משמורת ילדים – סבים

מה הדין במחלוקת בעניין משמורת קטין בין אביו של הקטין, לבין סביו של הקטין, הורי אמו שנפטרה ?

בית המשפט ציין כי כאשר נופלת מחלוקת בין שני ההורים באשר למשמורתו של בנם או לעניין אחר הנתון לאפוטרופסותם ולא באו לידי הסכמה, יכריע בעניין בית המשפט ואזי כאשר זכויות שני ההורים כאפוטרופסים טבעיים הינן שוות ישקול בית המשפט את טובת הילד כשיקול-על ראשון במעלה ועל פיו יכריע בסוגיה.

הכלל באשר לזכות ההורים להחזיק את ילדיהם קבוע בסעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב- 1962.
"הורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים".
ובסעיף 15: "תפקידי הורים" :
" אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין
לרבות חינוכו לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת
נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את
מקום מגוריו, והסמכות לייצגו" .
     

האפשרות לחדור ולהתערב באוטונומיה המשפחתית מעוגנת בשלושה חוקים:

  1.      חוק הנוער (טיפול והשגחה) התש"ך - 1960 (להלן: "חוק הנוער").
  2.      חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב- 1962 (להלן: "חוק הכשרות")
  3.      חוק אימוץ ילדים, התשמ"א - 1981 (להלן: חוק האימוץ).


העילות להתערבות וחדירה באוטונומיה המשפחתית הן דומות בשלשת החוקים וקבועות בסע' 2 לחוק הנוער, סע' 27-30 לחוק הכשרות וסע' 13 לחוק האימוץ. העיקרון העולה מכולן הוא כי אין לשלול משמורת של הורה רק משום שייטב לילד בידי צד ג'. טובת הילד תישקל אך ורק כאשר ההורה הפקיע מעצמו את הזכות להחזיק בילד, שאם לא כן, זכות ההורה מועדפת על פני זכותו של כל אדם אחר.

אין מדובר רק בזכות של ההורה המשמורן בפועל אלא גם בזכותו של הורה שאינו משמורן בפועל - זכותו זהה ועדיפה על פי הדין על פני כל אדם אחר. העובדה שהילד אינו נמצא בהחזקת ההורה אינה מנתקת את הקשר המשפטי בין ההורה וילדו.


להלן פסק דין בנושא משמורת ילדים - סבים:

פסק - דין

1.     פסק-דין זה עניינו מחלוקת בעניין משמורתו של הקטין, ב', יליד 91 (להלן: "הקטין" או "ב' "), בין אביו של הקטין, אזרח ותושב שבדיה, לבין סביו של הקטין, הורי אמו המנוחה.
     
2.     הקטין, הוא בנם של ר' ז"ל, (להלן - "האם המנוחה"), ושל ל', (להלן - "האב"). אמו של הקטין נפטרה בחודש אוגוסט 99 בנסיבות טראגיות עת שמה קץ לחייה, ככל הנראה על רקע דיכאון ממושך. מאז מותה מתגורר הקטין בבית הסבים הורי האם (להלן - "הסבים"), בניגוד לדעתו של האב, שמייד לאחר פטירת האם ביקש לקבל את הבן אליו ולגדלו בעצמו.

להלן העובדות
     
3.     האם המנוחה והאב הכירו זה את זו בעת שירותו של האב בכוחות האו"ם בארץ.
בשנת 1989 עברה האם להתגורר עם האב בשבדיה וביום 11.12.1989 נישאו זל"ז בנישואים אזרחיים, בשבדיה. מנישואין אלו נולד שם הקטין ב', יליד.

עד שנת 1993 התגוררה המשפחה בשבדיה, למעט תקופת ניסיון קצרה (7.91-1.92) בה ניסו לחיות בארץ, ניסיון שלא עלה יפה.

בשנת 1993, לאחר שהנישואין לא עלו יפה, התגרשו האם המנוחה והאב בשבדיה, ובית המשפט שם קבע כי הקטין יהיה במשמורת משותפת של שני ההורים. כחודשיים לאחר הגירושין, נסעה האם לחופשה עם הקטין בישראל ולא חזרה.

בדיעבד, ולאחר שהועמד בפני עובדה מוגמרת, הסכים האב למגורי האם והקטין בישראל. האב שמר על קשר עם בנו , בין בשיחות טלפוניות ובין בביקורים קבועים של הקטין אצלו בשבדיה במשך כחודש עד חודש וחצי מדי שנה בחופשת הקיץ.

מאז הגיעה לישראל, התגוררה האם המנוחה עם הקטין במבנה נפרד הממוקם בחצר הסבים. לטענת האב, במהלך השנים 94-95 התגוררה האם עם הקטין בתל-אביב, במחיצת בן-זוגה של האם. עם מות האם, באוגוסט 99, עבר הקטין להתגורר בבית הסבים, כאמור בניגוד לדעתו והסכמתו של האב.

     ההליך המשפטי
     
4.     לטענת האב, בעת הגעתו לארץ להלוויית האם באוגוסט 99, סוכם עם הסבים כי הקטין יעבור אליו לשבדיה בחודש דצמבר 99 לאחר שהאב יבצע את הסידורים הדרושים, כמו מעבר לדירה מרווחת יותר בסביבה מתאימה לקטין, מציאת מסגרת חינוכית לקטין וכיוצ"ב. (טענה זו מקבלת אישור למקרא מכתבו של הדוד מיום 24.8.99 בבש"א 21701/00). דא עקא כי בהגיע המועד, הודיעו הסבים לאב כי אינם מסכימים לנסיעתו של הקטין לשבדיה ומכאן התובענות ההדדיות כפי שיפורט להלן.
     
5.     ביום 29.12.99 הגישו הסבים תביעה למשמורת הקטין, (תמ"ש 107060/99) ובקשה לעיכוב יציאתו מן הארץ. כן הגישו ביום 24.1.00 תובענה למנותם כאפוטרופסים נוספים לקטין (תמ"ש 107061/99).
     
6.     במקביל הגיש האב תביעה להחזרת ילד חטוף לפי חוק אמנת האג(החזרת ילדים חטופים), התשנ"א - 1991.
בהחלטה מיום 3.2.01 קבעתי כי בנסיבות דנן אין תחולה לאמנה אלא על האב להגיש תביעה מתאימה על פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב - 1962 . זו אכן הוגשה כתביעה נגדית בתמ"ש 107060.1/99.
     
7.     צד נוסף להליכים היה היועמ"ש (רווחה), אשר שוחרר לאחר מינוי אפוטרופא לדין לקטין.
     
8.     עוד במהלך הדיון, הוזמן תסקיר בינ"ל שהוגש ע"י שירותי הרווחה מהעיר (מקום מגורי האב) בשבדיה, וכן תסקיר שרותי הרווחה (מקום מגורי הסבים), מונה מומחה (ד"ר גוטליב) מטעם בית המשפט ליתן חוות דעת באשר למצבו הנפשי של הקטין, וכן שמעתי את הקטין בלשכתי בנוכחות יח' הסיוע.
     
9.     הצדדים הסכימו לוותר על החקירות וביקשו לסכם טענותיהם בכתב לאור החומר המצוי בתיק בית המשפט.

     

הנפשות הפועלות
     
10.     הקטין: כבן שמונה וחצי בעת פטירת אמו, כיום תלמיד כתה ד' בביה"ס הממלכתי-דתי. מתסקיר פקה"ס שהוגש ביום 11.6.00, עולה כי מדובר בילד נבון ורגיש, תלמיד טוב בבית הספר, ובשנה שחלפה אף אובחן כבעל אינטיליגנציה גבוהה מן הממוצע בכתתו. תפקודו מבחינה התנהגותית הוא מעולה, הוא ממושמע למוריו, ואהוב על חבריו ללימודים.
     
11.     האב: יליד שבדיה, , מתגורר בעיר ג בשבדיה, קצין בשרות בתי הסוהר. לאב חברה לחיים מאז הגירושין מהאם, גם היא עובדת בשרות בתי הסוהר, והם מתגוררים בדירת האב בת 3 חדרים, נאה ונקיה. חדר אחד מיועד לקטין. בתסקיר מתואר האב כאדם סבלני חיובי ואחראי , משתף פעולה עם סביבתו באופן הטוב ביותר. (ראה תסקירים משירותי הרווחה בשבדיה מיום 11.5.2000 ומיום 26.5.2000).

12.     הסבים: הסב יליד תימן 1934, עלה לארץ בשנת 1949. עבד בחברת סולל בונה. כיום - גימלאי. הסבתא ילידת תימן 1938, עבדה בעבודות משק בית וניקיון. כיום גימלאית.
ע"פ חוות הדעת של המומחה מדובר בשני אנשים פשוטים המנהלים את אורח החיים שלהם בצורה בריאה וטובה.

13.      הדוד: אחיה של האם, גרוש בן 42 ללא ילדים, בעבר היה עבריין ומכור לסמים, ואף ריצה עונש מאסר בכלא. נגמל משמוש בסמים לפני כ - ארבע שנים . מתגורר כיום ביחידה הנפרדת בחצר הסבים (ששמשה בעבר את האם המנוחה והקטין). התסקיר מציין כי השתקם יפה, ועובד כשכיר.

המסגרת הנורמטיבית
     
14.     הכלל באשר לזכות ההורים להחזיק את ילדיהם קבוע בסע' 14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב- 1962, (להלן: "חוק הכשרות").
"הורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים".
ובסע' 15: "תפקידי הורים" :
" אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין
לרבות חינוכו לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת
נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את
מקום מגוריו, והסמכות לייצגו" . ( הדגשה שלי צ.צ. ).
     
15.     כאשר נופלת מחלוקת בין שני ההורים באשר למישמורתו של בנם או לעניין אחר הנתון
לאפוטרופסותם ולא באו לידי הסכמה, יכריע בעניין בית המשפט ואזי כאשר זכויות שני ההורים כאפוטרופסים טבעיים הינן שוות ישקול בית המשפט את טובת הילד כשיקול-על ראשון במעלה ועל פיו יכריע בסוגיה - סע' 25 לחוק הכשרות .

16.     האפשרות לחדור ולהתערב באוטונומיה המשפחתית מעוגנת בשלושה חוקים:

חוק הנוער (טיפול והשגחה) התש"ך - 1960 (להלן: "חוק הנוער").
חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב- 1962 (להלן: "חוק הכשרות")
חוק אימוץ ילדים, התשמ"א - 1981 (להלן: חוק האימוץ).

