להלן פסק דין בנושא זכויות אחים בדירה של עמידר: פסק דין בפני תביעה אותה הגיש התובע נגד אחיו, ב.ב, הנתבע מס' 1 (להלן - "הנתבע מס' 1"), ב.ר, הנתבע מס' 2 (להלן - "הנתבע מס' 2"), ואחותו א.ר, הנתבעת מס' 3 (להלן - "הנתבעת"), למתן פסק דין הצהרתי, לפיו הוא זכאי להירשם כבעל זכויות חכירה לדורות בדירה הידועה כחלקה 525/7 בגוש 4042 (להלן - "הדירה"). רקע עובדתי העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת בין בעלי- הדין: 1. הדירה שימשה כדירת המגורים של המשפחה מאז עלתה ארצה מהודו, בשנת 1970. במשך רוב השנים מאז נרכשה הדירה התגורר התובע בדירה. 2. הוריהם של בעלי הדין, הגב' ר.ב (להלן - "האם"), ומר י.ב (להלן - "האב"; האם והאב ביחד, להלן - "ההורים"), שכרו את הדירה מעמידר החברה הלאומית לשיכון עולים בישראל בע"מ (להלן - "עמידר"). 3. במשך השנים נישאו הנתבעים ועזבו את הדירה ואילו התובע המשיך להתגורר בה עם ההורים. 4. בשנת 1987, במסגרת מבצע שערכה עמידר, נרכשו זכויות החכירה בדירה מעמידר. חוזה הרכישה נכרת בין עמידר לבין ההורים. 5. בעת רכישת הזכויות בדירה היה התובע בן 27 ורווק. באותה עת סבלה האם ממחלת אלצהיימר, אולם לא הוכרזה כפסולת דין וחתמה על החוזה ועל הסכם ההלוואה כמפורט להלן. 6. תמורת רכישת הזכויות בדירה מעמידר הסתכמה בסך של כ12,790- ש"ח. 7. ביום 17.2.87 נטלו ההורים מבנק לאומי למשכנתאות בע"מ (להלן - "הבנק"), הלוואה בסך של 11,000 ש"ח, אותה הם התחייבו לפרוע לבנק ב48- תשלומים חודשיים (נספח ב' לתצהיר התובע) (להלן - "ההלוואה" ו - "הסכם ההלוואה", בהתאמה). 8. להבטחת החזר ההלוואה לבנק נרשמה לטובתו משכנתא על הזכויות בדירה. 9. הערבים להחזר ההלוואה היו: הנתבע מס' 1 (מר ב.ב), מר ב.ר, מר פ.מ, מר ב.ר, מר א.ג. 10. ביום 2.3.87 ניתנה ע"י הבנק המחאה ע"ס 11,000 ש"ח לפקודת עמידר (נספח ג' לתצהיר התובע). 11. עובר למסירת ההמחאה כאמור שולמו לעמידר הסכומים דלקמן: - ביום 4.11.86 - סך של 40 ש"ח, על חשבון שמאות ומע"מ; - ביום 8.1.87 - סך של 300 ש"ח, מקדמה ומע"מ ע"ח הרכישה; - ביום 2.3.87 - סך של 1,450.77 ש"ח, כהשלמת מקדמות; כל התשלומים האמורים שולמו במזומן בבנק לאומי לישראל בע"מ, ברחוב דוד המלך, בלוד. 12. התשלום ע"ס 1,450.77 ש"ח נמשך מחשבון הבנק של התובע באותו יום בדרך של משיכת שיק בנקאי (נספח ד/ 4); על גבי טופס המשיכה מופיע, בין השאר, הציון דלהלן: "שם הפעולה משיכת מזומן על ידי מסמך" ובשולי הדף "מכירת שיק בנקאי לפקודת יתרה 119 פירטי המשלם לאחר הפקדת שיקים פרטים נוספים 1262.10". 13. לפירעון ההלוואה ניתנה הוראת קבע לטובת הבנק מחשבונו של התובע בבנק לאומי לישראל בע"מ, סניף אורלי, חשבון מס' 20973/13. 14. על פי הוראת הקבע ההלוואה אמורה היתה להיפרע ב- 1 לכל חודש קלנדרי. 15. הוראות הקבע לזמני הפירעון שלהלן: 1.6.88, 1.7.88, 1.9.88, 1.10.88, 2.11.88, 1.6.89, 1.7.89, 1.3.90, 1.4.90 ו - 1.6.90, כובדו על ידי הבנק. 16. יתר הוראות הקבע בוטלו או לא כובדו על ידי הבנק. 17. ביום 18.12.90 ניתנה על ידי התובע הוראת קבע חדשה לבנק הפועלים בע"מ, סניף הזית 685, בלוד (נספח ז' לתצהיר התובע). על פי הוראת הקבע האמורה שולם החזר ההלוואה אשר נועד ליום 2.1.91. 18. לתצהירו צירף הנתבע שני שוברי תשלום, המעידים על תשלום שני ההחזרים אשר לא כובדו על פי הוראות הקבע. תשלום ליום 1.8.89 ותשלום ליום 1.5.90 (נספחים י1/ ו- י2/). 19. ביום 2.9.88 רכש התובע מכונית. לצורך רכישת המכונית נטל התובע הלוואה מחברת אוסיף - השקעות ופיננסים בע"מ בסך 29,000 ש"ח (להלן - "הלוואת רכב"). הלוואת הרכב היתה אמורה להיפרע ב- 36 תשלומים חודשיים. להבטחת פירעון הלוואת הרכב נתן התובע הוראת קבע מחשבונו האמור בבנק לאומי, לתשלום סכום חודשי בסך של 1,138 ש"ח. התשלומים לפירעון הלוואת הרכב כובדו על ידי הבנק, במלואם ובמועדם. 20. ביום 27.2.90 נפטרה האם. האם לא הותירה אחריה צוואה. איש מבעלי הדין לא עתר למתן צו ירושה לאחר פטירתה. 