מהו הדין המוסלמי בעניין התרת נישואין ? עקרון בסיסי בדין המוסלמי הינו כי לגבר זכות חד צדדית לגרש את אשתו. בגרושין אלו - הנקראים "טלאק" - האשה הינה צד פסיבי. צורה אחרת של הפסקת קשר הנישואין בה האשה בכ"ז נוטלת חלק פעיל הוא ה"ח'לע" - "פדיון" בלשון הקוראן. בדרך זו פודה האשה את עצמה ע"י תשלום מסויים. דא עקא, גם לח'לע דרושה הסכמת הבעל. בקוראן אין נדרשת כל פורמליות לצורך הגרושין ואין מוזכרת כל תעודה בכתב בקשר לגרושין. עם זאת בהתייחס לכך כי התודעה המשפטית המודרנית מתקשה להשלים עם זכות חד צדדית של הבעל על הגרושין תיקנו ברוב רובן של המדינות בהן חל דין האיסלם תקנות המייפות את כוחו של ביה"מ להפקיע את הנישואין. התקנות המודרניות, גם כשהן מסתמכות על השריעה במפורש, מהוות למעשה תחיקה חדשה שעיקרה בשתי אסכולות המסתמכות על תפישות מנוגדות: האחת, הרואה את הנישואין בעיקר כהתקשרות חילונית, וממילא קל יותר להורות על היתרים לעניין סיום הקשר הזה, והאחרת - הרואה בנישואין "ברית נאמנה" המקודשת ע"י ריבון עולם. מתוך גישה ליברלית ההולמת את רוח הזמן, אומצה בתקנות החדשות מעין "תערובת" של נורמות בעניין הנישואין והגירושין כשהתכלית היא הגבלת הזכות הבלעדית של הבעל להפקיע את הנישואין, אף כי נשמרת המגמה שתיקוני חקיקה יעוגנו באחת האסכולות המשפטיות לפרשנות השריעה. כך ניתן לקבוע כי ברוב המדינות בהן נידונים ענייני המעמד האישי עפ"י דיני האיסלם - בין אם לפי האסכולה החנפית, השאפעית, המלאכית או החנבאלית - הוגבלה זכותו של הבעל להתגרש חד צדדית ע"י טלאק (בין אם ע"י קביעת תקופת המתנה ("עידה") שתכליתה עצירת גירושים נמהרים, בין אם ע"י חיוב במסמך כתוב וכיו"ב). יתר על כן, הוכרה התרת נישואין ע"י ביה"מ בעילות שונות - לרבות עקב ריבוי נישואין, קשיים שיש בהם לגרום לכך שחיי הנישואין בלתי אפשריים, אי התאמה וכיו"ב. אף שבמדינות רבות קיימת רשימה סגורה של עילות להתרת נישואין, יש מדינות - כמו תוניס למשל - בהן העילות להתרת נישואין אינן מהוות רשימה סגורה והדבר מסור לשיקול דעת ביהמ"ש. גם במדינה לא מוסלמית בה מוסדרים ענייני הגרושין עפ"י דיני האיסלם - כמו הודו - נימנות בין העילות להתרת נישואין עילות כמו השפלת האשה (אף בהעדר אלימות פיזית), הפרעה בעדה מלנהוג עפ"י מצוות אמונתה וכיו"ב. על פי האסכולות המשפטיות האיסלמיות שנמנו לעיל לכל אחד מבני הזוג זכות עתירה בבקשה להתרת נישואין בכל עילה שהיא ומשנמצא כי העילה לבקשה הינה ראויה ייעתר ביה"ד לבקשה. בישראל - אף שרוב המוסלמים בתחומיה הינם שאפעים - האסכולה המשפטית המיושמת היא בעיקרה חנפית. תושבי יהודה ושומרון המוסלמים ובכלל זה תושבי מזרח ירושלים המוסלמים משתייכים לאסכולה החנפית. הסמכות הייחודית בענייני המעמד האישי מסורה לבתי הדין השרעיים מכוח פקודת חוק המשפחה המוסלמי, הקובע (בסע' 2) שבתי הדין השרעיים ינהגו בכל ענייני המעמד האישי של מוסלמים בהתאם לחוק המשפחה המוסלמי מיום 25 באוקטובר שנת 1333 (שנת כספים). פק' זו התפרסמה ב25- ספטמבר 1919 (חא"י פרק 96) והכלילה במערכת החוקים של מדינת ישראל חוק שלא סופח מכוח סע' 46 לדבר המלך במועצה על א"י (לפיו ניתן תוקף לכל החוקים העותמאנים שפורסמו רק עד ה1- בנובמבר 1919). לבד מחוקי המשפחה לפי השיטה החנפית שהיתה נהוגה באימפריה העותמאנית, כלולים בפקודת חוק המשפחה המוסלמי גם הלכות ועקרונות הלקוחים מהשיטות השאפעית, המאלכית והחנבאלית. כפי שמציין גויטיין (שם, בעמ' 213) נבחרו ע"י עורכי החוק הלכות ההולמות את רוח המאה העשרים שסודרו בצורת חוק המכיל 157 סעיפים, והמחולק לשני ספרים, האחד על נישואין והשני על גירושין (ר' גם בג"צ 5429/91 יחיא נ' שר הדתות, פ"ד מ"ז (5) 873 פסקה 3-4). עפ"י חוק המשפחה העותמאני הוגבל גיל הנישואין לאשה והועמד על 17 שנים, אף כי ניתן להקדים את גיל הנישואין ע"י הוכחת בגרות גופנית. בעניין זה מן הראוי להפנות גם לחוק גיל הנישואין, תש"י1950- וחוק שיווי זכויות האשה, התשי"א1951-, שביטלו את כל ההפליות במעמדה של האשה המוסלמית, לרבות האפשרות של נישואין לפני גיל 17 ע"י הוכחת בגרות גופנית הקבועה בסע' 6 לחוק המשפחה העותמאני כאמור. בעניין ריבוי נשים קובע סע' 14 לחוק המשפחה העותמאני כי אסור לבעל לארבע נשים לשאת אשה נוספת. דא עקא, סע' 1 (א) לחוק שיווי זכויות האשה קובע: "דין אחד יהיה לאשה ולאיש לכל פעולה משפטית, וכל הוראת חוק המפלה לרעה את האשה, באשר היא אשה, לכל פעולה משפטית - אין נוהגים לפיה" כן יש להפנות לחוק העונשין, התשל"ז1977-, שסימן ח' בו עניינו "ריבוי נישואין". בסע' 176 ו177- לחוק נקבע עונש מאסר לאדם נשוי הנישא לאחר. סע' 38 לחוק המשפחה העותמאני קובע לאמור: "אם התנתה אשה שאסור לבעלה לשאת אשה נוספת ואם נשא תיחשב היא או צרתה מגורשת - התנאי חוקי והקשר שלם". בסעיף זה יש משום נסיון "לעקוף" הוראה מפורשת בקוראן המרשה ריבוי נשים, ע"י מתן זכות לאשה להתנות על נישואין לאשה נוספת. אמנם ההוראה בסע' 38 מצריכה התנאה מפורשת של האשה, ואולם ניתן להרחיב הדברים גם לעניין התנאה מכללא, שכן ההנחה היא ששום אשה לא תסכים שבעלה ישא אשה נוספת עליה. קל וחומר בהתייחס לקושי האינהרנטי לפיו מחוייב הבעל להתייחס "בצדק ושוויון עם נשותיו" (כהוראת סע' 74 לחוק המשפחה הנ"ל). חוק המשפחה העותמאני אף מגביל את