בקשה להעביר בורר מתפקידו

להלן פסק דין בנושא בקשה להעביר בורר מתפקידו:

פסק דין

בפני בקשה להורות על העברת בורר מתפקידו.

רקע עובדתי

1.     התובעת והנתבע הינם אח ואחות.

2.     במהלך שנת 1994 רכש הנתבע, במסגרת הליך מכירה, שנוהל בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, נחלה במושב מגשימים, הידועה כנחלה מס' 48 (להלן - "הנחלה"). הזכויות בנחלה נרשמו בשם הנתבע, אף כי אין חולק, כי התובעת מימנה 40% מהתמורה ששולמה תמורת הזכויות בנחלה.                                                       
3.     מאז שנת 1996 התגוררו התובעת והנתבע בנחלה.

4.     בחודש יולי 1999 נתגלע סכסוך בין בעלי הדין והתובעת ביקשה לפרק את השיתוף בזכויות בנחלה ולממש את זכויותיה בה.                                             
5.     בעלי הדין הסכימו למנות את עו"ד א. בן דוד כבורר (להלן - "הבורר").                         
6.     ביום 25.8.99 נחתם בין בעלי הדין הסכם בוררות, אשר צורף לבקשה וסומן א' (להלן - "הסכם הבוררות"). הסכם הבוררות נוסח על ידי הבורר (פרוטוקול הדיון מיום 8.1.01, עמ' 8 ש' 7-14).                                                            
7.     בעלי הדין הכירו את הבורר עוד קודם לחתימת הסכם הבוררות. הבורר ייצג את בעלי הדין בהליכים משפטיים, לרבות ייצוג הנתבע בחלק מהליכי הרכישה של הנחלה. גם בתקופת הבוררות המשיך הבורר לייצג את הנתבע בהליכים משפטיים שונים, לרבות הופעה בשמו ומטעמו בבית משפט. כמו כן, בין הבורר לבין הנתבע ומשפחותיהם התקיימו יחסי חברות ובמהלך תקופת הבוררות הוזמן הבורר ונכח במסיבת ברית המילה שנערכה לבנו של הנתבע.

8.     בתחילת הבוררות לא היתה התובעת מיוצגת. לאחר שתי ישיבות בוררות, ולאור המלצת הבורר, כי תשכור שירותי עו"ד לייצגה, שכרה התובעת את שירותי משרד עוה"ד ע. נועם (להלן - "עו"ד נועם") ומשרד זה ייצגה עד להגשת התובענה קא עסקינן.

9.     הנתבע לא היה מיוצג לכל אורך ההליכים.

10.     במסגרת הבוררות ועד לתחילת ההליכים בבית משפט זה, התקיימו 17 ישיבות בוררות.

הישיבות הוקלטו ותימלולן משתרע על פני כ - 1,150 עמודי פרוטוקול (להלן - "פרוטוקול הבוררות").

11.     ביום 28.12.99 הגישה התובעת לבית משפט זה תביעה כנגד הנתבע, בה עתרה, כי יינתן לטובתה צו מניעה, האוסר על הנתבע לבצע כל עסקה בנחלה, לרבות במגרש 428 בגוש 6726 חלקה 32 בפרוייקט ההרחבה (להלן - "המגרש" ו - "ההרחבה") (תמ"ש 106540/99) (להלן - "התביעה לצו מניעה").

12.     ביום 20.2.00 התקיים דיון בפני כב' הרשמת מ. קראוס, בבקשה לצו מניעה זמני (בש"א 19810/99), במהלכו ניתן צו מניעה זמני כמבוקש, בהסכמה.

13.     ביום 11.1.00 הגישה התובעת את התובענה קא עסקינן. כמו כן הגישה התובעת בקשה לעיכוב הליכי הבוררות.

14.     קודם לכן, ביום 29.12.99, התקיימה ישיבת בוררות. התובעת לא התייצבה לישיבה זו. ב"כ התובעת, עו"ד נועם, שלח באותו יום בקשת לדחיית מועד הישיבה ובמקביל נשלחה לבורר בקשה נוספת לדחיית אותה ישיבה, זאת על ידי עו"ד מ. קשת, אף היא מטעם התובעת, ובה נכללה גם בקשה, כי הבורר יפסול עצמו מלדון בעניינם של בעלי הדין. על אף העדרה של התובעת, קיים הבורר את הישיבה ודחה הן את בקשת הדחייה והן את בקשת הפסילה ושמע את עדויותיהם של שניים מעדי הנתבע, כאשר חקירתם מנוהלת, למעשה, על ידו.

טענות הצדדים

1.     את עתירתה לפסילת הבורר השתיתה המבקשת על מספר טענות:

א.     קשרי הבורר עם הנתבע - לטענת המבקשת, לבורר הן קשרים חברתיים והן קשרים מקצועיים עם הנתבע; קשרים אלה נמשכו גם במהלך הבוררות, לרבות ייצוג הנתבע בבתי-משפט, לרבות במסגרת חברתית ולרבות לצרכי עבודה.

ב.     כמו כן, טענה המבקשת, כי לבורר אינטרס כספי ישיר בנשוא הבוררות, שכן הנתבע חייב לבורר כ - 60,000$ בגין פעולות משפטיות שונות שביצע עבורו הבורר והנתבע אף הציע לבורר לקבל במתנה את מגרש ההרחבה.

ג.     בפועל, משהנתבע לא היה מיוצג בבוררות, הבורר הוא ש"ייצג" את הנתבע.

ד.     הימשכות הליכי הבוררות הרבה מעבר לדרוש לבירור השאלה שבמחלוקת בין בעלי הדין.

ה.     הבורר איפשר לנתבע ואף תרם בעצמו לחקירת התובעת, באופן שחרג מנושא הבוררות ופגע באופן קשה בפרטיותה.

ו.     הבורר נקט בדרכים שאינן מקובלות בהליך זה (בין היתר, הוגשה עדות מבלי שניתנה לצדדים הזדמנות לחקור את העד; צויינו בפרוטוקול הדיון הבעות פנים של צד ג' שנכח בחדר ואשר אינו מבעלי הדין או עד מטעמם).

ז.     הבורר הביע דעתו בנוגע להליך שבפניו, כאשר הוא סוטה לחלוטין מהסכם הבוררות שהוא עצמו ניסח.

ח.     הבורר נהג בניגוד לחוק הבוררות.