21. ביום 14.12.90 ערך האב צוואה ובה ציווה את רכושו, מכל מין וסוג שהוא, לרבות הדירה, לתובע בלבד (נספח טו לתצהיר התובע) (להלן - "הצוואה הראשונה"). 22. במהלך שנת 1991 עזב האב את הדירה ועבר להתגורר בבית הנתבעת. 23. ביום 4.5.92 ערך האב צוואה נוספת. בצוואתו זו ציווה האב את רכושו, לרבות זכויותיו בדירה, אליהן התייחס בפיסקה מיוחדת ונפרדת, לתובע ולנתבעים בחלקים שווים ביניהם (להלן - "הצוואה השנייה"). בשנת 1995 נפטר האב. אף אחד מבעלי הדין לא עתר עד כה לקיום מי מצוואותיו של האב המנוח או למתן צו ירושה. 24. ביום 6.11.94 הגיש האב כנגד התובע תביעה לבית משפט השלום בתל-אביב, בת.א. 67396/94, בה עתר, כי ינתן צו מניעה, האוסר על התובע ובני ביתו או הבאים מכוחו להיכנס או להתגורר או להתאכסן או לבקר או להימצא בדירה (להלן - "התביעה בבימ"ש השלום"). 25. ביום 29.12.94 הגיש התובע תביעה שכנגד, כנגד האב וכנגד הנתבעים בתביעה דנא, בה עתר למתן פסק דין הצהרתי, לפיו הוא זכאי להירשם כבעל הזכויות בדירה. במסגרת תביעה זו עתר התובע גם בבקשה למתן צו מניעה זמני, אשר יאסור על האב והנתבעים בתביעה דנא לעשות כל דיספוזיציה בדירה (המ' 110068/95) (להלן - "הבקשה לצו מניעה זמני") ואכן ניתן צו מניעה זמני בהתאם לעתירה (להלן - "צו המניעה הזמני"). הנתבעים והאב עתרו לביטול צו המניעה הזמני. לבקשה לביטול הצו צורף גם תצהיר האב, אולם האב לא נחקר עליו. 26. הבקשה לצו מניעה זמני נידונה בפני כב' השופט ע. אזר. במהלך הדיונים נחקרו התובע והנתבע מס' 1. ביום 15.5.95 נתן כב' השופט ע. אזר החלטה בבקשה (להלן - "ההחלטה"), במסגרתה הותיר את צו המניעה הזמני על כנו. 27. התביעות ההדדיות בתובענה האמורה נמחקו ביום 3.1.96 בשל חוסר התייצבות בעלי הדין (ר' פרוטוקול בפני כב' השופטת א. חיות מאותו יום). טענות בעלי הדין בכתבי הטענות, בעדויות ובכתבי סיכומיהם טוענים בעלי הדין כדלהלן: 1. לטענת התובע, ההורים רכשו את הזכויות בדירה בנאמנות עבורו. בהתאם, לטענתו, הוא היה זה אשר לקח על עצמו את פירעון ההלוואה ובהתאם, לטענתו, היה זה הוא אשר דאג לגייס את הערבים להלוואה אשר חלקם חבריו וביניהם, מר ב.ר ומר פ.מ, והוא זה אשר דאג להחתימם. עוד טען התובע, כי הוא גם מי שפרע בפועל את ההלוואה. לטענתו, ראייה לכוונת ההורים הינה הצוואה הראשונה לפיה הוא היורש הבלעדי של הזכויות בדירה. 2. לעומתו, טוענים הנתבעים, כי משזכויות ההורים נרשמו בלשכת רישום המקרקעין בשם של ההורים, טענת התובע הינה, למעשה, "טענה כנגד המסמך" ועל פי סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומאני (להלן - "חוק הפרוצדורה") ניתן להוכיחה באחת משלושת הדרכים בלבד: ע"י מסמך, ע"י הודאת בעל דין או ע"י פנקסיו של הנתבע. לטענתם, בענייננו לא נתקיימה אף אחת מהדרכים המפורטות להלן; עוד, לטענתם, נגועה העיסקה באי חוקיות ומכל מקום, לטענתם, נוכח מצבה של האם, הרי אפילו נוצרה נאמנות הרי זו יכולה להתייחס למחצית הזכויות בדירה בלבד. 3. מעבר לאמור, לטענתם, בחינת חומר הראיות מוליכה למסקנה, כי לא עלה בידי התובע להוכיח, כי, אכן, הדירה נרכשה על ידי ההורים בנאמנות עבורו. דיון אבחן תחילה את הפן המשפטי בטענות הצדדים ולאחר מכן את הפן הראייתי עובדתי. 1. הפן המשפטי א. חוק הנאמנות, התשל"ט1979- (להלן - "חוק הנאמנות") מגדיר נאמנות כ"זיקה לנכס שעל פיה חייב הנאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת..." (סעיף 1 לחוק הנאמנות). הנאמנות יכול שתיווצר בחוזה עם הנאמן או על פי כתב הקדש (סעיף 3 לחוק). ב. עיון בחוק מצביע, כי החוק אינו קובע דרישת צורה מיוחדת לצורך עריכת חוזה נאמנות, אלא החוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בכל צורה אחרת. ברוח זו פסק גם לאחרונה כב' השופט י. טירקל ברע"א 5715/95 ויינשטיין נ. פוקס (לא פורסם) לדבריו: "סעיף 1 מלמדנו מהי נאמנות מן הבחינה המהותית. סעיף 2 