ענין שנכרך בתביעת הגירושין - דחייה על הסף של תביעה שהוגשה לביה"מ לעניני משפחה בגין כריכת הענין בתביעת הגירושין - מהווה "חסימת הדרך לבית המשפט בין במישרין ובין העקיפין", כדברי השופט מ. חשין בפרשת ארפל אלומיניום הנ"ל, ו'נעילת שער זה' כאמור בפרשת אל כזאן הנ"ל. חסימת האפשרות בפני האשה להגיש תביעה בענייני רכוש לערכאה אזרחית מוסמכת וכפייתה להתדיין בענייני הרכוש, בערכאה שהיא לא הגישה אליה כל תביעה - בית הדין הרבני - הוא בבחינת חסימת דרכה לבית המשפט במובנו המהותי, דהיינו להתדיין בערכאה שבה זכויותיה לא יקופחו (ר' פירוט בהמשך). לנוכח היותה של זכות הגישה לבית המשפט - זכות יסוד או אף זכות הנעלה על זכות יסוד או זכות חוקתית הנובעת מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו - יש לפרש את סעיף 25 (ב) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, באופן שאינו שולל את סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה, עקב כריכת ענייני הרכוש ע"י הבעל בתביעת הגירושין; מכאן מתבקשת המסקנה, כי לא ניתן לשלול את סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה לדון בתביעת האשה מפני שבעלה כרך את ענייני הרכוש בתביעת הגירושין שלו. (4) השוויון המהותי לעומת השוויון הפורמלי והחלתו גם בענין הסמכות 22. ואם ישאל השואל, מה ראה בית המשפט, להעדיף את זכות האשה לשוויון ולגישה לערכאות על זכותו של האיש, כאשר לשני בני הזוג זכות חוקית שווה להגיש תביעה רכושית לבית המשפט לענייני משפחה או לכרוך אותה בתביעת הגירושין שלהם וכאשר על שתי הערכאות לדון בענין לפי הוראות חוק יחסי ממון בין בני זוג (או עפ"י הילכת בבלי), ומדוע יש לפרש כיום את הוראת סעיף 25 (ב) לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה אחרת מהפרשנות שניתנה לסעיף 40 (2) סיפא לחוק בתי המשפט (נוסח משולב)? התשובה לכך אינה במישור הפורמלי - התשובה היא במישור של השוויון המהותי, כמפורט להלן. (א) מדוע בעלים מעדיפים את בית הדין הרבני 23. כידוע רוב תביעות הגירושין מוגשות ע"י הבעלים ולא ע"י הנשים ורוב הכריכות של ענייני הרכוש (ושל שאר הנושאים הניתנים לכריכה) נעשות ע"י הבעלים ולא על ידי הנשים. לצערי, שאלת הסמכות עקב הכריכה מוסיפה להעסיק את בית המשפט לענייני משפחה ומנסיוני אני יכול להעיד, כי נתקלתי בבקשות ספורות בלבד של נשים לדחות על הסף את תביעת הרכוש של הבעל, עקב כריכת הרכוש על ידן בביה"ד הרבני; 99% מהבקשות לדחייה על הסף עקב הקדמה ב"מירוץ הסמכויות" מוגשות על ידי הבעלים. הטעמים שבעלים מעדיפים לכרוך את שאלת הרכוש בביה"ד הרבני, אינה, בדרך כלל, מפני שהם מעוניינים שביה"ד הרבני ידון ויחלק את הרכוש המשותף או יאזן את הרכוש, עפ"י החוק, אלא מפני שהם משוכנעים, כי ביה"ד הרבני לא יעשה כן ביודעם את חששו ל"גזל" ("יראת הוראה") או מפני שהם בעצם אינם רוצים להתגרש וע"י כריכת ענין הרכוש ואי קיום דיון ברכוש בביה"ד הרבני, הם מצליחים לעכב את הגירושים או שהם מודעים לעובדה שהתוצאה בבית הדין תהיה יותר טובה להם מאשר לבת זוגם. כאשר הבעל מסרב להתגרש או מתנה את הגירושין בתנאים בלתי סבירים, בעוד האשה רוצה להתגרש ובמיוחד כשבני הזוג חיים בפירוד, יש להביא להסדרת כל השאלות האחרות ביניהם ככל שהדבר ניתן: ע"י קביעת משמורת, מזונות וחלוקת הרכוש הניתן לחלוקה, ע"י מתן סעדים עפ"י סעיף 11 לחוק יחסי ממון ובמקרים מסויימים אף ע"י חלוקת הרכוש (למרות שהנישואין לא פקעו, כפי שהדבר נעשה בע"א 1915/91, ע"א 2084/91 ע"א 3208/91 יעקבי נ' יעקבי וקנובלר נ' קנובלר, פד"י מט (3), 529). לפיכך, גם אם מבחינה פורמלית, עפ"י הדין, הזכות להגשת תביעה לביהמ"ש לענייני משפחה ולכריכת שאלת הרכוש בתביעת הגירושין היא זכות שווה לשני בני הזוג, עדיין מבחינה מהותית הנשים מוצאות את עצמן מקופחות ונפגעות עקב "מירוץ הסמכויות" וכאמור בסעיף 24 שלהלן, הן גם עלולות להפגע מבחינת התוצאה. (ב) זכויות מהותיות של האשה נפגעות כאשר הענין נדון בבית הדין 24. כידוע, בענייני המעמד האישי בישראל "הדין הולך אחר הדיין" (ר' ע"א 53/238 כהן ובוסליק נ' היועהמ"ש פד"י (ח) 36 בג"צ 62/143 פונק שלזינגר נ' שר הפנים פד"י יז 225, 251-250 בג"צ 63/301 שטריט נ' הרב הראשי לישראל פד"י יח (1) 598, 608, 629). לא רק כוח ברירת ערכאת השיפוט נמנעה מהאשה ע"י הכריכה, אלא שנפגעות גם זכויותיה המהותיות, ואלה דבריו של א. רוזן-צבי בענין: "חשיבותם של הלכת ה"כריכה" ומירוץ הסמכויות הנובע ממנה הינה בהשפעה המכרעת הנוגעת להם על זכויותיהם של המתדיינים, יתר על כן השוני בדין בין ערכאות השיפוט השונות משפיע בעיקר על זכויותיהן של נשים. בחירת הפורום, יש לה, איפוא, השלכות משמעותיות על מעמדה של האשה ועל כוח המיקוח שלה במסגרת הליך הגירושין" (ההדגשה שלי י.