להלן פסק דין בשאלה האם כספי זכיה בהגרלה רכוש משותף ? פסק דין 1. מהות התובענה תובענה שכותרתה "ענייני רכוש - סעדים לפי סעיף 11 לחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג- 1973". 2. הצדדים לתובענה בני זוג נשואים לעת הגשת התובענה. תאריך הנישואין 21.10.82. בני הזוג התגרשו זמ"ז בג"פ ביום 16.7.00. 3. נשוא התובענה גורלם של כספי זכייה בהגרלת פייס, בהם זכה הנתבע/ הבעל, במהלך נישואיהם של בני הזוג. 4. ואלה העובדות הצריכות לענין א. התובעת והנתבע, בני זוג יהודים ישראלים, נישאו זל"ז בחו"ק וכדמו"י ביום 21.10.82 (להלן" "התובעת"; "הנתבע" ושניהם: "בני הזוג") . מנישואין אלה נולדו לבני הזוג שני ילדים - שניהם קטינים. ב. במהלך שנת 1993 התערערו היחסים בין בני הזוג והם פתחו בהליכים משפטיים שונים האחד כנגד רעהו. עם פרוץ הסכסוך עזב הנתבע את בית המגורים המשותף של בני הזוג. ג. ביום 26.10.93 הגיעו בני הזוג להסכם יחסי ממון וגירושין אשר אושר וניתן לו תוקף של פסק דין בביהמ"ש המחוזי בת"א יפו. ד. הגירושין עצמם לא יצאו לפועל בשל התנגדות הנתבע. יחד עם זאת לא חזר השלום לשכון במעונם של בני הזוג והם נותרו חיים בפירוד במשך תקופה של כשלוש שנים. ה. במהלך תקופה זו זכה הנתבע בהגרלת הפייס בסכום של מליון ש"ח. ו. כחצי שנה לאחר הזכייה, חזרו בני הזוג לחיות תחת קורת גג אחת, בבית המגורים המשותף שלהם. ז. עוד בטרם חזרו בני הזוג להתגורר ביחד רכש הנתבע, מכספי הזכייה, דירת מגורים ברח' אהרון לובלין 118/10 בגני אביב לוד הידועה כחלקה 8 בגוש 3968 (להלן: "הדירה"). ח. לאחר חזרת בני הזוג לחיים תחת קורת גג אחת סילק הנתבע, מתוך כספי הזכייה, את יתרת המשכנתא לסילוק שרבצה על בית המגורים המשותף ורכש יחידת נופש יחד עם הנתבעת תוך רישום הזכויות בה על שמו ועל שמה. כן מימן הנתבע לתובעת תשלום אחד של שכר לימוד בשלוחת אוניברסיטת דרבי בישראל, רכש חפצים ומוצרים לבית המגורים המשותף וביצע שיפוצים בו לשיפור איכות החיים. ט. במהלך כל התקופה, מאז חתימת הסכם יחסי הממון והגירושין ועד לזכיית הנתבע בכספי הפייס, חיו בני הזוג בנפרד ובמנותק תוך שכל אחד מהם שומר על הפרדה מוחלטת של המשאבים הכספיים שלו מאלה של בן זוגו. הפרדה זו אפיינה את מערכת היחסים הרכושית של בני הזוג גם לאחר הזכייה בפייס, בוודאי עד לחזרתו של הנתבע לחיות עם התובעת בדירת המגורים המשותפת. כספי הזכייה בפייס, או מה שנותר מהם לאחר רכישת הדירה בגני אביב, הופקדו ע"י הנתבע בחשבון על שמו בלבד בלא שהיתה לתובעת כל נגיעה אליו. עקרון ההפרדה שלט במערכת היחסים של בני הזוג בכל הנוגע לכספי הזכייה גם לאחר חזרת הנתבע לגור עם התובעת. יתרת כספי הזכייה נותרו בחשבונו של הנתבע, אותו חשבון אליו הופקדו עם זכייתו בהם. כך גם כספי השכירות שנתקבלו מהשכרת מהדירה. הם הופקדו לאותו חשבון הגם שנעשה בהם שימוש לצרכי משק הבית. י. במהלך שנת 1999 חזרו בני הזוג לסורם. המשבר שפקד אותם הביא את התובעת להגשת התביעה עסקינן. יא. בישיבת יום 2.4.00 הסכימו בני הזוג ובאי כוחם להצעת בית המשפט לפיה יגישו הסכם גירושין אשר יתייחס לכל הסוגיות השנויות במחלוקת ביניהם תוך מסירת ההכרעה בסוגית גורלם של כספי הזכייה בפייס להכרעה שיפוטית של בית המשפט על שני מרכיביה: - האם כספי הזכייה הם רכוש משותף אם לאו? - אם משותף, מה יתרת הכספים שנותרו, אם נותרו, בחזקתו של הנתבע מתוך כספי הזכייה לאחר רכישת הדירה בגני אביב שאין מחלוקת שנרכשה מכספי הזכייה? יב. ביום 31.5.00 חתמו בני הזוג על הסכם גירושין ברוח ההסכמות לעיל. ההסכם אושר בו ביום על כל חלקיו לרבות ההסכמה הדיונית אליה הגיעו בני הזוג ובאי כוחם בנוגע להכרעה בשאלת גורלם של כספי הזכייה בפייס. 