2.     הנתבע חלק על טענות התובעת ובפיו שורת טענות:

א.     התובעת ידעה על קשרי הבורר והנתבע, אולם, דווקא מטעמיה, עמדה על כך שהבורר יהא זה שידון בעניינם של בעלי הדין. יתר על כן, עובדות אלה צויינו והודגשו בהסכם הבוררות.

ב.     לטענתו, התובעת סברה, כי הבורר "ייטה לטובתה" ורק משהתברר לה, כי אין וודאות בכך עתרה להעברתו מתפקידו. התנהגות התובעת נגועה בחוסר תום לב ועולה כדי שימוש לרעה בהליכי משפט.

ג.     התובעת עתרה לצו מניעה זמני, האוסר על הנתבע לעשות דיספוזיציות בנכס כאשר היא סומכת בקשתה על קיום הליכי הבוררות וזאת יום לפני ישיבת הבוררות, שנועדה ליום 29.12.99, מבלי להזכיר, ולו במרומז, את כוונתה לעתור לפסילת הבורר; רק לאחר קבלת הסעד המבוקש עתרה המבקשת להעברת הבורר מתפקידו.

ד.     שנתיים - שלוש לפני הבוררות ייצג הבורר את בן-זוגה של התובעת בהליכים משפטיים.

ה.     הימשכות הליכי הבוררות ומועד העלאת טענת הפסלות, דהיינו, רק לאחר סירוב הבורר להיעתר לבקשת התובעת למתן צו מניעה זמני, האוסר על הנתבע לעשות דיספוזיציה בזכויותיו ביחידת ההרחבה.

ו.     התובעת מתעלמת מאותם חלקים בפרוטוקול, המדגישים את העובדה שבמהלך הליכי הבוררות הגן עליה הבורר.

ז.     פניית התובעת לביהמ"ש בבקשה לצו מניעה ואי הגשת בקשה כאמור לבורר.
דיון

1.     סעיף 11 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן - "חוק הבוררות" ו/או "החוק"), עניינו העברת בורר מתפקידו והוא מורה לאמור:

”בית המשפט רשאי להעביר בורר מתפקידו באחד המקרים האלה:
(1) נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים;
(2) התנהגותו של הבורר במהלך הבוררות גורמת לעינוי דין;
(3) נבצר מהבורר למלא את תפקידו”

2.     בדומה להחלטה בבקשה לפסול שופט, כך גם החלטה להעביר בורר מתפקידו, הינה החלטה משמעותית ועל בית המשפט להקפיד הקפדה יתרה בטרם ייעתר לה. ניתן ללמוד לעניין זה מדברי כב' השופט י. טירקל ברע"א 1651/99 ר.ר. חניונים בע"מ נ. הסתדרות העובדים החדשה בישראל ואח', תק-על 99(2) 694:

”העברת בורר מתפקידו ענין כבד הוא ויש בו משום חשש לפגיעה מכאיבה בשם הטוב. ”

3.     לפיכך, על ביהמ"ש לנקוט משנה זהירות בבואו לבחון בקשה להעברת בורר מתפקידו. בהתאם, הקדשתי זמן רב ומחשבה מרובה בכל הקשור למתן פסק דין זה (לרבות קריאת למעלה מ- 1,000 עמודי פרוטוקול הבוררות) ואף זימנתי את הצדדים לישיבת תזכורת נוספת, בה העליתי בפני הצדדים הצעה לסיום המחלוקת בפשרה. בסופו של דבר, כמפורט להלן, הגעתי למסקנה, כי אין מנוס בנסיבות העניין אלא להעביר את הבורר מתפקידו, מאחר והמקרה דנא נופל לגדר המקרים המנויים הן בסעיף 11(1) והן בסעיף 11(2) לחוק .

אם הארכתי בפסק דין זה, לרבות בהבאת ציטוטים נרחבים מפרוטוקול הבוררות ומהפסיקה העניפה בנושא, אין זאת אלא על מנת להראות את משנה הזהירות שננקט על ידי טרם שהגעתי להחלטה זו.

4.     היחסים בין הבורר לבין הנתבע

א.     אין חולק, כטענת הנתבע, כי התובעת ידעה על כך שלנתבע קשרים מקצועיים ואישיים עם הבורר. יתר על כן, בעבר ייצג הבורר הן את התובעת והן את בן זוגה לחיים. כמו כן, אין לי ספק, כי התובעת ידעה, כי לבורר גם קשרים חברתיים עם הנתבע. יתר על כן, התובעת הודתה וכך עולה גם מפרוטוקול הבוררות, כי היא זו אשר ביקשה למנות את הבורר וזאת דווקא בשל ההיכרות האישית שבין בעלי הדין לבינו והיכרותו, מידיעה אישית, את הרקע לרכישת הזכויות בנחלה ומימונן.

ב.     לטענת הנתבע, ידיעה זו שוללת מהתובעת את הזכות לעתור לפסילת הבורר בשל יחסיו עם הנתבע.

ג.     איני סבורה, כי יש בעובדה שהתובעת ידעה על קשרי הבורר עם הנתבע בעבר ובכך שעמדה על מינויו של הבורר כדי לשלול זכותה לעתור לפסילתו ולבחינת כשירותו להמשיך לשמש כבורר, משנתגלו, לטענתה, עובדות חדשות או נפל, לטענתה, פגם בהתנהגות הבורר במהלך הבוררות.

ד.     במהלך הדיונים הוכח, כי, על אף קיומם של הליכי הבוררות, הקשרים בין הבורר לבין הנתבע נמשכו, הן בפן המקצועי והן בפן החברתי. כך, למשל, התברר, כי במשך תקופת הבוררות המשיך הבורר לייצג את הנתבע בהליכים משפטיים בהם החל לייצגו עובר לתחילת הבוררות. כך, בפתח הישיבה ה - 6, ביום 18.10.99, הודיע הבורר לתובעת ובא-כוחה, עו"ד ע. נועם, כי בבוקרו של יום הדיון נכח ביחד עם הנתבע בבית המשפט.

ה.     לא זו אף זו, במהלך תקופה זו, לפחות בראשיתה, המשיכו הבורר והנתבע גם בקשריהם החברתיים והבורר נכח בברית המילה של בנו של הנתבע, (עדות התובעת, פרוטוקול הדיון מיום 7.1.01 עמ' 3, ש' 8-14) כך, גם, העיד הנתבע בפני ביהמ"ש (פרוטוקול הדיון מיום 8.1.01, עמ' 3-4):

”ש. כמה שנים אתם חברים.
ת. זה תלוי מה אתה מגדיר חברות.
ש. בילויים משותפים חופשות משותפות.
ת. הרבה שנים יות (צ"ל יותר - ח.ר.ר) מ- 7-6 שנים.”