מלמדנו באילו דרכים היא נוצרת... ביסוד מוסד הנאמנות עומדת חובתו של הנאמן להחזיק בנכס או לפעול בו לטובת נהנה. מדובר במוסד משפטי ובחובה שיש לה תוקף משפטי, שניתן לאכוף אותה. הדבר משתמע, בין היתר, ממכלול הוראות חוק הנאמנות שענינן החובות, הסמכויות והאחריות של הנאמן. (אינני מחווה דיעה על מצב של "נאמנות מוסרית", כאשר חובתו של הנאמן היא מוסרית ולא משפטית). לפיכך, אם קיימות זיקה לנכס וחובה של נאמן הרי שקיימת נאמנות, תהא אשר תהא הדרך שבה נוצרה. הדרכים שעל פיהן נוצרת נאמנות לפי סעיף 2 לחוק אינן אלא דרכים אופייניות כדי ליצור אותה, אולם אין בפירוט זה כדי לשלול דרכים אחרות - כגון יצירת נאמנות על ידי צו של בית המשפט - ובוודאי שאין בפירוט כדי לפסול נאמנות שנוצרה בדרך אחרת. גישה זו רצויה משום שהיא פורשת את מצודת הוראותיו של החוק גם על נאמנויות שלא נוצרו על פי אחת מן הדרכים שבסעיף 2 לחוק. ביטוי לגישה ה"מרחיבה", שאינה כולאת את הנאמנות בדל"ת אמותיו של סעיף 2 לחוק, ניתן בפסק הדין בע"א 3829/91 אבינועם וואלס נ. נחמה גת ואח', פ"ד מח (1) 801". ג. בפסיקה נבחנה השאלה, האם נוכח דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 (להלן - "חוק המקרקעין"), יהיה תוקפו של חוזה נאמנות המתייחס לזכות במקרקעין טעון מסמך בכתב. בית המשפט העליון אימץ את הגישה, לפיה, מכיוון שאין הנאמנות בגדר עיסקה במקרקעין, הרי, על אף היות נשוא הנאמנות זכות במקרקעין, לא חלה על חוזה הנאמנות דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין. כך, למשל בע"א 2829/91 וואלס נ' גת ואח', פ"ד מח (1) 801 (להלן - "פרשת וואלס"), קבע כב' הנשיא מ. שמגר, בין היתר, כי (פיסקה 11 לפסק הדין): "...איני רואה כל שוני בין סיטואציה בה אדם כורת חוזה על ידי כך שהוא נכנס למונית או חונה בחניון ו"מסכים" לכך שיסיעו אותו או ישמרו על מכוניתו, לבין סיטואציה בה הוא מקבל את העובדה, שפלוני מנהל עבורו נכס שבבעלותו. בכל המקרים הללו הצדדים כרתו חוזה - גם אם הכריתה נעשתה בהתנהגות ולא על ידי הסכם ספציפי ביניהם (ראה ד. פרידמן ו - נ.כהן, חוזים (התשנ"ב, תל-אביב) 165)". (וכן ראה ש.כרם נאמנות (ח.ש.ל. הוצאה לאור בע"מ, מהדורה שלישית, התשנ"ה - 1995), 158 ו159-) (להלן - "כרם")) ד. יודגש, כי סעיפים 4 ו- 5 לחוק הנאמנות, בהתייחסם לרישום הנאמנות בפנקס, נוקטים לשון "רשאי". צא ולמד, רישום הנאמנות בפנקס נתון לשיקול דעתם של הצדדים לחוזה הנאמנות בלבד. אכן, בע"א 371/89 פורד נ. חיים שכטר חברה לבניין והשקעות בע"מ בפירוק ואחר', פ"ד מו (1) 149, 155, הביעה כב' השופטת ש. נתניהו דעה, לפיה אין תוקף לנאמנות לגבי זכות במקרקעין, אלא אם כן נרשמה על פי סעיף 4 לחוק הנאמנות, אולם, עיון בפסק הדין מלמדנו, כי יש לייחד את דברי כב' השופטת ש. נתניהו למקרה בו על בית המשפט להכריע בתחרות בין זכויות הנהנה לבין זכויות צד שלישי אשר סמך על הרישום. לעניין זה ניתן ללמוד גם מדברי כב' השופטת ט. שטרסברג כהן בע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג (4) 199 (פיסקאות 23 - 25). גישה זו נתמכת גם בטעמים שבבסיס ההכרה ביחסי נאמנות ומתן גושפנקא חוקית להם (ר' כרם, 205): "מכיוון שנאמן הוא במקרים רבים איש אמונו של יוצר הנאמנות, יוצר הנאמנות סומך עליו, לעתים גם לגבי פעולות שעל הנאמן לבצע לאחר פטירת היוצר. טבעי הוא שיסמוך עליו למעשה גם ללא דקדוקי פורמליות. דרישת פורמליות מסוימת, כתנאי לתוקפה המחייב של הנאמנות, היה גורם לכך שהנאמן היה זוכה בנכסי הנאמנות, מתחמק ממילוי חובותיו בטענה שהנאמנות לא נעשתה כדין, ולנהנים, או לציבור שהנאמנות היתה מיועדת לטובתו, לא היו יכולים לאכוף עליו את מילוי התחייבותו". נראה שניתן ללמוד ולהסיק על כך שאכן זו הפרשנות הנכונה גם מההלכות שקדמו לחקיקתו של חוק הנאמנות. כך, למשל, קבע כב' מ"מ הנשיא השופט לנדוי, בהתייחסו לסוגיה דומה לענייננו, בע"א 496/75 דבורה נ' דבורה, פ"ד לא (2) 583. "בשולי