5. פתח דבר א. עינינו הרואות כי העובדות שפורטו לעיל פורטו כפשוטן, ללא בחינת הטעמים ו/או הסיבות שהביאו להיווצרותן וללא נסיון ליתן הסבר לקיומם. הסכמת הצדדים ובאי כוחם ,כפי שניתנה ביום 2.4.00, היא שחייבה התייחסות זו לעובדות. על בסיסן של העובדות לעיל הוטל עלי להכריע בשאלה אם לתובעת כאן חלק בכספי הזכייה של הנתבע , בהתייחס לעובדות המיוחדות של המקרה. ב. יחד עם זאת אם דלינו את העובדות המפורטות לעיל מתוך כתבי הטענות, ישנה עובדה אחת שלא ניתן היה לדלותה פוזיטיבית מתוכם אלא ללמוד עליה נגטיבית משום אי התייחסות אליה - ודווקא בכה"ת. אין בכה"ת טענה כלשהי לפיה כרטיס הפייס הזוכה נרכש מכספים משותפים של בני הזוג. טענה שכזו לא מופיעה גם בהגדרת העובדות המשמשות בסיס להכרעה המשפטית כפי שפורטו בסיכומי התובעת - עמ' 2 פרק ג' ס' 1-9. לעובדה זו יכול והיתה לה חשיבות - ר' לענין זה ת"א 7217/92, אריזוני נ' אריזוני דינים שלום, כרך ז', 967 (פיסקא שנייה). מאחר ולא נטען כאמור ע"י התובעת ואף העובדות כפי שהוסכמו ע"י ב"כ הצדדים ופורטו לעיל מצביעות על הפרדה רכושית מוחלטת בתקופה הרלבנטית, אין מנוס אלא לקבוע עובדתית כי כרטיס הפייס נרכש מכספי הנתבע בלבד. ג. אמנם בסעיף 21 לסיכומיה נעשה נסיון ע"י ב"כ התובעת לטעון שהכסף שהושקע בכרטיס היה כסף משותף אלא שטענה זו משפטית היא ולא עובדתית שכן השיתוף הנטען שם נוצר מהטענה שכל עוד לא פקעו הנישואין כל כסף, של מי מבני הזוג, הוא כסף משותף. זאת ועוד הוסיפה וטענה ב"כ התובעת בסיכומיה כי כרטיס הפייס, באמצעותו זכה הנתבע, היה כרטיס המנוי הקבוע של בני הזוג שהיה בבעלותם לאורך שנים. טענה עובדתית זו לא בא זכרה בכתב התביעה ואף לא פורטה כעובדה מוסכמת ורלבנטית בפירוט העובדות שנעשה ע"י ב"כ התובעת בעמ' 2 פרק ג' ס' 1-9 לסיכומיה. זאת ועוד, עובדה זו ,גם אם נכונה היא, אין בה כדי לשנות את העובדה המוסכמת שהתשלום עבור רכישת הכרטיס הזוכה שולם ע"י הנתבע ומכספיו הוא בתקופה בה שלטה ההפרדה הרכושית המוחלטת ביחסים הרכושיים בין בני הזוג. 6. כספי זכייה בהגרלה כרכוש משותף/ בר איזון א. אין ולא יכולה להיות מחלוקת שכספי זכייה של מי מבני הזוג, בלוטו או בפייס וכיוצ"ב, במהלך החיים המשותפים, מהווים הם רכוש משותף או נכס בר איזון, בין אם נרכש הכרטיס הזוכה מחשבון משותף, מחשבון פרטי של מי מבני הזוג ובין אם מדובר במנוי קבוע שהתשלום החודשי עבורו משולם מחשבון משותף או פרטי של אחד מבני הזוג. ב. באשר להילכת השיתוף, המאמץ המשותף, המהווה כיום את נקודת הכובד לתחולתה, מבוסס על מסכת חיים אנושית, שבה שני בני הזוג תורמים את חלקם. כל אחד נותן כפי יכולתו ומקבל כצרכיו על פי יכולתה של המשפחה. המדובר בשותפות 'חיובית' (כלשון ביהמ"ש העליון בע"א 370/87 מדג'ר נ' מדג'ר מד(1) 99) בה תרומתו של כל אחד מבני הזוג מהווה ביטוי אנושי למאמץ המשותף. השותפות בין בני הזוג היא לטוב ולרע, לאושר ולסבל, לשמחה ולצער, להפסד ולזכייה. משום כך מקור הכספים ששימשו לרכישתו של הכרטיס הינו רק אחד המבחנים. טול מקרה בו רכש אחד מבני הזוג מנוי שבועי להגרלות בפייס. התשלום ירד מדי שבוע מחשבונו הפרטי . לאחר שנים של מפח נפש זכה הכרטיס בפרס הגדול. היעלה על הדעת שכספי הזכייה יהיו לבן הזוג שעשה את המנוי בלבד כשברור בעליל כי על מערכת היחסים בינו ובין בת זוגתו התקיים משטר של שיתוף בנכסים? בוודאי שלא? ג. בהתייחס להסדר איזון המשאבים, כספי זכייה בהגרלה אינם יכולים להיחשב כמתנה בידי אחד מבני הזוג, במערכת היחסים ביניהם. ההגדרה המילונית של זכייה בהגרלה, במסגרת הגדרת המילה 'פרס', כמתנה הניתנת למי שזכה בהגרלה אין לה ולא יכולה להיות לה כל משמעות במערכת היחסים הפנימית בין בני הזוג. במערכת יחסים זו, בין בני הזוג, יש לראות את הזכייה בהגרלה כפירותיה של השקעה שנעשתה במהלך חיי הנישואין. כשם שבן זוג המשקיע, במהלך החיים המשותפים, כספים ברכישת חבילת מניות והרווח המופק מהם ייחשב כבר איזון כך גם רווח שהופק, מרכישת כרטיס הגרלה כתוצאה מזכייה בהגרלה, ייחשב לרכוש בר איזון. רוצה לומר, עצם הזכייה של אחד מבני הזוג במהלך החיים המשותפים בהגרלה, לא הופכת את כספי הזכייה שלו לרכושו הבלעדי/ הפרטי של בן הזוג שזכה רק משום שהוא רכש את הכרטיס הזוכה בעצמו, בדרכו לעבודה, בחזרה ממנה או עת סיים את רכישותיו במרכול השכונתי, בוודאי ובוודאי כאשר הכספים ששימשו לרכישתו של הכרטיס הזוכה היו משותפים. המבחן אינו יכול להיות מבחן לשוני/ מילוני, מבחן הנובע מהגדרת הזכייה בהגרלה כמתנה במערכת היחסים בין בן הזוג הזוכה לבין המגריל - מפעל הפייס או הלוטו - כצד ג'. המבחן הקובע, בשאלת גורלם של כספי הגרלה כרכוש בר איזון אינו צריך להיות שונה מזה הקובע