ג.). (ר' רוזן-צבי, דיני המשפחה בישראל, בעמ' 49). "בית הדין הרבני מנקז אליו, בדרך כלל, תביעות של בעלים וזאת בתחומים השונים של ענייני המעמד האישי. בית המשפט המחוזי משמש, בדרך כלל, מחוז חפץ לנשים" (ר' א. רוזן צבי, שם, בעמ' 120). 25. גם לאחר פסק הדין שניתן בבג"צ 1000/92 בבלי נ' ביה"ד הרבני הגדול פד"י מח (2) 221 ואף לנוכח הוראת סעיף 13 (ב) לחוק יחסי ממון בין בני זוג, עדיין קיימים ההבדלים, עליהם הצביע א. רוזן-צבי בספרו, עוד לפני פסק הדין בענין בבלי, בין הדין הנוהג בביה"ד הרבני לבין הדין האזרחי בענייני רכוש, כאשר הדין הנוהג בביה"ד הרבני מקפח את האשה. א. רוזן-צבי מביא את הדוגמאות לכך בספרו: א. התלות הכלכלית של האשה בבעלה "התלות הכלכלית בבעל מפחיתה עוד יותר את כח המיקוח של האשה. על אחת כמה וכמה מורע מצבה של אשה שאינה עובדת. אשה שאיננה עובדת חוששת לגורלה בעוד עתידו של הבעל העובד מובטח, בדרך כלל, על ידי קרנות פנסיה, כספי פיצויים, ביטוח או תגמולים". (ר' א. רוזן צבי, שם, עמ' 146). "למרות ההסדר האזרחי בסוגיה זו, אשר נחזה להיות שיוויוני, המטרה הרצויה איננה מושגת, אלא באופן חלקי ומקוטע בלבד. למעשה אם מודדים את הצלחת החקיקה והפסיקה בהשוואת כוח המיקוח של בני הזוג, כתוצאה מהמעורבות החקוקה והפסוקה, ההצלחה מסויגת בלבד". (ר' א. רוזן צבי, שם, בעמ' 145). ב. לגבי הסכמים בין בני זוג בית המשפט האזרחי מחיל את דיני החוזים ואילו ביה"ד הרבני מחיל בעיקר את הדין הדתי. "יתר על כן, כוחה של טענת שלום בית עשוי לעמוד בבית הדין הרבני כנגד חובת הביצוע של הסדרים ממוניים ורכושיים הכלולים בהסכם גירושין חתום ומאושר כדין ... בתי המשפט, לעומת זאת, פסקו בעבר כי הסדרי גירושין, אם לא הותנו בביצוע מעשה הגירושין עצמו, עומדים לעצמם ומחייבים את הצדדים להסכם למרות אי קיום ההתחייבות לגירושין". (ר' א. רוזן צבי, שם, בעמ'107,106 ופסקי הדין שבה"ש 27 ובעמ' 375 ואילך). ג. לגבי החזרת מתנות "פועלו של יישום דין החזרת מתנות הנו בדרך כלל לטובת בן הזוג בעל האמצעים הנותן, ולרעת המקבל, ממילא בנסיבות ימינו נפגעת בדרך כלל האשה מיישום הדין האמור בבתי הדין הרבניים" (ר' א. רוזן צבי, שם, עמ' 106). ד. אפליית האשה בביה"ד הרבני "האפליה בין הגבר לאשה מגדילה את כוח המיקוח של הבעל ומעבירה מסר שלילי בשיטה, ולפיו - כוח הלחץ המופעל על ידי הבעל הוא אפקטיבי יותר ... האחריות הראשונית לכוח המיקוח הקטן יותר של האשה נופלת על הדין הדתי. מקורה ביחס השונה לשני המינים, פרי התייחסות הדין הדתי הנוהג בענייני נישואין וגירושין". (ר' א. רוזן צבי, שם, עמ' 138). וכן: "גם הימנעות מהכרעה והפניית הצדדים להסדר בעצמם, ולמעשה להמשך ההתחככות וההתנגשות ביניהם (תופעות מקובלות בבתי הדין הרבניים) פוגעות, בדרך כלל, באשה. תופעות כאלה מאריכות את ההליך, משאירות את הצד החלש חשוף יותר ללחצים ולסחטנות, מעניקות יתרון כלכלי ופסיכולוגי לצד החזק ופוגעות עוד יותר בצד, שכוח המיקוח שלו נחות יותר כבר בעמדת הפתיחה. ניתן היה לצפות כי בתי המשפט לא יעניקו לגיטימציה לתופעות כאלה ויסכלו אותם באותה מידה שיד סמכותם מגיעה. כך, למשל, החלטת בית דין רבני להניח תיק גירושין פתוח ללא הכרעה וללא דיון עד שבני הזוג יגיעו לידי הסכם, כמוה כהחזרת ברירת האשה לפי סעיף 4 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) תשי"ג - 1953, אך לא כך החליט בית המשפט העליון" (ר' א. רוזן-צבי, שם, בעמ' 142). א. רוזן-צבי מפנה לפרשת ר"ע 184/85 וועקנין נ' וועקנין, שלא פורסמה וכנראה לא בכדי, עליה כתב: "הנצחת סמכות ללא הכרעה שיפוטית היא שימוש בלתי נאות מצד בית-הדין בסמכות הכרוכה" (ר' א. רוזן-צבי, שם, בעמ' 61) ובהמשך: "בפסק דינו בענין וועקנין אין בית המשפט העליון פועל להשבת האיזון על מכונו. פסק הדין מפקיד בידי בית הדין מפתח קל לשלילת ברירת האשה ללא הצדקה עניינית. מתן גושפנקא שיפוטית על ידי בית המשפט העליון להחלטות בית דין רבני, התולות את הדיון המשפטי על בלימה, משאירה את הצדדים בתוך ואקום משפטי" (ר' א. רוזן-צבי, שם, בעמ' 62). 26. כאשר א. רוזן צבי כתב את הדברים הנ"ל לא היו בידינו הערכים, הכלים והמבחנים הפרשניים של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ההלכה הפסוקה הכירה בערך השוויון, שהוגדר כערך חוקתי או אף כערך על-חוקתי וההכרה ההולכת וגוברת בזכות הגישה לבית המשפט, שהוכרה כאחת הזכויות הראשונות במעלה. היום עומדים כלים וערכים אלה בידי הפרשן ועליו מוטלת החובה לפרש את סעיף 25 (ב) לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה ברוח הערכים הנ"ל, דהיינו, באופן שונה מכפי שסעיף 40 (2) לחוק בתי המשפט פורש בעבר. בהתאם לעקרון השוויון בין בני הזוג יש לפרש כיום מחדש (כדברי השופטת דורנר בפרשת מילר) את הוראות סע' 3 לחוק שיפוט בי"ד רבניים, כך שאינם פוגעים בזכותה של