בנוסף, מעדות הנתבע עולה, כי קשריו עם הבורר נמשכו גם לאחר הגשת התביעה קא עסקינן (ראה פרוטוקול הדיון מיום 8.1.01, עמ' 5)

עדות התובעת בפני, לפיה לא ידעה ולא האמינה, כי הבורר ממשיך לייצג את הנתבע גם במהלך תקופת הבוררות וכי הוא ממשיך בקשריו החברתיים עמו (עמ' 3-2 לפרוטוקול הדיון מיום 7.1.01, ועמ' 15, ש' 6-10), נשמעה מהימנה ואמינה.

ו.     בסיכומיו טען הנתבע, כי התובעת לא הוכיחה, כי הבורר ייצג את הנתבע בתיקים מעבר לאלה שהיו ב"מצבת הייצוג" בעת תחילת הבוררות וכי, מעבר לדברי הבורר עצמו במהלך ישיבת הבוררות ה -6, כי הוא יצג את הנתבע באותו יום בהליך משפטי, לא הוכח, כי הבורר יצג את הנתבע בכל הליך שיפוטי אחר במהלך תקופת הבוררות. נראה שאין צורך בראיות מטעם התובעת, באשר די בעיון בטענות הנתבע עצמו כדי ללמוד שהבורר מייצגו בשורה של הליכים. כך עולה, למשל, מדבריו, כי מעבר להליך בו יוצג ביום 18.10.99 מייצגו הבורר בתיקים נוספים (עמ' 13 לסיכומי הנתבע):

”שאר התיקים בהם ייצג הבורר את המשיב כבר בעת תחילת הבוררות, אינם פעילים, ורק באחד מהם התקיים דיון אשר נדחה עקב הבוררות עצמה, והתקיים בפועל בדצמבר 2000, לאחר שכמעט שנה אין עוד מתקיימת הבוררות כלל, עקב צו עיכוב שיפוטי מינואר 2000,”

          (ראה גם פרוטוקול הדיון מיום 8.1.01, עמ' 5, ש' 13-30)               
     מדברי הנתבע משתמע, כי לא היו הליכים משפטיים בתיקים האמורים, לא ברור האם לא היתה פעולה אחרת בתיקים אלה, שאינה כרוכה בדיונים בביהמ"ש כתכתובות וכיוצ"ב.

ז.     טענת הנתבע, בעניין זה, כי איש לא התחייב בפני התובעת, כי עם חתימת הסכם הבוררות, יפרע הנתבע מיד את חוב שכר טרחתו לבורר או לא יתראה עמו וכי התובעת אף לא דרשה דרישה מעין זו, הינה טענה מיתממת ומתחכמת. הלכה פסוקה היא, כי אם וככל שבורר מייצג מי מהצדדים, הרי מרגע שהחל לכהן כבורר, מן הראוי כי יחדל מלעשות כן, אלא אם קיבל לכך את הסכמת כל הצדדים לבוררות. יתר על כן, לא ברור מאין היה על התובעת לדעת את שיעור חובותיו של הנתבע לבורר, כי הנתבע חייב כספים לבורר ושיעור חובותיו, שהרי הנתבע אינו טוען, כי גילה לתובעת עובדה זו, בכל שלב שהוא, בין לפני תחילת הליכי הבוררות ובין עם תחילתם.                    
יתר על כן, הנתבע אינו חולק על כך שהיקפם המדויק של היחסים שבין הבורר לבינו לא נחשף בפני התובעת עם תחילת הבוררות או במהלכה; ויודגש, התובעת לא טענה, כי הבורר החל לייצג את הנתבע בהליכים משפטיים במהלך הבוררות.

ח.     בפסה"ד בהמ' 386/60 מפעלי זיפזיף סוכריר נ. רוזנברג, פ"ד טו (3) 2499, 2502, נקבע:

”הלכה פסוקה היא שאם ידע בעל דין על פסול שבבורר… והוא הסכים להתדיין בפני אותו בורר, אין שומעים לאחר מעשה לטענתו ואין מבטלים את פסק הבורר בשל פסול כזה”.

אולם, הלכה זו סוייגה וכפי שמציינת פרופ' ס. אוטלנגי, בספרה בוררות דין נוהל (מהדורה שלישית נרחבת)בעמ' 232 (להלן - "ס. אוטולונגי, בספרה"):

”אך אם יפנה בעל הדין אל ביהמ"ש תוך כדי ניהול הבוררות, ויטען: ”אכן, ידעתי שפלוני קשור לצד שכנגד, אך חשבתי כי משיתמנה כבורר, יכהן באובייקטיביות מלאה, ללא משוא פנים. מסתבר כי טעיתי" - יטה לו ביהמ"ש אוזן קשבת ביתר רצון.
במילים אחרות, לא עובדת הקשר של הבורר עם הצד שכנגד היא העובדה שנתגלתה לעותר (כי זו היתה ידועה לו עוד קודם), אלא המשמעות של אותה עובדה והשלכתה הישירה על הבוררות שבפניו. אלא שטענה בלבד לא תועיל, ויש צורך בהוכחת עובדות ממשיות כדי לבססה”.

(וראה גם דברי כב' השופט י. טירקל בפסק דינו בבר"ע 5896/95 רחל סיליס נ. בן ציון אלקנה, פ"ד נ(1) 477 (פסקה 4 לפסק הדין); וכן רע"א 2923/99א אחים שרבט חברה לבנין בע"מ נ. ח.ר.ש. קבלני פיתוח ותעשיות חשמל בע"מ, דינים עליון, נו 932).

ט.     לא למותר להזכיר בהקשר זה (טיב יחסי הבורר והנתבע) גם את דברי הבורר במהלך ישיבת הבוררות מיום 5.12.99, בעמ' 742- 743:

”אם אני הייתי יודע שאת שותפה באיזושהי צורה של 40% או משהו כזה, אני לא הייתי נשאר בצורה שאני עובד עם הענין ולא גובה ממך שכר טרחה”

יש בדברים אלה כדי להצביע על יחס שונה של הבורר לכל אחד מבעלי הדין והם שומטים את הבסיס מטענת הנתבע, כי אין לאבחן בין יחסיו של הבורר עמו לבין יחסיו של הבורר עם התובעת וכן את בן-זוגה לחיים עם התובעת ונסיונו להשוותם בשל העובדה שהבורר ייצג בזמנו את התובעת וכן את בן זוגה לחיים.