את גורלו של כל נכס אחר שנרכש במהלך החיים המשותפים. ד. משום כך אין מקום לדעתי, מקום והזכייה היתה במהלך חיים משותפים תקינים כשאין מחלוקת לתחולתה של חזקת השיתוף לקבוע, כי זכייתו של בן זוג בכספי הגרלה, זכייה פרטית היא ועל בן הזוג האחר לעבור את מבחן השימוש שנעשה בכספים אלה כמלמד על שיתופו בהם. זכה הבעל - זכתה האשה וההיפך. כך גם במהלך חיי הנישואין של בני זוג החוסים תחת כנפיו של חוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג- 1973 (להלן: "חוק יחסי ממון"). אין לראות בכספי הזכייה בגדר מתנה של בן הזוג הנכנסת לסעיף 5(א)(1) לחוק יחסי ממון ולהוציא אותם מגדר הנכסים ברי האיזון משום כך. ה. מבחן השימוש שנעשה בכספי הזכייה, כאמת מידה לקביעת גורלם כרכוש משותף או בר איזון, חל באותם מצבים בהם מלכתחילה, על פי המבחנים של הילכת השיתוף והקריטריונים של חוק יחסי ממון אין מקום לראותם ככאלה. או אז יש מקום לבחון אם שינו כספי הזכייה את אופיים והפכו עם השנים לרכוש משותף או בר איזון כגון שהושקעו בדירת מגורים משותפת, בשיפור תנאי המגורים וכיוצ"ב וגם אז יש לבחון אם כולם או חלקם בהתאם לכוונות הצדדים ובעיקר כוונתו של אותו בן זוג שזכה בנפרד. מבחינה זו אין בידי להסכים עם תוצאות פסק הדין בענין אריזוני (שם) - במקרה זה זכה הבעל בשנת 1986 בסכום של 265,000 דולר בהגרלת הלוטו. בכספי זכייה אלה רכש הבעל חנות אותה רשם על שם אחותו. חנות זו נמכרה והאשה תבעה את מחצית תמורתה בטענה כי היא זכאית למחצית כספי הזכייה בלוטו משום שהכרטיס נרכש מכספים משותפים במהלך החיים המשותפים. הבעל כטענה חלופית טען כי הכרטיס לא נרכש מכספים משותפים ומשלא הוכיחה האשה הסכם בינה לבינו בנוגע לחנות או לכספי מכירתה דין תביעתה להידחות. ביהמ"ש דחה את טענתו הראשונה של הבעל כי החנות לא נרכשה בכספי הזכייה וקבע כי המקור לרכישת החנות היה אכן כספי הזכייה. מכאן עבר ביהמ"ש וקבע, על סמך הראיות, כי לא היתה כל הסכמה ספציפית בין בני הזוג באשר לכספי חלוקת התמורה של החנות. בכך, עם כל הכבוד, 'דילג' כב' ביהמ"ש על שלב - הוא השלב הנוגע לשאלת המקור הכספי לרכישת אותו כרטיס הגרלה. ענין זה, בו היו טענות נוגדות של הבעל והאשה, ראוי היה לבחינה ולקביעה עובדתית תוך הטלת הנטל על הבעל להוכיח כי הכרטיס נרכש ממקור לא משותף. רוצה לומר קביעה עובדתית כי הכרטיס נרכש מכסף משותף יתכן והיתה מובילה לתוצאה הברורה כי כספי הזכייה הם נכס בר איזון ומכאן שחליפו של נכס זה - החנות - תמורתה של החנות. - אף הוא נכס בר איזון. בהמ"פ 335/93 אילוז נ' אילוז ואח', פס"מ נו(3), 441 זכה הבעל במהלך החיים המשותפים בסכום של 20,000 ל"י. כספים אלה שימשו לשיפור תנאי המגורים של בני הזוג והמשפחה. משקבע בית המשפט כי על בני הזוג שבפניו חלה הילכת השיתוף הקפיד להבהיר כי מקורות המימון של אותה דירה משופרת שהאשה תבעה את מחציתה - עסקיו של הבעל, יגיע כספיו וזכייה כספית - אין בהם כדי להוות משקל נגד לסתירתה של הילכת השיתוף לאחר שכל יתר הנסיבות מצביעות על כך שהיא קמה בין בני הזוג באותו ענין. כאן ברור היה שכרטיס הזכייה נרכש במהלך החיים המשותפים ומכספים משותפים. מכאן כספי הזכייה הפכו לכספים משותפים עוד טרם שימשו לשיפור תנאי המגורים קל וחומר אם שימשו למטרה זו. ו. העולה מהמקובץ הוא שכספי זכייה בהגרלה של אחד מבני הזוג, במהלך חיים משותפים ,משותפים הם או ברי איזון הם לשני בני הזוג אלא אם הוכח אחרת ע"י בן הזוג הזוכה על פי הכללים של הילכת השיתוף ו/או הקריטריונים של חוק יחסי ממון . אין בכספים אלה כשלעצמם, משום הולדתם בהגרלה ,כדי להפכם לפרטיים של בן הזוג הזוכה. ולמקרה עסקינן 7. א. בני הזוג שבפנינו נישאו זל"ז בחו"ק וכדמו"י ביום 21.10.82. כמי שנישאו לאחר ה- 1.1.74 כפופים הם לעקרונות המשטר הרכושי הקבוע בחוק יחסי ממון. בע"א 1915/91 יעקובי וקנובלר נ' יעקובי וקנובלר, מט(3), 521 (להלן: "פרשת יעקבי- קנובלר") נזקק ביהמ"ש לשאלה אם יכול ויחול על בני זוג, אשר נישאו לאחר חוק יחסי ממון, משטר רכושי אחר הקיים במקומותינו - הילכת השיתוף. תשובה ברורה לשאלה זו לא ניתן לדלות מפסק הדין בפרשה זו ועל כך אין צורך להרחיב את הדיבור. ואולם, יש ליתן את הדעת