האשה כי הערכאה האזרחית המוסמכת שאליה פנתה בתביעה, גם בענייני רכוש, לא תדחה את תביעתה על הסף, אף אם הגישה את תביעתה לאחר שבעלה הגיש תביעת גירושין וכרך בה את ענין הרכוש. כידוע, הביטוי "שיפוט יחודי" שבסעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים סוייג, עוד לפני כעשרים שנה, במבחנים של "כנות" ו"כדין" (פרשת גבעולי), וכתוצאה מכך כל ענין שנכרך בתביעת הגירושין לא נתפס מאז, כנמצא באופן אוטומטי, בסמכות יחודית של ביה"ד הרבני, כמשמעה של כל סמכות שהוגדרה על ידי המחוקק כסמכות יחודית (סמכות שאינה מצריכה כל בחינה ובודאי אינה מצריכה בדיקת כנותו של התובע) - ואילו כיום, כאשר על הפרשן לפסוק על-פי הערכים של כבוד האדם וזכויותיו לשוויון ולגישה לכל ערכאה מוסמכת, אין יותר צורך לדון ולקבוע לאיזו ערכאה נתונה הסמכות לדון בענינים הכרוכים בתביעת הגירושין, אלא יש לפרש את סעיף 25(ב) לחוק ביה"מ לעניני משפחה, כמחייב לדון ולהכריע בשאלה איזו משתי הערכאות תדון בפועל בכל ענין שנכרך בתביעת הגירושין. לפיכך, יש לפרש את הוראות סעיף 3 לחוק שיפוט בי"ד רבניים ואת סעיף 25 (ב) לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה, כך שאינם באים לשלול את זכותה של האשה שתביעתה תתברר בפני הערכאה המוסמכת שאליה היא הגישה את תביעתה, ואין לטעון לחוסר סמכות, אלא לכל היותר לעיכוב הליכים, כל עוד בית הדין דן בענין. 27. את אי השוויון המהותי יש לסלק ע"י יצירת שוויון אמיתי בין שני בני הזוג. השוויון האמיתי מושג ע"י כך שהשאלה לא תהיה יותר לאיזו ערכאה יש סמכות לדון בתביעה הרכושית, אלא איזו ערכאה תדון בה, כאשר כל אחד מבני הזוג הגיש את תביעתו לערכאה אחרת. לפיכך, אין מדובר בעניינינו במצב של העדר סמכות של ביהמ"ש לענייני משפחה, ולכן אין מקום לדחות את תביעתה של המשיבה בענין הרכוש, על הסף. ו. עכוב הליכים 28. מכיוון שאין זה רצוי ששתי ערכאות תדונה במקביל באותו נושא, השאלה איזה מהן תדון בה, תוכרע עפ"י אחת משלושת הדוקטרינות של עיכוב הליכים, לפיהן נוהגים בתי המשפט להכריע בשאלה איזו ערכאה, מתוך שתי ערכאות שלהן סמכות מקבילה לדון בענין ואשר לשתיהן הוגשה תובענה בענין, תדון בו למעשה. השאלה מי מבין שתי הערכאות תדון בענין, מועלית בפני ביה"מ לעניני משפחה ועליו לשאול את עצמו האם, בנסיבותיו של כל מקרה, יש לעכב את ההליכים שהוגשו אליו; השאלה תוכרע ברוב המקרים על פי המבחנים שבהם מוכרעת הטענה של 'ענין תלוי ועומד' ובמקרים מסוימים על פי הדוקטרינות של 'כיבוד הדדי של ערכאות' ו'הטפל הולך אחר העיקר', כאשר הרצון הכן להתגרש ולפתור בתום לב ובכנות את כל הבעיות הכרוכות בפירוק התא המשפחתי יהיה מבחן בסיסי שבלעדיו תידחה בקשת המבקש שביה"מ לעניני משפחה ימנע מלדון ויאפשר לביה"ד הרבני לדון בענין. 29. השאלה העומדת בפני בית המשפט לעניני משפחה היא, האם כתוצאה מכך שהבעל הקדים את האשה ובכך קבע את העובדה שביה"ד הרבני דן בשאלת הרכוש - על ביה"מ לענייני משפחה לעכב את הדיון בתביעה האשה, כל עוד ביה"ד הרבני דן בענין ואם כן, עפ"י איזו דוקטרינות הוא יעכב את ההליכים, מהם המבחנים שהוא יפעיל ועד מתי יעוכבו ההליכים. ודוק: ההליכים יעוכבו לא עקב העדר סמכות, אלא להיפך - עקב היות הסמכות, הנתונה לשתי הערכאות - סמכות מקבילה. 30. עיכוב ההליכים בביהמ"ש לענייני משפחה ידון לפי אחת משלוש הדוקטרינות הבאות: א. ענין תלוי ועומד LIS ALIBI PENDENS. ב. הטפל הולך אחרי העיקר. ג. כיבוד הדדי של ערכאות. תוצאתם של כל הדרכים הנ"ל היא לכל היותר עיכוב הליכים בביהמ"ש לענייני משפחה ולא בדחייה על הסף עקב העדר סמכות. LIS ALIBI PENDENS 31. על הטוען לעיכוב הליכים בעילה של "ענין תלוי ועומד" להוכיח שני תנאים מצטברים: א. המשך בירור התביעה בביהמ"ש לענייני משפחה יגרום לו עוול, בהיות התביעה מציקה או מטרידה אותו או בהיותה באופן אחר שימוש לרעה בהליכי משפט. ב. לא יגרם עוול למשיבה כתוצאה מהפסקת הדיון בביהמ"ש לענייני משפחה ובירורה בביה"ד הרבני. (ר' המ' 280/57, ע"א 334/57, 337/57 חכמוב נ' שמידט פד"י יב 59, 65; ע"א 100/76 פרלמוטר נ' פרלמוטר פד"י ל (3) 335, 361; ע"א 9/75 אל עוקבי נ' מינהל מקרקעי ישראל, פד"י כט (2) 477, 484 וראה על כך בהרחבה לעניינינו בהמ' 53826/97 תמ"ש 22362/97, דינים ועוד, מחוזי ושלום). "המחוקק", לפי קביעתו של השופט (כתוארו אז) זוסמן, "הלביש", בסעיף 40(2) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) וקודמו, סעיף 18 (2) לחוק בתי המשפט, תשי"ז - ,1957 "טענת LIS ALIBI PENDENS באיצטלה של חוסר סמכות". (ר' ע"א 15/64, 138/64 מוזס נ' מוזס, פ"ד יח (3) 141, 150; וכן ר' ע"א 501/64 וינשטוק נ' וינשטוק, פ"ד יט (1) 533, 535, 536) הטפל הולך אחרי העיקר 32. גם בהנחה שענייני הרכוש הם בבחינת טפל ההולך אחר העיקר - תביעת הגירושין, עדיין