דברים הללו ברצוני להעיר שבעיה קשה מתעוררת, אילו זכות מעין זו של המשיבה היתה נוצרת אחרי שחוק המקרקעין החדש נכנס לתקפו. אין לדעת אם במקרה כזה יעלה בידי בתי המשפט למנוע בדרך הפרשנות גרימת עוול לבעלי-דין, היכול לבוא הפעם על תיקונו בעזרת דיני היושר האנגליים. מוטב איפוא שהמחוקק יקדים רפואה למכה, והדרך לעשות זאת היא קבלתה בהקדם של הצעת חוק הנאמנות, אשר פורסמה בהצעות חוק 1146, תשל"ה, בעמ' 23." (ראה גם פרופ' ד. פרידמן, "סעיף 8 לחוק המקרקעין: על הצורך בשינוי גישה", הפרקליט לג: 1980 בעמ' 4, 5) ה. יודגש, כי גם העדר דיווח למס שבח מקרקעין על קיומה של הנאמנות, אין בו כדי לשלול עובדת קיומה. חוק מס שבח מקרקעין, התשכ"ג- 1963, אינו קובע את הדרכים ליצירת נאמנות וקיומה, אלא מאפשר לצדדים לחוזה הנאמנות להינות מפטור ממס בעת העברת הזכויות על פי חוזה הנאמנות (מהנאמן למוטב), אם וככל שניתן דיווח כדין על הנאמנות במועד שנקבע לכך בחוק. ו. אומנם, אין ספק, כי רישום הנאמנות או הערה בדבר קיומה בפנקס או דיווח מתאים לשלטונות מס שבח מקרקעין, יש בהם כדי לשמש ראייה לקיומה של הנאמנות, אולם, נראה, כי אין להסיק, כי העדרם שולל לחלוטין האפשרות להכיר בקיומה של הנאמנות, אם וככל שיוכח (בראיות אחרות), כי בהתאם לאמור בסעיף 2 לחוק הנאמנות נכרת חוזה נאמנות בצורה אחרת, למשל, בעל פה או בהתנהגות. יחד עם זאת, אין ספק, כי במקרה של העדר רישום ודיווח כאמור, נטל ההוכחה, הרובץ על שכמו של הטוען לקיומה של נאמנות, יהיה כבד יותר. ז. איני סבורה, כי בסעיף 80 לחוק הפרוצדורה יש כדי לשלול את המסקנה האמורה לעיל. משקבע המחוקק בחוק הנאמנות, כי ניתן ליצור חוזה בע"פ, גילה המחוקק דעתו, כי ניתן יהיה להוכיח קיומה של נאמנות לגבי זכויות מקרקעין גם בראיות בע"פ. לעניין זה ניתן ללמוד מההלכה שנפסקה בשאלה, האם ניתן להוכיח קיומה של שליחות נסתרת במקרה של התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין. בעניין זה אימץ בית המשפט העליון את הגישה, לפיה שאלת השליחות היא שאלה נפרדת והוכחת קיומה אינה טעונה מסמך בכתב. כך, למשל , פסק כב' השופט מ. בייסקי בע"א 478/84 דובשני נ' חממי, פ"ד מא (2) 250 (פסקה 5 לפסק הדין): "על יסוד ראיות מהימנות, ... נקבע כי הבעל פעל בהתקשרות זו (עסקה במקרקעין - ח.ר.ר.) כשלוחה של אשתו... גורס ב"כ המשיב, כי עצם חתימת המערער על ההסכם בשם אשתו פוגם בתוקפה מבחינת סעיף 8 לחוק המקרקעין. על כך נאמר כבר ב- ע"א 225/78 פ"ד לג (1) 218, 223: "שאלת השליחות היא נפרדת ואין בינה לבין הכתב הדרוש ולא כלום"...". גישה דומה ננקטה בע"א 480/90 אגדי נ. בן שלוש, פ"ד מה (3) 857 (פסקה 5 לפסק הדין): "טענתם של המשיבים לפיה בהיעדר יפוי כוח בכתב לא מתקיימת השליחות - אין לה על מה שתסמוך, שכן נקבע מפורשות בסעיף 3 לחוק השליחות תשכ"ה1965- (להלן: "החוק"): - "השליחות מוקנית בהרשאה שבכתב או שבעל פה מאת השולח לשלוח או בהודעה עליה מאת השולח לצד שלישי, או על ידי התנהגות השולח כלפי אחד מהם" וכפי שקבע מ"מ הנשיא (כתוארו אז) מ. שמגר, בע"א 84/80, 89 כ' קאסם נ. קאסם ואח'; צבי סנדרוב בע"מ נ. קאסם ואח', פ"ד לז (3) 60, בעמ' 78-79 בהתייחסו לשאלת הצורך ביפוי כח בכתב בשליחות לביצוע עסקה במקרקעין: "בהסכם השליחות אין משום התחייבות לעשות עסקה במקרקעין הטעונה כתב"". ח. יתר על כן, בענייננו, משמדובר בתביעה בין אחים, ממילא שולל סעיף 82(א) לחוק הפרוצדורה את תחולתו של סעיף 80, בקובעו: "הוראות סעיף 80 לא תהיינה חלות במקרים הבאים שבהם אפשר להוכיח את התביעה ע"י עדים, ואלה הם: (א) בפעולות שבין הבעל והאשה והקרובים במדרגה יורדת ועולה, בין האחים והאחיות וביניהם, או בין האב והאם, ואחות האב והאם והחותן והחותנת;" ט. בפרשת וואלס (ע"א 3829/91 הנ"ל) בחן כב' הנשיא מ. שמגר את השאלה, האם, בשים לב להוראות חוק הנאמנות, ניתן להכיר כיום בקיומה של נאמנות מכללא לגבי נכס מקרקעין, כב' הנשיא השיב על השאלה בחיוב; לדבריו: "הדעה שניתן לכרות חוזה נאמנות באופן משתמע זוכה לתמיכה בספרות (ש.