על כך שככל שהיתה מחלוקת, ואכן היתה, נגעה היא לשאלת תחולתה של הילכת השיתוף כמשטר רכושי מקביל על בני זוג שנישאו לאחר 1.1.74 - במהלך חיי הנישואין שלהם וכל עוד הם נשואים. אין ולא היתה מחלוקת שכאשר נתקיימה פקיעת הנישואין בין בני זוג שנישאו לאחר 1.1.74 לא ניתן לחזור ולהחיל עליהם את הילכת השיתוף. עם פקיעת הנישואין כפופים הם לעקרון איזון המשאבים הקבוע בחוק יחסי ממון. רוצה לומר, משנתגרשו בני הזוג בן אהרון ביום 16.7.00 והותירו את ההכרעה בשאלת גורלם של כספי הזכייה בפייס להכרעת בית המשפט, אין מנוס אלא ממתן ההכרעה בסוגיה זו על פי עקרונות חוק יחסי ממון בלבד ואין כל מקום לשאלה כבדת המשקל עליה ניסה ביהמ"ש העליון ליתן תשובה בפרשת יעקובי -קנובלר. ב. לכאורה, משקבעתי כי כספי זכייה בהם זכה אחד מבני הזוג במהלך חיי הנישואין אינם בגדר כספי מתנה שלו, ועל כן ככל שמדובר בבני זוג שנישאו אחרי 1.1.74 אין כספי הזכייה מוצאים מגדר הנכסים ברי האיזון - ס' 5 לחוק יחסי ממון - התוצאה במקרה שלנו צריכה להיות -התובענה מתקבלת. אלא מאי? כספי הזכייה נתקבלו במקרה עסקינן בתקופה בה חיו בני הזוג בנפרד, תוך הפרדה רכושית מוחלטת כאשר הכרטיס הזוכה נרכש מכספים פרטיים של הנתבע. האם מן הראוי שהם יחשבו, בנסיבות אלה, כנכס בר איזון? ג. אם נמשיך להלך בדרך אותה התווינו לעיל התשובה לשאלה זו צריכה להנתן במסגרתו של חוק יחסי ממון ועל פי הוראותיו שכן, כאמור, בני הזוג בן אהרון נתגרשו זמ"ז וברגע שנתגרשו יש לקבוע על פי הוראות החוק, ואך ורק על פי הוראות החוק, אם כספי הזכייה, שהיו עד פקיעת הנישואין זכות אובליגטורית דחויה, הפכו להיות לנכס בר איזון. ד. ס' 8 לחוק יחסי ממון קובע כהאי לישנא: "ראה בית המשפט או בית הדין נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, רשאי הוא, לבקשת אחד מבני הזוג שהוגשה לאחר פקיעת הנישואין - אם לא נפסק בדבר יחסי הממון בפסק דין גירושין - לעשות אחד או יותר מאלה - (1) לקבוע נכסים נוספים על המפורטים בסעיף 5 ששוויים לא יאוזן בין בני הזוג. (2) לקבוע שאיזון שווי הנכסים, כולם או מקצתם, לא יהיה מחצה על מחצה, אלא לפי יחס אחר שיקבע. (3) לקבוע שאיזון שווי הנכסים, כולם או מקצתם, לא יהיה לפי שוויים בשעת פקיעת הנישואין, אלא לפי שוויים במועד מוקדם יותר שיקבע. (4) לקבוע שאיזון המשאבים לא יתייחס לנכסים שהיו לבני הזוג בזמן פקיעת הנישואין אלא לנכסים שהיו להם במועד מוקדם יותר שיקבע". לענין שיקול הדעת שבהפעלת סעיף 8 לחוק אומר פרופ' אריאל רוזן צבי ז"ל בספרו "יחסי ממון בין בני זוג" הוצאת מיקרושור בעמ' 352: "המחוקק בחר לפרט בהרחבה את סמכויותיו של ביהמ"ש, אך התעטף בשתיקה בכל הנוגע לקביעת קנה המידה להפעלת שיקול דעתו של ביהמ"ש ולאופן הפעלת שיקול דעת זה. מצד אחד מציבה רשימת הסמכויות המיוחדות את התחום במסגרתו יופעל שיקול הדעת האמור, אולם מעבר לכך יהיה ביהמ"ש רשאי לקבוע את קנה המידה שיופעלו. עצם הפעלת שיקול הדעת מלכתחילה נתון לסמכותו של ביהמ"ש. אמת המבחן להפעלת שיקול הדעת של ביהמ"ש היא קיומן של נסיבות מיוחדות במקרה הספציפי. כך, למשל, ההפרדה בפועל בין הצדדים והעדר מצב של שיתוף ביניהם בפרק זמן כלשהי לפני מימוש האיזון, תאפשר לביהמ"ש להפעיל את סמכותו מכח סעיף 8(3) או 8(4) ולקבוע כי הנכסים יוערכו לפי שוויים במועד מוקדם יותר. או שנכסים מסוימים אשר נרכשו לאחר מועד ההפרדה, לא יכללו בהסדר האיזון הכל לפי הנסיבות ולפי הענין...". הוראת סעיף 8 לחוק יחסי ממון מקנה לביהמ"ש, אם כן, שיקול דעת לעשות אחת או יותר מארבע פעולות שיש בהן כדי לסטות מהאיזון 'הקדוש' אליו מכוון הסדר איזון המשאבים בכל הנוגע לזכות לאיזון, כקבוע בסעיף 5 לחוק. ה. הסדר איזון המשאבים הקבוע בסעיף 5 לחוק יחסי ממון הינו הסדר קשיח אשר אינו נותן דעתו על הדינמיקה הקיימת בחיי הנישואין של בני זוג ותולה את תחולתו בפקיעת הנישואין עקב גירושין או עקב מוות, גם אם במהלך שנים רבות הנישואין של בני הזוג היו 'על הנייר', גם אם נפרדו דרכיהם בפועל והם חיו בנפרד שנים רבות ואף פתחו מערכת יחסים חדשה (לפחות הבעל), ופקיעת נישואין איין. משפקעו הנישואין סוף סוף ישתמש ביהמ"ש ,במקרה נתון ובנסיבות המצדיקות