העילות להתערבות וחדירה באוטונומיה המשפחתית הן דומות בשלשת החוקים וקבועות בסע' 2 לחוק הנוער, סע' 27-30 לחוק הכשרות וסע' 13 לחוק האימוץ. העיקרון העולה מכולן הוא כי אין לשלול משמורת של הורה רק משום שייטב לילד בידי צד ג'. טובת הילד תישקל אך ורק כאשר ההורה הפקיע מעצמו את הזכות להחזיק בילד, שאם לא כן, זכות ההורה מועדפת על פני זכותו של כל אדם אחר.
ודוק ! אין מדובר רק בזכות של ההורה המשמורן בפועל אלא גם בזכותו של הורה שאינו משמורן בפועל - זכותו זהה ועדיפה על פי הדין על פני כל אדם אחר. העובדה שהילד אינו נמצא בהחזקת ההורה אינה מנתקת את הקשר המשפטי בין ההורה וילדו.

17.     פסקי הדין הישראלים שזורים אמירות המדגישות את חשיבותו של עיקרון זה על פני עקרונות אחרים, כשבאים לדון במשמורתו של ילד:

" הקשר שיסודו בעובדה הטבעית שהילד נולד להוריו, הוא גם שמעגן
את זכותם הטבעית להחזיק בו ולגדלו... " (ע"א 488/77 פלוני נ' היועץ המשפטי
לממשלה, פ"ד לב(3), 421).
ועוד:

"לזכות זו חיות משל עצמה, היא "עומדת על רגליה שלה", ושוות מעמד
היא לחובה. (ע"א 577/83 היועמ"ש נ' פלונית פ"ד לח(1) 468).

18.     אימתי יפקיע מעצמו ההורה את הזכויות להחזיק בקטין?
כפי שנאמר לעיל, בהתקיים אחת מהעילות המפורטות בחוקים הנ"ל, היינו, ההורה אינו מסוגל לטפל או להשגיח על הקטין או מזניח את הטיפול בו (סע' 2 לחוק הנוער), בית המשפט העמיד את הקטין תחת השגחת פקיד סעד או הוציא את הקטין ממשמורת הוריו, (חוק הכשרות), או שהתמלאו התנאים המפורטים בסע' 13 לחוק האימוץ כגון הורה בלתי ידוע , לא יוצר קשר עם הילד, אינו ממלא או אינו מסוגל למלא את חובותיו ההוריות וכיוצ"ב נסיבות חמורות.
גם במקרים בהם החוק התיר ניתוק ילד מהוריו, ראה בכך בית המשפט החלטה חמורה שאין לנקוט בה אלא כהכרח בל יגונה. (ע"א 738/81 פלונים נ. פלמוני, פ"ד לט (2))

19.     לאמור, שכאשר מבוקש לחדור לאוטונונמיה המשפחתית יש להוכיח תחילה עילה שבחוק לעשות כן ורק משתוכח עילה כזאת, ניתן יהיה לשקול את טובת הילד, אולם לא קודם לכן. במקרה כזה, מערכת אמות המידה הרלוונטית אינה זהה לזו המיושמת כאשר שאלת המשמורת מתעוררת בין שני הורים.

וכך נאמר בבג"צ 243/88, קונסלוס ואח' נ' ש' תורג'מן ואח', פ"ד מה(2), 639:

"לעניין סוגיה כגון זו המתעוררת בעתירתנו, היינו כאשר עיקרון האפוטרופסות
הטבעית של ההורים מתעמת עם השאלה של טובת הקטין לגדול בבית אחר,
שאינו בית הוריו הטבעיים, אין אנו צריכים להיזקק לשאלת מקומו של שיקול
טובת הילד בדיון בעניין זכות המשמורת על ילדים המתקיים בין שני הורים
טבעיים. הסוגיה הטבעית והקרובה ביותר לענייננו - אם כי עדיין שונה הימנו
בכמה וכמה בחינות - היא עמדתה של מערכת משפטנו בחוק האימוץ ובפסיקה
על פיו.."

20.     כאשר מדובר בחדירה לאוטונומיה משפחתית, אין נפקא מינה אם עסקינן בשיקולים להוצאת ילד מהורה שהוא משמורן בפועל והעברתו לידי צד ג' או הוצאת ילד מ"משמורת רעיונית" או "קונסטרוקטיבית" של ההורה והעברתו לידי צד ג'. היינו - כמו במקרה שבפנינו, ההורים גרושים, האם היתה משמורנית בפועל ולכשנפטרה עומדת זכותו של האב והיא קודמת לפני כל צד ג' אחר - הגם שלא היה האב משמורן בפועל, ואין מדובר בהוצאת הקטין מהחזקתו.
הרציונל הנ"ל שזור היטב בפסקי דין שדנו במקרים דומים לענייננו ועוד אשוב אליהם בהמשך הדברים:

ע"א 783/81 ב"ש 228/83 פלונים נ' פלמוני, פ"ד לט (2),1 .
ע"א 212/85 , 224 פלוני נ' פלונים, פ"ד לט (4), 309.
ד"נ 30/85 , פלונים נ' פלוני, פ"ד לט (4), 665.
בג"צ 539/79, פוקס נ' וינברג ואח', פ"ד לד (1), 209

ובתמצית:
בע"א 783/81 נפטרה אמו של פעוט בן שנה. האב, שהיה מטופל בילדים נוספים, השאיר את הפעוט בבית הסבים הורי המנוחה. כעבור שנתיים, ביקש להחזיר את הילד אליו - בית המשפט העליון קיבל את עמדת האב.

בע"א 212/85 וד"נ 30/85 - אמה של קטינה בת 10 נפטרה. שנים רבות קודם לכך, נפרדו הורי הקטינה, האב חי בחו"ל והקטינה ואמה חיו בישראל בצמוד לבית הסבים הורי האם. לאחר פטירת האם ביקש האב לקבל את הבת אליו בחו"ל - עמדת האב התקבלה בבית המשפט העליון. הבקשה לדיון נוסף נדחתה.

בג"צ 532/92 - ילדה הועברה לסבים בעל כורחם של הוריה. נפסק כי הכלל הוא שטובת הקטין לגדול בבית הוריו, והטוען ההפך - עליו ההוכחה.

21.     כב' הנשיא (דאז) שמגר בד"נ 30/85 קבע:
" המקובל הוא כי בהעדר נסיבות מיוחדות וחמורות במיוחד,
אין מנתקים בין ילד לבין אביו או אימו, רק בשל כך שיהיה לו טוב
אצל סבו או אצל סבתו או אצל דודו, או אצל דודתו, או אצל קרוב
משפחה אחר. הנחת היסוד באשר לטובתו של הקטין, היא כי ילד גדל,
בדרך כלל עם הוריו... הווה אומר, בית המשפט הבהיר לא אחת, שנקודת
המוצא שלו היא, כי טובתו של ילד מחייבת, בדרך כלל אם אין נסיבות
מיוחדות, כי ילד יגדל עם הוריו ואין נוטלים ילד מהוריו או מן ההורה
היחיד שנותר בחיים, גם אם במוסד או אצל משפחה אומנת או אצל
מאמצים או אצל קרוב משפחה יזכה לחינוך טוב יותר או למזון טוב יותר
ואולי, לעיתים, אף לרגש חם יותר . בחשבון הסופי אין תחליף לבית
ההורים הטבעיים, ששהותו של הילד רצויה ומבוקשת שם בתום לב,
אלא אם אכן קיימות הנסיבות החמורות, שבהן נתקלנו לא אחת,
והן נטישה, התעללות, הצורך בצעדי טיפול מיוחדים או תופעות חמורות
אחרות, שאין מקום להביא כאן את רשימתן הממצה, אם נפטר אחד מן
ההורים, ממלא ההורה הנותר בחיים את חובותיו של ההורה שנפטר. אף
העובדה שההורים נתגרשו זה מזה בשעתו, אינה בעלת השפעה בכגון דא,
כי אך מובן הוא, שהגירושין לא ניתקו יחסי האב ובתו".

ודוק! מהקשר הנסיבות שלגביהן נאמרו הדברים, למדים כי אין המדובר רק בנטילת קטין מהורה שמחזיק אותו בפועל אלא גם ב"נטילת קטין" מהורה שלא החזיק את הקטין בפועל.
הקשר המשפטי הטבעי בין ההורה וילדו וההשלכות המשפטיות הנובעות מהמשך קיומו של הקשר אינם מנותקים רק משום שהילד אינו נמצא בהחזקת ההורה. (ע"א 783/81 הנ"ל.)

     
22.     ולנסיבות בהן הלך אחד ההורים לעולמו קובע סע' 28 לחוק הכשרות:
"מת אחד ההורים, תהא האפוטרופסות על הקטין להורה השני..."
אפוטרופסות ההורים, כאמור כוללת בהתאם לסע' 15 לחוק הכשרות גם את הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו.
וכך גם בסע' 3(א) לחוק שווי זכויות האישה, התשי"א, 1951:
"מת אחד ההורים הנשאר בחיים הוא האפוטרופוס הטבעי".

המצב הטבעי הוא כי ילד נמצא עם הוריו, ואם אחד מן ההורים נפטר, יישאר הקטין עם ההורה הנותר בחיים.
במילים אחרות:
"...הן לעניין אפוטרופסות ההורים על ילדיהם והן לעניין החובה-זכות
למשמורת שהוא בגדרה של האפוטרופסות, לא נגרע דבר במות אחד
ההורים. חובותיו וזכויותיו של ההורה הנותר בחיים כאפוטרופוס על ילדו,
ובכלל זה החובה-הזכות להחזיק בו, אינן פוקעות ואינן נגרעות אך בשל
מות בן-זוגו..."
ע"א 212/85 , 224 פלוני נ' פלונים פ"ד לט(4) 314.
וכן ע"א 738/81 פלונים נ. פלמוני, פ"ד לט(2)1.

עיקרון זה אינו משנה אך בשל כך שההורים אינם נשואים עוד, כשם שתחולתו אינה נשללת רק עקב כך שההורים לא היו נשואים מעולם.
(ע"א 90/86 רוז-מרי מרטינסון נ' בוזו, פ"ד מ (3) 498).
     
23.     ולעניין מינוי אפוטרופוס נוסף לקטין במות אחד מהוריו, קובע סע' 28 לחוק הכשרות כדלקמן:
"מת אחד ההורים, תהא האפוטרופסות על הקטין להורה השני; ואולם
רשאי בית המשפט, בנוסף על אותו הורה, למנות לקטין אפוטרטפוס
באופן כללי או לעניינים שיקבע בית המשפט".

והסייג קבוע בסע' 30:
´לא ימנה בית המשפט אפוטרופוס בנוסף על ההורה, אלא אם ראה סיבה
מיוחדת לכך לטובת הקטין ולאחר שניתנה הזדמנות להורה להשמיע את
טענותיו".