כרם, לעיל, עמ' 88; נ.כהן, התערבות ביחסים חוזייים (תל-אביב, התשמ"ב) עמ' 59), וזכתה להתייחסות גם בפסיקה. בע"א 369/84 בריל נ. בריל (לא פורסם)". בע"א 34/88 רייס נ. עזבון המנוחה חנה אברמן ז"ל ואח' , פ"ד מד (1) 278, 284, הוסיף וקבע כב' הנשיא מ. שמגר: "לפי דיני היושר האנגליים, מקום בו מועברת הבעלות בנכס לפלוני, בעוד הכסף לרכישת הנכס בא מידי אלמוני, קמה חזקה לטובת האחרון לפיו מוחזק הנכס בנאמנות עבורו בידיו של הראשון... ההלכה האנגלית האמורה אומצה במשפטנו". י. אמנם, בפסיקה נתגבשה גם חזקה הפוכה בדבר מתנה, "כאשר בין נותן הכספים ובין הבעלים הרשום קיימים יחסי קירבה מיוחדים", אולם חזקה זו יוחדה למקרים בהם הקשר המשפחתי הוא קשר הורי ונפסק "שלחזקה אין מקום כאשר כספי הרכישה ניתנו על ידי הילד והנכס נרשם על שם ההורה" (ע"א 496/75 דבורה נ. דבורה, פ"ד לא (2) 583, 586). בנסיבות אלה, משמוכח, כי כספי תמורת הרכישה שולמו על ידי הילד, קמה חזקה לכאורה, כי הנכס נרכש על ידי ההורה כנאמן עבורו ונטל ההוכחה לסתירת החזקה מוטל על הטוען ההיפך. יא. בסעיף 5 לסיכומיהם טוענים הנתבעים לבטלות הנאמנות בנימוק של אי-חוקיות; לטענתם, ההורים רכשו את הזכויות בדירה בתוקף היותם דיירים מוגנים מעמידר. זכות זו הוקנתה להורים בלעדית ולא עמדה לתובע ולפיכך נגועה העיסקה באי-חוקיות ואין ביהמ"ש יכול להכשירה בדיעבד. טענה זו לא אוזכרה בכתב ההגנה ובתצהיר עדותו הראשית של התובע ומהווה למעשה שינוי חזית ומשהתובע התנגד להעלאתה בסיכומי התשובה (סעיף 15) אין להתירה. מעבר לדרוש יצויין, כי לא הוכח, כי זכות הרכישה הוענקה להורים בלבד וכי לתובע, בנם, אשר במועד רכישת הזכויות התגורר עמם לא היתה זכות לרכוש את הזכויות בדירה. מדובר בעובדות הטעונות הוכחה ומשלא הביאו הנתבעים כל הוכחה לביסוס טענתם זו יש להעמיד את העיסקה בחזקת כשרותה. יב. בטרם אדרש לשאלה, האם עלה בידי התובע להוכיח קיום חוזה נאמנות כאמור, אקדים ואדרש לשאלה, מה משמעות העובדה, שאינה שנויה במחלוקת, לפיה בעת רכישת הזכויות בדירה ועריכת הסכם הנאמנות הנטען היתה אמם המנוחה של בעלי הדין חולה במחלת אלצהיימר ולא יכלה להבין טיבן של הפעולות המשפטיות שננקטו על ידה, ויודגש, הנתבעים לא חלקו, כי האם המנוחה לא יכלה להבין את משמעות רכישת הזכויות. לטענת הנתבעים (סעיף 6 לסיכומיהם), אין חולק, כי במועד רכישת הזכויות בדירה חלתה האם במחלת אלצהיימר ולפיכך לא יכלה להורות או לצוות דבר במצבה. לפיכך, לטענתם, לכל היותר, יכול היה התובע לרכוש עבור עצמו רק 50% מהזכויות בדירה (באמצעות האב בלבד). בתשובה לטענה זו טען התובע, ובצדק, כי אם היתה האם בלתי כשירה במועד רכישת הזכויות לכרות עמו חוזה נאמנות, הרי אי-כשירותה משתרעת גם על חתימתה על חוזה הרכישה ועל הסכם ההלוואה ולפיכך עיסקאות אלה בטלות ומבוטלות אף הן. ברי, כי הנתבעים אינם יכולים לאחוז באי-כשירות האם לצורך בטלות הנאמנות ולהתעלם מאי-כשירותה בקשר עם רכישת הדירה. סבורני, כי יש לראות את מכלול הפעולות המשפטיות נשוא ענייננו, דהיינו, רכישת הדירה, קבלת ההלוואה והסכם הנאמנות כמכלול אחד. לפיכך, משהרוח החיה בעיסקת רכישת הדירה, קבלת ההלוואה והסכם הנאמנות היה האב, אשר פעל כ"אפוטרופוס למעשה" של האם, יש לקבוע, כי כשם שהיה בפעולות האב כדי לזכות את האם כך גם היה בפעולתו כדי ל"חייבה". ביחוד נכונים הדברים בשים לב לכך שהוכח, כי האם לא נפגעה מהפעולות האמורות ובפועל לא חוייבה בכל חיוב בגינן. 