זכות הבעל לטלאק (סע' 102-110 לחוק), ומטיל עליו חובת דיווח לביה"ד השרעי. חוק שיוויון זכויות האשה נותן משנה תוקף להגבלה המוטלת על הבעל לגרש את אשתו בעל כורחה, ומגביל את סמכויות ביה"ד לנהוג בעניין זה עפ"י הדין הדתי. סע' 131 לחוק המשפחה העותמאני קובע כי פס"ד לעניין התרת קשר הנישואין לפי איזה מהסעיפים המפורטים בחוק "דינו כדין גירושין מוחלטים הזקוקים לרישום בהתאם לחוק". להלן פסק דין בנושא התרת נישואין מוסלמים: פסק דין העובדות הרלבנטיות 1. המבקשת נולדה לאב מוסלמי ולאם שנולדה כיהודיה והתאסלמה טרם לידת המבקשת. היא גדלה כמוסלמית וחונכה כמוסלמית ובהגיעה לגיל 14 התארסה במצוות הוריה למשיב ונישאה לו בהיותה בגיל 15 בטקס פרטי שנערך על-ידי קאדי ממזרח ירושלים. טקס נישואין שני ו“שטר נישואין” נערכו בבית הדין השרעי במזרח ירושלים בהגיעה לגיל 17.5 שנים. מנישואין אלו נולדו ארבעה ילדים. 2. לאחר מלחמת ששת הימים, משהוסרו החומות שהפרידו בין חלקי העיר ירושלים, נוצר קשר בין המבקשת למשפחת אימה היהודיה, ואט אט מצאה המבקשת מסילות ליהדות וחזרה אליה, עד שבנובמבר 1994 לקחה את הקטן בבניה (יליד 1992), עזבה את ביתה ולא שבה עוד. 3. בינואר 1995 פנתה המבקשת לביה"ד הרבני בבאר-שבע כדי שיכיר בה כיהודיה. בהחלטה שניתנה על-ידי ביה"ד ביום 16/01/95 נעתרה בקשתה, תוך שצוין כי המבקשת ”הינה יהודיה גמורה לכל דבר ובניה יהודים על-פי ההלכה היהודית, אינה צריכה שום הליך של גיור...". המרה זו נרשמה בשנת 1995 כהמרת דת לפי סעיף 2 לפקודת העדה הדתית (המרה) (להלן - פק' ההמרה). 4. ביום 31/8/97 עתרה המבקשת לנשיא ביה"מ העליון שיקבע כי מקום השיפוט לעניין התרת נישואיה למשיב הינו ביה"מ לענייני משפחה. בקשה שהוגשה על-ידי המשיב והיועה"מ לדחיית בקשתה מחוסר סמכות נדחתה בהחלטה מיום 22/12/98 (בה"נ 5212/97 אבו נג'יב נ' אבו נג'יב והיועמ"ש, פ"ד נ"ב (5) 140), בה נקבע כי יש לראות במבקשת ככפולת דת (מלידה) בהיות הדת היהודית רואה בה יהודיה ודת האיסלם רואה בה מוסלמית, לפיכך התרת נישואיהם אינה בשיפוטו הייחודי של בית דין דתי. בהחלטה נוספת שניתנה ביום 19/11/99 קבע נשיא ביה”מ העליון כי לביה”מ לענייני משפחה בירושלים השיפוט בעניין התרת הנישואין של הצדדים. החלטה זו סללה את הדרך לבקשה להתרת הנישואין נשוא פסק דין זה. 5. בהחלטה שניתנה ע"י בימ"ש זה ביום 1/11/00 נקבע כי בהעדר הסכמה בין הצדדים לעניין התרת הנישואין על ביה”מ להפעיל את כללי ברירת הדין הקבועים בסעיף 5 לחוק השיפוט בענייני התרת נישואין (מקרים מיוחדים) התשכ"ט - 1979 (להלן - החוק) וכי חלופות סעיף 5 (א) לחוק מובילות להחלת החוק הישראלי הפנימי, שבענייני מעמד אישי הוא הדין הדתי. 6. עוד נקבע שהדין הדתי שיחול הוא הדין המוסלמי, שכן על-פי סעיף 4 (1) לפק' ההמרה אם אחד מבני הזוג המיר את דתו אין המרתו פוגעת בהתחייבויות שחלו עליו לפני ההמרה, ומאחר שהמבקשת נישאה לפי הדין השרעי תהא מנועה מלטעון שדין דתי זה אינו חל עליה עתה. (ר' פ. שיפמן ”התנגשות דינים בקביעת ההשתייכות הדתית”, משפטים י', 91, 113, 118) אשר על כן, הוטל על המבקשת להגיש חוו"ד בעניין הדין המוסלמי. 7. משלא הוגשה חוו"ד כאמור ומאחר שעניינה של חווה"ד בהפעלת דין דתי שהינו חלק אינטגרלי של הדין המקומי (ר' סע' 57 ב' לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א1971-: ”כל דין הוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה, אם אין הוראה אחרת משתמעת”, וכן ר' סעיף 1 לחוק הפרשנות), ממילא, עניינה של חוו"ד כזו בגדר סיוע לביה”מ שבהיעדרה מוטלת החובה על ביה”מ לברר את הדין הדתי מיוזמתו. ( ר' י' אנגלרד, מעמדו של הדין הדתי במשפט הישראלי, משפטים ב' (1970) 510, 524). החלתו של הדין הדתי בביה”מ האזרחי 8. השופט זילברג מונה שלושה סייגים עיקריים לתחולת הדין הדתי בערכאה אזרחית: דרכי הדיון, דיני הראיות וכללי המשפט הבינ"ל פרטי. סייגים המובילים לכך שכלשונו "לא הרי דיני ישראל הנידונים בבית משפט אזרחי, כהרי דיני ישראל הנידונים בבית הדין הדתי” (ר' ע"א 238/53 כהן, בוסליק נ' היועמ"ש, פ"ד ח' 4, 19), ואנו נאמר - לא הרי דיני השריעה הנידונים בבית משפט אזרחי, כהרי דיני השריעה הנידונים בבית הדין הדתי. 9. במאמרו של פרופ' אנגלרד (שם, בעמ' 527) נאמר לעניין הליך הפסיקה כי ”הוא מורכב ואפשר להבחין בו בשני שלבים: האחד, ידיעת ההוראות המשפטיות הנוגעות לעניין והבנתן; האחר - הפעלת הוראות אלו על נסיבות המקרה”. הקושי מתעורר כאשר הההוראות המשפטיות הנוגעות לעניין אינן ברורות או חד משמעיות והוא בולט במיוחד כאשר מוטל על ביה"מ לפרש דין דתי. 10. מעשה השפיטה אינו רק בגדר דדוקציה הגיונית חד משמעית ממערכת נורמטיבית מסויימת. לא פעם נתקל ביה"מ בבעיה משפטית קשה, שיש לה פנים לכאן ולכאן. במקרים אלו חובתו של השופט לפתור אותה על פי מיטב הכרתו האובייקטיבית, תוך שעליו "להיות פרשן נאמן להשקפות המקובלות על הציבור הנאור, שבתוכו הוא יושב" (ר' בג"צ 1000/92 בבלי נ' ביה"ד הרבני הגדול ואח', פ"ד מ"ח (2) 221, 237). הוא הדין בעניינים בהם עמדתו של הדין הדתי עצמו אינה חד משמעית ופתוחה הדרך להכרעה בין דעות שונות. במקרים כגון אלו מוטל על השופט האזרחי לברור מתוך הדין הדתי את האלמנטים הנראים לו נכונים ורצויים וליתן להם משמעות חדשה ע"י אינטרפרטציה אזרחית, וכלשונו של השופט זילברג "הדין הפך להיות פונקציה של הדיין" (מ. זילברג, המעמד האישי בישראל, עמ' 6). 