נמצאנו למדים כי לא מותו של אחד ההורים הוא העילה למינוי אפוטרופוס נוסף . הוראת סע' 28 לחוק הכשרות באה להסדיר מצב חריג עקב נסיבות כבדות משקל. גבולותיה של אותה "סיבה מיוחדת" למינוי אפוטרופוס נוסף נתחמו בפסיקה כאותה "סיבה מיוחדת" המצדיקה התערבות בתא המשפחתי - בקשה למינוי אפוטרופוס נוסף כאמצעי לקבלת המשמורת על הקטין, אין לראותה כ"סיבה מיוחדת" לטובת הקטין.

" העילה שבדין למינויו של אפוטרופוס נוסף אינה, על כן, מותו של
ההורה ואינה טובת הקטין במובנה הצר של שקילת הבחירה בין
אפשרויות חילופיות פתוחות אלא קיומה של "סיבה מיוחדת" המביאה
למסקנה של חוסר ברירה". (הדגשה במקור - צ.צ.).
ע"א 224,212/85 הנ"ל

וראה גם ע"א 137/68 פליגלטאוב נ. פליגלטאוב, כ(3) 621 ובעיקר דעתו של השופט עציוני.

עמדת הצדדים
     
24.     האב: עומד על זכותו לגדל את בנו בהיותו אביו הטבעי. לטענתו, בהיותו אדם נורמטיבי אין כל סיבה שתצדיק מניעת העברתו של הילד אליו. יתר על כן הוא סבור כי דווקא השארת הקטין בבית הסבים מהווה עבורו סכנה, הן בשל גילם המתקדם, הן בשל כשלונם בגידול משפחתם שלהם, הן בשל מעורבותו הדומיננטית של הדוד אחיה של האם המנוחה, המדירה שינה מעיני האב, זאת בשל עברו של הדוד כנרקומן ועבריין. לטענת האב, מסיתים הסבים את הקטין כנגדו. לדעת האב, גם אם המעבר לשבדיה יהיה קשה עבור הקטין, עם הזמן יחלוף הקושי, בסיועו של מטפל משפחתי.

הסבים: סבורים שהם משמורנים מתאימים, יציבים, קשריהם עם הקטין מלאים חום ואהבה, הם מהווים את מרכז חייו ואילו האב התנער מחובותיו כלפי הקטין, מגלה אדישות ואי אכפתיות כלפי בנו, ובנסיבות המיוחדות שנוצרו אינו מסוגל למלא התחייבויותיו כלפי הילד כדמות הורית. לטענתם, טובתו של הקטין מחייבת כי יישאר בהחזקתם ומשמורתם.

האפוט' לדין: מתרכזת בבחינת זכויותיו של הקטין - היינו רצונו של הקטין להישאר בישראל, שבמקרה דנן, לטענתה עולות בקנה אחד עם טובתו כפי שהומלץ על ידי המומחה, ועל כן היא סבורה כי יש למסור את משמורתו של הקטין לסבים ולמנותם כאפוטרופסים נוספים, לחילופין הקטין יימסר למשמורת זמנית של אביו והיא תיבחן פעם נוספת בחלוף חצי שנה-שנה.
     
לגופם של דברים

25.     בענייננו, מתעוררת מחלוקת בין האב לבין הסבים על משמורתו של הילד.

לאב זכות טבעית לגדל את בנו ולבן זכות טבעית לגדול אצל אביו. זכויות אלו חקוקות בחוקי הטבע, בחוקי מדינת ישראל (חוק הכשרות) כמו גם בחוקי מדינת שבדיה הקובעים בפרק 6 סע' 9 פסקה א' לחוק השבדי לעניין הורות, כי אם הילד מצוי בהחזקה משותפת של שני ההורים ואחד מהם נפטר, יקבל ההורה השני לבדו את החזקה על הילד (נספח לתמ"ש 107062/99 - תעודה מתורגמת ע"י משרד החוץ היח' לעזרה משפטית בינ"ל).
בפסק דין בתביעת הגירושין קבע בית המשפט המחוזי בגטהבורג כי החזקה על הקטין תהיה גם בהמשך לבני הזוג במשותף (פס"ד מיום 19.8.93), ומכאן כי ע"פ החוק השבדי האב הוא המשמורן על הקטין.

לסבים מאידך אין כל זכות להחזיק בקטין.
זכויות הורים שכולים קבועות בסע' 28 א' לחוק:
"מת אחד ההורים של הקטין, רשאי בית המשפט לתת הוראות בעניין
המגע בין הורי המת לבין הקטין".
זכות נוספת לסבים יכול שתהא ע"פ סע' 72, 80 לחוק הכשרות, שם נקבע כי בית המשפט, רשאי מיוזמתו לשמוע דעתם של קרובי הקטין, באם ימצא זאת לנכון, בכל עניין הנדון על-פי חוק זה.
     
26.     האם התקיימו במקרה שבפנינו, העילות המנויות בחוק, המאפשרות חדירה לאוטונומיה המשפחתית?
מיד ייאמר כי מהאינפורמציה שעולה מן התסקירים והאמור בכתבי הטענות עלה כבר בשלב הראשוני של הדיון כי לכאורה לא מתקיימות במקרה דנן העילות המפורטות בדין המצדיקות התערבות באוטונומיה המשפחתית. יחד עם זאת, לאור הטראומה שחווה הקטין עם פטירת אמו, סברתי שיש מקום לקבל חוו"ד מומחה לאבחון מצבו הנפשי הרגשי של הקטין.

המומחה שמונה, (להלן: "המומחה") התבקש ליתן חוו"ד באשר למצבו הנפשי של הקטין ככלל והאם מצבו מאפשר העברתו למשמורת אביו בשבדיה לאלתר או שמא דרושה עבודת הכנה ומה היקפה. יצויין כי לאור התרשמותי כי קיימת הסתה (אם לא גלויה כי אזי סמויה) של הקטין ע"י הסבים כנגד אביו, התבקש המומחה במקביל לשקול האם דחיית העברת המשמורת לא תגרום נזק לקטין בשל הידוק הקשר והתלות עם הסבים בארץ.(החלטה מיום 25.7.01).
     
27.     יצויין כי המומחה לא התבקש לחוות דעתו באשר למשמורת הקטין על-פי טובתו של הקטין תוך שקילת האפשרויות הפתוחות ולא בכדי. לא אלו הם הפרמטרים לאורם ייבחן עניין המשמורת בנסיבות הקיימות.
בפועל, חווה"ד שהוגשה אינה עונה על הנדרש במלואו וחורגת מהמסגרת שהוגדרה בהחלטתי, באשר עיקרו של הדיון בחווה"ד נסב סביב השאלה:
"מה האופציה הכי טובה עבור הילד?"
בענותו על שאלה זו, השיב המומחה כי מבחינה פסיכולוגית אין להעביר את הקטין למשמורת אביו, אולם אם בית המשפט סבור מבחינה משפטית כי יש להעבירו לאב אין לעשות זאת בטרם בדיקת האב, לקבוע ביקורים של הקטין בארץ, המשך חינוך יהודי, והכנה פסיכולוגית לפני המעבר. (ראה חוות הדעת הראשונה מיום 11.9.00 ).
     
28.     האב מחה על כך שהמומחה חרג מסמכותו והגיש בש"א 16617/00 לפסול חלק מחוות הדעת בשל העובדה כי המומחה דן בדברים שלא היו בסמכותו ואף הגיע למסקנות שלא נתבקשו ומאידך התעלם מהשאלה השניה שהוצבה בפניו על ידי בית המשפט.
לאור האמור, בהחלטה נוספת מיום 24.9.00 , התבקש המומחה להשלים את חוות דעתו ולהתייחס למבוקש ממנו בהחלטה קודמת מיום 25.7.00. לצורך השלמת חוות הדעת
התבקש המומחה לפגוש את האב, שהגיע לארץ לצורך הדיון, ולבצע בדיקות מסוגלות הורית לסבים. המומחה חזר פעם נוספת על המלצותיו בחוו"ד משלימה מיום 22.10.00 וגם בזו הפעם מבלי שהתייחס למבוקש ממנו.
     
29.     ציינתי את האמור לעיל, ולא בכדי, שכן נקודת המוצא של חווה"ד שגויה בכך ששאלת המשמורת של הקטין הועמדה במבחן הצר של טובת הקטין תוך שקילת האפשרויות הפתוחות, ולצורך כך הועמדו הסבים כנגד האב כשכפות המאזניים מאוזנות - לא כך הוא המצב המשפטי - שכן המבחן הצר אינו ישים בנסיבות שלפנינו. השאלה שיש להציב היא, אם קיימת "סיבה מיוחדת" ויוצאת דופן , שתצדיק את שבירת מסגרתו של התא המשפחתי ושלילת זכותו של האב להחזיק בבנו.
     
30.     נאמר כבר לעיל כי בעת הגירושין, ניתן על ידי בית המשפט המחוזי בשבדיה פס"ד הקובע החזקה משותפת של ההורים. בעל כורחו של האב לקחה האם את הקטין והעתיקה את מגוריהם לישראל. האב שמר על קשר עם הקטין באמצעות שיחות טלפוניות, ביקוריו את הקטין בישראל וביקורי הקטין אצלו אחת לשנה בשבדיה לחודש עד חודש וחצי בתקופת הקיץ.
האב מילא את התחייבויותיו גם בתחום הכלכלי, ושילם את המזונות החודשיים כסדרם עד פטירת האם ואף בסכום הגבוה מזה שחויב בו (נספחים לכתב התשובה בתמ"ש 107060.1/99). לטענת האב הוא מצוי ביתרת זכות עד היום.

מייד עם פטירת האם הגיע האב לארץ, והודיע על כוונתו לקחת את בנו אליו לשבדיה. מעולם לא נמסרה משמורת הקטין לסבים, מעולם לא הייתה התערבות קודמת של בית המשפט באוטונומיה המשפחתית.
ולעניין זה יצויין כי הבן היה בהחזקתה של האם עד לפטירתה. הבן גודל ע"י האם ולא ע"י הסבים שהיו אנשים עובדים ועסוקים, עד לפרישתם לגימלאות. (ע"פ גילם ניתן לשער כי היה זה סמוך למועד פטירת האם). הסבתא בעצמה מתארת את האם המנוחה כאישה גאוותנית, שתיפקדה למופת כמשפחה חד הורית (ראה תסקיר). יחד עם זאת, יש להניח שהקירבה הגיאוגרפית של הסבים יצרה קשר יום יומי בינם לבין הקטין, והם אכן דמויות משמעותיות בחייו.
לזכותו של האב יש להדגיש, כי הגם שפסה"ד היחיד שקיים בעניין משמורת הקטין, הוא זה שניתן בשבדיה, הקובע כי לאב זכות למשמורת משותפת, והגם שלאחר פטירת האם הוא נשאר משמורן יחיד, לא קם האב ועשה מעשה ע"י לקיחת הקטין אליו לשבדיה, אלא פנה להכרעתו של בית המשפט. עוד יש לציין כי בעיצומו של ההליך המשפטי הוריתי על ביקור הקטין אצל האב בשבדיה בקיץ 2000, והאב החזירו במועד מבלי שחייבתי בהפקדת ערבויות.