2. הפן העובדתי האם עלה בידי התובע להוכיח, כי הדירה נרכשה על ידי הוריו בנאמנות עבורו? א. בכתב התביעה (סעיף 8) טען התובע, כי בהיותו רוכש הדירה הוא פרע את כל תשלומי ההלוואה שנלקחה על ידי הוריו לצורך רכישת הזכויות בדירה וזאת באמצעות הוראת קבע חודשית בחשבונות הבנק שלו - בבל"ל תחילה ואח"כ בבנק הפועלים. אין ספק, כי, כטענת הנתבעים, גירסה זו של התובע הופרכה במידה מסויימת, עת הוברר מדפי חשבונות הבנק של התובע, אשר הוזמנו לבית המשפט, בהסכמת התובע (ראה סעיף 8 (ב) לכתב התביעה, וראה גם דברי ב"כ התובע, פרוטוקול הדיון מיום 20.6.95 בבימ"ש השלום, עמ' 11, ש' 11-13), כי חלק מהוראות הקבע לא כובד ע"י הבנק בשל חוסר כיסוי. אין גם ספק, כי באמור לעיל יש כדי לפגום באמינות גירסתו של התובע, אולם, כידוע, הלכה פסוקה היא, כי רשאי ביהמ"ש לדחות חלק מעדותו של עד כבלתי מהימן ולקבל חלק אחר מעדותו כמהימן. כך נקבע בע"פ 697/78 רפאל בן אברהם תמיר (שווילי) נ. מדינת ישראל, פ"ד לג (2) 415: "כבר פסקנו פעמים אין ספור שעדות שיש בה סתירות, רשאי בית המשפט לומר, פלגנין דיבורא, ולקבל כעדות אמת את אשר נראה נאמן בעיניו ולדחות כעדות שקר את אשר נראה בלתי מהימן". ב. לאחר ששקלתי את מכלול הראיות והנסיבות שנפרסו בפני, שוכנעתי, כי, אכן, הדירה נרכשה על ידי ההורים בנאמנות עבור התובע, ואפרט טעמי: 1. אף כי הסכם ההלוואה נערך בין הבנק המלווה לבין ההורים, התובע הוא זה אשר נתן הוראת קבע לחיוב חשבונו שלו לצורך פירעון החזרי ההלוואה החודשיים. 2. טענת הנתבעים, כי, למעשה, מלוא התמורה עבור רכישת הזכויות בדירה שולמה על ידי ההורים, מתוך משאביהם, וכי ההלוואה נלקחה, למעשה, על מנת לסייע לתובע לרכוש רכב (סעיף 5 לכתב ההגנה) נטענה בעלמא. הנתבעים לא הביאו ולו ראשית ראיה להוכחת טענתם כאמור. יתר על כן, מתוך דפי החשבון שהוגשו לתיק ביהמ"ש עולה, כי לצורך רכישת הרכב האמור נטל התובע הלוואה נפרדת, נוספת, היא הלוואת הרכב כאמור, אשר גם לפירעונה ניתנה הוראת קבע לבנק, נפרדת ונוספת; בכך למעשה הופרכה טענת הנתבעים כי כספי ההלוואה יועדו לרכישת הרכב. 3. התובע הצהיר, כי הוא זה אשר טיפל בכל הכרוך ברכישת הזכויות וקבלת ההלוואה. עדותו בעניין זה היתה אמינה ומהימנה ונתמכה גם בעדותו של הנתבע מס' 2 (עמ' 30, ש' 1-4). 4. עדותו של נתבע מס' 2, לעומת זאת, היתה בלתי אמינה ועוררה תהיות רבות. כך, למשל, תמוהה העובדה שלמרות שהנתבע, אשר הינו פקיד בנק, ולאב היה חשבון בנק בסניף בו עבד, לא היה זה אשר סייע לאב לקבל את ההלוואה ולהסדיר את כל הכרוך ברכישה (ראה עדותו בעמ' 24, ש' 1 - 6; בעמ' 23, ש' 6-7). הסברים שנתן הנתבע מס' 2 לשאלת בית המשפט, מדוע האב לא לקח הלוואה מבנק דיסקונט בו הוא עבד, נשמעו קלושים ובלתי מהימנים. כך, בעמ' 29, ש' 27-13: "לביהמ"ש: אם אביך רצה לקחת הלוואה או משכנתא ואתה עבדת בבנק איך לא סידרת לו הלוואה בבנק דיסקונט. ת: הסיבה פשוטה, הריביות היו גבוהות. אבי היו לו כבר את כל הפקדונות בבנק לאומי והיה לו חשבון בבנק לאומי והוא העדיף שזה ירד מאותו חשבון. ש. אבל אתה אמרת שזה לא ירד מאותו חשבון אלא שילם במזומן? ת. אני מדבר על אלה שחזרו. ש. אני חוזרת על שאלתי לעיל. אתה אמרת במפורש ששאלו אותך איך אבא היה משלם את המשכנתא ואדון אודס שאל בהוראת קבע בקופה בדלפק? ואמרת שאביך האמין במזומן והיה משלם במזומן. ת. הכוונה שלי היתה להחזרים שחזרו. ש. אבל אם אביך היה צריך להחזיר את ההלוואה והוא קיבל את ההלוואה היה צריך להיות מצב שתמיד ההחזרים היו נפרעים. ש (צ"ל ת): הסיפור שונה לעניין ההחזרים. אבי נתן את הכסף במזומן לפי התצהיר שלי לפחות, לאחי ותמורת זה התשלומים של המשכנתא ירדו מחשבונו של התובע. ואז כשהם חזרו אבי היה צריך מפאת בושה כי פחד כל הזמן על העדה על השם המכובד שלו ואז שילם במזומן, זו כוונתי.". כך, גם תמוהה גירסת הנתבע מס' 2 בתשובתו לשאלה "באיזו דרך אביך פרע תשלומי משכנתא? בשיק, בבנק בהעברה בנקאית"; לדבריו (עמ' 29, ש' 2-5): "אם אתה רוצה שאני אנחש, אבי זה אדם שהאמין במזומנים הוא תמיד החזיק מזומנים בכמויות ואני חושב כדי לסבר את אזנת יעידו כל הצדדים בסיפור שאבא שלנו זה אדם שכל החיים שלו לא ידע מה זה בנק, הוא עבד על מזומנים. מזומנים בכיס זה היה הכל, לא סביר, אלא כמעט בטוח הוא שילם במזומן, הכוונה שלי בשטרות". כיצד מתיישבים דברים אלו עם תשובות הנתבע מס' 2 שצוטטו לעיל שם העיד כי לאב היו פקדונות בבנק לאומי לישראל (עמ' 29, ש' 15-16). לנתבע מס' 2 הפתרונים. גם ההסבר אשר ניתן על ידי הנתבע מס' 2 לסיבה שגרמה לאב לרכוש את הדירה, כדי שלא יזרק לבית אבות (עמ' 23, ש' 23-24), נשמע תמוה. התמיהה מתעוררת נוכח העובדה שהדירה נמצאת בבנין ללא מעלית, בקומה שלישית, ובעת הרכישה היה כבר האב לאחר אירוע מוחי וכדברי העד לא הגיע לדירתו של הנתבע מס' 2 מכיון ש: "היה לו קשה לעלות כי אני גר בקומה רביעית". (עמ' 24, ש' 23). 