5.     ניגוד עניינים                                                  
א.     הוכח, כי במהלך עדות הנתבע בישיבת הבוררות החמישית, ביום 10.10.99, נודעה לתובעת עובדה נוספת, אשר נעלמה מעיניה עד אותו מועד, והיא, כי הנתבע חייב לבורר סך של 60,000$ בגין שכר טרחתו.                                         אמנם, התובעת אישרה, כי ידעה שיתכן והנתבע חייב לבורר סכום כלשהו ע"ח שכה"ט אולם, אין ספק, שלא ידעה את היקף החוב ושיעורו הרב (לענין זה ראה פרוטוקול הדיון מיום 7.1.01 עמ' 15-16). יודגש כי עדותה בענין זה היתה אמינה ומהימנה.                    
יתר על כן, במהלך עדותו בפני הבורר העיד הנתבע, כי הציע לבורר לקבל את מגרש ההרחבה על חשבון שכר טרחתו זאת למרות הפער הגדול בין שיעור החוב לבין שווי המגרש. כך העיד הנתבע בבוררות (פרוטוקול הבוררות מיום 10.10.99, עמ' 96, ש' 14- עמ' 97, ש' 17):                                   
”…כפי שציינתי, הבורר הנכבד הוא זה שטיפל בכל ההליכים ועד אותו מועד, שום אגורה כשכר טרחת עו"ד, הוא לא קיבל ממני עבור הייצוג. לאחר מחשבה,
כבוד הבורר: אתה חייב.
ת. אני אגיע גם לזה. לאחר מחשבה רבה, הגעתי למסקנה שיהיה זה נכון לאמוד את שכר הטרחה של הבורר עד לאותה תקופה, עד ליום שהמנהל אישר לנו את הקצאת המגרש ב-60,000 דולר. היום אני מגלה פה סוד גם לכבוד הבורר. אחד הסטג'רים שהיו פה במשרד הזה בזמנו, ישבתי איתו וניסיתי ביחד, על מנת לא לגרום לו,
עו"ד נועם: אני מתנגד לכל זה. יש פה נסיון להשפיע על שכר טרחת הבורר.
ת. היא יודעת.
עו"ד נועם: אל תפריע לי. שכר טרחת הבורר, עכשיו הוא מכניס כמה הוא מתכוון לשלם לך?
כב' הבורר: תעצור רגע.
ת. לא לבורר
עו"ד נועם: הוא עוד מעט יתן צ'ק. יש גבול.
כב' הבורר: זה ההתנגדות?
עו"ד נועם: כן.
כב' הבורר: מה התשובה שלך?
ת. שאלתם אותי קודם, ואני עונה, למה לא דיווחתי לה. אני רוצה להוכיח, היא מודעת לזה, אני דיווחתי לה, הנה זה מה שאני רוצה להגיד עכשיו. שכר טרחה היה צריך להיות משולם, ואני רוצה להגיד לה, לספר על כך.
כב' הבורר: החלטה
אני מתיר את ההמשך של העדות גם בגלל הסיבה, שהדברים הם נוגעים לנושא של השקעות, השבחות. בואו נשמע מה ההמשך, בעיקר שהוא אומר שזה נוגע אליה והיא יודעת.”

ובהמשך (עמ' 99, ש' 8- עמ' 100, ש' 21):

”כב' הבורר: אז תמשיך. אני יודע על מה הוא מדבר, יש כאן בעיה מסוימת שאני רוצה שהיא תובן.
עו"ד נועם: אין לי בעיה שהוא יגיד מה שסוכם. אבל מה שהוא מתכוון לתת? תכף הוא יבטיח עוד הבטחות.
כב' הבורר: הצורה שבה אולי הוא מעיד, היא באיזה מקום נאיבית ובאיזה מקום בומבסטית, אבל אני יכול לקצר לך עניין. גם התובעת, גם התובע רצו להציע לי בתור שכר טרחה, את החלקה בהרחבה ששוויה אז בזמנו היה ללא תשלום למינהל, 60 או 70 אלף דולר כשכר טרחה. אני התנגדתי לזה, מפני שחשבתי לעצמי א. שהדבר הזה מבחינת אתיקה מקצועית הוא לא ראוי. ב. התנגדתי לזה מפני שחשבתי שטוב ליבם או טוב הלב שלו או טוב הלב שלה, אני לא צריך לנצל אותו. אני יודע על מה מדובר, אתה לא יודע. בוא נשמע את הדברים שלו, חבל על הזמן של שנינו. בבקשה.
ת. התשלום שהיה אותה עת, ששילמתי למינהל מקרקעי ישראל, היה 80,000 דולר כדמי היתר מהוונים. שווי המגרש הזה בשוק החופשי, היה בין 180 ל-200,000 אלף דולר. לאחר התשלום זאת אומרת. דן כנר רכש מגרש ב - 180,000 דולר,
כב' הבורר: מה דיברת עם התובעת?
ת. ישבתי והערכתי את שווי התמורה, שכר טרחה של העו"ד ב-60,000 דולר. רק מתוך אצילות שלי ומתוך כבוד, ומתוך מצב שזה לא ייראה לא הוגן, לא אתי, לא יפה, פניתי לתובעת בנוכחות גרושתי ד. אמרתי לה, ג. תראי, א. עבד פה הרבה הרבה שעות, אין לי כסף לתת לו היום, אין לי כסף מיותר. אבל אני רוצה לצ'פר אותו ומגיע לו.
עו"ד נועם: נגמר הכסף.
ת. לא נגמר. היה לי הרבה כסף כל הזמן. אני רוצה לתת לו במתנה, לאחר ששילמנו את דמי ההיטל המהוונים, לתת לו את המגרש הזה במתנה. גם הייתי עושה את זה,
כב' הבורר: לא הבנתי. את המגרש אחרי ששילמתם, מגרש של 200,000 דולר?
ת. זה לא 200. אני והיא עלה 80. אני לא צריך להסתכל מה עולה בחוץ.
כב' הבורר: מה אמרה התובעת?
ת. הייתי עושה את זה גם בלי לשאול אותה. א. יש לי יפוי כח.
כב' הבורר: מה אמרה התובעת?
ת. אני רוצה להגיד עוד מספר דברים. יש לי יפוי כח בלתי חוזר עד היום על המגרש הזה, יש לי רישום אצל רשם המשכונות לגבי משכנתא על המגרש הזה. אני יכול לעשות בו ככל העולה על רוחי.”