האינפורמציה מתוך התסקירים וחוות הדעת:
     
31.     האב: חי חיים נורמטיביים לחלוטין, מעוניין מאד לגדל את בנו ורוצה מאד שהקטין יגור עמו בשבדיה. האב שקל זאת בכובד ראש ותכנן את המעבר באופן קפדני, תוך שימת דגש על צרכי הילד, למשל העתקת המגורים לדירה מרווחת יותר בת 3 חדרים, בה יש לקטין חדר משלו. הדירה ממוקמת בסביבה המתאימה לגידול ילדים, במקום מגוון פעילויות וחוגים לשעות הפנאי. כמו כן התווה האב תכנית להשתלבותו של הקטין בביה"ס המקומי, הנמצא במרחק הליכה מן הבית. האב ובת זוגו הסדירו את שעות עבודתם באופן שתמיד אחד מהם יוכל ללוות את הקטין לביה"ס וממנו.
האב מוכן לאפשר לקטין להשלים את לימודיו במסגרת בית הספר היהודי הפעיל מס' פעמים בשבוע בשעות אחר הצהרים, ואף לספק לו מזון כשר. (סע' 12 ונספח 5 לתביעה בתמ"ש 107060.1/99).
חוות הדעת שקיבלו שירותי הרווחה בשבדיה ממקום עבודתו של האב גם היא חיובית, הוא מתואר כאדם סבלני וחיובי, המשתף פעולה עם סביבתו באופן הטוב ביותר.
התסקיר משרותי הרווחה בשבדיה ממליץ כי משמורת הקטין תהיה בידי האב וכי הוא יכול לגדל אותו בתנאי ביטחון ואהבה בשבדיה.
המומחה מסיק לגבי האב כי מדובר באדם נורמטיבי, וכי אכפת לו מאד מבנו, אם כי חסר רגישות מספקת לצד הרגשי של הילד וגישתו לקטין קרה ומעט פורמלית. עוד מצויין כי למרות חילוקי הדיעות, האב מכיר בחשיבות המשך הקשר בין הקטין לבין הסבים.


32.     מצבו הנפשי של הקטין:
מן התסקיר עולה כי מבחינה התנהגותית, הקטין מתפקד בצורה מעולה, "הרבה מעבר לציפיות", התנהגותו מוגדרת כהתנהגות למופת, מבחינה רגשית אין בעיה מיוחדת הנראית לעין, הוא מוכן תמיד לדבר עם המחנכת וילדי הכתה על בעיה באם מתעוררת, הקשורה לאמו ז"ל ולאביו.
המחנכת מגדירה את מצבו הנפשי כיציב, יוצר קשר חם ופתוח. לתסקיר צורף סכום טיפול
מהפסיכולוגית שטפלה בקטין לאחר פטירת האם שבו נאמר כי מצבו הנפשי של הילד טוב, ואינו זקוק להמשך טפול אינטנסיבי.
המומחה שמונה על ידי לבחון את מצבו הנפשי של הקטין, מציין בחווה"ד כי הקטין אינו נותן הרבה ביטוי לרגשותיו בעניין מות אמו גם כאשר נשאל באופן ישיר, כלפי חוץ אינו מגלה סימני מצוקה קשים, מדבר על מות אימו בשוויון נפש, עם זאת התרשם המומחה כי בחוויה הפנימית של הקטין הוא מתמודד עם תחושת חוסר ביטחון אישי, אובדן וחוסר וודאות לגבי העתיד, עסוק בנושאים הקשורים במוות ואף במידה מסוימת של אגרסיביות.
המומחה מציין כי אין ספק שהמעבר לשבדיה מנוגד לרצונו של הקטין ויעורר אצלו חרדה רבה ,אולם להערכתו, אין להתייחס ברצינות לאיומי הקטין כי גם אם יוחלט על העברתו, הוא לא יעשה זאת.

להערכת המומחה אמנם לא ניתן לקבוע כי המעבר למשמורת האב יעמיד את הילד בסכנה ברורה ומיידית אך מעבר שכזה כרוך בסיכון. מאידך מציין כי התרשם שמדובר בילד חזק אשר גם אם ייאלץ לעבור לאביו בניגוד לרצונו וגם אם ינותק מסביבתו הטבעית, יוכל עם הזמן להתאקלם.
     
33.     יחסי הקטין-אב
פקה"ס מציינת בתסקיר כי הקטין אוהב את אביו ומודע לאהבת האב אותו, אך עם זאת רוצה להישאר אצל הסבים בארץ בסביבה שמוכרת לו ומספקת את צרכיו הרגשיים והפיזיים. גם בפני המומחה הצהיר בצורה ברורה כי אין הוא רוצה לעבור לגור עם אביו. מהבדיקה הראשונה עלה כי באופן כללי הקשר עם אביו הינו טוב אם כי ברור שהאב אף פעם לא היווה עבורו דמות הורית פסיכולוגית ראשונית.
בבדיקה שניה אצל המומחה נכח גם האב. ממכלול הנתונים שהוצגו בפניו הגיע המומחה למסקנה כי האב חי את חייו האישיים בצורה נורמטיבית לחלוטין, אין כל ספק כי אכפת לו מאד מבנו, הוא מעוניין לגדלו בביתו, אין ספק באהבתו את בנו וברצונו את טובתו וקרבתו, אולם יש מקום לחשש לגבי יכולתו להיות קשוב מספיק לצרכיו הרגשיים של הילד. ההתרשמות היא כי האב מתייחס במידה מסוימת של ביטול לצרכים אלו, ואף מתעלם מהם.
בפגישת האינטראקציה בין האב לקטין הייתה אוירה נעימה ונינוחה. הם תקשרו ביניהם בשילוב של השפות השבדית והעברית. ההתרשמות היא ממערכת יחסים קצת קרירה. המומחה ציין כי למרות התנגדותו של הקטין לעבור לאביו, ולמרות ה"קרירות", הקטין איננו נרתע מהאב, רואה אצלו גם דברים חיוביים, אוהב אותו, וברצונו להמשיך ולקיים קשר עם האב.

יצוין כי מדווח של האפוטרופא לדין עולה כי חופשת הקיץ שבילה הקטין בבית האב בעיצומם של ההליכים המשפטיים, היינו בקיץ 2000, הייתה מוצלחת ומהנה. באותה חופשה, כמו גם בחופשות קודמות, בילה הקטין עם סביו (הורי האב) שאותם הוא אוהב מאד, ועם בני דודיו, וכי הוא מבקש להמשיך ולנסוע לביקורים בשבדיה.

על-פי התרשמותי מן השיחה שקיימתי עם הקטין, קיים קשר טוב בינו לבין האב, יחס מקבל כלפי בת זוגו של האב, קשר חם ואוהב עם הסב והסבתא הורי האב, געגוע אליהם, רצון להיות בקשר עם האב - כל אלו לצד חשש מן האפשרות כי יחויב לעבור לבית האב בשבדיה, ולכן היה מעדיף כי האב יעבור לגור עמו בישראל, בקרבת בית הסבים.
ע"פ התרשמותי, הקושי מתמקד בחשש משינוי ארץ המגורים והסביבה התרבותית, וכן ניתוק מהסבים המהווים עבור הקטין דמויות משמעותיות - ולא התנגדות לאב עצמו.

34.     יחסי הקטין - סבים
מן התסקיר שהוגש, עולה כי נוכחות הקטין בחיי הסבים היא בעלת משמעות רבה ביותר. הסבתא מתארת אותו כמרכז חייה, היא והסב חשים כי הם מגלים עירנות לצרכיו של הקטין, ומספקים לו את כל צרכיו, רגשית ופיזית. כן עולה מהתסקיר כי הקטין מגלה רגשות חמים כלפי הסבים, ומרגיש בטוח באהבתם, והם מהווים דמויות משמעותיות בחייו.
המומחה בחוות דעתו קובע כי מדברי הסבים ניתן להבין כי הם משקיעים בקטין בכל נפשם ומאודם, אך מציין כי התרשם שקל להם יותר להתמקד בצרכיו הפיזיים של הקטין מאשר בצרכיו החינוכיים והתרבותיים. כן מציין המומחה כי אין כל ספק בידו, כי הקטין מהווה עבור הסבים "פרוייקט תרפויטי" שנועד להשכחת הכאב שגרמה להם בתם, שכן בעבורם הקטין הוא "רוחה של בתם" החיה דרכו, ולכן, בין היתר, כה חשוב להם להמשיך ולגדלו.
הסבים טוענים כי הם מעודדים את הקשר של הקטין עם האב. בפועל, התרשמתי שלא כך הוא: בעת ביקור האב בארץ ניסו להצר את צעדיו בקשר שלו עם הקטין, ביקשו מלווה או מפקח לפגישות האב והקטין (תגובתם בבש"א 8781/00), התנגדו לביקורו של הקטין בשבדיה בקיץ 2000 (כביכול מפי הקטין), והסבתא אף צוטטה מאחורי הדלת לשיחה שנערכה בין האב לקטין, וזאת לאחר שהקטין הוא זה שביקש ממנה לעזוב את החדר (פרוטוקול מיום 18.6.00). בהקשר זה יצוין כי למרות שהקטין הוצג ע"י הסבתא ופקה"ס כמתנגד לאותו ביקור, נסע הקטין לביקור בשבדיה ע"פ החלטתי מיום 26.6.00, ובסופו של דבר היה זה ביקור מוצלח מאד מבחינת הילד. כן יוזכר כי למרות שבית המשפט לא הטיל ערבויות כלשהן לצורך הנסיעה, החזיר האב את הקטין בדיוק במועד הנקוב.
     
35.     יחסי הקטין - הדוד
הדוד , אחיה של האם המנוחה, מגלה יחס חם וקרוב לילד ומאד מעורב בשלבי התפתחותו, מגלה עירנות לצרכיו רגשית וכלכלית. צוין כי הקטין מגלה קירבה מיוחדת לדוד (ראה תסקיר). לאחר פטירת האם פנה הדוד ויזם טיפול פסיכולוגי לקטין. הקשר הרציף בין הפסיכולוגית למשפחה נעשה באמצעות רענן שהיה מעורב בטיפול היום יומי של הקטין (ראה סיכום טיפול שצורף לתסקיר). הדוד גילה גם מעורבות בהליך המשפטי, התייצב לכל הדיונים ביחד עם הסבים ואף היה מעורב בהליך האיבחוני בפני המומחה אשר תאר את הדוד כמצוי בשלב מתקדם של שיקום. הדוד אינו מנהל אורח חיים דתי. ע"פ חוות הדעת נתפס הדוד בעיני הקטין כדמות אבהית.
     