5. תמיכה בגירסת התובע נמצא גם בצוואה שנערכה על ידי האב סמוך למועד סילוק ההלוואה ובה ציווה את הדירה בשלמותה לתובע. אכן, לאחר שעבר להתגורר בבית הנתבעת ערך האב צוואה נוספת ובה ציווה את הדירה לכל ילדיו, בחלקים שווים, אולם, דווקא, העובדה שהאב לא הדיר את התובע מעזבונו מרמזת, כי טענת הנתבעים, כי התובע "זרק" את האב מדירתו, אין בה ממש ותומכת בגירסת התובע, לפיה האב עזב את הדירה בשל מצבו הרפואי, אשר לא איפשר לו לעלות שלוש קומות ולא כי נזרק על ידי התובע מהדירה. הסברי הנתבע מס' 2 בעניין זה, בתשובתו לשאלת בית המשפט, נשמעו גם הם בלתי מהימנים, אם לנקוט בלשון המעטה (עמ' 30, ש' 22-19). 6. כפי שעולה ממסמכי הבנק שהוגשו לתיק ביהמ"ש, מתוך 37 תשלומים לפירעון ההלוואה, 12 תשלומים נפרעו ע"י כיבוד הוראת הקבע מטעם התובע. עדות התובע, לפיה פרע במזומן את התשלומים אשר לא נפרעו באמצעות הוראת הקבע, מחמת שלא כובדה, נשמעה מהימנה ואמינה ונתמכה בחלקה גם בקבלות שהומצאו על ידו. מנגד, הנתבעים טענו, כי התשלומים נפרעו על ידי האב ו/או הנתבעת. גירסת הנתבעים נסתרת הן מתצהירו של האב, מיום 13.3.95 , אשר הוגש כאמור בתובענה בבימ"ש השלום: "הדירה הנ"ל נרכשה על ידי ועל ידי אשתי לצורך זקנתנו ומלוא תמורתה שולמה במזומן על ידי מקורות כספיים הנובעים מפיצויים שקיבלתי בעת שפרשתי מעבודתי בתעשייה האווירית. אני מפנה את בית המשפט להסכם הרכישה ביני ובין חברת עמידר שכאמור כעולה בו כל תשלום הרכישה היה במזומנים ללא כל משכנתא שהיא." ויודגש, בתצהירו ובמסמכים שהוגשו על ידו לבית המשפט השלום, לא איזכר האב ולו במרומז, את קיומה של ההלוואה וכי פרע ולו תשלום אחד מתשלומיה. יצויין, כי, לא לבית משפט זה ואף לא לבית המשפט השלום, הוגשו מסמכים כלשהם, המצביעים על שיעור הפיצויים שקיבל האב מהתעשייה האווירית, אם בכלל. אף גירסת הנתבע מס' 2, לפיה הנתבעת פרעה חלק מהתשלומים נשמעה בלתי מהימנה. צודק התובע בטענתו, כי עדות הנתבע מס' 2, המתייחסת למעשיה ודבריה של הנתבעת, הינה בבחינת עדות שמועה ועל בית המשפט להתעלם ממנה (ראה עמ' 28, ש' 16-34). יתרה מזו, מסיבות השמורות עמה, הנתבעת, אשר נכחה בדיונים, נמנעה מלהעיד בפני ביהמ"ש. לעניין זה יפים דברי כב' השופטת ה. בן-עתו בע"א 548/78 שרון נ. לוי, פ"ד לה (1) 736, 760: "...שמעמידים בעל דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחים והן במשפטים פליליים וככל שהראיה יותר משמעותית כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות יותר מכריעות ויותר קיצוניות נגד מי שנמנע מהצגתה". (ראה גם ע"א 55/89 קופל נ. טלקר, פ"ד מד (4) 595, 602; י. קדמי, על הראיות, הדין בראי הפסיקה (מהדורה שלישית ועדכנית, תשנ"ט - 1999, חלק שלישי) עמ' 1391, 1400) זה המקום להוסיף ולהדגיש, כי גם הנתבע מס' 1 נמנע מלהעיד בפני בית המשפט. עובדה זו תמוהה, במיוחד נוכח העובדה שדווקא הנתבע מס' 1 היה זה שהעיד בהליכים הקודמים, בתובענה בבימ"ש השלום (בפני כב' השופט ע. אזר) ולגירסת הנתבעים האב אף התגורר בביתו חלק מהתקופה, לאחר שעזב את הדירה. לא ניתן להתעלם גם מן העובדה שבמסגרת ההליכים אשר התנהלו בבקשת האב לצו המניעה הזמני, נמנע האב מלהעיד ומלהחקר על תצהירו. אמנם, התובע הסכים להסדר דיוני זה, אך אין באמור כדי להפחית מהתחושה שלא בכדי בחר הנתבע מס' 1 להחקר בעצמו על תצהירו ולמנוע את חקירת האב, שעה שהחקירה נסובה סביב דברים אשר היו אמורים להיות ידועים לאב מידיעה אישית. יודגש, כי הספקות שהעלו הנתבעים בדבר יכולתו הכלכלית של התובע לעמוד בפירעון ההלוואה (סעיף ד' לסיכומיהם) נסתרים בעדות הנתבע מס' 2 עצמו ממנה עולה, כי למרות חוסר היציבות התעסוקתית של התובע, הילווה התובע כספים לנתבע מס' 2 (ראה עדותו עמ' 24, ש' 31 - עמ' 26, ש' 27) וכי התובע, כעדותו, ידע למצוא דרכו כדי להסתדר מהבחינה הכלכלית. 