זאת, בסמכויות שניתנו לו בסעיף 8 לחוק ויעשה 'סדר' ואם תרצו גם 'צדק'. ו. בחינה של 'הסמכויות המיוחדות' שהוענקו לבית המשפט על פי סעיף 8 לחוק יחסי ממון מלמדת: - הסמכויות המוקנות בסעיפים 8(1) ו- 8(2) מתייחסות למועד פקיעת הנישואין כמועד הנכון לאיזון. לפי סעיף 8(1) יכול ביהמ"ש במקרה נתון למעט נכסים נוספים שהיו לבני הזוג נכון למועד פקיעת הנישואין ושעל פי ס' 5 ברי איזון המה, ולהוציאם מגדר האיזון. בכך יש שינוי של בסיס האיזון. סעיף 8(2) מאפשר לביהמ"ש במקרה נתון לקבוע יחס אחר של איזון, של כל הנכסים או של חלקם, נכון למועד פקיעת הנישואין. בכך יש שינוי של יחס האיזון. - הסמכויות המוקנות בסעיפים 8(3) ו- 8(4) מאפשרות לביהמ"ש לסטות מהכלל מועד האיזון = מועד פקיעת הנישואין. ואולם, בעוד שסעיף 8(3) מתייחס לכלל הנכסים שהיו לבני הזוג נכון למועד הפקיעה כברי איזון אלא ששווי כולם או מקצתם יקבע לפי מועד מוקדם יותר, הרי שלפי ס' 8(4) רשאי ביהמ"ש לסטות לחלוטין מהכלל לעיל ולקבוע מועד איזון מוקדם יותר ממועד פקיעת הנישואין. בכך זהות הנכסים ברי האיזון תהיה שונה מזו לעת פקיעת הנישואין וממילא יהא שוני גם מבחינת שוויים. לפי סעיף 8(3) קובע ביהמ"ש את שווי הנכסים העומדים בפני איזון ובס' 8(4) את המועד שעל פיו יערך האיזון. סמכות נוספת ניתנה לביהמ"ש והיא הסמכות לשלב בין הפעולות הללו. ביהמ"ש רשאי לנקוט באחת או יותר מהסמכויות שהוענקו לו בסעיף 8 הכל בהתאם לנסיבותיו של המקרה הנתון. זאת ועוד, לבית המשפט סמכות לעשות שימוש בסמכויות המוענקות בסעיפים 8(2) ו- 8(3) לחוק יחסי ממון באופן דיפרנציאלי נוכח הלשון הננקטת בהם "כולם או מקצתם". גם לשונו של ס' 8(4) סובלת פרשנות לפיה יכול בית המשפט לקבוע שהאיזון לנכסים מסוימים יהיה למועד פקיעת הנישואין ולנכסים אחרים למועד מוקדם יותר. פרשנות זו נותנת מרחב תמרון רחב יותר לשופט במימוש הרעיון העומד מאחורי סעיף 8 לחוק. ז. אבחנה זו יש בה כדי ללמד אותנו כי השימוש בסעיפים 8(3) ו- 8(4) לחוק יעשה באותם מקרים בהם נוצרה הפרדה בפועל בין בני הזוג, הפרדה פיזית ו/או רכושית אשר יצרה מצב של העדר שיתוף ביניהם לתקופה כלשהי עד למועד הפקיעה. במהלך תקופה זו נוצר שינוי בשווי הנכסים ברי האיזון ו/או שינוי בזהות הנכסים. או אז יכול בית המשפט לעשות שימוש בסמכויות הללו ולסטות מהסדר האיזון הקובע את מועד האיזון למועד הפקיעה (ס' 8(4)) ו/או הקובע את איזון שווי הנכסים נכון למועד הפקיעה (ס' 8(3)). השימוש העיקרי בסמכויות אלה ימנע איזון של נכסים שנרכשו או נתקבלו ע"י מי מבני הזוג במהלך תקופת ההפרדה ועד לפקיעת הנישואין ממשאבים פרטיים (ס' 8(4)) ויאפשר קביעת שווי הנכסים ברי האיזון למועד מוקדם יותר אם שוויים לעת הפקיעה היה נמוך יותר או גבוה יותר כתוצאה מפעילות של מי מבני הזוג (ס' 8(3)). השימוש בס' 8(3) יהיה לעניות דעתי נדיר יותר שכן עדיין מדובר בנכס בר איזון ויהא צורך לבחון כיצד זה שדווקא בן זוג אחד פעל בו ולא האחר וכיוצ"ב. במסגרת השימוש בסמכויות, על פי סעיפים 8(3) ו- 8(4), ניתן לעניות דעתי לשקול גם את שאלת האשם באי פקיעת הנישואין ,בוודאי מקום וניתן פסק דין לגירושין, כל פסק דין לגירושין, לרבות זה הניתן בהסכמה בעקבות חתימת הסכם גירושין שלא יצא אל הפועל. יש לעשות שימוש בסעיפים אלה מתוך מטרה שלא לאפשר לצד המונע את פקיעת הנישואין להיות שותף לנכסים נוספים/ חדשים שלא היו בבסיס הנכסים ברי האיזון לעת ההפרדה, ושבן הזוג השני רכש/ קיבל/ זכה בהם בעת תקופת ההפרדה והם קיימים בידיו נכון למועד הפקיעה. בכך לא יאפשר ביהמ"ש לסרבן גט להינות מפירות סרבנותו. יחד עם זאת בה במידה אם סרבן הגט רכש או זכה בנכסים חדשים/ נוספים וכו' אין מקום להענישו ולשתף בהם את בן הזוג האחר ובלבד שאלה נתקבלו בידיו ממשאבים עצמאיים ונפרדים שלו. ביהמ"ש יעשה שימוש בסמכויות אלה גם מקום ואחד מבני הזוג, במהלך תקופת ההפרדה הבריח נכסים, גרם במכוון לירידת ערכם ויוצ"ב בין אם היה זה בן הזוג הסרבן ובין אם היה זה בן הזוג שביקש לממש את הגירושין ולהביא לפקיעת הנישואין. ח. על ידי שימוש בסמכויות שבסעיף 8(1) ו- 8(2) לא משנה ביהמ"ש במישרין (ס' 8(4)) או בעקיפין (ס' 8(3) ע"י קביעת שווי שונה) את מועד