11. בעניינים אלו, לא זאת שהדין הדתי הדיוני אינו מוחל בערכאה האזרחית אלא שהיקפו של הדין הדתי המהותי החל בערכאה האזרחית הינו מצומצם יותר. בית המשפט האזרחי יראה עצמו חופשי לאמץ לעצמו פרשנות עצמאית של הנורמה הדתית, גם אם היא שונה מזו שניתנה על-ידי בית הדין הדתי, אם הדבר מתחייב מן הנורמות הדתיות המופשטות (י' אנגלרד, שם, 531 ואילך, ובמיוחד 535). כן ירכיב בימ"ש אזרחי עקרונות וכללים משפטיים אזרחיים על הדין הדתי המוחל בבית המשפט: כללי המשפט הבינ"ל פרטי, פרשנות הוראות חוק לפי ערכי היסוד של החברה הישראלית, החלת כללי המשפט המינהלי ותקנת הציבור (א. רוזן-צבי, דיני משפחה בישראל, בין קודש לחול, פפירוס (תש"נ), עמ' 70-83). 12. פועל יוצא מכל האמור הוא כי ביה”מ האזרחי בבואו להחיל על הצדדים דין דתי אינו משים עצמו כשופט בערכאה הדתית, וממילא: “כאשר השופטים משתמשים באפשרויותיהם לעצב באופן עצמאי את הנורמות הדתיות, יוזמתם זו עשויה להביא לידי שוני בין הפתרונות המהותיים בביה”מ האזרחי ובין אלה של מערכת השפיטה הדתית …. ככל שתפקיד השופט הוא בעל משקל רב יותר בהליך הפסיקה, כך סיכויי הסטיה הם גדולים יותר" (י' אנגלרד, שם, 528(. יחד עם זאת, על ביה”מ להזהיר את עצמו שבכל מקרה הכרעותיו תהיינה מתחייבות מן הנורמות הדתיות המופשטות, כאמור. הדין המוסלמי בעניין התרת נישואין 13. עקרון בסיסי בדין המוסלמי הינו כי לגבר זכות חד צדדית לגרש את אשתו. בגרושין אלו - הנקראים "טלאק" - האשה הינה צד פסיבי. צורה אחרת של הפסקת קשר הנישואין בה האשה בכ"ז נוטלת חלק פעיל הוא ה"ח'לע" - "פדיון" בלשון הקוראן. בדרך זו פודה האשה את עצמה ע"י תשלום מסויים. דא עקא, גם לח'לע דרושה הסכמת הבעל. יצויין כי בקוראן אין נדרשת כל פורמליות לצורך הגרושין ואין מוזכרת כל תעודה בכתב בקשר לגרושין. 14. עם זאת בהתייחס לכך כי התודעה המשפטית המודרנית מתקשה להשלים עם זכות חד צדדית של הבעל על הגרושין תיקנו ברוב רובן של המדינות בהן חל דין האיסלם תקנות המייפות את כוחו של ביה"מ להפקיע את הנישואין. (Judicial Divorce - להלן: התרת נישואין). התקנות המודרניות, גם כשהן מסתמכות על השריעה במפורש, מהוות למעשה תחיקה חדשה שעיקרה בשתי אסכולות המסתמכות על תפישות מנוגדות: האחת, הרואה את הנישואין בעיקר כהתקשרות חילונית, וממילא קל יותר להורות על היתרים לעניין סיום הקשר הזה, והאחרת - הרואה בנישואין "ברית נאמנה" המקודשת ע"י ריבון עולם. (ר' גויטיין: "המשפט המוסלמי במדינת ישראל", פרסומי הפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית, עמ' 125 ואילך). 15. מתוך גישה ליברלית ההולמת את רוח הזמן, אומצה בתקנות החדשות מעין "תערובת" של נורמות בעניין הנישואין והגירושין כשהתכלית היא הגבלת הזכות הבלעדית של הבעל להפקיע את הנישואין, אף כי נשמרת המגמה שתיקוני חקיקה יעוגנו באחת האסכולות המשפטיות לפרשנות השריעה. כך ניתן לקבוע כי ברוב המדינות בהן נידונים ענייני המעמד האישי עפ"י דיני האיסלם - בין אם לפי האסכולה החנפית, השאפעית, המלאכית או החנבאלית - הוגבלה זכותו של הבעל להתגרש חד צדדית ע"י טלאק (בין אם ע"י קביעת תקופת המתנה ("עידה") שתכליתה עצירת גירושים נמהרים, בין אם ע"י חיוב במסמך כתוב וכיו"ב). יתר על כן, הוכרה התרת נישואין ע"י ביה"מ בעילות שונות - לרבות עקב ריבוי נישואין, קשיים שיש בהם לגרום לכך שחיי הנישואין בלתי אפשריים, אי התאמה וכיו"ב. עוד מן הראוי לציין שאף שבמדינות רבות קיימת רשימה סגורה של עילות להתרת נישואין, יש מדינות - כמו תוניס למשל - בהן העילות להתרת נישואין אינן מהוות רשימה סגורה והדבר מסור לשיקול דעת ביה"מ. (ר' משפט השוואתי מאתר האינטרנט העוסק ב-Islamic Family Law מיסודו של The Ford Foundation, שכתובתו - www Law.emery. edu ). גם במדינה לא מוסלמית בה מוסדרים ענייני הגרושין עפ"י דיני האיסלם - כמו הודו - נימנות בין העילות להתרת נישואין עילות כמו השפלת האשה (אף בהעדר אלימות פיזית), הפרעה בעדה מלנהוג עפ"י מצוות אמונתה וכיו"ב. (ר' The Act No 8 of 1939 The disolution of Muslem Marriege Act 1939) 16. על פי האסכולות המשפטיות האיסלמיות שנמנו לעיל לכל אחד מבני הזוג זכות עתירה בבקשה להתרת נישואין בכל עילה שהיא ומשנמצא כי העילה לבקשה הינה ראויה ייעתר ביה"ד לבקשה. בענייננו משהוענקה הסמכות לביה"מ ייבחנו העילות על פי הדין האיסלמי תוך בדיקתם ופרשנותם עפ"י כללי המשפט האזרחי הנוהג וברוח חוקי היסוד. המצב המשפטי בישראל 17. בישראל - אף שרוב המוסלמים בתחומיה הינם שאפעים - האסכולה המשפטית המיושמת היא בעיקרה חנפית. תושבי יהודה ושומרון המוסלמים ובכלל זה תושבי מזרח ירושלים המוסלמים משתייכים לאסכולה החנפית. הסמכות הייחודית בענייני המעמד האישי מסורה לבתי הדין השרעיים מכוח פקודת חוק המשפחה המוסלמי, הקובע (בסע' 2) שבתי הדין השרעיים ינהגו בכל ענייני המעמד האישי של מוסלמים בהתאם לחוק המשפחה המוסלמי מיום 25 באוקטובר שנת 1333 (שנת כספים). פק' זו התפרסמה ב25- ספטמבר 1919 (חא"י פרק 96) והכלילה במערכת החוקים של מדינת ישראל חוק שלא סופח מכוח סע' 46 לדבר המלך במועצה על א"י (לפיו ניתן תוקף לכל החוקים העותמאנים שפורסמו רק עד ה1- בנובמבר 1919). 18. לבד מחוקי המשפחה לפי השיטה החנפית שהיתה נהוגה באימפריה העותמאנית, כלולים בפקודת חוק המשפחה המוסלמי גם הלכות ועקרונות הלקוחים מהשיטות השאפעית, המאלכית והחנבאלית. כפי שמציין גויטיין (שם, בעמ' 213) נבחרו ע"י עורכי החוק הלכות ההולמות את רוח המאה העשרים שסודרו בצורת חוק המכיל 157 סעיפים, והמחולק לשני ספרים, האחד על נישואין והשני על גירושין (ר' גם בג"צ 5429/91 יחיא נ' שר הדתות, פ"ד מ"ז (5) 873 פסקה 3-4). 19. עפ"י חוק המשפחה העותמאני הוגבל גיל הנישואין לאשה והועמד על 17 שנים, אף כי ניתן להקדים את גיל הנישואין ע"י הוכחת בגרות גופנית. בעניין זה מן הראוי להפנות גם לחוק גיל הנישואין, תש"י1950- וחוק שיווי זכויות האשה, התשי"א1951-, שביטלו את כל ההפליות במעמדה של האשה המוסלמית, לרבות האפשרות של נישואין לפני גיל 17 ע"י הוכחת בגרות גופנית הקבועה בסע' 6 לחוק המשפחה העותמאני כאמור. 20. בעניין ריבוי נשים קובע סע' 14 לחוק המשפחה העותמאני כי אסור לבעל לארבע נשים לשאת אשה נוספת. דא עקא, סע' 1 (א) לחוק שיווי זכויות האשה קובע: "דין אחד יהיה לאשה ולאיש לכל פעולה משפטית, וכל הוראת חוק המפלה לרעה את האשה, באשר היא אשה, לכל פעולה משפטית - אין נוהגים לפיה" כן יש להפנות לחוק העונשין, התשל"ז1977-, שסימן ח' בו עניינו "ריבוי נישואין". בסע' 176 ו177- לחוק נקבע עונש מאסר לאדם נשוי הנישא לאחר. 21. סע' 38 לחוק המשפחה העותמאני קובע לאמור: "אם התנתה אשה שאסור לבעלה לשאת אשה נוספת ואם נשא תיחשב היא או צרתה מגורשת - התנאי חוקי והקשר שלם". בסעיף זה יש משום נסיון "לעקוף" הוראה מפורשת בקוראן המרשה ריבוי נשים, ע"י מתן זכות לאשה להתנות על נישואין לאשה נוספת. 22. אמנם ההוראה בסע' 38 מצריכה התנאה מפורשת של האשה, ואולם ניתן להרחיב הדברים גם לעניין התנאה מכללא, שכן ההנחה היא ששום אשה לא תסכים שבעלה ישא אשה נוספת עליה. קל וחומר בהתייחס לקושי האינהרנטי לפיו מחוייב הבעל להתייחס "בצדק ושוויון עם נשותיו" (כהוראת סע' 74 לחוק המשפחה הנ"ל). 23. חוק המשפחה העותמאני אף מגביל את זכות הבעל לטלאק (סע' 102-110 לחוק), ומטיל עליו חובת דיווח לביה"ד השרעי. חוק שיוויון זכויות האשה נותן משנה תוקף להגבלה המוטלת על הבעל לגרש את אשתו בעל כורחה, ומגביל את סמכויות ביה"ד לנהוג בעניין זה עפ"י הדין הדתי. סע' 131 לחוק המשפחה העותמאני קובע כי פס"ד לעניין התרת קשר הנישואין לפי איזה מהסעיפים המפורטים בחוק "דינו כדין גירושין מוחלטים הזקוקים לרישום בהתאם לחוק". ומן הכלל אל הפרט - נסיבות נישואי המבקשת ובריחתה: 24. המבקשת התארסה למשיב בהיותה בת 14 שנים, ונישאה לו כעבור כשנה - בהיותה בת 15. בעדותה בביה"מ דייקה וציינה כי טקס הנישואין ומסירת הכתובה ("עקד") נערך ע"י קאדי במזרח ירושלים בסוף 1977 - זאת בהיותה קטינה וללא ת"ז. לדבריה: "כשהייתי בת 15 וחודשיים בא הקאדי אלינו הביתה ושאל אותי אם אני מסכימה להתחתן עם המשיב. הייתי צעירה ועשיתי כל מה שהורי אמרו - הם אמרו כן ואני אמרתי כן. אחרי חודשיים היתה מסיבת הנישואין שלנו" (עמ' 21 ש' 5 ור' גם סע' 2 לתצהיר עדותה הראשית מיום 14/05/97). נישואין "רשמיים" נערכו בביה"ד השרעי במזרח ירושלים ביום 11/04/80 (ר' נ1/) לאחר שמלאו למבקשת 17 שנים. משנשאלה המבקשת אם נעשה הדבר מרצונה החופשי השיבה: "זה לא היתה לי ברירה לעשות את זה. הייתי נשואה איתו כבר שנתיים. לא הייתי עד אז בהריון" (עמ' 23 ש' 20). 25. לפי גירסת המבקשת בהיותה ילדה בעת נישואיה לא הבינה את משמעות הנישואין והתקופה הראשונה של הנישואין זכורה לה כתקופה קשה ומלאת פחדים. מה גם שהמשיב היה בגיר - ומבוגר ממנה ב11- שנים. לדבריה היא נקלעה למצב רגשי קשה גם עקב הלחצים שהופעלו עליה מצד משפחת בעלה והסביבה הקרובה משום שלא נכנסה להריון במשך למעלה משנתיים ממועד נישואיה. עוד ניתן להתרשם מהתסקירים שהוגשו בעניינה כי האוירה הזוגית במהלך שנות הנישואין היתה מושתתת על פחד והתעללות נפשית כשהמשיב נעדר מן הבית במשך רוב שעות היום וכל נושא הטיפול בארבעת הילדים שנולדו להם במרוצת הזמן נופל על כתפיה. 26. לפי סיפורה של המבקשת נושא יהדותה ליווה אותה מילדות, שכן בילדותה ואף מספר שנים לאחר נישואיה התגוררה בבית שנמצא מתחת לישיבת "עטרת כהנים". קשר זה הלך והתעצם לאחר שהכירה את משפחת אמה, אותם נהגה לבקר בחגים היהודיים, ואע"פ שחונכה עפ"י האיסלאם למדה עברית בעידודה של אמה. 27. לדבריה חזרתה ליהדות ארכה כ6- שנים, כשבמשך כל התקופה האמורה איש לא ידע על מחשבותיה או תכניותיה, עד שביום 10/11/94 עזבה את ביתה עם בנה הקטן (שהיה אז כבן שנתיים), חזרה ליהדות גלויה ומאז היא מוצאת מסתור במקומות שונים בארץ. 28. כאמור פעלה המבקשת באופן נחוש לחזור ליהדות ואף שביה"ד הרבני אליו פנתה אישר שאין צורך בגיורה, שכן "הינה יהודיה גמורה לכל דבר וילדיה יהודים על פי ההלכה היהודית, ואינה צריכה שום הליך גיור...", היא פעלה למתן אישור לכך ע"פ פקודת ההמרה (שהוצאה בראשית שנת 1995). 29. בינתיים נשא המשיב אשה אחרת על פני המבקשת ואף הוליד עמה ילדים, ואולם הוא עומד בסירובו לגרש את המבקשת, אף כי זו, ביחד עם בנם הקטין, נמצאים במקום מסתור מחשש לחיי המבקשת, ואף כי מאז ברחה מבית המגורים המשותף לא ראה אותה המשיב ובנסיבות העניין לא נראה סיכוי כלשהו כי הצדדים יחזרו לחיות כבעל ואשה בזמן כלשהו. הדיון המשפטי בעניין הנישואין והגרושין 30. על פי דין האיסלם רשאי האב (או "הואלי" - אפוטרופוס לנישואין) להשיא את הקטינה על דעת עצמו, אף שיש לה זכות מיאון בהגיעה לבגרות בתנאי שלא התקיימו יחסי אישות למעשה. סע' 52 לחוק המשפחה העותמאני קובע כי אם בזמן הקשר היה אחד הצדדים נעדר כושר משפטי הנישואין נפסדים. תוצאתו של קשר נפסד הינה שביה"מ רשאי להורות על התרתם. דא עקא, בהנחה שהתקיימו יחסי אישות נשללת מהנערה זכות המיאון וקשר הנישואין משתכלל. 31. זכות המיאון מעוגנת גם בסע' 3 לחוק גיל הנישואין, תש"י1950-, הקובע: "(א) נערכו נישואין בניגוד לסע' 2, והם תופסים לפי החוק החל על ענייני המעמד האישי של הצדדים - תשמש העובדה שהנישואין נערכו בניגוד לסע' 2 עילת תביעה להתרתם בדרך של גט, או בדרך של פירוק נישואין, או בדרך אחרת, הכל לפי הוראות החוק החל על ענייני המעמד האישי של הצדדים. (ב) תביעה להתרת קשר נישואין על יסוד העילה האמורה בסעיף קטן (א) יכולה להיות מוגשת ע"י מי שנישאה בהיותה נערה...". דא עקא סע' 3 (ד) לחוק מסייג הגשת תביעה כזו עד להגיעה של נערה לגיל 19. 32. בענייננו - מאחר שהמבקשת נישאה למשיב בהיותה בת 15 שנים, מנקודת מבטו של המשפט האזרחי - נישואין אלו באו לעולם בעבירה, אף כי בנסיבות העניין הינם תקפים ויש לבחון את אפשרות התרתם מטעמים אחרים. 33. בשטר הנישואין השני, שנחתם בפני הקאדי בהיות המבקשת בת 17 שנים (נ1/ - להלן: שטר הנישואין) נקבע בסעיף שעניינו "התנאים המיוחדים של אחד הצדדים" כי "יחול ביניהם דין השריעה המוסלמית" (ולא כפי שתורגם בנ1/א). ממילא אין מניעה שביה"מ יישם הדין ההולם את נסיבותיו של העניין שיעוגן באחת האסכולות המשפטיות הנ"ל ככל שהיא עולה בקנה אחד עם חוק המשפחה העותמאני. 34. על פי ההלכה שיצאה מלפני ביה"מ העליון להוראות חוקי היסוד השפעה נורמטיבית על הדין הקיים, שכן לא זאת בלבד שיש בהם ביטוי לערכי היסוד של שיטת המשפט שלנו אלא שהם מהווים "תשתית יסוד של מערכת המשפט בישראל" וממילא יש להם "השפעה פרשנית על הדין הישן" (ר' בש"פ 537/95, גנימאת נ' מ"י, פ"ד מ"ט (3) 355, 410). ממילא יש לפרש את חוק המשפחה העותמאני וההלכה האיסלמית לאור חוקי היסוד וערכיה של מדינת ישראל. 35. סעיף 3 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"א1962-, מגדיר כקטין - "אדם שלא מלאו לו 18 שנה". הגדרה דומה מופיעה בסע' 1 לאמנת האג בדבר זכויות הילד משנת 1984 שאושררה ע"י מדינת ישראל. באמנה ובפסיקה הישראלית הוכרה "זכות הילד" כמושג חוקתי-נורמטיבי המבטא את ההכרה כי הילד הינו "יצור אוטונומי בעל זכויות ואינטרסים עצמאיים מאלה של הוריו". (ר' ע"א 2366/93, פלונים נ' אלמוני, פ"ד מ"ט (1), 221). 36. בהתייחס לכל אלו מסירתה של קטינה לארוסין בגיל 14 (ולנישואין בגיל 15) מהווה פגיעה חמורה ובוטה בזכויותיה הנגזרות הן מערכי היסוד של המדינה והן מהאמנה בדבר זכויות הילד הקובעת שעל ההורים מוטלת החובה לספק הכוונה לקטין במימוש זכויותיו באופן המתיישב עם התפתחותו הטבעית ולאפשר לו להביע דעתו בחופשיות בכל עניין הנוגע לו תוך מתן משקל ראוי לדעותיו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו. מדברי המבקשת בביה"מ וכן מתסקיר פקידת הסעד עולה כי הנישואין נכפו על המבקשת הר כגיגית תוך התעלמות לחלוטין מרגשותיה ומדעותיה. 37. גם את זכות המיאון הנהוגה באיסלם כאמור לעיל לא ניתנה למבקשת ההזדמנות לנצל, שכן קיום יחסי מין עם המשיב מיד לאחר נישואיה בגיל 15 שללו ממנה האפשרות לממש זכות זו ולמעשה נוצר מצב בו נכפו עליה הנישואין עפ"י דרישות החוק הנוהג במדינה בהגיעה לגיל 17, שהרי אין זה סביר שקטינה בגיל זה תדע לעמוד על זכותה שלא לקיים חיי אישות עד הגיעה לגיל בגרות ע"מ שתוכל לממש זכות המוקנית לה עפ"י הדין הדתי החל עליה. (מה גם שאף במועד הנישואין השני היתה קטינה כהגדרתה בחוק). 38. ועוד זאת, הנישואין שנערכו למבקשת בהיותה בת 15 לא נרשמו כדין - בהיותה קטינה וחסרת ת"ז - כלשונה. כאמור נישואין אלו נערכו ע"י קאדי ממזרח ירושלים, שעל תפקידו וסמכותו נאמר בבג"צ 5429/91 יחיא נ' השר לענייני דתות, (פ"ד מ"ז (5) 877) מפי הנשיא א. ברק: "כפי שראינו, חוק המשפחה המוסלמית רואה בקאדי את הגורם האחראי לעריכת טקס הנישואין. עליו להיות נוכח בעת הנישואין, עליו לערוך אותם, ועליו לרשום אותם... על פי חוק המשפחה המוסלמית, ההסדר (הצורני) של טקס הנישואין כולל בחובו נוכחות של הקאדי. נוכחות זו טבעית היא, שכן הקאדי יודע דת ודין ומכיר את דיני המעמד האישי. אך טבעי הוא כי מי שערך את הנישואין יהווה גם רשות הרושמת אותם”. 39. לכאורה אין בעריכת טקס נישואין פרטי כדי להפקיע את משמעותו האזרחית, שהרי משחל שינוי במעמדם של הצדדים על פי הדין הדתי ממילא חל שינוי במעמדם לפי משפט המדינה הנעדר הסדר משל עצמו בענייני אישות וממילא משקף את עמדת הדין הדתי. יחד עם זאת טקס נישואין פרטי הנערך בשל המניעה החוקית לעריכתו לפי חוקי המדינה, בהיות המבקשת קטינה, כבענייננו, סותר את תקנת הציבור ולכן מבחינת הדין האזרחי, כל החיובים הנובעים הימנו בטלים. (פ. שיפמן, דיני משפחה בישראל, עמ' 183). בנישואין מהסוג האמור יש גם פגיעה בסדר הציבורי מאחר שהם אינם נרשמים במרשם האוכלוסין. בעניין זה מן הראוי להפנות לדברי המשנה לנשיא מ. אילון בע"א 32/81 משה צונן נ' סלביה שטל, פ"ד ל"ז (2) 761: "מדיניות משפטית זו בדבר שלילת תקפם של נישואין פרטיים יסודה בעקרון-על של שמירה על תקנת הציבור, מינהל תקין וסדרי חברה בסיסיים, אשר משמעות מיוחדת נודעת להם בקביעת תוקף מעמד הנישואין, והתוצאות הנובעות ממעמד זה, הן לעניין היחסים שבין בני הזוג בינם לבין עצמם והן לעניין היחסים שביניהם לבין הציבור בכללו. בדונו בבעית הנישואין הפרטיים... מסכם בית המשפט מפי הנשיא אגרנט לאמור:”מן האמור עד כה עולה ברורות, שכל אדם המשתתף בקידושין פרטיים או נותן ידו לעריכתם עושה מעשה הפוגע בהכרח - ללא קשר לשאלה, אם קידושין כאלה שרירים אם לאו - בסדר הציבורי שקבע החוק לעניין דרכי הכניסה לברית הנישואין על ידי יהודים בישראל, ולא עוד, אלא פותח פתח רחב לכל אותן תוצאות הלווי החמורות והמזיקות, שצמחו בעבר מקידושין נסתרים, על גילוייהם השונים, ואשר ההסדרים שהונהגו בשטח זה על ידי משפט המדינה, נועדו למנוע אותן ולעקרן...". 40. דברים אלו יפים גם לענייננו. המשיב והמבקשת ערכו נישואין פרטיים על פי דין האיסלם בתנאים ונסיבות שביה"מ האזרחי רואה בהם פגיעה בתקנת הציבור ובסדרי חברה בסיסיים ושולל את תקפם. "שטר הנישואין" שנערך בפני ביה"ד השרעי בהיות הנערה בת 17.5 נועד לתת תוקף לנישואים אלו ע"פ חוק המדינה ובכך לזכות אותם בזכויות המוענקות מידי המדינה עם רישומם כדין. מסמך זה בא לעולם בחוסר תום לב ובדרך לא מקובלת מבחינתו של המשפט האזרחי, כאשר ברור שלו הופיעו הצדדים בפני בימ"ש אזרחי בבקשה ליתן תוקף לנישואים הפרטיים - היו מסורבים, מן הטעם שסוכם בפס"ד צונן נ' שטל הנ"ל: “...אותה מדיניות משפטית הקובעת, אליבא דכולי עלמא, שכאשר בעלי דין שערכו ביניהם טכס נישואין פרטיים פונים לבית המשפט בבקשה להצהיר עליהם כנשואים, שיש לדחות בקשתם מטעמים שיסודם בתקנת הציבור ובסדרי החברה ומינהל מתוקנים... הגע בעצמך. בני הזוג יזכו בבית המשפט המחוזי לכל התוצאות המשפטיות והסעדים הנובעים ממעמד הנישואין... נמצא שבני הזוג יהנו מול התוצאות הנובעות ממעמד של נישואין שיסודו בטכס נישואין פרטיים שלפי המדיניות המשפטית המקובלת עלינו נוגד את תקנת הציבור וסדרי חברה בסיסיים..." 41. העולה מן האמור הוא כי גם "שטר הנישואין" השני בא לעולם בהעדר ניקיון כפיים מצידו של המשיב, הנושא במירב האחריות למעשה זה מעצם היותו בגיר, שהרי המבקשת גם במועד זה עדיין לא מלאו לה 18 שנים; מה גם שניתנה למשיב לאשה בהיותה ילדה ממש ובנסיבות שנכפו עליה לא ניתן לראותה כמי שבחרה מרצונה גם באקט הנישואין השני. 42. ממילא יש לראות במשיב לבדו כמי שאחראי גם לעריכת שטר הנישואין השני בו הוצהר כי הצדדים הינם רווק ורווקה, בעוד לנו ברורה האמת לאמיתה: בעת עריכת שטר הנישואין השני היו הצדדים נשואים - שהרי המבקשת נישאה לו בהיותה בת 15 שנים והוא בן 26 שנה. מצג שווא זה פוגם בשטר הנישואין האמור ושולל מהמשיב את זכותו לבקש מביה"מ סעד הנובע מנישואין פרטיים אלה. ריבוי נישואין 43. כאמור קובע סע' 38 לחוק המשפחה העותמאני שתניה בשטר הנישואין האוסרת על הבעל לשאת אשה נוספת ואם עשה כן תחשב היא או צרתה כמגורשת - תניה חוקית היא. אמנם בסע' האמור אין התייחסות לאי הכללתו של תנאי זה באופן מפורש ואולם כפי שכבר ציינו עורכי החוק גזרו את הוראותיו מההוראות הנורמטיביות שנגזרו מהאסכולות המשפטיות השונות - ובעניין זה ניתן להקיש מהאסכולה המלאכית לפיה אשה שלא כללה תניה מפורשת בשטר הנישואין האוסרת על בעלה לשאת אשה נוספת רשאית לעתור לביה"מ בבקשה להתרת הנישואין בעילות של פגיעה ונזק הנגרמים לה עקב נישואים אלה (ר' אתר האינטרנט - Islamic Family Law כנ"ל). כאמור נשא המשיב אשה נוספת על פני המבקשת. נישואין שניים אלו שנערכו ללא שהמבקשת נשאלה על כך וממילא בלא שנתקבלה הסכמתה יש בהם כדי לשכלל עילה עפ"י האסכולות המשפטיות השונות לעתירתה להתרת נישואיה. מה גם שחוק המשפחה העותמאני אינו יכול לסתור את עקרונות השיטה המשפטית הכללית ובכללם חוקי היסוד וערכי היסוד של המדינה שבמהותם שוללים ריבוי נישואין. יתר על כן, אף שאין בפני ביה”מ מידע אודות הנסיבות שבהם הותרו לו הנישואין השניים, אם הותרו, על פניו נראה כי התניות שבסע' 180 לחוק העונשין אינן יכולות להשתכלל בהתייחס אליה. 44. אכן לפי סע' 130 לחוק המשפחה העותמאני על השופט הדן בהתרת נישואין החובה למנות שני בוררים מתאימים שמוטל עליהם לעשות להשכנת שלום בין הצדדים ורק אם הדבר בלתי אפשרי ניתן לפסוק בעניין התרת הנישואין, ואולם בענייננו בהעדר יכולת למנות בוררים כאמור עובר הנטל על ביה"מ לבדוק אם ניתן לקיים נישואין אלו ולהשכין שלום בין הצדדים והמסקנה החד משמעית הינה שהדבר חסר סיכוי וחסר תכלית. מדובר בבני זוג שהנתק ביניהם מוחלט מזה למעלה משש שנים. לא זאת אלא שדרכיהם ואמונותיהם נפרדו וסיכוי לאיחוי השבר נראה בלתי אפשרי. ממילא רשאי ביה"מ לקבוע כי מינוי בוררים כאמור אינו נחוץ בנסיבות הענין. הפן האזרחי בדין האיסלם 45. כאמור, התקנות החדשות בארצות האיסלם, כמו גם בחוק המשפחה העותמאני, משלבות שתי אסכולות משפטיות מוסלמיות: לצד האסכולה הרואה בנישואין "ברית נאמנה" מאת בורא עולם קיימת האסכולה הרואה בנישואין, בעיקר, התקשרות חילונית שבסיסה חוזי. ממילא, ניתן להחיל את ההלכה הישראלית, לרבות בתחום החוזים, לא רק מכוח כללי הפרשנות של הדין הדתי כאמור לעיל אלא גם דרך הצינור המותווה ע"י סעיף מפורש בחוק המשפחה העותמאני. סע' 35 לחוק המשפחה העותמאני קובע לאמור: "הנישואין מתקשרים ע"י הצעה וקבלה של הצדדים או באי כוחם במושב הנישואין". סע' זה, כמו גם סע' 38 לחוק, הינם ביטוי לאסכולה הרואה בקשר הנישואין חוזה אזרחי בין שני צדדים. (התמורה מצד הבעל היא המוהר ומצד האשה - הסכמתה לחיי משפחה עם נותן המוהר (גויטיין, שם עמ' 218)). 46. עקרון חופש החוזים אינו עקרון מוחלט. ככל שעיקרון חופש החוזים מבטא זכות יסוד ניתן לאזנה מול עקרונות וערכים ראויים אחרים. כך מוצאים אנו בחוק החוזים (חלק כללי) ”הוראות על" הקובעות את בטלותו של חוזה המנוגד לתקנת הציבור והדורשות התנהגות תמת-לב של הצדדים למשא ומתן ולחוזה. "הוראות על" אלו מעוגנות בסעיפי שסתום כלליים ומהוות מכשירים רבי עוצמה להפעלת ביקורת בית המשפט על הוראות החוזה ולפיקוח שיפוטי על אופן קיומו. כפי שנקבע בע"א 207/79 רביב נ' בית יולס, (פ"ד ל"ז (1) 533, 555) קובע ביה"מ סטנדרטים ראויים להתנהגות הצדדים באמצעות פירוש מושגי השסתום - ”תום הלב" ו-"תקנת הציבור". המשתמע מן האמור הינו כי עפ"י המדיניות המשפטית הנוהגת ניתן, באמצעות הוראות ההלכה בעניין תום הלב ותקנת הציבור, להזרים אל המשפט הפרטי את עקרונות היסוד של שיטת המשפט הנהוגה ככלל ואת זכויות האדם הבסיסיות בפרט. 47. סע' 12 ו39- לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-, קובעים את החובה לניהול מו"מ וכריתת חוזה וחיובים הנובעים ממנו בדרך מקובלת ובתום לב, ומאפשרים התערבותו של ביה"מ בקשר החוזי משהופרו כללים אלו, ומהווים צינורות דרכם ניתן לשאוב עקרונות מוסריים ביחסים בין הצדדים. 48. בטופס "שטר הנישואין" מופיע הדיבור "שני הצדדים בחוזה הנישואין" וממילא ניתן לראות במסמך חוזה אף לפי הגדרתו הפנימית. מכל מקום עיון במסמך מלמד כי הוא מהווה "שטר תנאים" המשנה את מעמדם המשפטי של הצדדים לעריכתו, ובאנלוגיה לסע' 1 (א) לחוק השליחות, תשכ"ה1965-, ניתן להחיל עליו - מכוח הוראות סע' 61 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי) בשינויים המחוייבים, את הוראותיו של חוק זה. וממילא יחולו עקרונות הפעולה בתום לב ובדרך מקובלת על כל פעולה משפטית רלוונטית. בעניין זה מן הראוי לצטט מדברי הנשיא א. ברק בע"א 719/89 מרצפות חיפה נ' חנ-רון, פ"ד מ"ו (3) 305, 314 לאמור: "בית המשפט אינו מתערב לשנות את חלוקת הסיכונים שהצדדים קבעו ביניהם, גם אם חישוביו של אחד הצדדים לא עלו יפה. בית המשפט מתערב - באחד הכלים המשפטיים הלגיטימיים העומדים לרשותו - כדי להחזיר את האיזון החוזי מקום שהוא מתערער בשל התרחשות ארועים שמעבר לסיכונים שהצדדים נטלו על עצמם ואשר מביאה להתמוטטות המערך החוזי". אין ספק שנישואיו השניים של המשיב הם כשלעצמם מהווים התרחשות שיש בה כדי לערער את האיזון החוזי מעבר לסיכונים שאשה סבירה היתה נוטלת על עצמה. 49. בענייננו נעדר הבסיס של "דרך מקובלת ותום לב" כבר מהשלב הראשוני של הקשר בין הצדדים: עצם העובדה כי הצדדים נצרכו לשטר נישואין שני מלמדת כי הנישואין הראשונים נעשו שלא "בדרך המקובלת". הקטינה הובלה לנישואין פרטיים ע"י הוריה, למרות שלא היו מוסמכים לייצגה לצורך זה ללא אישור ביה"מ - כהוראת סע' 20 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב1962- - ללא ששאלו לדעתה וללא ששקלו את שיקולי טובתה. שטר הנישואין השני (שיש לזכור שאף הוא נערך בעת שהמבקשת היתה קטינה) אף הוא, נעשה בהעדר תום לב ולא "בדרך מקובלת". לא זאת שהמוצהר בו לעניין היותם של הצדדים רווק ורווקה אינו נכון בעליל, אלא שבהיות הצדדים נשואים מזה כשנתיים נראה כי הוא לא נועד אלא כדי לזכות בהטבות המוענקות מטעם המדינה, שבהם, ממילא, חייב המשיב. גם העובדה שהמשיב נשא אשה אחרת על פניה של המבקשת סותרת את העקרונות האמורים, הן בהתייחס לפרשנות שטר הנישואין על פי דיני השריעה כאמור, והן בהתייחס לדין האזרחי החל בישראל. 50. לאותה מסקנה נגיע גם בהתייחס לעקרון תקנת הציבור הקבוע בסע' 30 לחוק החוזים - מקנה משנה תוקף למסקנה שיש להכליל ב"שטר התנאים" האמור את התניה בדבר איסור ריבוי נישואין ו/או ביטול הקשר החוזי במובן זה שלא ינתן תוקף מכוח חוקי המדינה להיעדרה של התניה האמורה. כאמור הצדדים לשטר הנישואין היו המשיב וכן אביה של המבקשת, שניתן לקבוע כי משלא הכניסו תניה זו מפורשות התכחשו לטובתה של המבקשת. יתר על כן, פשיטא היא שאם הצדדים היו מגיעים לביה”מ ומבקשים להצהיר עליהם כנשואים, היתה בקשתם נדחית מטעמים שיסודם בתקנת הציבור ובסדרי החברה. בעריכת הנישואין בהתעלם מדרישות החוק יש כדי לשלול את זכותם לבקש מבית המשפט סעד הנובע מהנישואין, בין אם לפי הדין המהותי - היינו משפט האיסלם - יש תוקף לנישואין אלה ובין אם לאו. וכאמור למסקנה זו גופה ניתן להגיע לאור סע' 30 ו61- (ב) לחוק החוזים הנ"ל (ר' ע"א 32/82 רונן נ' שטל, פ"ד ל"ב (2), 761, פסקה 4-6). 