36.     המלצות התסקיר וחוות הדעת
הגם שלא נתבקשו לחוות דיעה בעניין, הן התסקיר והן המומחה מצאו לנכון ליתן המלצות בשאלת המשמורת. הפסיכולוגית שסיכום טיפולה בקטין צורף לתסקיר, ציינה כי אין בידה מספיק מידע בכדי לחוות דיעה בעניין המשמורת, אולם חשוב לדעתה לבחון את מידת יכולתו של האב לספק סביבה הולמת יותר מבחינת העשרה וגרייה, מתוך שיקול דעת אם צרכיו הרגשיים של הילד נענים. הפסיכולוגית סבורה כי יש לקחת בחשבון כי הקטין מאד קשור למקום בו נולד וגדל ואף הצהיר בפניה כי הוא רוצה להישאר בארץ, ולכן כל שינוי או מהפך מבחינה זו דורשת הכנה נפשית מתאימה.

פקה"ס, מאמצת את דעתה של הפסיכולוגית בסוגיה זו, והמליצה בתסקיר על השארת המשמורת בידי הסבים "בשלב זה" עד לבדיקה מעמיקה של גורמים נוספים.

המומחה קובע על סמך בדיקתו כי טובתו של הקטין היא כי יישאר בארץ במשמורת הסבים, דבר שלא ייצור שינוי כלשהו בחייו.
הגם שבקשתי בהחלטתי מיום 24.9.00 כי המומחה יפרט את הטסטים שביצע לצדדים לצורך מתן חוות הדעת, הדבר לא נעשה, ומכאן אני מסיקה כי האמור בחוות הדעת מבוסס על התרשמות, כפי שגם עולה מנוסח הדברים.

חוות הדעת הראשונה, שניתנה על ידי המומחה לאחר שיחת טלפון עם האב, התבססה על הכלל של "ברי ושמא, ברי עדיף". למומחה לא היה כל ספק כי טוב לקטין באשר הוא ובהיעדר מידע לגבי חייו העתידיים במחיצת אביו החליט להמליץ על "ברי". (הסבים).
בחוות הדעת השניה שנערכה לאחר בדיקות נוספות - הן עם האב והן עם הסבים - חוזר המומחה על המלצתו אולם ציין כי אין ספק, תהא ההחלטה אשר תהא, ילד זה יגדל בנסיבות שאינן נורמטיביות, שהרי בכל אחת מהאפשרויות, יצטרך להמשיך ולהתמודד עם גירושי הוריו, התאבדותה של אמו, הפער ברקע הדתי והתרבותי של הוריו, והמאבק בין האב לסבים אשר לבטח יימשך, הן במישור המשפטי והן במישור הפסיכולוגי.
בהתחשב בכל אלו, סובר המומחה כי אין לשנות את המצב הנוכחי הואיל ובבדיקתו לא היה כדי להצביע על בעייתיות משמעותית כלשהי ביכולתם של הסבים לגדלו, ומאידך העלתה הבדיקה שאלות לגבי יכולתו של האב להיות מודע וקשוב לצרכיו הנפשיים של הילד, לנתונים אלו, מצטרף רצונו המובן וההגיוני של הקטין עצמו להתגורר במקום אותו הוא מכיר, בסביבה תרבותית ודתית איתה הוא מזדהה, ועם אנשים שבמידה לא מבוטלת מהווים עבורו דמויות הוריות פסיכולוגיות ראשוניות - כך חוות הדעת.

טובת הילד במקרה שלפנינו
     
37.     מהאמור לעיל עולה, כי כל ההמלצות ניתנו בהתבסס על אמות מידה המעמידות את הסבים והאב על כפות מאזניים התואמות סכסוך משמורת שבין שני הורים שזכויותיהם שוות.

בנסיבות בהן עסקינן, כאשר נקודת המוצא היא כי טובתו של הקטין היא לגדול אצל הורהו הביולוגי ורק נסיבות כבדות משקל יצדיקו הפקדת משמורתו אצל צד ג', לא מצינו ולא נטען לקיומן של נסיבות שכאלו. טענות הסבים, בלשון רפה, להתנערות האב מבנו, נמצאו חסרות יסוד, כך גם נמצאו "אי דיוקים" נוספים בכתבי טענותיהם.

במסוגלותו של האב כאמור לא נמצא כל רבב, למעט השאלה לגבי יכולתו של האב להיות מודע וקשוב לצרכיו הנפשיים של הילד - "פגם" שלוקים בו הורים רבים המגדלים את ילדם, והוא ניתן לתיקון ע"י הדרכה מתאימה, שאין ספק בלבי כי האב יהא מוכן לקבלה על עצמו ברצון.

המומחה בעצמו הדגיש כי אין בחוות הדעת בכדי לקבוע כי האב אינו מסוגל לגדל את בנו אלא שבין שתי החלופות, לגדול אצל האב לעומת לגדול אצל הסבים על כל המשתמע משתיהן, עדיפה החלופה השניה על פני הראשונה.

ולעניין זה נאמר ע"י כב' הנשיא שמגר בד"נ 30/85:
"הכוונה אינה להשוואה של החלופות על פי אמת המידה של הרווחה
והנוחות. לו הייתה אך זאת אמת המידה, היו נוטלים ילדיהם של בני
עניים או של הורים חולים או של הורים גרושים ומוסרים אותם
למקום שבו ירוו הילדים אך משפע ואושר."

ועוד ציין המומחה כי לו היה מדובר באב המתגורר בארץ, בן אותה התרבות אשר מילא תפקיד משמעותי בחייו של הילד לאורך כל הדרך, הרי שייתכן מאד שהמסקנה הייתה שונה.

גם לעניין זה נאמר ע"י כב' הנשיא שמגר בד"נ הנ"ל:
”הנסיבות המפורטות של מקרה אחד אינן זהות לאלה של משנהו,
ויש מקרים, אשר בהם הנסיבות קשות יותר (כגון כאשר מדובר על
נסיעה אל מעבר לים) ומקרים אחרים שהם יחסית קלים יותר (בשל
כך שהמדובר על המעבר אל אחים ואחיות החיים במקום יישוב אחר
בארץ). אך הקובעת בכגון דא היא, כמובן, הזהות בקווים העקרוניים
המנחים את בית המשפט".
     
38.     הסיבות המיוחדות ויוצאות הדופן שהוכרו בדין הן אילו המהוות עילה להתערבות וחדירה לאוטונומיה המשפחתית כמפורט בחקיקה ובפסיקה שהוזכרה לעיל, וסוכמו ע"י כב' השופט גולדברג בע"א 212/85 , 224 הנ"ל

”מקרים בהם מגלה הורה אדישות ואי אכפתיות לגבי חובה מחובותיו
כהורה, הימנעות רצינית ומתמשכת מלקיים חובה כזאת או היות ההורה
בלתי מסוגל מטעמים אובייקטיביים למלא את החובה האמורה, כשברור
הוא, כי החסך שייגרם לקטין יפגע בבריאותו הנפשית או הגופנית במידה
שכזאת, שאינה מאפשרת השלמה עם המשכו של המצב הקיים. אולם
הטוען לקיומה של "סיבה מיוחדת" וודאי שלא די לו שיוכיח כי ההורה הוא
הורה גרוע, כשמעולם לא גרסנו שהורים "גרועים" אינם ראויים לקבל את
ילדיהם (ע"א 680/77 (11)בעמ' 339). וכשעומדת בקשה למינוי אפוטרופוס
נוסף כאמצעי לקבלת המשמורת על הקטין, אין לראות כ"סיבה מיוחדת"
לטובת הקטין רק את אמת המידה המכתיבה מקום שהותו של הקטין על
פי השקלול, כביכול, של הנתונים החיוביים והשליליים המצטברים
בהתייחסותם לכל חלופה אפשרית". (ע"א 783/81 בש"א 228/83 (8)
הנ"ל בעמ' 9). אמת מידה זו לבחינת טובתו של הקטין, המיושמת כל אימת
ששאלת המשמורת מתעוררת בין שני הורים אשר לכל אחד מהם הזכות
להחזיק בקטין (ראה סע' 25 לחוק הכשרות) אינה ראויה, כשמדובר בפגיעה
בזכותו המשפטית של ההורה שנותר להחזיק בילדו ובמסירת הקטין לידיים
זרות (ואפילו יהיו אלה ידי הוריו של ההורה שנפטר). במקרה כזה צריכה,
כאמור, להיות סיבה כבדת משקל, כדי שתישלל מההורה זכותו לגדל את ילדו
לפי מיטב הבנתו ויכולתו ".
     
39.     והעובדות שם בע"א 212/85 הנ"ל , אותן ציינתי בראשית דברי, דומות למקרה הנדון בפנינו:
באותו עניין נפטרה אמה של קטינה בת - 10. מס' שנים בטרם פטירתה נפרדו הורי הקטינה, האם והקטינה חזרו לארץ ממקום מגוריהן המשותף עם האב בארה"ב, והשתכנו בדירה הצמודה לבית הורי האם. האם עבדה, ובשעות שעבדה שהתה הקטינה בבית הסבים. עוד קודם לכן, במהלך הנישואין, הייתה הסבתא מעורבת ביותר בגידולה של הילדה.
לאחר פטירת האם עברה הקטינה לבית הסבים, שביקשו להתמנות כאפוט' נוספים ולקבוע אצלם את משמורת הילדה. האב התנגד וביקש לקבל את בתו כדי שתגור עמו בארצות הברית.
     
40.     גם באותו מקרה הנ"ל נטען כי הילדה גדלה ומתפתחת היטב אצל הסבים לעומת זאת הנזק שייגרם לקטינה בהוצאתה ממקום בו גדלה ובעיקר לאור הטראומה שעברה עם פטירת האם והבאתה לסביבה שונה בתכלית כאשר אביה עסוק בעבודה קשה והיא תהיה מוחזקת על ידי מטפלות, מה גם שהאב אינו מסוגל לגלות הבנה לצרכיה ולמלא תפקידו כאב.