הפקיעה וממילא את המועד בו יערך האיזון. בסעיפים אלה משנה ביהמ"ש את בסיס האיזון מבחינת הנכסים ברי האיזון כשהוא בא למעט ולא להגדיל (ס' 8(1)) ו/או את יחס האיזון (ס' 8(2)). אי לכך, השימוש בסעיף 8(1) צריך לעניות דעתי להיעשות במשורה. המחוקק קבע בסעיף 5 לחוק כי כל הנכסים של בני הזוג הם ברי איזון ומיעט שלושה: - נכסים שהיו לבני הזוג ערב הנישואין או שקיבלו במתנה או בירושה בתקופת הנישואין. - גימלה המשתלמת לאחד מבני הזוג ע"י המוסד לביטוח לאומי או גימלה או פיצוי שנפסקו או המגיעים על פי חיקוק לאחד מבני הזוג בשל נזק גוף , או מוות. - נכסים שבני הזוג הסכימו בכתב ששוויים לא יאוזן ביניהם. אינני סבור שמתפקידו של בית המשפט להמשיך ולהוציא נכסים נוספים ברי איזון, שאינם נופלים לחריגים הנ"ל מגדר בסיס האיזון. בכך יש פגיעה בזכות הקניין. חוק יסוד כב' האדם וחרותו מלמד אותנו כי אין פוגעים בקניינו של אדם אלא בחוק ובמידה שאינה עולה על הנדרש. הוצאת נכס בר איזון מגדר הנכסים ברי האיזון הינה פגיעה בזכות הקניין (במובנה הרחב) של בן הזוג, זכות שהחוק הקנה לו. לכל היותר, וגם זה בספק (שהרי מדובר על איזון שווי), ניתן לעשות שימוש בסעיף זה בהתייחס לנכס שאיזונו יגרום נזק בלתי סביר לבעליו (כגון אוסף בולים יקר ערך שלא ניתן למוכרו. ר' ג' טדסקי "איזון המשאבים בין בני זוג", הפרקליט ל' (תשל"ו, 92) ואולם אז יעשה ביהמ"ש שימוש משולב ביתר הסמכויות שיש לו ויפצה את בן הזוג הנפרד על הוצאת נכס זה מבסיס האיזון. גם שינוי ביחס האיזון, על פי ס' 8(2) לחוק, יש בו משום פגיעה בזכות הקניין של בן הזוג אשר זכאי באופן רגיל למחצית שוויים של הנכסים. יחד עם זאת ניתן לקבל סטיה שכזו מקום והאיזון 'הקדוש' של מחצית מחצית, המהווה חלוקה שווה, אינו עושה צדק עם אחד מבני הזוג מבחינת הצורך בשוויוניות בחלוקה. עמדתי על כך בפסק דיני בתמ"ש 70030-1/98 טוהר נ' טוהר (טרם פורסם) בהתייחס לקביעתו של ההון האנושי כנכס בר איזון ו/או כנכס משותף (הילכת שיתוף בנכסים). בפסק דין זה עמדתי על כך שגם הסדר איזון המשאבים, כמו גם הילכת השיתוף (על אף השוני ההסדרי ביניהם), הינם פרי תפיסה זהה של "צדק חברתי, איזון ושוויון בין המינים". בפסק דין זה תהיתי אם חלוקת הנכסים באופן שווה בזמן הפירוד אכן מצליחה ליצור שוויון אמיתי בין המינים מבחינת מתן סיכוי שווה בעתיד לכל אחד מבני הזוג. וכך אמרתי: "כל עוד החלוקה היא שווה בשווה יש בה משום תגמול על מאמצי העבר. שאלה היא אם לא מן הראוי להסתכל על העתיד ולחלק את הנכסים באופן שיספק לכל אחד מבני הזוג סיכוי שווה בעתיד בבחינת 'שוויון הזדמנויות', כל בן זוג לפי מצבו, נחיתותו או יתרונו, סיכויו וכיוצ"ב. כך למשל, חלוקה שווה בשווה של נכסי העתודה הכלכלית בין בני זוג שאחד מהם בעל קריירה מצליחה החופשי להמשיך ולפתח אותה והשני חסר השכלה ומחוסר עבודה, אינה חלוקה שוויונית מבחינת שוויון ההזדמנויות של כל אחד מבני הזוג ל'עמוד על הרגליים' אחרי הפירוד. בוודאי ניתן לומר זאת על בני זוג שאחד מהם נכה הזקוק לטיפולים רפואיים והשני בריא בנפשו וחזק בגופו. הסיכוי של הבריא והחזק לשרוד ולהתפתח גבוה לאין ערוך מזה החלש ורפה השכל או החולה. ומה על האשה שנשארת עם הילדים וסיכוייה לפתח קרירה משלה פחותים מאלה של בעלה? ומה על האשה שהקדישה עצמה לביתה בעוד בעלה מפתח את ה'הון האנושי' שלו? בכך פגעה היא בכושר ההשתכרות שלה לא רק להווה אלא גם לעתיד וגרמה לירידת ההון האנושי העצמי שלה. האם גם אז די בחלוקה שווה בשווה? שיטה משפטית המחלקת את הרכוש שווה בשווה מבלי שתיתן את המשקל הנכון למצבו של בן הזוג, לרבות נחיתותו האישית, כולל נטלים אישיים המוטלים על כתפיו לאחר הפירוד אינה מביאה לשוויון בתוצאות. הפתרון לשאלה זו יכול לבוא בשינוי הקונספציה. לא עוד חלוקה שווה בשווה אלא חלוקה שוויונית של נכסי העתודה הכלכלית של בני הזוג במטרה להקנות לכל אחד מהם סיכוי שווה בעתיד. השוויון יעשה לא בחלוקה שווה של הנכסים אלא חלוקת הנכסים תעשה באופן שיקנה שוויון הזדמנויות לכל אחד מבני הזוג לבנות את עתידו. את השינוי הממשמש ובה בשאלת היישום של החלוקה השוויונית ניתן לחוש בבתי המשפט בניו-זילנד ובאוסטרליה. המשפטנית קרוליין ברידג' מניו