(בעמ' 101, ש' 25- עמ' 102, ש' 12):

”כב' הבורר: שווי המגרש אז היה 200,000 דולר?
ת. בשוק החופשי בין 180 ל-200.
כב' הבורר: אז מה רצית לתת לי כשכר טרחה, 60,000 דולר מה שמגיע לי ועוד 140,000 דולר מתנה?
ת. לא. עלה לי 80, אני לא טמבל, קח אותו. זה מה עלה לי. מה איכפת לי מה עולה בחוץ? זה מה שעלה לי. 80,000 דולר עלה לי, קח לבריאות. אני כשלא היה לי עזרת לי, אני לא כמוהם. כשלי לא היה לי עזרת לי. רציתי להחזיר טובה.
כב' הבורר: טוב שהייתי חכם. הלאה.
ת. הזמנתי את עצמי לבית הבורר עם גרושתי ד. בזמנו. היינו נוכחים, אשתך ד., גרושתי ד. הבורר ואני. הצעתי לו את המגרש הזה. הוא סירב בתוקף לקבל אותו, איחל לי הצלחה, אמר לי, לך תבנה אותו. סוכם בינינו סכום שאני לא צריך לפרט אותו פה לגבי שכר טרחתו, אבל הוא אמר לי בפרוש, ביום שיהיה לך כסף פנוי, כסף חופשי, תשלם לי.”

בענין זה יודגש, כי אף שהנתבע הצהיר בפתח דבריו כי הצעה זו היתה על דעתה של התובעת הרי מהמשך דבריו שצוטטו לעיל נוצרת התחושה כי התובעת לא ידעה על כך והדבר נעשה על דעתו של הנתבע בלבד.          
                              
עוד יצויין, כי במהלך עדותו בפני ביהמ"ש חזר בו הנתבע מגרסתו בענין שיעור חוב שכר טרחתו, לבורר וטען, כי שיעור החוב הוא רק 20,000$. כך לדבריו (פרוטוקול הדיון מיום 8.1.01, עמ' 2, ש' 24-18):

”ש.אני מבין שחוב שכה"ט לבורר הוא 60,000$?
ת. שקר וכזב. התובעת שוב מנסה להטעות את ביהמ"ש ובפרוטוקול של הבוררות אעביר בדיוק איך עלה בדיוק הענין של 60,000$. אני לא חייב לו 60,000$.
ש.כמה אתה חייב לו.
ת. אני חשוב (צ"ל - חושב ח.ר.ר) שזה דבר שצריך להישמר ביני לבינו. לאור הערת ביהמ"ש שעלי להשיב, 20,000$. לגבי 60,000$ אני אמרתי שאני הערכתי את שווי העבודה שהוא השקיע ברכישת המשק ב-60,000$ זה מובהר בפרוטוקול"”

ובהמשך (ש' 29-31):

”ש.20,000$ בגין מה?
ת.רוב הסכום בגין כל התלאות והייצוג שהוא ייצג אותי בכל הבקשות בקשר למשק 48 וחלק מזה זה דברים אחרים.”

לא למותר לציין, כי תמוהה העובדה שבמהלך הבוררות העיד הנתבע כי בגין חוב של 20,000$ היה מוכן ליתן לבורר מגרש ששויו כ-180,000$ ואשר עלה לבעל הדין לטענתו 80,000$.      

ב.     חוק הבוררות לא כולל הוראה מפורשת שלא להמצא במצב של ניגוד ענינים עם זאת, אין חולק בדבר קיומה של חובה כאמור. את המקור המשפטי לחובה זו מצינו הן בסעיף 30 לחוק הבוררות הקובע, כי "בורר שהסכים למינוי חייב לנהוג כלפי הצדדים בנאמנות" והן מכללא בהוראות סעיפים 11 ו-24 לחוק הבוררות המאפשרים העברת בורר מתפקידו בשל ניגוד ענינים וביטול פסק הדין שניתן בשל קיומו של ניגוד ענינים כאמור. (לענין זה ראה מ.הירש, ניגוד עניינים אצל בורררים, משפטים כב, 169 (להלן - "מ. הירש, במאמרו").

כך, בשורה של פסקי דין נקבע, כי:                              
”מעמדו המיוחד של הבורר, הנושא תפקיד מעין שיפוטי, דורש חוסר נגיעה והעדר כל אינטרס אישי בנושא הבוררות ותוצאותיה.”

(בש"א (ת"א) 103994/98, 103992 אורלי קפון (פנאן) ואח' נ. יוסי פנאן ואח', דינים מחוזי לב (2) 143 (להלן - "פרשת קפון")).

כך גם קבע כב' השופט ג. בך בע"א 107/84 איליט בע"מ נ. אלקו חרושת אלקטרו מכנית בע"מ, פ"ד מב(1) 298:

”טענה, כי יש לבורר אינטרס אישי בהצלחת אחד הצדדים, ושעליו לכן להתפטר או שעל בית המשפט להעבירו מתפקידו הינה לגיטימית…
המבקש לפסול שופט או בורר מהטעם האמור, אינו חייב להוכיח שהיה פגם כלשהו באופן ניהול המשפט או הבוררות או בהחלטותיו של השופט או הבורר; עצם ההוכחה בדבר ניגוד האינטרסים שעלול היה להיוצר בשל מצבו או מעמדו של השופט או הבורר, ובדבר השפעה אפשרית על תוצאות הדיון כתוצאה מכך - מספיקים.”

על משמעות קיום נגיעה אישית של שופט / בורר לעניין הנידון עמד כב' הנשיא לשעבר מ. שמגר במאמרו "על פסלות שופט - בעקבות ידיד תרתי משמע", גבורות לשמעון אגרנט (תשמ"ז) 87, 104:                    
”יש מקרים בהם הפסלות היא אוטומטית ונובעת מיניה וביה ממערכת הנסיבות שנתקיימה ויש מקרים בהם מקדימים ובודקים אם אכן נוצרה אפשרות ממשית של משוא פנים. במקרים בהם על השופט לפסול עצמו אוטומטית אין בודקים ואין מהרהרים לכאן או לכאן, אלא עצם התהוותן או התקיימותן של הנסיבות היא שמוליכה במישרין ועל אתר לידי הפסילה הכוונה כאן לכל אותם מקרים בהם יש לשופט ענין אישי - כספי, קניני או דומה אחר בתוצאות המשפט. אין אדם דן בעניינו שלו ויש הסוברים כי הפסלות של השופט בשל קירבה משפחתית לבעל דין עולה גם כן מן הכלל לפיו אין שופט דן בעניינו שלו, שהרי ענין של קרוביו דינו כעניינו הוא… בנסיבות בהן קים ענין אישי חייב השופט לפסול את עצמו על אתר, כי הנחה שבדין היא כי אדם אינו יכול לדון בענינו שלו ללא משוא פנים.”