בית המשפט המחוזי מצא שם, כי הסבתא מילאה כל השנים חלק לא קטן מתפקידי האם ( גם במהלך נישואיה לאב) וכי היא מוקפת בבית זה אהבת סבא סבתא ודוד הדואגים לכל צרכיה ונותנים לה תנאי התפתחות טובים, בית ספר טוב, מסייעים לה לקיים קשרי חברות וכיו"ב. מכאן כי ישיבתה של הקטינה בבית הסבים אינה ארעית אלא המשך מגורים בבית שהוא סביבתה הרגילה בין אנשים שהיא קשורה אליהם מראשית חייה, בסביבה חמה בריאה וטובה שחייה הצליחו בה עד עתה ומובטח כי יצליחו גם בעתיד. וכך נאמר:

"אין כל נעלם לגבי מה שיקרה אם תמשיך... באותן מסגרות בעתיד ולא
צפויות לה הפתעות ואכזבות ... כל המסגרות הנ"ל קיימות בעיר שבה
נולדה וגדלה... ובארץ מולדתה. מיותר להוסיף (שהקטינה) חונכה בישראל,
על ברכי התרבות העברית וכבת נאמנה למדינה זאת".

בית המשפט המחוזי סבר כי האב, אדם מופנם שהצד הרגשי שלו אינו די חזק לא יוכל למלא את החובות המוטלות עליו כ"הורה כפול" והעברת הקטינה לאב תעמיד אותה בפני תנאי חיים קשים של עזובה, ללא דמות אם ותסכן את התפתחותה הבריאה ותגרום לה נזקים רציניים.
לאור האמור, בית המשפט המחוזי החליט להשאיר את הקטינה במשמורת הסבים עד להגיעה לגיל 14 ומינה אותם כאפוט' נוספים על הקטינה.

האב ערער וביקש להעביר אליו את הקטינה על אתר. הסבים ערערו גם הם, בטענה כי מן הראוי היה להשאיר בחזקתם את הקטינה עד הגיעה לבגרות.

בקבלו את ערעור האב קבע בית המשפט העליון:
"לגופם של דברים, תמימי דעים אנו עם בית המשפט קמא, כי הקטינה
מצאה קן חם בבית סבה וסבתה, האוהבים את נכדתם ומרעיפים עליה
רוב טובה. שותפים אנו אף לחשש, כי על אף אהבתו העזה של האב לבתו
ועל אף רצונו הכן למלא אחר כל מחסורה יפגעו התנאים שבהם תימצא
הקטינה בהיותה בחזקתו, באיכות חייה, אולם כבר הקדמנו ואמרנו, כי
המבחן הצר של טובת הקטינה, שאותו הציב בית המשפט קמא לנגד עיניו
אינו ישים במקרה כזה. השאלה שיש להציב היא, אם קיימת "סיבה מיוחדת"
ויוצאת דופן לטובת הקטינה, שתצדיק את שבירת מסגרתו של תא המשפחה
ושלילת זכותו של האב להחזיק בבתו עד הגיעה לגיל 14. על פי מבחנים
שהצבנו ובנסיבות שהוכחו, אין מנוס בידינו מלהשיב על שאלה זו בשלילה".
     
41.     הרחבתי בתיאור המקרה הנ"ל משום דמיונו הרב למקרה בו עסקינן.
גם אם נצא מנקודת הנחה כי הסבים היוו ומהווים דמויות פסיכולוגיות משמעותיות עבור הקטין משחר ילדותו, והם משקיעים בו כל נפשם ומאודם ופועלים לתת מענה לכל צרכיו הפיזיים הנפשיים והחינוכיים וגם אם הקטין מביע באופן ברור את רצונו להישאר בבית הסבים והוא מזוהה עם הדת היהודית והתרבות הישראלית, אין בכך כדי להוות עילה מספקת כאמור לשלילת זכותו הטבעית של האב לגדל את בנו.
     
42.     ואם בטובת הקטין שבפנינו עסקינן, אזי בניגוד למקרה הנדון בע"א 212/85, בענייננו, המשך מגוריו של הקטין בבית הסבים גם הוא טומן בחובו מספר לא מבוטל של בעיות.

בחווה"ד, נכתב לגבי הסבים כי ההתרשמות היא משני אנשים פשוטים, שקל להם יותר להתמקד בצרכיו הפיזיים של הקטין מאשר בצרכיו החינוכיים והתרבותיים, וברור כי מדובר בשני אנשים שאינם בעלי רמה גבוהה של תובנה ועם מידה מסוימת של חולשה.
זאת ועוד, אין להתעלם מטענות האב, ויש דברים בגו, שהסבים עצמם לא השכילו לגדל את משפחתם כראוי שכן הבת, אם הקטין, התאבדה והרקע למעשה אינו ברור, בנם (הדוד) המעורה מאוד בגידולו של הקטין היה עבריין ומכור לסמים שריצה עונש מאסר בכלא, ולטענת האב הדוד אף הורשע בגין אונס או עבירה חמורה אחרת, (לעניין ההרשעה בפלילים מאשרים הסבים בכתב הגנתם כי הדוד ריצה עונש מאסר בכלא אולם אינם מספקים מידע על חומרת העבירה). לטענת האב גם הבן הנוסף של הסבים מכור לסמים - תמוה בעיני כי פקידת הסעד לא מצאה לנכון לדווח ביתר פרוט לעניין זה לבית המשפט.
בחווה"ד צוין כי הסבים אינם מצליחים לראות בעייתיות כלשהי בצורת הגידול של הילדים שלהם ואין הם קושרים בין ההורות שלהם לבין קורות החיים של ילדיהם. צוין כי לשני הסבים היה קשה לספק פרטים על ילדיהם ועל תולדות חייהם וכך נוצר רושם כי הם מנסים "להחליק" במקצת את העבר. הוסף על כך את המניע האישי של הסבים, שעבורם גידולו של הקטין הוא "פרוייקט תרפויטי" שכן הוא מהווה בעבורם את הקשר הממשי היחידי שנותר להם לזיכרון בתם המנוחה, ומכאן צורך ברור שלהם להיאחז בקטין בכל הכוח המצוי בידם, ודי בכך בכדי להוות מניע כבד משקל למלחמתם על הקטין (ראה חוות הדעת המומחה).
     
43.      עוד יש להתחשב בכך, כי הסבים אנשים מבוגרים, בעוד שחוקי הטבע מכתיבים הורות בגיל צעיר יותר. הקושי מתעצם נוכח העובדה שהקטין עומד בפני גיל ההתבגרות, שההתמודדות עמו אינה קלה. פועל יוצא נוסף מכך הוא שככל שיתבגרו הסבים וייחלשו (צוין שהם חלשים כבר היום) יתפוס הדוד מקום משמעותי יותר ויותר בגידולו של הקטין ויהפוך בעצם להיות דמות האב הדומיננטית. כבר היום מעורב הדוד בגידולו של הקטין ואולי הוא גם הדומיננטי והכוח המניע מאחורי הסבים ! (ראה בדיון הראשון בבית המשפט עת דרש הוא! כי האב יוכיח תחילה שהוא ראוי להיות אבא! - ( פרוטוקול מיום 22.5.00 ) וכבר היום משמש לקטין כדמות אב.
אינני מתעלמת מתרומתו החיובית של הדוד בהווה לגידולו של הקטין ותרומתו לטיפול בו, יחד עם זאת אין להתעלם מכך כי תהליך שיקומי מוצלח ככל שיהיה אין בו משום ערובה להצלחה גם בעתיד. למרבית הצער, הניסיון מלמד כי חלקם הגדול של אלו שנגמלו משמוש בסמים, יחזרו לצריכת סמים, ומכאן גם הדרך לפשיעה קצרה ביותר.
תמוהה ההתעלמות מהיבט זה בחוות הדעת ובתסקיר.
וכי כיצד ניתן להעדיף את הדוד כדמות אב לקטין על פני אביו שכאמור אין בו רבב?
גם הטענה כי מדובר במשמורת לסבים ולא לדוד אינה אלא מדיניות "בת יענה" !
לו היה נמצא ולו רבב קל שבקלים אצל האב, ומקל וחומר רבב דוגמת עברו הפלילי והתמכרותו לסמים של הדוד , בהחלט היה מקום לשקול את מסוגלותו, תוך התייחסות לסכנות הנשקפות לקטין כתוצאה מחשיפה אפשרית שכזאת בעתיד.
בבואנו לבחון את התמונה השלמה, את המכלול, ולאורו את טובתו של הקטין היום ובעתיד לבוא, לא ניתן להתעלם מעובדות כבדות משקל אלו.

44.     כאשר מדובר על מסוגלות הורית, הרי שיכולת פוטנציאלית הנה גורם חשוב במכלול השיקולים:
"כאשר מדובר על מסוגלות, הכוונה היא לא רק למצב בהווה, אלא גם ליכולת
פוטנציאלית, אשר קשה לדעת אם בעתיד תוכל לבוא לידי ביטוי בפועל..."

מירה ברקאי ומילי מאסס "משמעות המושגים מסוגלות הורית וטובת
הילד, המכון למחקרי חקיקה, תשנ"ח - 1988, עמ' 16)
     וכן ראה גם בד"נ 30/85.
     
45.     בנסיבות אלו, כאשר מחד עומד האב, שכאמור אין כל רבב במסוגלותו ואישיותו כמו גם דרישתו לקבל ולגדל את בנו הנה תמת לב ואמיתית, ומנגד עומדים הסבים המתבגרים והנחלשים אשר לא נחלו הצלחה מרובה בגידול משפחתם שלהם, ויש בכך די להעמיד בסימן שאלה את מסוגלותם להצליח דווקא בגידולו של הקטין, אשר בנוסף לכל ניצב בפני גיל ההתבגרות, שכידוע טומן בחובו קשיים לא מעטים, הוסף על כך את העובדה כי בנם הולך ותופש מקום דומיננטי ומשמעותי ביותר בחיי הקטין - ואזי נראה בעיני כי מדובר במקרה של "ברי (האב) ושמא (הסבים), ברי עדיף" - היינו בהיפוך משמעות מזו שכיוון לה המומחה.
     

"זכויות הילד" - "רצון הילד" - "זכויות הורים"
     
46.     מקדמא דנא התחשבו בתי המשפט בישראל בזכויותיו של הילד לצד טובתו של הילד. עקרונות אלו משמשים נר לרגלי בית המשפט משבא להכריע במחלוקת שמתעוררת בפניו.
האמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד (1989), הפנתה זרקור לדוקטרינה של זכויות הילד, ההולכת ותופסת מקום נכבד בחברה המודרנית, מחזקת את מעמדו של הילד ונודעת לה חשיבות רבה אף אם בחלקה היא רק דקלרטיבית וחינוכית.
     