זילנד בספרה FAMILY LAW - POLICY IN ZEALAND NEW מדגישה את הצורך בשינוי הגישה ומצרה על כך שהשינוי לא בא לידי ביטוי בחקיקה הניו זילנדית THE MATRIMONIAL PROPERTY ACT 1976 לדבריה: "המטרה של כלל החלוקה השווה היא לא לתת תגמול על מאמצי העבר על בסיס ההנחה שהתקיים שוויון במהלך הנישואין. הנישואין הסתיימו. חייבים להסתכל על פני העתיד, המטרה האמיתית של החלוקה השווה הינה לספק לבני הזוג סיכוי שווה בעתיד, להשיג תוצאה המתקרבת ככל שניתן לתוצאה שוויונית". בדבריו בקונגרס הבינלאומי לדיני משפחה ביולי 1993 הדגיש נשיא ביהמ"ש למשפחה בניו זילנד השופט פטריק מהוני: "העקרון הבסיסי של חלוקה שווה של רכוש הנישואין, הביא למידה רבה של וודאות לחוק, אולם יש חשש שהוא לא מביא לשוויון באותם מקרים בהם, למשל, מצד אחד נמנעת האפשרות לפתוח דף חדש בחייו האישיים בשל התחייבויות נמשכות לטיפול בילדים". (דברי המשפטנית ברידג' והשופט מהוני מתוך י. גייפמן, דיני המשפחה בישראל בעידן ביהמ"ש למשפחה , 127, 135-134). רוצה לומר, החלוקה של נכסי העתודה הכלכלית של בני הזוג בזמן פירוד, שווה בשווה, אינה לוקחת בחשבון את נחיתותו של בן הזוג, עם הסיכויים הפחות טובים להתפתח (אשה עם ילדים למשל) ולא מצליחה ליצור שוויון אמיתי ביניהם". הוראת ס' 8(ב) לחוק מאפשרת לביהמ"ש בנסיבות מתאימות, כשהצדק מחייב זאת, להסתכל אל העתיד ולהעדיף שוויוניות בחלוקה על פני חלוקה שווה. ט. במקרה שבפנינו חתימת הסכם הגירושין ביום 26.10.93 היוותה מבחינת בני הזוג בן אהרון את 'קו פרשת המים'. מעת חתימתו וגם לפני כן, עת עזב הנתבע את הבית, חלה ונתקיימה הפרדה בפועל, גם פיזית וגם רכושית. כך עד זכייתו של הנתבע בפייס וגם חצי שנה לאחר מכן, במהלכה רכש דירה מכספי הפייס ורשם אותה על שמו בלבד. דומה שגם ב"כ התובעת תסכים שאילולא החזרה הביתה לא היתה ולא יכולה היתה להיות לה כל טענה ודרישה בנוגע לכספי הזכייה ולענין זה הבהרנו שאין רבותא לעובדה שהנתבע סירב או לא סירב לממש את הגירושין ולהביא לפקיעת הנישואין. שיקול זה היה שיקול ראוי אילו הזוכה היתה התובעת והנתבע היה התובע. י. טענתה של ב"כ התובעת היא שחזרת הנתבע הביתה ופעולותיו שבאו לאחריה, כגון סילוק יתרת המשכנתא על בית המגורים המשותף, שיפוצו של בית המגורים ורכישת מוצרים וחפצים לשיפור איכות החיים בו, רכישת יחידת נופש ורישומה בחלקים שווים גם על שמה, תשלום שכ"ט לשנה אחת עבור התובעת - והכל מכספי הזכייה הפכו את כספי הזכייה לנכס בר איזון. ואם במהלך התקופה הפסיד הנתבע את יתרת הכספים בהימורים כטענתו הרי שהיא היא שצריכה לקבל את הגנת סעיף 8(3) ו/או 8(4) ולא הנתבע. טענתה זו של ב"כ התובעת מתבססת על ההנחה שכספי הזכייה הפכו להיות ברי איזון לא רק משום שנתקבלו במהלך חיי הנישואין אלא גם משום התנהגות הנתבע בהם כמפורט לעיל. האמנם? וכי לא ניתן לומר שהנתבע שמר על כספי הזכייה בנפרד גם לאחר חזרתו הביתה והעניק לשיתוף רק את מה שבחר להעניק (סילוק יתרת המשכנתא על הבית, רכישת מוצרים ושיפוץ הבית, רכישת יחידת נופש, תשלום עבור שכ"ט לאוניב. דרבי לתובעת). את כל היתר שמר לעצמו בחשבון הבנק הפרטי שלו. ואם ליתרת כספי הזכייה כך בוודאי לגבי בית המגורים בגני אביב אותו רכש בתקופת הפירוד רשם אותו על שמו והותיר את הרישום על שמו בעוד שכשרצה לרשום נכס על שמה ולשתפה בו עשה זאת במפורש לגבי יחידת הנופש. זאת ועוד, בטיעון זה של ב"כ התובעת מחדירה היא אל תוך הסדר האיזון את עקרונות הילכת השיתוף המבוססים על כוונת שיתוף בעוד שעל פי ס' 4 לחוק יחסי ממון במהלך חיי הנישואין חל דווקא עקרון ההפרדה הרכושית - וכל זאת היא עושה אחרי שכבר פקעו הנישואין. אחרי פקיעת הנישואין יכול ויכנסו עקרונות אלה בדיעבד מכוח השימוש בסעיף 8 לחוק יחסי ממון אך לא מלכתחילה כהחלת משטר רכושי של שיתוף במקביל להסדר הקבוע בחוק יחסי ממון. את זאת ניתן לעשות, ככל שישנה הלכה כזו בפרשת יעקובי-קנובלר, כל עוד הנישואין קייימים. יא. קשה ההחלטה. בני הזוג ובאי כוחם בחרו שלא להביא ראיות לענין זה ולהעמיד את הסוגיה להכרעה על בסיס 'העובדות היבשות' שפורטו לעיל. 8. על בסיס עובדות אלה ולאור ניתוח הסוגיה המשפטית שנעשה לעיל נחה דעתי כי נכון יהיה לעשות שימוש בסמכויות שהוקנו לי בס' 8 לחוק יחסי ממון ולקבוע שכספי הזכייה של הנתבע בפייס לא יאוזנו בין בני הזוג בן אהרון וזאת בין מכוח סעיף 8(1) ובין מכוח סעיף 8(4) לחוק. לאור קביעתי הנ"ל אין מקום לעשות שימוש בס' 8(2) לחוק יחסי ממון אשר מאפשר את שינוי יחס האיזון שהרי, לאור קביעתי הנ"ל, כספי הפייס לא היוו חלק מהנכסים שבבסיס האיזון. יחד עם זאת מן הראוי ליתן את הדעת על כך שבפרעון יתרת המשכנתא לסילוק שרבצה על דירת המגורים המשותפת מכספי הזכייה, כולל חלקה של התובעת, ושחרור הדירה המשמשת למגוריה מהחזרים חודשיים (הטבה משמעותית בהחלט) ובהעברת חלקו של הנתבע בדירת הנופש על שמה של התובעת באופן שכל יחידת הנופש, שנרכשה מכספי הזכייה, הועברה על שמה וניתנה לה, יש משום איזון מה כך שגם אם כספי הזכייה היו נחשבים כנכס בר איזון החלוקה שנעשתה כפי שנעשתה לא היתה מצדיקה את התערבותי בנסיבות שפורטו ונותחו לעיל. זאת ועוד, גם אם נכון היה לעשות שימוש דיפרנציאלי בסמכויות המוענקות לביהמ"ש בסעיף 8 לחוק יחסי ממון, נכון היה לעשות הפרדה ולקבוע חד משמעית כי הדירה בגני אביב אינה נכס בר איזון. היא נרכשה כאמור מכספי הזכייה טרם החזרה הביתה. היא לא הוכנסה מעולם לגדר "השיתוף המחודש" של בני הזוג. היא היתה ונותרה רשומה על שם הנתבע והעובדה שדמי השכירות שנתקבלו בגין השכרתה שימשו למשק הבית המשותף או בה לעניות דעתי כדי לשנות מסקנה זו. לכל היותר ניתן להתייחס ליתרת הכספים ובאשר אליהם אין לי אלא להפנות לדברי לעיל לגבי 'האיזון' שנעשה בנוגע לפרעון המשכנתא, רכישה והעברה של יחידת הנופש ויתר הפעולות מהן נהנתה התובעת. 9. וטרם סיום - משנתגרשו בני הזוג בן אהרון אין מקום כאמור לבחינת תחולתה של הילכת השיתוף על מערכת היחסים הרכושית ביניהם. לאחר הגירושין יש לבחון את יחסי הממון ביניהם על פי עקרונות חוק יחסי ממון. כך הוסבר פורט ונותח לעיל. יחד עם זאת, לא אעשה מלאכתי שלמה אם לא אתייחס לטענה של ב"כ התובעת שיש בה משום נסיון להכניס את הילכת השיתוף במתכונתה 'הכחושה' על פי גירסת השופטת שטרסברג כהן בענין יעקובי- קנובלר אל תוך מערכת הנישואין של בני הזוג. לטענת ב"כ התובעת ,הגם שבני הזוג התגרשו, יש מקום לבחון אם כספי הזכייה לא הפכו לחלק מהרכוש המשותף, לאחר שחזרו בני הזוג לחיות יחד, במהלך תקופת החיים המשותפים מכח הילכת השיתוף בין אם נאמר שחלה היא סימולטנית ובין אם נפנה לגישתה של הש' שטרסברג כהן. מבלי להיכנס לניתוח פסק הדין בענין יעקובי- קנובלר סבור אני שיש לדחות את טענת ב"כ התובעת שכן לא מכח הילכת השיתוף במתכונתה הרגילה והמלאה ולא במתכונתה הכחושה (הדינים הכלליים) לא הפכו כספי הזכייה להיות רכוש משותף. בני הזוג חזרו לחיות יחד נכון. יחד עם זאת הם שמרו על הפרדה רכושית במהלך תקופת החיים המשותפים 'החדשים'. כשרצו בני הזוג, בוודאי הבעל/ הנתבע, להפוך חלק מכספי הזכייה לרכוש משותף הוא עשה זאת באופן ישיר - סילק את יתרת המשכנתא, שיפץ את בית המגורים ורכש תכולה, רכש יחידת נופש ורשם אותה גם על שם התובעת ומימן לה תשלום של שנת לימודים באוניברסיטת דרבי. מעבר לכך - את כל היתרה שמר על שמו בוודאי דירת המגורים בגני אביב שנרכשה על שמו חצי שנה לפני החזרה ביחד ומכספי הזכייה ונותרה על שמו עד יום הגירושין, וכך גם יתרת כספי הזכייה ככל שנותרו כאלה. הם נותרו בחשבונו הפרטי שלו שלא הפך להיות משותף. הפרשנות שנותנת התובעת להתנהגות זו של הנתבע כאילו התכוון הנתבע שכל כספי הזכייה יהיו משותפים הינה מ'הרהורי לבה'. אין היא תואמת לעניות דעתי את כוונתו של הנתבע. וזאת יש לזכור - הילכת השיתוף (ככל שחלה היא במקרה עסקינן ואיני קובע עמדה בענין) מבוססת על כוונת הצדדים של שני הצדדים ולא של צד אחד בלבד. מעבר לכך לא הוכחה בפני כל כוונה ספציפית לגבי דירת המגורים או יתרת הכספים להסכם למשותפים (ר' פרשת אריזוני). מה שרצה הנתבע להפוך למשותף עשה זאת בפירוש כמו רכישת יחידת הנופש שנרכשה במהלך החיים המשותפים . מכל מקום כפי שהובהר לעיל משנתגרשו בני הזוג חלות הוראות חוק יחסי ממון ועל פיהן יש לפסוק וכך נעשה. 10. סוף דבר א. התובענה נדחית. ב. בנסיבות הענין לא אעשה צו להוצאות.הלכת השיתוףשאלות משפטיותרכוש משותף