אין מדובר בהעדר סמכות שבגינה יש לדחות את התביעה על הסף; על המבקש להעביר את הדיון לביה"ד הרבני בשל טענה זו, להגיש בקשה מתאימה ולנמקה (הדבר לא נעשה ע"י המבקש). (וראה גם הדיון והמסקנות בבד"מ 94/5322 לוי נ' לוי (דינים עליון) שם נדחתה הטענה כי משמורת ילדים טפלה לתביעת שלום בית). תביעת הגירושין יכולה להחשב כ'עיקר' ואזי תיחשב תביעת הרכוש כ'טפל' ההולך אחרי העיקר, רק כאשר בית המשפט משוכנע כי אכן הבעל, שהגיש את תביעת הגירושין, באמת ובתמים רוצה להתגרש; על הבעל מוטלת חובת ההוכחה. כאשר, מתברר כי תביעת הבעל לגירושין לא הוגשה בכנות ובתום לב וכי הוא אינו רוצה להתגרש או אינו רוצה שתביעת הגירושין שלו תתברר בהקדם - אזי תביעת הרכוש יכולה להפוך ל'עיקר' על מנת להביא למצב שכל העניינים האחרים, לרבות עניני הרכוש יוכרעו וכל אחד מבני הזוג יוכל לחיות את חייו בנפרד ממשנהו עד שהבעל יסכים להתגרש. 33. כאמור, ביה"ד הרבני נתן ביום 3.1.200 פסק דין בתביעת הגירושין של המבקש, לפיכך אין מקום לעכב את הדיון בתביעת המשיבה שהוגשה לביהמ"ש לענייני משפחה, הואיל ובפני ביה"ד הרבני לא עומדת כיום כל תביעה ומכאן, שגם לו הייתי מעכב את ההליכים, הרי העיכוב היה מגיע לקיצו עם פסק הדין, לגבי הרכוש שלגביו ביה"ד הרבני לא הכריע בפסק הדין; לאחר מתן פסק הדין ע"י ביה"ד הרבני, אין יותר כל "עיקר" שבעקבותיו יכול ה"טפל" ללכת. כיבוד הדדי של ערכאות 34. הדוקטרינה של כיבוד הדדי של ערכאות, חלה רק כאשר מדובר בסמכות נמשכת לענין "ביטולו שינויו או תיקונו של פסק דין ההולך ומתמשך לביצוע עתידי" ולא לסיטואציה שלפנינו (ראה על כך בספרו של רוזן - צבי, דיני המשפחה בישראל, בעמ' 33 - 35). הדוקטרינה מתייחסת לעיכוב הליכים או לקביעת סדר עדיפויות בין הכרעות סותרות של שתי הערכאות באותו ענין ולא לענין הסמכות ר' בג"צ 706/80 סופר נ' ביה"ד הרבני, פד"י לה (3) 13, 17; בג"צ 669/82 בן צבי נ' ביה"ד הרבני האיזורי חיפה פד"י לח (2) 716). השופט ת. אור קבע בפרשת ויזנסקי: "כלל ההמשכיות מבוסס על "הצורך למנוע התערבותו של בית המשפט במלאכתו של בית הדין ולהיפך, מפני תיקונו של עולם. מה שחשוב הוא, שאין מדובר בהעדר סמכות מהותית לכל אחת משתי הערכאות לדון בענין, אלא בכלל או בהוראה, הבאים למנוע התערבות של אחת משתי הרשויות השיפוטיות - אשר לה סמכות מהותית לדון בענין - במעשי רעותה". (ר' ע"א 159/82 ויזנסקי נ' רידר, פ"ד לו (4) 754,762, 763) ז. המבחנים לפיהם תוכרע שאלת עיכוב ההליכים בביה"מ לעניני משפחה 35. מבחני ה"כנות וה"כדין" שנקבעו בפסק דין גבעולי הנ"ל, נוצרו לנוכח האנומליה לפיה בן זוג היה יכול, ע"י כריכת הרכוש בתביעת הגירושין שלו לשלול את סמכותו של בית המשפט המחוזי לדון בענייני הרכוש עפ"י תביעה שבן הזוג השני הגיש לו. אך גם כיום, כאשר שאלת הסמכות כבר לא קיימת ו"מירוץ הסמכויות" הידוע הסתיים - השאלה של כנות תביעת הגירושין או כנות כריכת המזונות בה, מוסיפות לחול גם כשדנים בעיכוב ההליכים. הטעם לכך הוא, שאם בן הזוג הגיש תביעת גירושין וכרך בה את נושא הרכוש רק על מנת שהדיון יתקיים בבית הדין הרבני ובעצם הוא אינו רוצה בכנות להתגרש - ביהמ"ש לא יעכב את ההליכים. 36. התנאים המוקדמים הנדרשים מבן זוג המבקש לעכב את ההליכים בבית המשפט האזרחי הם: א. שהוא בכנות רוצה להתגרש. ב. שהוא כרך בכנות את נושא הרכוש בתביעת הגירושין שלו. בנושאים אלה אין צורך ליצור הלכות חדשות, הואיל ובית המשפט העליון קבע את המבחנים לכנות התביעה ולכנות הכריכה (ר' ע"א 118/80 גבעולי נ' גבעולי, פד"י ל"ד (4) 155, 157. 37. כאשר בית המשפט לעניני משפחה נדרש לקבוע האם לעכב את ההליכים בנושא הרכוש, עליו לשקול, בין השאר, את השיקולים הבאים: א. האם יגרם נזק לבן הזוג שהגיש את התביעה הרכושית לביה"מ לעניני משפחה מבירור התביעה בביה"ד הרבני. ב. האם בן הזוג שכרך את נושא הרכוש בתביעת הגירושין שהגיש, יפגע מכך שהענין יתברר בביה"מ לעניני משפחה. ג. במקרה ושני בני הזוג יפגעו, מי מהם יפגע פחות. ד. איזו ערכאה מוכנה לברר ולהכריע בנושא הרכוש. ה. האם הכורך כרך את כל עניני הרכוש או רק את אלה הנוחים לו. ו. האם הכורך רוצה בכנות להתגרש. ז. האם תביעת הגירושין הוגשה והרכוש נכרך על מנת למנוע מביה"מ לעניני משפחה לדון בענין. ח. האם ניתן להתגרש ולהכריע בשאלת הרכוש לאחר הגירושין. ט. האם כל פירטי הרכוש צריכים להיות מוכרעים עובר לגירושין, או שמא ניתן להפריד ולחלק רכוש מסויים גם לפני הגירושין וביה"ד הרבני אינו עושה זאת. י. האם בן הזוג שכרך את עניני הרכוש בתביעת הגירושין שהגיש, לא פיצל בעצמו את עניני הרכוש בין שתי הערכאות, בכך שהגיש לביה"מ לעניני משפחה תביעה לגבי פריט רכוש מסוים. יא. האם ביה"ד הרבני סיים את הדיון בתביעת הגירושין, בין ע"י מתן פסק דין ובין ע"י מחיקת התביעה ובין בכך