51. ועוד זאת, ניתן לקבוע כי תניה האוסרת ריבוי נישואין ע"י הבעל אינה נדרשת כלל היות וחוקי המדינה קובעים תניה זו (בכפוף לסייגים הקבועים בסעיפי החוק הרלוונטיים בחוק העונשין) ומשהתניה הכלולה בשטר הנישואין לפיה "יחול דין השריעה המוסלמי" אינה סותרת את דין המדינה יש לראות בשטר הנישואין כמכיל את התניה האמורה. 52. למסקנה זו נגיע גם מכוחו של ביה"מ להשלים חסר בחוזה, שהרי אין בשטר הנישואין הסדר שלילי על פיו מוקנית למשיב הזכות לשאת אשה נוספת על פני המבקשת. בענין זה, כפי שנקבע בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מ"ט (2) 265: "עם חקיקתו של חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג1973- שוב אין צורך ואין מקום לקונסטרוקציה זו של התניא מכללא להשלמת חסר בחוזה. חוק החוזים העמיד מכשיר אחר -בעל עוצמה חזקה יותר ובעל תחולה כללית יותר - להשלמת חסר בחוזה. זהו עקרון תום הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים". ובהמשך (פסקה 36): "קיום החסר הוא אינהרנטי לקיום החוזה. הוא פרי מגבלותיו של האדם, שאינו יכול ולעיתים אף אינו רוצה, לצפות ולהסדיר מראש את העשוי להתרחש". הנה, איפוא, השלמת החסר להכללת התניה האוסרת על המשיב ריבוי נישואין נדרשת משום שהיא מגשימה את”תנאי הנישואין” בהתאם למקובל בחברה והנדרש עפ"י הדין הנוהג, מה גם שאין להניח שהמבקשת היתה גומרת בדעתה לקבל את הצעת הנישואין לו היה משתמע שהתניה שיחול ביניהם הדין המוסלמי מקנה למשיב אפשרות לנישואים עם אשה שניה. 53. ואף זאת הלכה היא מלפני ביה"מ העליון שמחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נגזרת זכות האדם - לאוטונומיה, שמשמעותה זכות הפרט לעצב את חייו וגורלו בהתאם לבחירותיו ומאווייו. בנסיבותיה של המבקשת המשך כפיית הנישואין עליה לא זאת שמשמעותה גזירת עגינות דה פקטו לאורך שנים אלא שהיא מהווה פגיעה קשה באוטונומיה שלה הנשללת מעצם קיום נישואין שמזה שנים איבדו כל משמעות לגביה. ההלכה לפי הדין העברי 54. תם ולא נשלם. נקודת המוצא לדיוננו עד כה היתה הוראת סע' 4 (2) לפק' ההמרה לפיה הדין החל על הבקשה להתרת נישואין הוא הדין שחל בעת נישואי הצדדים - הדין המוסלמי, אך נראה שסלולה דרך נוספת להתרת נישואין אלו. מאחר שהדין הפנימי של הצדדים הוא הדין הדתי ומאחר שכפי שנקבע המבקשת הינה כפולת דת מלידה ניתן לקבוע כי לא ניתן להחיל כללי ברירת הדין לפי סע' 5 (א) לחוק השיפוט בענייני התרת נישואין, באופן שיחול הסייג הקבוע בסע' 5 (ב) בו, הקובע לאמור: "באין דין שיחול לפי ס"ק (א), רשאי ביה"מ לדון לפי הדין הפנימי של מקום מושבו של אחד מבני הזוג, כפי שייראה לו צודק בנסיבות הענין". 55. בהתייחס לכך שהמבקשת הינה כפולת דת מלידה ובמצב בו חסרים אנו חוק טריטוריאלי החל על כל העדות והדתות, נקבע בהלכה "מבחן האפקטיביות" כעקרון ברירה בין-דתי שעל ביה"מ לאמץ בבואו להחיל את הדין הדתי. ההנחה היא כי ניתן להבחין בהתנהגותו של אדם בסימני היכר חיצוניים על פיהם אפשר לקבוע את הדת עמה הוא מזדהה ביותר, אפילו אם דבקותו בה רופפת. 56. המבקשת נולדה כאמור לאם יהודיה ועל פי עדותה כבר בהיותה ילדה קטנה גילתה מפי אמה שהינה יהודיה וחודש הקשר עם משפחתה בצד היהודי של העיר. קשר זה התחזק עם הזמן עד שהיא מצאה עוז בנפשה לעזוב את משפחתה וכל אשר לה מאחור ולתת לרצונה הפנימי והכמוס עמה דרור. בנסיבות אלו ניתן לקבוע כי הדת האפקטיבית שלה בעת נישואיה היתה הדת היהודית. 57. יתר על כן, בהיות המבקשת קטינה במועד נישואיה גם בהתייחס למבחן האפקטיביות מוטל על ביה"מ לבחור בדרך המבטיחה את טובתה בלבד. כפי שנקבע בע"א 86/63 אל צפדי נ. ברוך בנימין, פ"ד י"ז 1420, 1426: "במה דברים אמורים, באדם בגיר, היודע לתת לאחת משתי אזרחויותיו, או לאחת משתי דתותיו, אפקטיביות שכזאת על ידי התנהגותו בפועל או על ידי התבטאותו. מה שאין כן אצל קטין, שהתנהגותו והתבטאותו אינן נובעות מפעולה רצונית ומחושבת, עד כדי אפשרות להסיק מסקנות משפטיות. לי נראה, ואין לי כל ספק בדבר, שהאפקטיביות האמורה לענין קטין, אינה אלא טובתו בלבד. כשיש לך, לגבי קטין, ברירה בין דיני שתי דתות או שתי אזרחויות, עליך ”לברור את הדין שפעולתו תצמיח לקטין טובה יתירה: לא רק מפני שבין כה וכה מחוייב אתה להעלות את טובת הקטין על ראש שיקוליך, אלא גם מפני שיכול אתה להעמיד את הקטין בחזקתו שאילו היה כוחו יפה לפעולה רצונית ומחושבת, היה מתנהג ומתבטא, ועל ידי כך מעניק את האפקטיביות לאותה הדת או האזרחות אשר ממנה תצמח לו הטובה הגדולה ביותר". מכאן מובילה הדרך לקבוע כי המשפט העברי הוא הדין החל עליה ולבחון את התרת הנישואין על פי דין זה. 58. ההלכה על פי הדין העברי הינה כי נישואי יהודי עם בן דת אחרת בטלים מעיקרא והצדדים נחשבים ללא נשואים, "שהרי היא אחר קידושין כמו שהיתה קודם קידושין" (ר' שרשבסקי, דיני משפחה, מה' 4, עמ' 71 וכן הרמב"ם ה"א ד' ט"ו). בענין זה ר' גם שו"ת אבני נזר חלק אה"ע סי' כ"ח ד"ה כג, (שו"ת אונ' בר אילן, גירסה 8): "ומה דאין קידושי גוי תופסים בה לאו משום הבעל אלא משום דאין קידושין לגוי". ממילא מבחינת המשפט העברי בטלים הנישואין מעיקרם. 59. סוף דבר התוצאה המתבקשת משני המסלולים שנבחנו כאמור הינה כי דין הבקשה להעתר. אשר על כן אני מורה על התרת נישואיה של המבקשת מהמשיב. המשיב ישלם הוצאות המבקשת לרבות שכ"ט עו"ד בסך של 5,000 ש"ח בצירוף מע"מ. נישואין / חתונההתרת נישואיןבית הדין השרעי (מוסלמי)