ג.     קיום חוב כספי של אחד מבעלי הדין לבורר הוכר בפסיקה ובספרות המשפטית, כמקור חשוב לקביעה אודות קיום אינטרס אישי של הבורר בתוצאות הבוררות.           

(ראה, גם, למשל, פרשת קפון).

ד.     אכן, בפרשת קפון לא הורה בית המשפט על פסילת הבורר למרות קיומו של החוב הכספי לבורר. אולם, יש לאבחן את המקרה קא עסקינן מהמקרה בפרשת קפון. בעוד בפרשת קפון הדגישה כב' השופטת ר. שטרנברג אליעז, כי הבורר לא דרש כלל את פרעון החוב במשך תשע שנים, הרי, בענייננו הדגיש הנתבע בעדותו את חובתו לפרוע את חובו לבורר ואת ההצעות שהציע לבורר, במהלך הבוררות, בדבר אופן פירעון החוב.

ה.     ניתן ללמוד לענייננו אנלוגיה מפסק הדין בע"א 107/84 איליט בע"מ נ. אלקן חרושת אלקטרו מכנית בע"מ, פ"ד מב(1) 298; באותו מקרה הודיע הבורר בישיבת הבוררות הראשונה, כי הוא מייצג את המשיבה שם בהליך משפטי מסויים. המערערים לא מצאו לנכון לבקש מהבורר לפסול את עצמו בשל עובדה זאת, אולם, משנתגלה למערערים שם, לאחר מתן פסק הבוררות שם, כי היקף מעורבותו של הבורר בענייני המשיבה שם גדולה ממה שסברו במהלך הבוררות, כמו, למשל, כהונתו של הבורר כחבר במועצת המנהלים של בנק ושל חברת אחזקות שלו, שהיו להם אינטרסים כספיים משמעותיים במשיבה שם, וביקשו לבטל את הפסק, נקבע, כי יש בגילוי עובדה זו כדי להצדיק העברת הבורר מתפקידו.                              
בענייננו, סבורני, כי דברי הנתבע במהלך הבוררות, בהתייחסו לחובו לבורר ואשר צוטטו לעיל, מצביעים על אינטרס אישי מובהק וברור של הבורר בתוצאת הבוררות.

6.     הפרת חובת הגילוי על ידי הבורר                                   
א.     הפסיקה הכירה בחובת הבורר לגלות לבעלי הדין על קשריהם עם אחד הצדדים או על קיומו של גורם כלשהו אשר עלול להחשב כיוצר ניגוד ענינים בין הבורר לבין תפקידו כבורר.                              
(על המקור המשפטי לחובת הגילוי ראה בהרחבה מ.הירש, במאמרו, עמ' 180 - 181).                                              
על חשיבות ההודעה כאמור עומד כב' השופט (בדימוס) א. שטרוזמן בספרו ספר הבוררות, (ע.ד. משפטים הוצאה לאור (1999) בע"מ, יוני 2001), בעמ' 111, (להלן - "א. שטוזמן בספרו"):

”רצוי, שבתחילת הבוררות, בישיבה הראשונה, אם לא קודם לכן, הבורר יתן ביטוי בכתב, במכתב לבעלי הדין, או בפרוטוקול הישיבה הראשונה לבוררות, להיכרותו המוקדמת את בעלי הדין, או מי מהם ולהכרתו את המחלוקת לפני מינויו לבורר. כך יעשה הבורר גם בראותו בין העדים אדם שהוא היום, או שהיה בעבר, ידידו או מקורב לו. ככל שימהר הבורר לחשוף בפני בעלי הדין את זיקתו למי מבעלי הדין או העדים, גם אם בעיניו אין משמעות לזיקה זו והוא משוכנע שלא תהיה לה השפעה על פסקו, כך ייטב לבוררות ולחוסנו של הפסק, אם בבוא העת תוגש בקשה לביטולו.”

קו"ח שיפים דברים אלה שעה שמדובר בחוב של אחד מבעלי הדין לבורר. (לענין זה ראה א. שטרוזמן, שם, 109 - 111 וכן ר' גם ע"א 1050/94 יצחק נ. דברת, דינים עליון לה 601 (פיסקה 8 לפסק הדין); ע"פ 1988/94 בראון נ. מד"י, פ"ד מח(3) 608, 623)

ב.     עיון בפרוטוקול הבוררות מלמד, כי, על אף חשיבות העובדה, הבורר לא הודיע לצדדים, לא במהלך ישיבת הבוררות הראשונה ואף לא לאחריה, על קיומו של חוב כאמור, כמו גם על העובדה שנבחנה לעיל, דהיינו, כי הבורר מייצג את הנתבע בהליכים משפטיים תלויים ועומדים.          

7.     הימשכות הליכי הבוררות                                        
א.     א. שטרוזמן בספרו, מתווה את הדרך בה על הבורר לנהל את הליכי הבוררות. לדבריו (עמ' 119):

”בעלי הדין מצפים שהבורר יהיה ראוי לתפקידו לא רק מבחינת הגינותו אלא גם ביכולתו לנהל את הבוררות ביעילות ובמהירות. צפייה זו משותפת להם ולמחוקק, שכלל בסעיף יד לתוספת לחוק הבוררות הוראה מפורשת לבורר כהאי לישנא: "הבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך…". לכן, בורר שאיננו נוהג כך חוטא לתפקידו ויוצר עילה להפסקת פעילותו כבורר. החוק הסמיך את בית המשפט להעביר בורר מתפקידו כאשר "התנהגותו של הבורר במהלך הבוררות גורמת לעינוי דין".”

ב.     אין מחלוקת, כי בענייננו, עד להעלאת הבקשה להעברת הבורר מתפקידו התקיימו 16 ישיבות בוררות ופרוטוקול הבוררות השתרע עד אותו מועד על כ - 1,000 עמ'. עיון בפרוטוקול הבוררות מצביע, כי חלק ניכר מהתארכות ההליך נבע מאופן ניהול ההליך על ידי הנתבע. כך, עדותו הראשית של הנתבע נמשכה כ - 4 ישיבות. יתר על כן, כטענת התובעת, הבורר אישר ואיפשר לנתבע לחקור אותה במשך כ - 5 ישיבות, כאשר החקירה חורגת מהנושא שבמחלוקת (כמו, למשל, שאלות המתייחסות ליחסיה עם בן זוגה, הריונה, מהלכו, נסיוינותיה להרות וכיו"ב) ותוך פגיעה בפרטיותה. בנוסף, הבורר עצמו הוסיף וחקר את התובעת ביחס לעניינים אלה "מטעמו". כך, למשל, בישיבת הבוררות מיום 15.12.99, בעמ' 853 (ש' 18-28):

”כב' הבורר:…אבל את בעצמך לא עושה שום דבר בשביל ילד שני.
ת. אני עושה.
כב' הבורר: משפני שעל פי דבריך, את ממשיכה להניק ואת יודעת שלא תוכלי להכנס להריון כשאת מניקה.
ת.לא
כב' הבורר: אז תסבירי.
ת.אם אני מניקה ויש לי כבר מחזור רגיל סדיר, אני יכולה להכנס להריון. יש ביוץ וזה הכל רגיל. המחזור שלי יחזור לקדמותו, הכל רגיל.
כב' הבורר: מתי אם מותר לדעת?”

(לעניין זה ראה גם פרוטוקול הבוררות מיום 22.11.99, עמ' 619-620, פרוטוקול הבוררות מיום 5.12.99, עמ' 827).

8.     "ייצוג הנתבע" על ידי הבורר

א.     כאמור, לטענת התובעת, בפועל "ייצג" הבורר את הנתבע, אשר לא היה מיוצג בהליכי הבוררות. בהקשר זה הוסיפה התובעת וטענה, כי הבורר איפשר לנתבע ואף תרם בעצמו לחקירת התובעת באופן שחרג מנושא הבוררות ופגע באופן קשה בפרטיותה.

הנתבע חלק על טענה זו וטען, כי התובעת מתעלמת בטענתה מכל אותם המקרים בהם, במהלך הבוררות, הבורר נחלץ דווקא להגנתה.

ב.     כשופט, כך גם בורר רשאי ולעיתים אף חייב להתערב במהלך החקירה. אולם, התערבות זו צריכה להיות מוגבלת. כך מציינת פרופ' ס. אוטולנגי, בספרה, עמ' 304:

”בשיטה השיפוטית אצלנו, המבוססת על הגישה האדברסרית, אין מקום עקרונית, להתערבות השופט בניהול התביעה או ההגנה, גם כאשר לדעתו לוקות הן בחסר מבחינת חומר הראיות. "חלילה לו לשופט לעשות עצמו פרקליט לאחד מבעלי הדין", אמר בית המשפט. אמנם ישנן הוראות סטטורטוריות המתירות לביהמ"ש לקרוא למתן עדות כל אדם הנוכח בביהמ"ש, להציג לעד כל שאלה שתראה לו, ואף לשוב ולקרוא עד שבעבר נחקר - אבל גם לגביהן העיר ביהמ"ש, שמטרתן לתת אפשרות לשופט לברר לעצמו נקודות סתומות הדורשות הבהרה, אך לא ללחום את מלחמתו של אחד היריבים.”

ג.     אף כי חוק הבוררות מקנה לבורר יותר ליברליות בעניין הזמנת עדים מיוזמתו וחקירתם, הרי, לגישת פרופ' אוטולנגי (שם, 305):

”עם זאת, בורר שיהיה פעיל יתר על המידה בהזמנת עדים, צפוי לאיבוד אמונם של הצדדים בו-ובלי כל ספק, לאיבוד אמונו של לפחות אחד מהם - עד לכדי חשש מפני צדייה מצדו; ולא רחוקה מכך הדרך, עד לבקשה מביהמ"ש שיעבירו מתפקידו.”

ד.     דיעה דומה מביע גם א.שטרוזמן בספרו (עמ' 256).

ה.     אמנם, בתחילת דיוני הבוררות, במהלך חקירתו של הנתבע, היתה התערבותו של הבורר יחסית ומצומצמת, אולם, ככל שהתקדמו ההליכים ובמיוחד במהלך עדותה של התובעת, גברה מעורבותו של הבורר. כך מוצאים אנו עמודים שלמים בפרוטוקול הבוררות, בהם נחקרת התובעת על ידי הבורר עצמו. כך, למשל, בעמ' 664-670, 687-689 לפרוטוקול מיום 2.12.99. במיוחד בולטים הדברים בישיבה מיום 15.12.99 ובישיבה מיום 20.12.99. כך, בישיבה מיום 15.12.99 נחקרת התובעת, למעשה, על ידי הבורר והנתבע יחדיו, כאשר ניתן לומר שעיקר החקירה מתנהלת על ידי הבורר. יתר על כן, בסיום ישיבה זו, מודיע הבורר, כי במהלך הישיבה הקרובה בכוונתו לחקור את העדה בעצמו (בעמ' 1012).

כך, הבורר גם מתערב בחקירת העדים שהוזמנו על ידי בעלי הדין. כך, למשל, מי שניהל את חקירתו הראשית של העד מר עוזי דרשן היה, למעשה, הבורר (פרוטקול הבוררות מיום 20.12.99, עמ' 1024 - 1026).

כך, גם, למשל, חקירתו הראשית של העד מר א.ס. נוהלה, בעיקרה, על ידי הבורר (עמ' 1031-1039) וכאשר מודיע הנתבע, כי סיים את החקירה, מודיע הבורר (פרוטוקול הבוררות מיום 20.12.99 עמ' 1040- 1039):

”לפני שיתחיל בחקירה נגדית עו"ד עופר נועם שאלה של הבורר. לי יש מספר שאלות לפני שיתחיל עו"ד עופר נועם לשאול אחר כך בחקירה נגדית, וזה פשוט מאחר ואפשר ללמוד מכך דברים. אני מנסה עד כמה שאפשר לשאוב ממך.”

ביתר שאת בולטים הדברים, בעת חקירת העד מר א.ש., שעה שמי שחוקר את העד בחקירה ראשית הינו הבורר לבדו (עמ' 1061 - 1072).