7. יתר על כן, בפני בית המשפט העיד מר מ.פ (להלן - "העד"), חברו של התובע ואחד הערבים להלוואה. בתצהירו הצהיר העד, כי היכרותו עם הורי התובע היתה קלושה וכי חתם כערב משום שהיה סבור שהדירה נרכשת עבור התובע. עדותו בעניין זה היתה אמינה ומהימנה ובניגוד לטענת הנתבעים, איני סבורה, כי יש בעובדה שהינו חבר של התובע או בעובדה שלא הקפיד לדאוג לזכויותיו ולבחון כראוי את המסמכים עליהם חתם כעדותו, כדי לפגום באמינותו. זאת ועוד, העד העיד, בין היתר על שיחת טלפון שהתקיימה בינו לבין האב, לאחר שקיבל מכתב התראה מהבנק על אי-פרעון החזרי ההלוואה; לדבריו (עמ' 16, ש' 15-20): "ת. לאחר שקיבלתי את המכתב מהבנק התקשרתי אותו ערב לצ. לבית בבית האבא שלו ענה לי, הסברתי לו את העניין, הוא ענה לי שהבעיה שיש לך תפנה לצ. כי הוא לקח את המשכנתא והוא אחראי לתשלום. ש. זה מה שכתבת. העניין סדור (צ"ל - סודר) או לא? ת. דיברתי אח"כ עם צ. (התובע- ח.ר.ר) והודעתי לו שיסדר את העניין, אח"כ הוא בא עם האישור של הבנק להראות לי שהוא סידר את העניין". אף חלק זה של העדות נשמע מהימן; אמנם, חלק מהעדות כאמור מתייחס לאמרת נפטר, האסורה למעשה, בהיותה עדות שמיעה פסולה, אולם לכלל זה חריג והוא, כי ניתן להביא אמרת נפטר על עובדה שידע בעת אמירת האימרה, כאשר תוכנה מנוגד לאינטרס כספי או רכושי של הנפטר (ע"א 601/68 ביידר נ. לוי, פ"ד כג (1) 594; ע"א 6/51 קירשנבאום נ. קרויניק, פ"ד ח (1) 565, 562). בכל מקרה, חלקה האחר של עדותו של העד מתייחס לתובע, אשר, לטענת העד, הוכיח בפניו, כי סודר עניין אי-פירעון ההלוואה במועד לבנק, דבר ממנו חשש העד כערב להלוואה. מעניין לציין, כי הפגמים שנפלו לכאורה בעד, כטענת הנתבעים (סעיף ז' לסיכומיהם) אפיינו גם את הנתבע מס' 1. כך, בעדותו בבית המשפט השלום העיד הנתבע מס' 1 (עמ' 8 לפרוטוקול הדיון בהמ' 110068): "אני חתמתי עבור הרבה אנשים, לא ידעתי שחתמתי לאבי על משכנתא". 8. משקלם המצטבר של הנימוקים שפורטו לעיל מוליך, לדעתי, למסקנה, כי התובע הוכיח שאכן, כטענתו, נרכשה הדירה על ידי הוריו בנאמנות עבורו וזכאי הוא, כי ינתן פס"ד הצהרתי בדבר זכותו להירשם כבעל הזכויות בדירה. הערה: בטרם אסיים ברצוני לציין, כי סיכומי התובע לקו בזילות בבית המשפט ובהחלטותיו וזאת הן בנוסחם הבוטה וההשתלחות חסרת הרסן כלפי בית-המשפט והן בהתעלמות התובע מהחלטותי בעניין אורך הסיכומים ועשייתם פלסתר, תוך הגשת סיכומי התשובה באורך העולה על זה שהותר לתובע בהחלטתי מיום 17.7.00, כשהם מודפסים ללא שמירת שוליים בראש העמוד ובסיומו. סיום בנסיבות אלה הנני מורה כדלקמן: 1. ניתן בזה פסק דין הצהרתי לפיו זכאי התובע כי הזכויות בדירה הידועה כחלקה 525/7 בגוש 4042 תרשמנה בשמו. 2. אין בהצהרה כאמור כדי לקבוע דבר לעניין חבות העיסקה במס שבח מקרקעין ו/או במס רכישה. 3. התובע יהיה רשאי לעתור למינוי כונס נכסים לצורך ביצוע כל מעשה ופעולה הדרושים לצורך ביצוע העברת הזכויות בדירה לשם התובע וביצוע פסק הדין. 4. בנסיבות הענין הנתבעים ישלמו לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 15,000 ש"ח, בצירוף מע"מ כחוק. התשלום יבוצע תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין. 5. בנסיבות כאמור לעיל, התובע ישלם הוצאות לקופת אוצר המדינה בסך 2,500 ש"ח וזאת תוך 30 יום. 6. פיגור בתשלום ההוצאות ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק. מקרקעיןדייר מוגן (הגנת הדייר)דירות עמידר / עמיגור / חלמיש