47.     הדוקטרינה של "זכויות הילד" לעומת "טובת הילד" נבחנה בהרחבה בע"א 2266/93 פלונים נ. אלמוני פ"ד מט (1) 221. שם נקבע בדעת רוב שהובעה ע"י כב' השופטת שטרסברג-כהן כי המבחן של טובת הילד כמבחן, כולל בקירבו גם את זכויות הילד, כאשר זכויות הילד הם אחד מהשיקולים השונים הבאים לידי ביטוי במסגרת עקרון טובת הילד. לעומת דעת המיעוט שהובעה ע"י כב' הנשיא (דאז) שמגר, לגישתו המושג "זכויות הילד" רחב מן המושג טובת הילד ואף חובק אותו בתוכו.
     
48.     לא הייתה מחלוקת בין שופטי ההרכב כי למעשה זכויותיו של הילד מצומצמות מאלו של המבוגר.
באשר לשאלה אילו סכסוכים ניתנים לפתרון באמצעות מנגנון "זכויות הילד" מסכים גם כב' הנשיא (דאז) שמגר כי באים בחשבון רק סכסוכים שאינם נוגעים למשמורת אלא לשאר ענייני אפוטרופסות. בשאלה של משמורת נלקחים האינטרסים של הילד בחשבון במסגרת עקרון טובת הילד כאשר האינטרס העיקרי של הילד הוא מציאת הורה משמורן. (ראה שם).
מהם אותם ענייני אפוטרופסות שבהם , לדעת המיעוט, ניתן להכריע ע"פ מבחן "זכויות הילד"?
זכויות הורים כלפי ילדיהם ניתנים לחלוקה לשתי קבוצות: משמורת, ושאר ענייני אפוטרופסות. כאשר זוכה הורה אחד במשמורת על הקטין שהיא הזכות "הגלעינית", משתיירות זכויות עודפות המוסיפות להיות נתונות לשני ההורים יחד, כמו קביעת מקום מגורים, חינוך וכיוצ"ב. (בג"צ 181/68 פלורסהיים נ. ביה"ד פ"ד כב (2), 732, וראה גם פרופ' אוריאל רוזן-צבי - ספר השנה של המשפט בישראל - דיני משפחה וירושה, תשנ"א).
     
49.     לשיטתו של כב' הנשיא (דאז) שמגר בע"א 2266/99 הנ"ל, ניתן לחלק את זכויות הילד לשתי קטגוריות: האחת כוללת את כל אותן זכויות הנתונות לכל אזרח בגיר והן זכויות יסוד של הפרט כגון חופש הביטוי, חופש התנועה, חופש דת ומצפון וכיוצ"ב.
השניה כוללת זכויות הנובעות מן הקשר המשפחתי ומהיות הילד קטין - חובות ההורים כפי שמוגדרות בחוק הכשרות הן המקימות לילד זכויות מקבילות.

ברי כי לצד זכויות הילד עומדות זכויות ההורים הנהנות הן מהגנת האוטונומיה של המשפחה, והן מהגנה על זכויות יסוד. לפיכך, מנגנון ההכרעה יתבסס על איזון בין זכויות הילד לבין זכויות ההורים.
     
50.     טוענת האפוטרופא לדין לרצון הקטין באשר לשתי זכויות:
האחת - לקבוע את מקום משמורתו וארץ מגוריו.
השניה - זכותו לגדול כילד יהודי במדינה יהודית ורצונו לדבוק בלאום הישראלי.

זכויות נוספות של הקטין אשר משום מה לא הוזכרו, הן אלו הנובעות מהקשר המשפחתי, כמו זכותו שהורהו הטבעי יגדלו, וכל זכות אחרת הקמה לקטין מחובת ההורים.
(וראה ע"א 783/81 פלונים נ' פלמוני פ"ד לט (2) 4)
     
51.     כפי שצויין לעיל, לכולי עלמא, שאלת המשמורת אינה ברת פתרון באמצעות מנגנון "זכויות הילד". בשאלת משמורת, להבדיל מקרה זה ממקרה בו קיימות שתי אפשרויות בין שני הורים, הרי שבהיעדר שאלה של מסוגלות או תפקוד הורי המגיעה לכדי "סיבה כבדת משקל", חזקה היא כי טובת הקטין מחייבת את משמורתו אצל הורהו הביולוגי, היינו האב.
יודגש, כי גם ברמה המעשית אין הקטין מתנגד לאביו כמשמורן, אלא חרד מן המעבר הניתוק מהסביבה המוכרת ומהסבים. אדרבא, הקטין היה אך שמח לגדול במשמורת אביו, לו היה האב בא לישראל ומתגורר בקרבת הסבים.

לפיכך, להוציא את עניין המשמורת, ניתן להגדיר את רצונו של הילד כמתמצה בזכויות הנימנות על ענייני האפוטרופסות, היינו, קביעת מקום מגורים, חינוך, זהות לאומית, דת ומצפון. זכויות אלו נימנות גם על הקטגוריה של זכויות יסוד, שהענקתן כרוכה במודעות הבנה ותובנה.
52.     רצונו של הילד שלא לשנות את ארץ המגורים ולהמשיך את אורח החיים לו הוא מורגל הינו אך טבעי וברור, מאידך, הטענה על רצונו של הילד "לגדול כיהודי במדינה יהודית ורצונו לדבוק בלאום היהודי", עם כל הכבוד, אינה נשמעת כעולה באופן אותנטי מגרונו של הקטין שכן קשה לייחס לקטין שהיה בן 8 וחצי בעת פטירת אמו, דעתנות, תובנה, הזדהות עם ישראל ובוודאי לא דבקות לערכי דת ולאום. מובן כי הקטין מבקש להמשיך וללמוד בבית הספר הדתי בו למד, אך בגיל זה אין לייחס לו מודעות הבנה ותובנה. הרצון נובע מכך שהקטין מורגל לביה"ס בו הוא לומד, ולסביבה התרבותית - מסורתית בה הוא חי כיום בבית הסבים.
53.     עובדה היא כי הורי הקטין לא ייחסו חשיבות לדת, שהרי האם המנוחה נישאה לאב שאינו יהודי, גם הקטין עצמו אינו דתי, אין זאת אלא שהסבים הם הם שמעוניינים בהמשך חינוכו הדתי של הקטין, כפי שאף מציין המומחה במפורש: " אין ספק כי הסבים מנסים להשריש בב' ערכים יהודיים, אהבת הדת וקיום מצוות אם כי מאידך הם מקבלים או לפחות משלימים עם מצב שאורח חייו של הילד אינו דתי במלוא מובן המילה".
אין צורך להזכיר כי לסבים אין ולא הייתה מעולם זכות להקנות אמונתם לקטין, זכות שכזאת מוקנית רק להוריו.
54.     כפי שכבר ציינתי לעיל, ככלל, ניתן לומר שכפי שאין ספק שילדים נהנים מזכויות היסוד שמהן נהנים מבוגרים, כך גם ברור כי היקף זכויותיהם של ילדים מצומצם מזה של המבוגרים, גם האוטונומיה שלהם בהכרח מצומצמת בהיקפה מזו של מבוגרים.
זכותם של הורים להחזיק בילדיהם ולגדלם, על כל הכרוך בכך, היא זכות חוקתית טבעית ראשונית, בבחינת ביטוי לקשר הטבעי שבין הורים לילדיהם.
הזכות להורות היא גם זכות יסוד מכוח משפט הטבע והצדק הטבעי. לכל אדם זכות יסוד לגדל את ילדו גם אם מבחינה אובייקטיבית ייטב לו אצל אחרים, זכות ההורה הטבעי אינה אלא כי הוא עצמו ולא אדם זר יגשים את זכותו של הילד לקיום החובות ההוריות כלפיו. וראה גם פ. שיפמן, דיני משפחה בישראל, 223,224.
55.     לפיכך השמירה על זכויותיו של הילד צריכה להיעשות מחד ע"י איזון בין זכויותיו השונות של הילד עצמו ואלו אינן בהכרח עולות תמיד בקנה אחד זו עם זו - ומאידך, תוך איזונים כנגד זכויותיו של האב, שהרי זכויות הילד ככל זכות יסוד אחרת של אדם, אינן אבסולוטיות אלא יחסיות בהתאם למערכת האיזונים בה הן נתונות, וכבר נאמר לעיל שהן מצומצמות מזה של המבוגר.
56.     זכויות הקטין שיש לאזנן זו כנגד זו הן מחד רצונו להישאר בישראל, ומאידך זכותו כי יגדלו הורהו הטבעי. את שתי אלו יש לאזן עם זכותו הטבעית של האב היא לגדל את בנו, וכבר דובר רבות על מעמדם של הורים והחשיבות הרבה שבשימור האוטונומיה המשפחתית.
נאמר לעיל כי אין חולק על כך שמעמד "זכויות הילד" כמנגנון הכרעה אינו ישים בשאלה של משמורת, יש על כן לאזן את הזכויות בכפוף ותוך התאמה לקביעת המשמורת אצל האב.
57.     במקרה שלפנינו נשמרה זכותו של הילד לחוות דיעה משלו, ולהביע דיעה זו בחופשיות,
הן בפני רשויות הרווחה, הן בפני המומחה, והן באופן ישיר בבית המשפט.

