בדיון משפטי בנושא פירוק שיתוף במקרקעין בין בני הזוג התעוררה שאלה מקדמית באשר לתוקף אפשרי של הסכם בעל פה, שאליו טוענת הנתבעת, במידה והיה כזה, על פיו מוותר התובע על זכויותיו בדירה תמורת סכום של 40,000 $. להלן החלטה בנושא הסכם בעל פה בין בני זוג: החלטה לפנינו תובענה שהוגשה ב- 7.2.00 על ידי התובע נגד אישתו, שעניינה פירוק שיתוף במקרקעין. בני הזוג נישאו בתחילת שנת 1970, ופרודים מאז 1989. הנתבעת המשיכה להתגורר בדירה נשוא תובענה זו. הנכס עליו מדובר הוא דירת בני הזוג, שנרכשה במהלך 1977. לגבי דירה זו ניתן פס"ד על ידי בימ"ש המחוזי בירושלים ביום 24.11.91 בתיק ה"פ 22/90, על פיו הוכרה הנתבעת כבעלת מחצית הזכויות בדירה הנ"ל, מכוח חזקת השיתוף. נסח מלשכת רישום מקרקעין מירושלים מה - 20.1.00 מאשר שהבעלים בנכס הם בעלי הדין שבפנינו, ורשומה הערת אזהרה על פיה תלוי ועומד ערעור בבית המשפט עליון על פסק הדין שניתן כאמור ב - 24.11.91. איש מב"כ הצדדים לא התייחס לענין זה, ומבדיקת בימ"ש עם כל אחד מהצדדים עולה שאין כל ערעור על פס"ד של בימ"ש המחוזי. ב"כ התובע אף טען שככל הנראה הערת האזהרה - בטעות יסודה ויש למוחקה מכתב הנסח. בימ"ש נתן ב - 15.5.00 פס"ד בהעדר הגנה. פס"ד זה בוטל בהחלטה מיום 15.8.00, לאור הסכמת בעלי הדין לבטל את פסק הדין ולקיים דיון מחודש בתובענה. ב- 4.10.00 שב ב"כ התובע ועתר לבימ"ש לבקשה למתן פס"ד בהעדר הגנה, לאור העובדה שהנתבעת לא מילאה אחר החלטת בימ"ש מה - 15.8.00 ולא הגישה כתב הגנה. בימ"ש העביר את הבקשה לתגובת ב"כ המשיבה ב- 12.10.00. ב - 16.11.00 התקבל כתב ההגנה של הנתבעת, וב"כ הנתבעת הסביר שהעיכוב האחרון נבע מחילופי עוה"ד המטפלים בתיק מטעמה של הנתבעת. בדיון הראשון שהתקיים התעוררה שאלה מקדמית באשר לתוקף אפשרי של הסכם בעל- פה, שאליו טוענת הנתבעת, במידה והיה כזה, על פיו מוותר התובע על זכויותיו בדירה תמורת סכום של 40,000 $. בימ"ש החליט שעל הצדדים לסכם את טיעוניהם המשפטיים באשר לשאלה המקדמית הנ"ל, ולאור ההחלטה שבימ"ש יקבל בשאלה זו ייקבע באם יהא צורך לנהל הוכחות. טיעוני התובע 6. מכתב ההגנה של הנתבעת עולה שהיא מודה בכל העובדות המקימות את עילת התביעה של התובע כנגדה: הצדדים נישאו זל"ז בשנת 1970, הדירה נרכשה על ידי התובע, פס"ד של בימ"ש מחוזי קבע שהנתבעת בעלת מחצית הזכויות בדירה, הנתבעת מתגוררת בדירה, התובע אינו מתגורר בה, וחלוקה בעין אינה אפשרית. 7. התובע מוסיף וטוען שטענת ההגנה היחידה שבפי הנתבעת היא כי התובע הסכים לוותר על חלקו בדירה תמורת סך של 40,000 $. הסכמה זו הובעה בע"פ בין התובע לבין בנו, שפעל כשליח של הנתבעת לעניין זה, ושהתובע הסכים ליתן לנתבעת שהות של שנה, עד מרץ 2001, להשיג את הכסף לשם פירעון הסך הנ"ל. 8. התובע רואה בטענה האמורה כטענת "הודאה והדחה". ומבלי להתייחס לעניין שאלת נטל הראיה, הרי שאין בטיעון האמור של הנתבעת כדי להוות עילה לכך שבימ"ש לא ייעתר לתביעתו לפירוק השיתוף המקרקעין. 9. התובע מוסיף וטוען שלמעשה ההסכם הנטען "לא היה ולא נברא ואף לא משל היה". 10. התובע ממשיך וטוען שלמעשה נטען שהוא כביכול התחייב לעשות "עסקה במקרקעין". סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969, קובע כי "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב", ובפנינו אין אף ראשית ראיה בכתב לעניין ההתחייבות, כביכול, של התובע לוותר על זכויותיו בדירה האמורה תמורת הסכום הנקוב. 11. עוד טוען התובע שלמעשה הנתבעת מתייחסת אך ורק לדרך בה יפורק השיתוף ואין בכתב ההגנה כל התייחסות לגופו של עניין נגד פירוק השיתוף עצמו. 12. לאור האמור מבקש התובע לדחות את טענת הנתבעת, ובהעדר כל טענת הגנה הראויה לדיון - מהראוי שבימ"ש ייתן לתובע פסק דין כמבוקשו. טיעוני הנתבעת 13. הנתבעת טוענת ראשית כל כי באמצעות הכחשה - "לא היה ולא נברא" - אין התובע יכול למנוע ממנה את ההזדמנות להוכיח את טענתה שההסכם אכן נכרת כטענתה, וזו שאלה להוכחות. 14. מוסיפה הנתבעת וטוענת שבנסיבות התובענה אין כל חובה בקיומה של דרישת הכתב. התובע אמנם יוצא מנקודת הנחה כי ההסכמה שבעל פה הינה "עסקת מקרקעין" כלשון סעיף 8 לחוק המקרקעין, אלא שלטענת הנתבעת, משלא הונחה כל תשתית עובדתית לפשר ההסכמה ולנסיבותיה, הרי שבשלב זה אין לצאת מנקודת הנחה מוחלטת שמהותה של ההסכמה בעל פה עולה כדי הגדרת "עסקה במקרקעין" באופן שיצדיק מחיקה על הסף ללא הוכחות. לטענת הנתבעת, מדובר הלכה למעשה בהסכם שנסיבותיו ייחודיות לסכסוך דנן, ואין הוא עולה לכדי "עסקת מקרקעין" כלל ועיקר, ובודאי שאינה "עסקת מקרקעין" אופיינית ונפוצה. על כן טוענת הנתבעת שאין להחיל על ההסכם את דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, ולצורך ביסוס טענתה, יש לתת לה את יומה בבית משפט להגשת ההוכחות הרלוונטיות. 15. הנתבעת חולקת אף על טיעון התובע שהיא כביכול מודה בזכותו של התובע לפירוק שיתוף במקרקעין, או כי אין בטענתה בדבר קיום של הסכמה בעל פה, כל טענה נגד הפירוק עצמו. לטענת הנתבעת, אין בטיעוניה בכתב הגנתה משום הודאה והדחה, היות וכאמור אין כל הסכמה בדבר קיומה של זכות התובע לפירוק השיתוף. לטענת הנתבעת, נגועה הגשת התביעה הנוכחית בחוסר תום לב מצד התובע. 16. לאור המכלול מבקשת הנתבעת שבימ"ש ידחה את הטענה המקדמית של התובע ויאפשר לה להביא את הוכחותיה בפני בית המשפט. דיון 17. השאלה המקדמית העולה לפנינו היא למעשה האם די בהסכם בעל פה שלטענת הנתבעת נכרת בין שליחה, בנם של בעלי הדין, לבין התובע, כדי להוות טיעון הגנה שיש בו כדי לאפשר לנתבעת להתגונן בפני תביעתו של התובע. 18. כהערה מקדמית אציין שעל אף שכתב ההגנה הוגש באיחור, בית המשפט לא יתעלם ממנו, וזאת בהתאם להלכה הקובעת שיש לקבל כתב הגנה גם אם הוגש באיחור ובתנאי שהוגש לפני המועד בו דן בית המשפט בבקשה ליתן פסק דין בהעדר הגנה (ע"א 519/82 פ"ש נ' נחושתן, פ"ד לט(3) 240; ע"א 392/89 עינצי נ' הסוכנות היהודית, פ"ד מד(4) 4). זאת, על מנת שלא לפגוע בזכות החוקתית השמורה לכל בעל דין להשמיע את טענותיו בפני בית המשפט להגנת ענייניו. 19. יחד עם זאת, באם ימצא שאין בכתב ההגנה כל טענת הגנה הראויה לדיון, הרי שיש לדחות את הגנת הנתבעת וליתן פסק דין כמבוקש, כהוראת סעיף 143(9) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 (להלן - תקסד"א), הקובעת שבסמכות בימ"ש ליתן פסק דין במידה שנתברר כי אין לנתבע הגנה בפני התביעה (ר' א' גורן "סוגיות בסדר דין אזרחי",הוצ' סיגא, תשנ"ט - 1999, עמ' 217, ושם נסמן). סמכות זו מסורה לבימ"ש גם בשלב הטרומי הקודם להליך קדם משפט עצמו (ר' תקנות סדר הדין האזרחי, מהדורת שנת 2000, בעריכת א' גורן - הערת העורך מס' 2). 20. במקרה דנן, יש לציין את הוראות תקנה 79 לתקסד"א, בקשר לטיעונים שבכתב ההגנה, על פיה, "כל אימת שיש להסיק על קיום חוזה או קשר בין בעלי דין מתוך סדרת מכתבים או שיחות או מנסיבות אחרות, די לו לטוען שיטען קיום חוזה או קשר בחזקת עובדה ויסתמך על המכתבים, השיחות או הנסיבות הסתמכות כללית, בלי לפרטם." חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973, קובע שחוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול לפי הוראות פרק א' לחוק, ובסעיף 23 לחוק האמור נקבע שחוזה יכול שייעשה, בין היתר, בעל-פה, זולת אם הייתה צורה מסוימת תנאי לתוקפו של החוזה על פי חוק או על פי הסכם בין הצדדים. על כן, בכפוף לשאלת דרישת הכתב, אין חולק שאם יוכח שבנה של הנתבעת, שפעל כשליחה לעניין האמור, סיכם עם התובע, אף אם בעל פה, שהאחרון יאפשר לנתבעת לרכוש את חלקו בדירה האמורה, ולצורך העניין ייתן לה אורכת זמן לגיוס הסך הנדרש לרכישת חלקו, הרי שלפנינו חוזה כשר ובר תוקף. הוי אומר, לנתבעת הזכות לטעון כטענה עובדתית לקיומו של חוזה המשתכלל לטענתה בשיחה בעל פה שהתקיימה לטענתה, ובכך די לצורך הטיעונים המתחייבים בכתב ההגנה. 21. באשר לתוכן החוזה הנטען, הרי שבמסגרת פירוק שיתוף במקרקעין בין בני זוג, יש להתייחס לא רק להוראות סעיף 37(א) לחוק המקרקעין, בו נקבע שכל שותף במקרקעין זכאי בכל עת לדרוש את פירוק השיתוף, אלא גם להוראות סעיף 101 לחוק הנ"ל: "מקרקעין שהם בבעלות משותפת של בני זוג...או דירה המשמשת להם מגורים, לא יהיה בן זוג זכאי להעביר חלקו לאחר אלא אם הציע אותו תחילה לבן זוגו ". 