שהוא הפסיק בפועל לדון בענין במשך זמן בלתי מוגבל (בענין האחרון, יש לשקול האם אין למקום לבחון מחדש את ההחלטה שניתנה בר"ע 184/85 וועקנין נ' וועקנין שלא פורסמה) הנטל מוטל על מבקש העיכוב להוכיח את כל היסודות הנ"ל. ח. האם על ביהמ"ש לעכב את ההליכים במקרה שלפנינו 38. המבקש לא טען כלל לעיכוב הליכים הוא לא טען כי בירור התביעה בביהמ"ש לענייני משפחה יגרום לו עוול ואף לא טען כי למשיבה לא יגרם עוול מבירור התביעה בביה"ד הרבני. אך גם אם היה טוען זאת, אני קובע כי התנאים לעיכוב הליכים אינם מתקיימים בעניינינו, הואיל ובירור תביעת המשיבה לא יגרום למבקש כל עוול ואילו למשיבה יגרם עוול אם ענייני הרכוש יתבררו בבית הדין הרבני; וזאת מכיוון שביה"ד הרבני נמנע מלדון בענייני רכוש (כנראה שבית הדין נמנע מלקבוע כי רכוש של אחד מבני הזוג, יהיה שייך גם למישנהו, הואיל ובהכרעה כזו יש חשש ל"גזל" - ההמנעות מלדון היא מתוך "יראת הוראה" וביה"ד הרבני במקום לדון ולהכריע בענייני הרכוש שלח את הצדדים להגיע להסכם בדבר חלוקת הרכוש (ר' את החלטתו של ביה"ד הרבני שניתנה לגבי צדדים אלה ושהובאה לעיל (וכן ר' א. רוזן-צבי, שם, עמ' 180, 181). 39. בעת כתיבת החלטה זו המציאה ב"כ המבקש את פסק דינו של בית הדין הרבני מיום 3.1.2000 ובו בית הדין קבע שוב כי יש לו סמכות לדון בענין הרכוש אך את הכרעתו נתן רק לענין מכירת הדירה הרשומה על שם שני הצדדים. דהיינו, עד היום ביה"ד הרבני לא דן ברכוש הנוסף שנכרך בתביעת הגירושין של המבקש, כלומר, בתנאים הסוציאלים של המשיבה ובחובות. וכמובן שביה"ד הרבני לא דן כלל במה שלא נכרך בתביעת הגירושין - בתנאים הסוציאליים של הבעל ובעסק הנטען שיש לבעל (עסק לליטוש יהלומים). המקרה שלפנינו ממחיש את שנאמר לעיל, כי ביה"ד הרבני נמנע מלדון ולפסוק לגבי רכוש שאינו רשום על שם שני הצדדים והוא רשום או נמצא בחזקת אחד מבני הזוג, כך שגם אם הייתי קובע, עם הגשת הבקשה, כי יש לעכב את ההליכים כל עוד ביה"ד הרבני דן בעניני הרכוש, הרי משנתן ביה"ד הרבני פסק דין רק לגבי דירת הצדדים, הדיון בכל שאר רכושם של הצדדים יתקיים בביה"מ לענייני משפחה הואיל וביה"ד הרבני אינו דן בו יותר, ובכך מוגשמת הוראת סעיף 25 (ב) לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה: "כל עוד אין בית הדין הדתי דן בו". 40. המשיבה נפגעת מכך שענייני הרכוש ידונו בשתי ערכאות, במידה וההליכים בבית המשפט היו מעוכבים; בביה"ד הרבני היו נדונים פרטי הרכוש שנכרכו בפועל בתביעת הגירושין ושאר פרטי הרכוש היו נדונים בביהמ"ש לענייני משפחה, עפ"י תביעת המשיבה. פיצול זה גורם עוול לאשה ובכך לא מתקיים התנאי השני של עיכוב הליכים עקב "ענין תלוי ועומד" (ר' על כך בסעיף 31 דלעיל). ביהמ"ש יעכב את ההליכים רק לגבי הרכוש שהבעל כרך בפועל בתביעת הגירושין 41. כאמור לעיל, המבקש כרך בתביעת הגירושין שלו שלושה נכסים: דירה בבת-ים, תנאים סוציאליים של האשה וחובות. המבקש הודה כי בבעלותו מספר קופות גמל או כספים בקופות גמל (ר' סעיף 32 לכתב ההגנה שהגיש בתביעת המזונות (תמ"ש 84850/98). המבקש לא כלל את זכויותיו בקופות הגמל האלה בתביעת הגירושין שלו, הוא לא מסר כל פירוט עליהן ועל הסכומים שנשארו בהן. המבקש גם לא פירט את החובות שיש לטענתו לצדדים. דהיינו, המבקש רצה שביה"ד הרבני ידון ויחלק רק את הנכסים שפירט בתביעת הגירושין שלו ואילו לגבי הכספים הנמצאים ברשותו או על שמו שאותם לא פירט בתביעת הגירושין, הוא התכוון שביה"ד לא ידון בחלוקתם. לפיכך השאלה היא מדוע ביהמ"ש לענייני משפחה לא ידון בכל רכוש שהמבקש לא כרך במפורש בתביעת הגירושין שלו. 42. בית המשפט העליון קבע בפרשת בן יחזקאל כי "העדר פירוט אין בו כדי לפגוע בסמכות בית הדין הרבני וענין זה יוכל לבוא על תיקונו במהלך הדיון שם". (ר' ע"א 617/78 בן יחזקאל נ' בן יחזקאל פד"י לג (1) 696, דינים עליון עמ' 3). בפרשת בבלי נ' בבלי נקבע, כי הכנות לא נבחנת לפי הפירוט (ר' ע"א 739/87 דינים עליון עמ' 2 ור' גם ע"א 1565/94 מנדלברג נ' מנדלברג פד"י מט (5) 171, 174). אך לעומת זאת ר' ע"א 423/79 צברי נ' צברי פד"י לה (4) 242, דינים עליון עמ' 7 ורע"א 572/91 לב נ' לב, דינים עליון עמ' 2 שם קבע השופט ת. אור: "בתביעתו לבית הדין הרבני לא פירט המבקש חלק גדול מפריטי הרכוש שבמחלוקת בין הצדדים, דבר אשר גם בו יש ללמד על פגיעה מהותית בתום הלב הדרוש לשם הוכחת כנות הכריכה". (ר' דינים עליון, עמ' 2). לעומת שופטי בית המשפט העליון שאינם רואים בחוסר פירוט הרכוש בתביעת הגירושין "פגם" או "חסר" השולל את סמכות של ביה"ד הרבני לדון בכל ענייני הרכוש של בני הזוג, או כאלה הרואים בכך פגיעה בתום הלב הפוגעת בכנות הכריכה - הרי קיימות הלכות של בית המשפט העליון המדקדקות עם הוראות סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) וקובעות כי לביה"ד הרבני סמכות לדון ב"כל ענין אחר... אשר בפועל ממש נכרך על ידי בן הזוג בתביעת הגירושין" (ההדגשה שלי - י.ג.). (ר' ע"א 8/59 גולדמן נ' גולדמן, פד"י יג, 1085 וכן ראה בג"צ 127/64 רייצ'יק נ' אב ביה"ד הרבני האזורי פתח תקוה, פד"י יח (3) 337). הנשיא שמגר קבע בע"א 488/89 נופרבר נ' נופרבר, פד"י מב (4) 293, כי נכס שלא נכלל ולא נזכר במפורש בתביעת הגירושין אין לבית הדין הסמכות לדון בו. בע"א 4909/92 דורות נ' דורות (פדאור) נקבע מפי השופטת שטרסברג-כהן (פסק הדין ניתן ביום 24.7.95): "אף אני סבורה, כפי שסבר בית המשפט קמא, כי היתה לבית המשפט המחוזי סמכות לדון בתובענת האשה. אמנם, ראוי ורצוי שהסדר איזון המשאבים ייעשה בהקשר לכלל הרכוש של בני הזוג כמתחייב מאופיו של הסדר האיזון שעניינו הענקת זכות לכל בן-זוג במחצית השווי של כלל נכסי בני הזוג ולא בהקשר לכל פריט ופריט בנפרד (ראה ע"א 1229/90 ד' חנוך נ' י' חנוך פ"ד מה (5) 584) אולם, אין בכך כדי לקבוע, שכאשר צד אחד כורך רכוש מיוחד ספציפי בתביעת הגירושין ואינו כורך רכוש אחר, שקיומו והבעלות עליו שנויים במחלוקת, אין לבן הזוג השני פתחון פה ביחס לרכוש האחר. מע"א 488/89 נופרבר נ' נופרבר פ"ד מד (4) 293 עולה כי כדי לבסס את סמכותו של בית הדין הרבני להכריע בנושא הרכוש, נדרשת כריכה מפורשת של הרכוש בתביעת הגירושין. מטעם זה נפסק באותו מקרה, כי בית הדין לא קנה סמכות להכריע ביחס לנכסים עסקיים שלא נכרכו במפורש בתביעת הגירושין. ראה גם בג"צ 2421/93 צפורה כהנא נ' בית הדין הרבני האזורי חיפה ואח', פ"ד מז (5) 550, דברי השופטת דורנר; ע"א 423/79 צברי נ' צברי, פ"ד לה (4) 242 דברי השופט ד' לוין; כן ראה א' רוזן-צבי, דיני המשפחה בישראל - בין קודש לחול (פפירוס, ת"ן) 56". (ר' פסקה 6 לפסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן בע"א 4909/92) בסעיף 7 קבעה השופטת שטרסברג-כהן: "אם תמצא לומר שהיה באפשרותה של האשה להעלות את הטענות בקשר לחשבון, בבית הדין הרבני, ניתנת לכך תשובה כפולה: ראשית, הבעל לא כרך את נושא החשבון בתביעת הגירושין ומקובלת עלי קביעתו של השופט קמא האומר: "...בית המשפט לא יכפה על האישה התדיינות בערכאה אחרת אך מטעמי נוחות של הצד שכנגד" שנית, לא זו בלבד שבית הדין הרבני לא נתבקש לדון בחשבון, אלא , בפועל לא דן בו, ולמעשה לא דן כלל בחלוקת הרכוש כולו, אף שהכריע בו". (ר' פסקה 7 לפסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן בע"א 4909/89) יש להבחין בין פירוט הרכוש ככל שהוא מתייחס לכנות הכריכה או לתום הלב שבה נבחנת כנות הכריכה לענין הסמכות, לבין העדר סמכות של בית הדין לדון ברכוש שלא נכרך בפועל בתביעת הגירושין ובענין זה מחייבות ההלכות האחרונות שנקבעו בפרשת נופרבר ודורות הנ"ל. 43. מכאן שביה"ד הרבני לא יוכל לאזן (ובפועל לא איזן) את נכסי הצדדים עפ"י סעיף 5 (א) לחוק יחסי ממון, הואיל והמבקש לא פירט בתביעת הגירושין את מכלול הנכסים שלו, לפיכך הדיון בענייני הרכוש היה מתפצל בין ביה"ד הרבני לבין ביהמ"ש לענייני משפחה. פיצול זה אינו רצוי, אך הוא כורח המציאות בנסיבות שנוצרו בהן ביה"ד הרבני נתן פסק דין לחלוקת הדירה ולא פסק בשאר פרטי הרכוש של בני הזוג. ט. כנות תביעת הגירושין וכנות כריכת הרכוש (1) תביעת הגירושין של המבקש אינה כנה 44. המבקש גם ביקש בבקשה זו, למחוק את התביעה על הסף בשל היותה "קנטרנית וטורדנית וכל עיקרה הוא אינטרס ברור של התובעות להתיש את המבקש, לנשלו מזכויותיו ולזרז את סיום קשר הנישואין שבינה לבין המבקש" (ר' סעיף 9 לבקשה). בדבריו אלה המבקש מעיד על עצמו כי אינו באמת מעוניין להתגרש והוא מאשים את המשיבה, כי בכך שהגישה תביעה רכושית נגדו עפ"י חוק יחסי ממון בין בני זוג, היא מעוניינת בין השאר "לזרז את סיום קשר הנישואין" שביניהם. דהיינו, למרות שהמבקש הגיש תביעת גירושין, לא אצה לו הדרך להתגרש ומכן ניתן להסיק כי כל מטרתו בכריכת הרכוש היתה לחסום את האשה מלהגיש את תביעתה לביהמ"ש לענייני משפחה. על מבקש כזה נאמר "הפוסל במומו פוסל" מכאן שתביעת הגירושין שהמבקש הגיש לבית הדין הרבני אינה כנה והוא אינו מעוניין בעצם להתגרש. יש לשים לב, כי המבקש הגיש את הבקשה למעלה מחודשיים ימים לאחר שהוא הגיש את תביעת הגירושין שלו, וגם בשלב זה עדיין לא רצה באמת להתגרש והוא מטיל על המשיבה את ה"אשמה" שהיא רוצה להתגרש ואף לזרז את הגירושין. 45. אני מוכן להסכים כי לגבי כריכת הרכוש, מבחן כנותה של תביעת הגירושין, הוא המבחן המכריע ומבחן כנות כריכת הרכוש הוא מבחן משני בחשיבות (רע"א 275/87 פלד נ' פלד, פד"י מא (4) 518) (אלא אם הבעל מפצל בעצמו את התביעות וכורך חלק מענייני הרכוש בביה"ד הרבני ולגבי חלק אחר מגיש תביעה לביהמ"ש לענייני משפחה), לפיכך אני קובע כי בהתאם לדבריו הנ"ל של המבקש, תביעת הגירושין שלו אינה כנה ולפיכך אף כריכת ענייני הרכוש אינה כנה. (2) כריכת הרכוש אינה כנה 46. המבקש לא כלל בתביעת הגירושין את קופות הגמל שלו, שבקיומן הודה כאמור. אי פירוט זה מלמד כי כריכת הרכוש אינה כנה. כב' השופט פינקלמן קבע זאת בפס"ד רום הנ"ל באומרו: "עמדתי היא כי כנות הכריכה נבחנת ברצון אמיתי לחיסול כן, צודק ומועיל של יחסי בני הזוג המתגרשים. אם יוכל כל מתדיין לכרוך רק את שנוח לו, ולהותיר בלתי כרוך את שאינו נוח לו, כי אז נמצא מרוקן מכל תוכן את המושג "כריכה כנה". (ר' ע"א (ח"י) 623/91, שם, בעמ' 188 א'). השופט נ. ישעיהו קבע, לגבי מקרה שהבעל לא הזכיר את הזכויות הסוציאליות שלו בתביעת הגירושין שלו: "כדי שכריכה כזאת תעשה, יש צורך באזכור או ציון מפורש של הרכוש לגביו מבוקשת הכריכה... אין זה ענין אשר מעצם טיבו וטבעו כרוך בתביעת גירושין, אשר אותו אין צורך לכרוך במפורש כדי להעניק את הסמכות היחודית לדון בו לבית הדין הרבני". (ר' ת"א 1524/91 המ' 14069/91 לייטנר נ' לייטנר, דינים מחוזי, עמ' 1 וכן ר' דברי השופט זיילר בת"א 165/92 גדעון נ' גדעון דינים מחוזי, עמ' 8, לגבי הפירוט הנדרש). י. למבקש גם אין עילה למחיקת התביעה על הסף 47. אין כל ממש בטענתו החילופית של המבקש כי יש למחוק את תביעת המשיבה על הסף עקב היותה טורדנית וקנטרנית. בניגוד למבקש, המשיבה ביקשה מבית המשפט לענייני משפחה לברר מהם כלל נכסי בני הזוג ולהצהיר על זכויותיה במחציתם, ואין בכך כל הטרדה וכל קינטור. יא. דינן של החלטות ביה"ד הרבני הקובעות שהסמכות נתונה לו 48. כאמור ביה"ד הרבני "מודיע לב"כ האשה שהוא מחליט שהכריכה היא כנה בגלל שהבעל עומד על דעתו לגירושין ומוכן לחלק את הרכוש מחצית מחצית" (ר' עמ' 2 ש' 6 - 8 לפרוטוקול מיום יח כסלו תשנ"ט). ביה"ד הרבני החליט בתום אותו דיון, כי "הצדדים ינהלו מו"מ להגיע להסכם על פי האמור בפרוטוקול, שהצדדים יתגרשו והרכוש יחולק מחצית מחצית..." (ר' עמ' 3 לפרוטוקול הנ"ל). החלטה זו ניתנה חרף עמדתה של המשיבה שטענה בביה"ד הרבני כי הסמכות לדון בענין הרכוש נתונה לביהמ"ש לענייני משפחה (שלא לצורך, יש להעיר, כי חוק יחסי ממון בין בני זוג, קובע את הדרך של איזון משאבים ולא את הדרך של חלוקת כל פרט מפרטי הרכוש בחלקים שווים בין בני הזוג). 49. עם כל הכבוד לביה"ד הרבני, הרי מבחינת סמכותו של ביה"ד הרבני, די בכך שהרכוש נכרך בתביעת הגירושין על מנת שתהיה לו סמכות לדון בנושא הרכוש וקביעתו כי הכריכה היא כנה היא מיותרת. סמכותו של ביה"ד הרבני לדון בעניינים שנכרכו בתביעת הגירושין נקבעו על ידי המחוקק בסעיף 3 לחוק שיפוט בי"ד רבניים (נישואין והגירושין). המבחנים של "כנות" ו"כדין" שנקבעו בפסקי הדין של בית המשפט העליון, התייחסו אך ורק לבית המשפט המחוזי בבואו לבדוק אם הוא נעדר סמכות לדון בענין שנכרך בתביעת הגירושין (ר' ע"א 118/88 גבעולי נ' גבעולי פד"י לד (4) 155, 157), לנוכח הוראת סעיף 40 (2) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב). כך שבכל הכבוד לביה"ד הרבני, קביעתו כי הכריכה כנה היא מיותרת מבחינת קביעת סמכותו של ביה"ד הרבני לדון בענייני הרכוש שנכרכו בתביעת הגירושין של המבקש ואינה מחייבת את בית המשפט האזרחי (ועל כך בהמשך). 50. ביה"ד הרבני לא החליט ביום יח' כסלו תשנ"ט, כי הסמכות נתונה לו לדון בענייני הרכוש, אבל גם כשהחליט כך בפסק הדין מיום 3.1.2000 ("... הסכמות מוקנית לבית הדין")(ר' סעיף ג' לפסק הדין) - החלטתו אינה מחייבת את בית המשפט האזרחי. (ר' תמ"א (ח"י) 623/91, ב"ש 93/92 רום נ' רום, פס"מ תשנ"ב (3) 181, 188; ע"א 22/70 זעירא נ' זעירא, פד"י כד (1) 475, 476; בר"ע 20496/94 בצר נ' בצר שניתן ע"י סה"נ ח. פורת בבית המשפט המחוזי). בית המשפט העליון קבע בפרשת בלום, לאחר שביה"ד הרבני קבע שלו הסמכות לדון בענין חלוקת הרכוש, כי אין בית הדין מהווה את "הפורום המתאים לדון אם מנוע בית המשפט המחוזי, או אינו מנוע מלברר את התביעה המונחת בפניו" (ר' בג"צ 725/80 בלום נ' ביה"ד הרבני (לא פורסם)). יב. "מירוץ הסמכויות" הגיע לקיצו 51. בכך נסתם הגולל על "מירוץ הסמכויות" - שהיה תופעה יחודית למשפט הישראלי והצריך את בעלי הדין ואת בתי המשפט לעסוק בשאלה הבלתי חשובה הזאת, במקום לפתור את בעייתם של בני הזוג לגופה. על נזקיו של 'מירוץ הסמכויות' ראה א. רוזן-צבי, שם, עמ' 48, 49; א. מעוז: 'כרוך' זה הכרוך על עקבנו - על הכריכה בתביעת גירושין, עיוני משפט י"ד 123; פרופ' מ. שאוה: על 'כרוך' ועל 'כנות' - היפסק מירוץ הסמכויות בעיני מזונות בין בית המשפט המחוזי לבין בית הדין הרבני? (מ. שאווה, סוגיות נבחרות בדיני אישים משפחה וירושה, תש"ן - 1990, מה' 5, עמ' 129). טרם נערך מחקר על הנזקים הנגרמים למשק המדינה עקב ביזבוז זמן שיפוטי יקר של כל הערכאות, החל מבית המשפט לעניני משפחה, דרך בית המשפט המחוזי הדן בבקשות