האיזון בשאלת החינוך היהודי הינו פשוט לכאורה, שכן האב מלכתחילה היה מוכן לאפשר לקטין להשלים את לימודיו במסגרת חינוך יהודי המצוי בעיר, ולספק לו מזון כשר.
לדברי האב, הוא אכן בדק ומצא כי בעיר גטהבורג ישנה קהילה יהודית (של חסידי חב"ד) בת 3,000 איש, וכן אטליז כשר. האב מכיר בחשיבות החינוך היהודי של הקטין, ואף מתחייב לאפשר לו הכנה נאותה לקראת בר-המצווה. (ראה סע' 12 לכתב התביעה ונספח 5 בתמ"ש 107060.1/99).
על כן בכוונתי לקבל את המלצות המומחה לעניין זה, ואני סמוכה ובטוחה כי האב ישכיל לעמוד בהוראות אלו, שכן אין לי ספק כי יעשה הכל כדי שלא לפגוע ברגשותיו של בנו, עתה, משהוא מודע להם.
58.     אין ספק כי רצונו של הילד להישאר בישראל, הוא קשור לחברה בה גדל ואליה מורגל, הוא קשור לסבים ולדוד, טוב לו והוא מרוצה. וכי למה ירצה לשנות מקום? התנגדותו של הקטין לאפשרות של מעבר היא מובנת וטבעית ולכן לא מפתיעה בקשתו להישאר בארץ.
רצונו של הילד יכול ויהווה שיקול רציני ואף יטה את הכף לעניין מקום החזקתו כאשר מדובר בבחירה בין שני הורים, אשר מסוגלותם שווה - לא כך המקרה שבפנינו.
מן הידועות הוא, כי ילדים , גם אלה החיים במחיצת שני הוריהם, אינם ששים לשינויים בסביבת חייהם המוכרת:
קח ילד בגיל בית הספר, המתגורר עם משפחתו במקום פלוני, והודע לו כי הוא מתעתד לעבור עם משפחתו למקום מגורים חדש, תוך ניתוקו מסביבת חייו המוכרת, לא כל שכן לארץ אחרת, ומנהגים חדשים, מרבית הילדים בגיל זה יביעו התנגדות קשה.
ודוק, המדובר בילד שהיה בן 8 וחצי בעת פטירת אמו.
59.     המומחה התרשם כי מדובר בילד חזק אשר גם אם ייאלץ לעבור לאביו בניגוד לרצונו וגם אם יינתק מסביבתו הטבעית יוכל, עם הזמן, להתאקלם.
בשיקול הדעת, המאזן בין האינטרסים (שהראשון והעיקרי שבהם הן לילד והן להורה הוא קביעת המשמורת), זכויות הקטין, זכויות האב, מהותן, איכותן ועוצמתן בעימות שביניהן, נראה לי כי רצון הילד צריך להיסוג בפני טובתו, המוגשמת במקרה זה בין היתר ע"י החזקה כי טובת הילד מחייבת שיגדל אצל הוריו, כמו גם זכויותיו האחרות וזכויות אביו.
60.     בשולי פרק זה יוער כי הניסיון ללמוד אנאלוגיה מסע' 12, 13 לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) תשנ"א - 1991 (להלן:"האמנה"), אינו ממין העניין, ואסביר בקצרה.
האמנה אינה עוסקת בקביעת משמורת אלא בקביעת הפורום המוסמך לדון בשאלת המשמורת.
האמנה נותנת מענה של עזרה ראשונה ודחופה לתופעה של חטיפת ילדים. החזרת הילד למקום מגוריו הרגיל על מנת שהפורום המוסמך במקום מגוריו הרגיל ידון בשאלת המשמורת.
הפסיקה פירשה באופן דווקני ומצומצם ביותר את ההגנות המפורטות באמנה, ובהתקיימן ייתכן ואין מקום למתן עזרה ראשונה ודחופה ע"י החזרת הקטין באופן מיידי. התוצאה תהא כי הפורום אליו נחטף הקטין הוא שידון בשאלת המשמורת - זאת ותו לא.
אין בין האמור ולא כלום עם המסקנה אותה מבקשת האפוט' לדין להסיק, היינו שהמשמורת תישאר אצל החוטף בכל מקרה שקיימת הגנת סע' 12-13 לאמנה, בניגוד לטובת הילד וזכויות הוריו.

סוף המסע
61.     יש בכוונתי על כן לקבל תביעתו של האב ולהורות על העברת הקטין למשמורתו של האב בשבדיה.
אמנם מונה מומחה ע"י בית המשפט, שהמליץ להשאיר את הקטין במשמורת הסבים, אולם כבר נאמר בפסיקה כי גם כאשר ממנה בית המשפט מומחה מטעמו, אין במסקנותיו של המומחה בכדי לכבול את ידיו של בית המשפט:

"משמונה מומחה מטעם בית המשפט, הרי שבית המשפט הוא המחליט,
אילו מסקנות יש להסיק מחוות דעתו של המומחה".
(ע"א 680/87 המגן נ' אליהו פ"ד מו(4) 154 , 160.)

מקל וחומר בענייננו, כאשר בית המשפט גדר את מסגרתה של חוות הדעת למצבו הנפשי של הקטין בלבד, מבלי שנתבקשה המלצה לענייני משמורת. המומחה לא מצא את האב כבלתי ראוי או בלתי מסוגל לגדל את הקטין: המומחה מתאר את האב כאדם נורמטיבי לחלוטין, אשר אכפת לו מבנו והוא אכן מעוניין לגדלו. המומחה קובע כי הקטין הינו ילד חזק ואם ייאלץ לעבור לאביו הוא יתאקלם, ולפיכך דווקא מהאמור בחוות הדעת ניתן להסיק שלא קיימת בענייננו אותה "סיבה כבדת משקל" הנדרשת בכדי לקבוע את משמורת הקטין אצל צד ג'.
62.     מונחת בפני סוגיה, בה נסיבות חייו של ילד קטן הביאוהו לאבד את אמו בגיל רך בשנים ובנסיבות טראגיות, לחיות את חייו ברחוק מאביו מולידו, ועתה עליו להיעקר מסביבת חייו בשנים האחרונות, ולבנות לעצמו חיים במקום אחר.
ואולם, לנגד עיני עומדת העובדה המוצקה האחת, והיא כי הילד יזכה בחיים במחיצת אביו מולידו, אשר אוהב אותו, ורוצה בו בתום לב כחלק משגרת חייו היומיומית, וזהו אכן מקומו הטבעי של הקטין.
63.     ככל שהפכתי והפכתי בנסיבות המקרה, לא יכולתי למצוא את אותה "סיבה כבדת משקל" רצינית ומהותית, שיכולה להוות הצדקה לשלילת זכותו של האב לגדל את בנו ולצידה את זכותו של הקטין לגדול במחיצת הורהו הביולוגי, היחיד שנותר לו לאחר שאיבד את אמו.
במקרה זה שלפנינו, אך נסיבות החיים הן שהפרידו בין האב לקטין.
בהיות האם המנוחה בחיים, נקבעה בינה לבין האב משמורת משותפת על הקטין, וזאת בהסכמת האם המנוחה. האב מעולם לא הביע בדרך זו או אחרת ויתור על זכויותיו על הקטין: יתרה מזאת, האב אך הכיר ברצונה של האם המנוחה לחיות בישראל, והסיבה שלא הערים עליה קשיים בעניין זה בעבר, למרות ההסכמה על משמורת משותפת, הייתה אך משום שהאם הייתה שוות זכויות אליו, וגם זכותו של הקטין לא נפגעה בהיותו מוחזק אצל אחד מהוריו הביולוגיים. הסכמתו זו, אין בה בכדי לפעול כנגד האב עתה, משהשתנו הנסיבות.
מותה של האם הוא הוא שהביא את האב לבקש אליו בתום לב ובאופן טבעי ביותר את בנו הקטין, מתוך הבנה שכך נכון וכך צריך לעשות.
הסבים הרוצים לקבל אפוטרופסות על נכדם, מייצגים את עמדתם שלהם ואת האינטרס הפרטי שלהם לשמר את הקשר עם הקטין, שאר בשרה היחידי של בתם שנפטרה, על כל המשמעויות הרגשיות העמוקות הנובעות מכך.

אכן "זכה" ילד קטן זה במנת צער גדולה בחייו הקצרים.
ברם, למרות הקשר החם בין הקטין לבין הסבים, למרות רצונם העז והמובן להשאיר את הקטין במחיצתם, ולמרות הטלטלה הארעית שאכן תיגרם לקטין כתוצאה מהמעבר אל ביתו החדש, הרי שמקומו של הקטין הוא באשר שם הוא אביו. שם, בביתו של האב שהוא גם ביתו שלו, עליו לגדול, תוך שמירת קשר הדוק ככל האפשר עם משפחת האם המנוחה.
אין ספק בליבי, כי האב יהא פתוח ונכון לכל הדרכה הורית ותכנית טיפולית שיסייעו לו להיות קשוב יותר לצרכיו הנפשיים של הקטין, להעניק לו את התמיכה והעידוד להם יזקק בכדי להשתלב בצורה הטובה ביותר בביתו החדש, תוך שימור הקשר בין הקטין לסבים.

אני רוצה לקוות כי הסבים והדוד אשר טובת הילד עומדת לנגד עיניהם, יעשו כל שביכולתם וישתפו פעולה, יגלו מידה מירבית של רצון טוב על מנת להקל על הקטין ולמנוע פגיעות מיותרות בו.
64.     
"משפט הטבע הוא, שילד יגדל בבית אביו ואמו; הם שיאהבו אותו,
הם שיאכילו וישקו אותו, הם שיחנכו אותו, הם שיעמידו אותו על רגליו
עד אם גדל והיה לאיש. זו זכותם של כאב ואם, וזו זכותו של הקטן...
זכותם זו של אם ושל אב הייתה ונתקיימה לפני היות חוק וחוקה. משפט
הטבע הוא, המשפט שבלבבנו פנימה. וגם אם ייאמרו הדברים בחוק או
בחוקה, לא יהיו הם אלא הד ובת קול לאותה זכות מן הטבע. זכות זו מי
תהום רבה ייתנו בה חיים, והם שיקיימו את יער המשפט הצומח עליהם.
ומשפט המדינה ילך בעקבות משפט הטבע..."

מפי כב' השופט חשין, ע"א 3798/94, פ"ד נ(3) 155

65.     לפיכך נפסק כדלקמן:

א.     נדחות התביעות בתמ"ש 107060/99 ו - 107061/99 ומתקבלת התביעה בתמ"ש
107060.1.

ב.     משמורתו של הקטין ב' תהיה בידי האב, הקטין יועבר לידי האב בשבדיה וזאת
עד ליום 15/7/2001.

ג.     האב ידאג להמשך חינוך יהודי לקטין.

ד.     הגב' אסף מיח' הסיוע תיצור קשר מיידי עם הפסיכולוגית המטפלת, פקה"ס
והגורמים הרלוונטיים בבית הספר, תיידע אותם בדבר פסק הדין והוראות בית
המשפט בדבר.

ה.     הפסיכולוגית המטפלת, הגב' חיה שביט, תכין תכנית הכנה וליווי שתאפשר
העברת הקטין לאביו וקליטתו בבית האב תוך גרימת זעזוע קטן ככל האפשר
הסבים, הדוד והגורמים הרלוונטיים בבית הספר בו לומד הקטין ישתפו פעולה
על מנת לסייע לקטין ולהקל עליו את המעבר ככל שניתן.

ו. במקביל, יכינו רשויות הרווחה בגטהבורג תכנית טיפולית לקליטתו של הקטין
בשבדיה. רשויות הרווחה בארץ תהיינה בקשר עם רשויות הרווחה בשבדיה
כדי להעביר אינפורמציה חיונית ולתאם תכנית פעולה.

ז. האב יקבל הדרכה הורית מרשויות הרווחה בשבדיה, שתסייע בידו
להיות קשוב לצרכיו הנפשיים של הקטין ככלל, ואלו שיווצרו עקב
המעבר בפרט.

ח.     הקטין יגיע לביקור אצל הסבים פעמיים בשנה: בחופשת הקיץ למשך
30 יום, ובחופשת חג-המולד למשך 14 יום.
האב ידאג לביצוע הסידורים הדרושים ומימון הנסיעה.
הסבים יהיו רשאים לבקר את הקטין בשבדיה בכל עת ותוך תאום מראש.

ט.     בנסיבות העניין, איני נותנת צו להוצאות.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון