להלן החלטה בנושא הגשת בקשה לצו ירושה של ידועה בציבור: החלטה השאלה המשפטית 1. האם מוסמך ביהמ"ש לענייני משפחה לדון בבקשה לצו ירושה אחר מנוח, אשר הוגשה לפניו ע"י ידועתו בציבור, בה בשעה שביה"ד הרבני כבר הוציא מתחת ידו צו ירושה אחר אותו מנוח לבקשת ילדיו, מבלי שהידועה בציבור היתה צד לדיון בביה"ד הרבני. העובדות הצריכות לענין 2. א. ביום 29.7.99 הלך לעולמו המנוח ז"ל (להלן: "המנוח"). ב. ביום 12.8.99 הגישו שלושת בנותיו, הן הנתבעות שבפני, בקשה למתן ירושה אחר עזבונו לביה"ד הרבני האזורי בפתח תקוה. מועד הגשת הבקשה הוכח בפני מתוך תיק ביה"ד הרבני שעל הזמנתו הוריתי בהחלטה מיום 7.10.01 נוכח טענת ב"כ התובעת, כי הבקשה הוגשה ביום 12.11.99 בעוד שצו הירושה עצמו ניתן ביום 5.9.99. ג. בבקשה, אשר הוגשה בפני ביה"ד הרבני ע"י הנתבעת 3, הצהירה הנתבעת 1 כי שלושת הנתבעות הן היורשות על פי דין של עזבון המנוח תוך שהיא מתעלמת לחלוטין מחלק ב(1) לבקשה המתייחס ל"בן הזוג" של המוריש/ המנוח. ד. בדיון שהתקיים בפני ביה"ד הרבני ביום 5.9.99 העידו הנתבעות ושלושה עדים זרים, אשר הכירו את המנוח, על מעמדו האישי של המנוח טרם פטירתו - גרוש שלא נישא בשנית - וכן על היות שלושת הנתבעות בנותיו ויורשותיו על פי דין. ה. בתום הדיון שהתקיים ביום 5.9.99 ניתן ע"י ביה"ד צו ירושה אחר עזבון המנוח אשר קבע את הנתבעות כיורשות על פי דין של עזבונו בחלקים שווים. 3. בעוד ביה"ד הרבני עושה את מלאכתו וטרם מתן צו הירושה על ידו, הוגשה לרשם הירושות בקשתה של התובעת למתן צו ירושה אחר עזבונו של המנוח. הבקשה הוגשה ע"י התובעת ביום 25.8.99 כידועתו בציבור של המנוח. דבר קיומה של בקשה זו לא הובא לידיעתו של ביה"ד הרבני. האפוט' הכללי הודיע לביה"ד, כי אין הוא מתערב בהליכים שננקטו ע"י הנתבעות בפניו תוך שהוא מפנה את תשומת לבו, כי בין הנתבעות מצויה קטינה - זאת ותו לא. 4. ביום 6.1.00 נודע לתובעת על עובדת מתן צו הירושה על ידי ביה"ד הרבני. ביום 9.1.00 פנתה התובעת לביה"ד בבקשה לבטל את הצו בטענה שהוא ניתן בחוסר סמכות. ביום 11.1.00 דחה ביה"ד הרבני האזורי את בקשתה. 5. התובעת לא ערערה על החלטת ביה"ד הרבני האיזורי הדוחה את בקשת הביטול שהגישה. התובעת בחרה להמשיך בהליכים בהם פתחה בפני הרשם לענייני ירושה ואשר הועברו לדיון בפני ביום 16.1.00. 6. לטענת התובעת צו הירושה שניתן ע"י ביה"ד הרבני ניתן בחוסר סמכות שכן היא, ידועתו בציבור של המנוח, מעולם לא נתנה הסכמתה לסמכות ביה"ד. יתרה מזו, היא אף הביעה את התנגדותה לסמכותו בעצם הגשת בקשת הביטול מיום 16.1.00. ד י ו ן 7. א. הוראת סעיף 155(א) לחוק הירושה, תשכ"ה- 1965 (להלן: "חוק הירושה") קובעת את התנאים להקניית סמכות שיפוט לבי"ד דתי לדון בבקשה לצו ירושה אחר עזבונו של אדם: "על אף האמור בסעיפים 66(א) ו- 151 מוסמך בית הדין הדתי שהיה לו שיפוט בענייני המעמד האישי של המוריש לתת צו ירושה וצו קיום צוואה ולקבוע זכויות למזונות מן העזבון, אם כל הצדדים הנוגעים בדבר לפי חוק זה הביעו בכתב הסכמתם לכך". ב. לשון ההוראה מלמדת, כי בהתקיים שני תנאים: - לביה"ד הדתי יש סמכות שיפוט בענייני המעמד האישי של המוריש; - כל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם בכתב לסמכותו, קונה ביה"ד הדתי סמכות לדון בבקשה כאמור. בס' 155 'בית דין דתי' - בית דין רבני.... ר' ס' 155(ו') לחוק הירושה. ג. כב' הנשיא שמגר (כתוארו אז) בבג"צ 673/99, משולם נ' בית הדין הרבני הגדול ואח', מה(5) 594 בעמ' 602 ליד האות ג' (להלן: "פרשת משולם") קובע לענין התנאי השני ,כי לשם הקניית הסמכות דרושה הסכמה פוזיטיבית ודי בכך שנוגע בדבר לא הביע הסכמה בכתב, כדי שהסמכות של ביה"ד הדתי לא תקום ולא תתגבש כלל, כלשונו. בכך מבחין הנשיא שמגר וקובע - ענין לנו בטריבונל שיפוטי אשר אינו קונה סמכות מעיקרו אלא אם ניתנה מראש הסכמה פוזיטיבית בכתב לסמכותו. 8. א. מהוראת ס' 155(א) לחוק הירושה והפרשנות שניתנה לה בפרשת משולם נמצאנו למדים, כי אם פורטו בבקשה שהוגשה לביה"ד שמות של אנשים שלא הביעו הסכמתם לסמכות השיפוט שלו בכתב ו/או בעקבות פרסומה של הבקשה אשר הוגשה בפני ביה"ד ו/או ידיעה עליה, פנו 'נוגעים בדבר' לביה"ד והביעו את התנגדותם לסמכותו, לא תקום ולא תתגבש סמכותו של ביה"ד להיזקק לבקשה. במקרה אשר כזה, קובעת תקנה 50(א) לתקנות הירושה, תשנ"ח- 1998 (להלן: "תקנות הירושה"), "ימחק ביה"ד את הבקשה". ב. לא כך אמור ביה"ד לנהוג מקום ואין בפניו כל ידיעה ו/או פניה של 'נוגע בדבר' החולקת על סמכותו, עת נדרש הוא לבקשה אשר הוגשה בפניו. במקרה כזה יוכל בית הדין לפעול על פי הסמכות 'הנחזית הלכאורית' הנובעת מהסכמתם בכתב של כל אלה שהם אותה שעה לכאורה כל הנוגעים בדבר. במקרה אשר כזה קובעת תקנה 50(ב) לתקנות הירושה "... רשאי בית הדין ליתן את הצו המבוקש". ר' לענין אבחנה זו דברי הנשיא שמגר בפרשת משולם עמ' 602 ליד האות ד'. 9. במקרה עסקינן רשאי היה אם כן ביה"ד הרבני להיזקק לבקשה שהגישו הנתבעות בפניו למתן צו ירושה אחר עזבונו של אביהן המנוח. סמכותו של ביה"ד להיזקק לבקשה נבעה מהסכמתן בכתב של כל שלושת בנותיו של המנוח אשר היו אותה שעה 'כל הנוגעים בדבר'. זאת ועוד, הבקשה פורסמה כדין כנדרש בסעיף 17 לחוק הירושה, ולא נטען אחרת בפני. התנגדות לבקשה לא הוגשה ע"י התובעת . האפוט' הכללי הודיע שאין הוא מתערב בבקשה. בנסיבות אלה ניתן ע"י ביה"ד צו הירושה - על פי סמכותו הנחזית הלכאורית - ואין בכך כל פסול. 10. ואולם, מה יעלה בגורלו של צו ירושה אשר ניתן ע"י ביה"ד במסגרת סמכותו 'הנחזית הלכאורית', כאשר זמן מה לאחר הינתנו מתייצב 'נוגע בדבר' בפני ביה"ד ומבקש את ביטול הצו, בטענה שהוא 'כנוגע בדבר' מעולם לא נתן את הסכמתו בכתב לסמכותו של ביה"ד? 'נוגע בדבר' שכזה יכול ויהיה בנו של המנוח או כמו במקרה שלנו ידועתו בציבור. האם יש בפניה זו כדי לעקר מלכתחילה את סמכותו של ביה"ד אשר הוקנתה בידיו עת הוגשה הבקשה בפניו ולהביא לבטלותו של צו הירושה שניתן על ידו? ודוק! בפרשת משולם התייצבה 'הנוגעת בדבר' (הידועה בציבור) בפני ביה"ד טרם מתן הצו והודיעה על התנגדותה, התנגדות אשר לא איפשרה מלכתחילה את התגבשות סמכותו של ביה"ד. במקרה עסקינן פנייתה של 'הנוגעת בדבר', ידועתו בציבור של המנוח, באה כארבעה חודשים לאחר הינתן הצו ע"י ביה"ד במסגרת 'סמכותו הנחזית הלכאורית' כאמור. 11. א. את התשובה לשאלה זו יש למצוא בדיני הסמכות העניינית/ הפונקציונלית. על מרכזיותה של הסמכות הפונקציונלית אומר השופט שלמה לוין בספרו "תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד" בעמ' 82: "בין כל המשמעויות הרבות של הדיבור 'סמכות' או 'חוסר סמכות' תופס ענין הסמכות הפונקציונלית את המקום המרכזי ולא בכדי. אם פעלה רשות מרשויות המדינה מחוץ לגדר התפקיד שהוטל עליה - כאילו לא עשתה כלום. כך, למשל אם החליט ביהמ"ש המחוזי לתת פסק דין בענין נישואין של יהודים, אזרחי הארץ ותושביה, יהיה פסק דינו בטל משום שהדין הטיל את התפקיד האמור על מערכת בתי הדין הרבניים". באשר לתקיפת פסק הדין הבטל קובע כב' השופט שלמה לוין בעמ' 83 לספרו, כי ניתן להתנגד לכל פעולה שמבקשים לעשות על יסוד פסק הדין האמור, בין פעולות למימושו בגדר חוק ההוצאה לפועל ובין להסתמך עליו כמימצא או כראיה בהליך אחר שבין אותם בעלי דין, על דרך של תקיפה עקיפה. ב. לכללים ברורים אלה יש לצרף שלוש הסתייגויות אותן מונה השופט לוין בעמ' 83-84 לספרו. לענייננו חשובה הסתייגות אחת - הדין מבחין בין טריבונלים המוסמכים להכריע בשאלת סמכותם הפונקציונלית לבין טריבונלים שאינם מוסמכים לעשות כן. במקרה הראשון - אם התעוררה שאלת הסמכות לפני טריבונל המוסמך להכריע בה (על ערכאותיו השונות אם הוגש ערעור) הרי שאין אחר החלטתו ולא כלום: לא ניתן לתקוף את פסק דינו בתקיפה עקיפה או לפני מערכות שיפוט חיצוניות ונוצר מעשה בית דין לענין הסמכות. מה שאין כן לגבי טריבונל שיפוטי שאיננו מוסמך להכריע בשאלת סמכותו הפונקציונלית. זאת ועוד, ההסתייגות האמורה לגבי הטריבונל מהסוג הראשון חלה אך ורק מקום ושאלת הסמכות נדונה והוכרעה על ידו. ג. ביהמ"ש לענייני משפחה הוא טריבונל מהסוג הראשון לאמור, הוא המוסמך להכריע בשאלת סמכותו הפונקציונלית. כך למשל, נקנית סמכותו העניינית של ביהמ"ש לענייני משפחה לדון בתובענה אזרחית המוגשת בפניו אך ורק אם הצדדים לה הם בני משפחה כהגדרתם בסעיף 1(2) לחוק ואם עילתה של התובענה 'בסכסוך בתוך המשפחה'. משמועלית טענה של חוסר סמכות עניינית בפני ביהמ"ש לענייני משפחה מוסמך הוא לדון ולהכריע בה. הכרעתו (על ערכאות הערעור אם הוגש) שרירה וקיימת ואין אחריה ולא כלום. כעת, טול את המקרה בו מוגשת בפני ביהמ"ש לענייני משפחה תובענה ע"י ראובן כנגד שמעון. ראובן ושמעון אינם בני משפחה כהגדרתם על פי החוק הגם שהם נושאים למשל אותו שם משפחה. שמעון לא מגיש כתב הגנה. ראובן מגיש בקשה למתן פסק דין. שאלת הסמכות כלל לא מתעוררת בין משום שראובן ציין במירמה שהם בני משפחה כהגדרתם על פי החוק בין משום שראובן האמין באמת ובתמים, אם כי מתוך טעות, שהם בני משפחה כהגדרתם על פי החוק ובין אם ששאלה זו לא הועלתה כלל. ביהמ"ש נעתר לבקשה ונותן פסק דין. פסק הדין ניתן ע"י ביהמ"ש לענייני משפחה במסגרת 'סמכותו הנחזית הלכאורית' - לפחות במקרה בו צוין היחס המשפחתי כעונה על ההגדרה בחוק - בלא שטענת הסמכות נידונה והוכרעה. האם מישהו יחלוק על כך שפסק הדין ניתן בחוסר סמכות פונקציונלית? הרי ראובן ושמעון אינם בני משפחה כהגדרתם על פי החוק. יפנה שמעון לביהמ"ש ויבקש את ביטול פסק הדין בטענה זו ביהמ"ש יענה לבקשתו ויבטל את הפסק . יפנה שמעון ללשכת ההוצאה לפועל ויתנגד למימושו של הפסק בטענה של חוסר סמכות פונקציונלית, יעתר ראש ההוצאה לבקשתו זו. ודוק! ענין לנו כאמור בטריבונל אשר מוסמך הוא להכריע בשאלת סמכותו הפונקציונלית אלא שכאן שאלת הסמכות לא נדונה ולא הוכרעה כלל. רוצה לומר, אילו שמעון היה מתייצב לדיון וטוען את טענת חוסר הסמכות, מוסמך היה ביהמ"ש להיזקק לטענה לדון בה ולהכריע בה ואם היה מגיע למסקנה שאכן לא מתקיים בין השניים היחס המשפחתי הנדרש על פי החוק היה מעביר את התובענה לביהמ"ש המוסמך מחוסר סמכות פונקציונלית. ד. ומענין לענין באותו ענין. ביה"ד הרבני , לפחות בכל הנוגע לסמכות שהוקנתה לו על פי ס' 155(א) לחוק הירושה, הינו טריבונל שיפוטי מהסוג השני. הוא איננו מוסמך להכריע בשאלת סמכותו העניינית. את זאת ניתן ללמוד מפרשת משולם עצמה. משהתייצב 'נוגע בדבר' בפני ביה"ד הרבני והודיע שמתנגד הוא לסמכותו, חייב ביה"ד למחוק את הבקשה מחוסר סמכות פונקציונלית ואין הוא מוסמך לבדוק את נכונות 'נגיעתו' של מי שהתייצב לפניו, 'בדבר'. די בהתנגדות של איש או אנשים הטוענים לענין בבקשה, גם אם מעמדם שנוי במחלוקת, כדי שסמכותו של ביה"ד לא תתגבש ולא תקום מלכתחילה. די היה בהתייצבותה של אותה 'ידועה בציבור' בפרשת משולם והודעתה על התנגדותה כדי שסמכותו של ביה"ד לא תקום מלכתחילה. ביה"ד לא היה מוסמך לבדוק אם נתקיימו בה התנאים להיותה 'ידועה בציבור' על מנת שתחשב כ'נוגעת בדבר'. מאחר וביה"ד הינו טריבונל שיפוטי שאינו מוסמך להכריע בשאלת סמכותו לדון בבקשות למתן צווי ירושה/ קיום ומאחר שסמכותו לדון בבקשות כאלה מותנית בהסכמה מוקדמת ובכתב של כל 'הנוגעים בדבר', התשובה לשאלה שהעלינו ברורה וחדה. צו הירושה שניתן ע"י ביה"ד, אותו פסק דין שניתן על ידו על פי סמכותו הנחזית הלכאורית, אינו יכול לעמוד יותר עם 'התגלותה' של 'נוגעת בדבר' נוספת היא הידועה בציבור, התובעת בענייננו. התובעת כאן כמוה כאותו שמעון בפסק הדין שניתן כנגדו בתביעתו של ראובן בביהמ"ש לענייני משפחה. בין אם התייצבה וטענה לאי הסכמה ובין אם באה לאחר מתן הפסק וטענה לנתינתו מחוסר סמכות בהיותה 'נוגעת בדבר' שלא נתנה הסכמתה מלכתחילה - צו הירושה אינו יכול לעמוד יותר, בוודאי מבחינתה. ה. על מסקנה זו ניתן ללמוד מהפרשנות שניתנה ע"י בית המשפט העליון להוראת ס' 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג- 1953. על פי הוראה זו בענייני המעמד האישי של יהודים כמפורט בס' 51 לדבר המלך במועצתו.. או בפקודת הירושה אשר בהם אין לבית דין רבני שיפוטי יחודי ... 'יהא לביה"ד הרבני שיפוט לאחר שכל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם לכך'. בע"א 680/84, שני נ' שני ,לט(2), 444 ניתן ע"י ביה"ד הרבני, במעמד צד אחד ומבלי שהאב יוזמן לדיון, צו המתיר לאם לרשום את שני ילדיהם המשותפים במוסד חינוך דתי. בית המשפט העליון קובע, כי בנסיבות העובדתיות של המקרה, ככל שיכול היה ביה"ד לקנות סמכות לדון בנושא חינוכם של ילדי האם, יכול היה לקנותה מכוח ס' 9 הנ"ל שכן תביעת גירושין כרוכה לא היתה תלויה ועומדת אותה עת. דא עקא שבעת שניתן הצו לא היתה לפני ביה"ד הסכמתו של האב כנדרש על פי ס' 9. לפיכך לא היתה ולא יכולה היתה להיות סמכות לבית הדין לתתו והוא בטל מדעיקרו. הלכה זו של ביהמ"ש העליון ניתנה בנוגע לס' 9 בו לא נדרשה הסכמה בכתב ואשר הדרישה להסכמה שבו פורשה גם כהסכמה מכללא לרבות על דרך התנהגות. בענינינו כשנדרשת הסכמה והסכמה בכתב ניתן ללמוד ,עם כל הכבוד, גזירה שווה ואין בעובדה כי בפרשת שני אמור היה לדעת ביה"ד על קיומו של האב כ'נוגע בדבר' בעוד שבענייננו לא אמור היה לדעת על קיומה של 'הידועה בציבור', כדי לשנות. ו. זאת ועוד, התובעת פנתה לרשם הירושות בבקשה משלה למתן צו ירושה עוד בטרם ניתן צו הירושה ע"י בית הדין הרבני. בכך, לא רק שהתובעת לא נתנה הסכמה לסמכות ביה"ד אלא שהיא הביעה למעשה התנגדות לסמכותו. משהועברה הבקשה שהגישה התובעת לצו ירושה לביהמ"ש, במקרה זה מכוח ס' 67א(א)(3) לחוק הירושה, קנה ביהמ"ש לענייני משפחה סמכות לדון בה. סמכותו של ביהמ"ש לדון בבקשה לצו ירושה הוא סמכות ראשית. הסמכות של ביה"ד קמה רק כבחירה חלופית - מדעת ומרצון של 'כל הנוגעים בדבר'. כדי להוציא את הענין מסמכותו של בית המשפט דרושה הסכמה בכתב של 'כל הנוגעים בדבר' ומשזו לא ניתנה וכל עוד לא ניתנה יש בדיון בביה"ד כדי שלילת סמכותו וכוחו של ביהמ"ש לענייני משפחה. כך טרם מתן צו ירושה וכך לעניות דעתי גם אם ניתן צו ירושה ע"י ביה"ד. הצו שניתן ניתן על פי סמכות נחזית, ומשהתברר שלא כך הדבר אין בצו כדי למנוע מביהמ"ש מלהמשיך ולהיזקק לבקשה לצו ירושה שהונחה בפניו מכוח סמכותו הראשונה והראשית כאמור. סוף דבר 1. אין בצו הירושה שניתן ע"י ביה"ד הרבני בענין עזבון המנוח הנריך גרינבלט ז"ל כדי למנוע מביהמ"ש מלהמשיך ולדון בבקשה לצו ירושה אשר הוגשה ע"י התובעת בענין אותו עזבון. 2. נקבעת ישיבת קד"מ ליום 29.1.02 בשעה 09.00. 3. המזכירות תחזיר את התיק שהגיע מבית הדין הרבני האזורי בפתח תקוה למזכירות בית הדין. 4. בנסיבות הענין אין צו להוצאות. ירושהצו ירושהצוויםידועים בציבור