22. בהקשר זה אצטט מהערותיו של כב' השופט גייפמן בתמ"ש 17821/96 (ת"א) סלומון נ' סלומון, דינים משפחה, כרך א, 285: "סעיף 101 לחוק המקרקעין עוסק במכר רצוני של שותף, בה בעת שהליך של פירוק שיתוף במקרקעין הוא הליך של מכר כפוי. סעיף 101 לחוק המקרקעין עוסק במכר חלקי של השיתוף ונועד למנוע כניסת אדם זר לחוג השותפים, בה בעת שהליך של פירוק שיתוף במקרקעין הנכס כולו מוצע למכירה, והמכירה הפומבית מחסלת את השותפות כולה. חרף הבדלים מהותיים אלה, וחרף העובדה שאין הוראה מפורשת המחילה את דין הקדימה - הוראות סעיף 101 לחוק המקרקעין - על פירוק שיתוף במקרקעין של דירת בני זוג - ראוי להרחיב את התחולה של זכויות קדימה שעוגנו בחוק כדי שתחולנה גם במכר אגב פירוק...". 23. על פי האמור, ניתן אמנם למכור את הנכס למרבה במחיר, אבל נשמרת לבן הזוג זכות קדימה לרכוש את חלקו של בן הזוג האחר עפ"י תנאי השוק (ר' תמ"ש (ת"א) 15340/97 לוי נ' כונסות נכסים, תק-מש 99(1), 5, פסקה ג' לפס"ד של השופט גייפמן). ניתן לומר שלכל אחד מבני הזוג יש הזכות להתנות, בהסכמה עם בן הזוג השני, כל תנאי לגבי מימוש זכותו זו, ובכלל זה תנאים הקובעים שלבן הזוג זכות קדימה לקנות את זכויותיו במקרקעין בסך נתון ותוך פרק זמן נתון. למעשה עסקינן במעין "חוזה נספח" לעסקת המקרקעין העתידית, כשכל מהותו של "החוזה הנספח" היא להסדיר את עניין זכות הקדימה, או, כדברי ב"כ המלומד של התובע, להסדיר "אך ורק את הדרך בה יפורק השיתוף במקרקעין, ואין בה כלל כל התייחסות לגופו של עניין נגד פירוק השיתוף עצמו". כיון שכך, יש לפחות לאפשר לנתבעת להוכיח את טענותיה באשר למהותו של "חוזה" זה, ככל שלטענתה נקבעה בו הדרך שסוכם עליה לביצוע הפירוק. 24. זאת ועוד. אמנם, לבית המשפט אין שיקול דעת בתביעה לפירוק שיתוף, והזכות לדרוש את פירוק השיתוף נתונה לכל אחד מהשותפים כזכות מהותית. הוי אומר, הנתבעת אינה יכולה לדרוש שהשיתוף ימשיך להתקיים בניגוד לרצון התובע, מה עוד שדרישה כזו תהא נגועה בחוסר תום לב בולט מצד הנתבעת לאור העובדה שבני הזוג פרודים מזה שנים רבות. יחד עם זאת, יש ובימ"ש ייעתר לבקשת הנתבעת שלא להיעתר לבקשה לפירוק השיתוף, אם יוכח לבימ"ש שהתביעה הוגשה שלא בתום לב, וזאת כיון שהוראות סעיפים 39 ו- 61 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1963, פורסות את יריעתן גם על הפעלת הזכות של פירוק שיתוף במקרקעין. מכוח דרישת תום הלב והתנהגות בדרך מקובלת בהפעלת השימוש בזכות הנ"ל יכול שבימ"ש יפעיל את שיקול דעת ויסרב לבקשה לפירוק שיתוף במקרקעין חרף גישת המחוקק כי יש להיעתר בכל עת לבקשת שותף לפרק שותפות (ר' יעקובי נ' יעקובי, פ"ד מט(3) 529). על כן צודקת ב"כ המלומדת של הנתבעת שאם כלולה בטיעוניה גם טענת חוסר תום לב בעצם הגשת התביעה, כי אז יש לשמוע הוכחות לא רק באשר לאופן ביצוע הפירוק אלא גם באשר לעצם זכותו של התובע לדרוש את הפירוק. סוף דבר 25. מהסיבות המנויות לעיל, אני דוחה בזה את הטענה המקדמית של התובע וקובע כי תתקיים ישיבת הוכחות בתיק. הישיבה שנקבעה ליום 11.10.01 מבוטל, והישיבה תתקיים ביום 26.11.01 שעה 14:30. 26. שאלת ההוצאות תישקל בפס"ד הסופי. חוזהחוזה בעל פהבני זוגבעל פה