רשות ערעור ועד בבית המשפט העליון ואף של בית הדין הרבני האזורי והגדול. אך עיקר הנזק נגרם לבני הזוג עצמם, הממהרים להגיש תביעות לערכאה המועדפת על ידם, רק על מנת שבן זוגם לא יקדים אותם ב'מירוץ הסמכויות' וזאת אף בטרם הבשיל הצורך בהגשת התביעות ובטרם ניסו דרכים אלטרנטיביות לפתרון של הסכסוך שביניהם והכל במטרה להקדים את בן זוגם, מתוך הפחד שמא הוא "ישיג" לפניהם את הערכאה הנוחה לו. בשלושת השנים האחרונות בהן אני מכהן כשופט בבית המשפט לעניני משפחה, הושקע זמן שיפוטי יקר ולדעתי מיותר, שהיה יכול להיות מוקדש לדיון לגופו של ענין, בעשרות בקשות לדחייה על הסף בטענה של העדר סמכות עקב הכריכה וכי תביעות רבות לא היו מוגשות כלל, אילו לא מיהר בן הזוג להגישן רק כדי "לתפוס" סמכות. שופטים ומלומדים רבים ביקשו לשים קץ ל"מירוץ הסמכויות" - להם נתן ביטוי השופט י. שילה: "אולי הגיעה השעה שהמחוקק יתן דעתו על נקודה זו וימנע מופעים ספורטיביים מסוג זה שאינם לתפארת המשפט ובודאי אינם תורמים לעשיית צדק" (ר' תמ"א 578/68 אופיר נ' אופיר פסמ"ח ס"ג עמ' 300-3). לפיכך, השאלה איזו היא הערכאה שתדון בפועל בענין הרכוש, אינה יותר נושא של 'הקדמה במירוץ', אלא שאלה שתחתך עפ"י שיקולים של צדק, עפ"י מאזן הנוחיות וכדו'. דהיינו, חל מעבר ממבחן של כללים פורמליים-אוטומטיים, שלפיו הוכרעה שאלת הסמכות בעיקר עפ"י ניצחון במירוץ - למבחן של מהות ותוכן (ולו של דקות - בשבוע שעבר הוגשה למותב זה בקשה לדחות על הסף תביעה, כאשר ההפרש בהגשת שתי התביעות היתה בת 20 דקות). הכרעה זו, אם תאומץ ע"י ערכאות גבוהות יותר, לא תפגע ביציבות, בודאות, בעקביות ובהמשכיות הואיל וכאמור "מירוץ הסמכויות" היה כרוך בחוסר יציבות, בחוסר ודאות ובחוסר עקביות, כאשר בתי המשפט מנסים לנווט את דרכם של המתדיינים במבוך המבחנים לקביעת הסמכות, ורק יודעי ח"ן מוצאים בהם את דרכם. לכן לא מדובר במצב שבו דין קיים וידוע עדיף על פני חוסר הוודאות הכרוך בשינויים בו (כדברי השופט ברק (כתוארו אז) ברע"א 92/1287 בוסקילה נ' צמח, פד"י מו (5) 159, 172) אלא להיפך - המצב המשפטי החדש עדיף על חוסר הוודאות וחוסר הבהירות של הדין הישן. יג. החלטה זו מביאה להרמוניה חקיקתית 52. 'מירוץ הסמכויות', הגם שהתנהל בין בני הזוג, היו לו גם השלכות על יחס האזרחים למערכת המשפטית כולה שהיו שראו בו גם תחרות בין הערכאה הדתית לערכאה האזרחית. המעבר מדיון בדחיה על הסף בטענה של חוסר סמכות, עקב הקדמה במירוץ הסמכויות לדיון בבקשה לעיכוב הליכים על מבחניה, מביאה להרמוניה בין שתי הוראות חוק - סעיף 25 (ב) לחוק בית המשפט לעניני משפחה וסעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) - במקום תחרות, והיא מגשימה את שאיפתו של הפרשן "להבטיח הרמוניה אופקית, כלומר, לפרש שתי הוראות חוק באופן שלא תיווצר סתירה (אנטינומיה) פנימית ביניהן" ומביאה להרמוניה בין שתי הוראות החוקים הנ"ל לבין חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ואת שאיפתו "לפרש הוראות חוק כתואמות את החוקה, ובכך להבטיח הרמוניה אנכית בשיטה", כדברי הנשיא א' ברק בבג"צ 4562/92 ח"כ א. זנדברג נ' רשות השידור, דינים עליון, עמ' 10 (ור' גם רע"א 686/97 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' המנוח משה תמר ז"ל, דינים עליון). הפרוש שניתן בהחלטה זו לשתי הוראות החוק הנ"ל מגשימות גם את ארבעת החזקות, אותן קבעה השופטת שטרסברג-כהן בע"א 2112/95 אגף המכס ומע"מ נ' אלקה אחזקות בע"מ, דינים עליון: "א. חזקה על כל דבר חקיקה שהוא נועד להשיג צדק ...". "ב. חזקה היא כי תכלית החקיקה היא להשיג תוצאות סבירות...". "ג. חזקה היא כי החוק נועד ליצור שילוב והרמוניה חקיקתית...". "ד. חזקה היא כי תכלית החקיקה היא להגשים זכויות היסוד...". (ר' ע"א 2112/95, שם, בעמ' 13, 14) וראויים דבריו של השופט (כתוארו אז) א' ברק בפסק דין בוסקילה הנ"ל שיובאו אף כאן: "כמו הנשר בשמיים השומר על יציבותו רק כאשר הוא בתנועה, כך גם המשפט יהא יציב, רק כאשר הוא ינוע. דין שאין בו "אמת" לעולם אין בו יציבות" (ר' רע"א 1287/92,שם, בעמ' 174 א'). יד. תוצאות לוואי חיוביות להפסקת 'מירוץ הסמכויות' 53. תוצאת לוואי מהפסקתו של 'מירוץ הסמכויות' היא, שאין יותר חשיבות מכרעת גם לשאלה מי הקדים את מי בהגשת התביעה בענין או בכריכתו, כך שגם הצד 'המאחר' יוכל לטעון כי הענין צריך להתברר בערכאה השניה. תוצאת לוואי נוספת לעיכוב ההליכים היא, כי גם אם ביה"מ לעניני משפחה יעכב את ההליכים, יש לשוב ולאפשר לבן הזוג לחדש את בירור התביעה בביה"מ לעניני משפחה, במידה ויתברר כי ביה"ד הרבני אינו דן בפועל בענין, כפי שקורה בדרך כלל לגבי עניני הרכוש וכפי שקרה במקרה שלפנינו. טו. התוצאה 54. לפיכך אני דוחה את הבקשה. 55. בנסיבות הענין איני עושה צו להוצאות.בית המשפט לענייני משפחה