ו.     יתר על כן, בהתערבותו בחקירה ובשאלותיו משתמש הבורר בידיעותיו האישיות ומנסה לדלות מהעדים דברים אשר יסייעו לטענות הנתבע. כך, למשל, בעת חקירת מר צ.ש. (פרוטוקול הדיון מיום 20.12.99, עמ' 1021-1022):

”כב' הבורר: אתה סיימת, אבל יש לי רק שאלה אחת. חוץ מאותה פעם שעבדתם עם בן-זקן זכור לך אולי איזושהי פעם נוספת שהלכת לעזור לבן-זקן, אולי אפילו לא כעבודה שאתה צריך לקבל שכר, אלא שהלכת לעזור לו בעוד איזשהו מקום נוסף, אולי אפילו במגרש ששם ו. בונה את הוילה, כדי שהוא ימהר לגמור שם בשביל איזשהו מכשיר? זכור לך כזה דבר?
העד: שמה?
כב' הבורר: חוץ מאותו יום שעבדת והיית צריך לקבל שכר היה עוד פעם שעבדת עם בן-זקן באיזשהו מקום נוסף?
ת. כשהקמנו את החממה אז הוא היה איתנו.
כב' הבורר: אבל השאלה היא לא כשהקמתם את החממה. זכור לך מקרה שו. או א. היו צריכים איזשהו מכשיר מסוים שבן-זקן עבד איתו, ואז אמרו לך: לך תעבוד עם בן-זקן כדי שהוא יגמור מהר לעבוד כתוצאה מזה שאתה עוזר לו, ואז יהיה אפשר לקבל את המכשיר הזה כמה שיותר מהר? זכור לך מקרה כזה, איזשהו ציוד שהוא השתמש בו? עבדת פעם עם בן-זקן באיזשהו מקום נוסף חוץ מהחממה.
ת. זכור לי שפעם הוא היה צריך מכסחת דשא, בן-זקן,
כב' הבורר: היה הוא צריך צריך מכסחת דשא?
ת. כן. וויקטור שלח אותנו לשילי חבר שלו, ושם הלכנו להביא את המכסחת דשא. אני עזרתי לו להעמיס את המכסחת דשא.
כב' הבורר: אבל לא זכור לך על איזשהו מכשיר אחר שבן-זקן עבד איפה שהמגרשים שבונים ברחבה במגשימים, ושלחו אותך לעזור לו שם.
ת. איפה?
גב' ח.: זה לא היו המגרשים ברחבה.
כב' הבורר: אז איפה זה היה ?
גב' ח.: איפה שהוא אומר,
כב' הבורר: איפה?
גב' ח.: בגן הזה שהוא הלך לעזור לו משה אמר שהם היו צריכים איזשהו מכשיר.
כב' הבורר: זכור לך אם אולי באותו יום שישי כשעבדת עם בן-זקן, מה שהוא היה צריך לשלם לך אותו יום של עבודה שדיברת והעדת פה, זכור לך אם אולי דובר בין השאר ע"י ו. או א. או מישהו אחר שהם רוצים גם שתעזור לבן-זקן שתעבוד שם כדי שיש איזשהו מכשיר אצלו שהם צריכים. זכור לך משהו כזה?
העד: זה לא יכול להיות, כי הוא לקח אותי בבוקר והוא החזיר אותי בסוף היום. אז אם הייתי בא עם טנדר שלי לקחת משהו ממנו זה הגיוני. זה בכלל לא הגיוני.
כב' הבורר: תודה רבה, צ. אני אומר לך כאן חד משמעית שאין לי ספק שאתה מבחינתך מאמין ואמרת את כל האמת לאמיתה כמו שאתה מאמין.”

ז.     הבורר משתמש בידיעתו האישית לא רק בעת חקירת העדים. כך, למשל, הבורר מפנה את תשומת לב הצדדים להתרחשות הדברים (עמ' 973) :

”אין ספק שאת בדצמבר באת אלי ואמרת לי שהוא...”

ובהמשך בעת חקירת העד מר שטי הבורר אומר לעד:

”אני אומר לך חד משמעית אמרת פה אמת.”

ח.     אכן, כטענת הנתבע, התערבויות הבורר לא היו אך ורק להגנת הנתבע, אלא גם (ופעמים רבות) להגנת התובעת. במהלך דיוני הבוררות התרעם הבורר על הנתבע, הגביל את חקירתו והתריע בפניו על התנהגות שאינה מתאימה להליכי בוררות. אולם, למקרא פרוטוקול הבוררות, אשר אך צוטט לעיל באופן חלקי בלבד, לא ניתן להשתחרר מהתחושה, כי ככל שהתקדמו הליכי הבוררות, במיוחד החל מהשלב בו החלה חקירת התובעת והעדים החיצוניים, העמיקה מעורבותו של הבורר בהליכי החקירה.

ט.     יתר על כן, עיון בפרוטוקול הבוררות מצביע, כי "ייצוג" הבורר את הנתבע לא היה מוגבל רק לחקירת העדים, אלא הבורר גם הדריך את הנתבע בחקירתו. כך, למשל, בעמ' 973, שורות 9-28:

”כב' הבורר: מר עופר יצא. גב' ח. בהפסקה, ניסיתם להסביר לה שבאמת לו הייתי זוכר וכו', אז עלה עניין נוסף. כדי למקד את נקודת הזמן שבה לראשונה נודע לי בכלל שהגב' ח. שותפה עם מר ח., ושהינה דצמבר 97, על מנת למקד את הנקודה הזו, ביקשתי ממר ו. שיזכיר כאן ויאמר מה היתה התגובה שלי למר ו. ח. כשנודע לי לראשונה בדצמבר 97 מהגב' ח. שהיא שותפה. אז ו. ח. אמר, בבקשה, תגיד מה אמרת.
מר ח.:שאתה כועס עלי משום שאם היית יודע,
כב' הבורר: מתי היו הדברים? כשנודע לי אמרתי לך.
מר ח.: כשנודע לך. אמרת לי שאתה כועס עלי, משום שאם היית יודע שג. שותפה, היית מבקש ממנה שכר טרחה מלא משום שאתה לא חייב לה כלום ואתה לא צריך לתת לה מתנות.
כב' הבורר: יפה מאוד. תודה. מה היה , מדוע לא דרשתי ממנה?
ת. אמרת לו שאני,
כב' הבורר: מדוע לא דרשתי ממנה אחרי שזה נודע לי וכעסתי עליך שלא סיפרת לי את זה מעולם? מדוע כעסתי עליך? מה היה לאחר מכן, מה סוכם לאחר מכן?
מר ח.: שאני אשלם לך את החלק שלה גם כן בדחוי.
כב' הבורר: תודה רבה. הלאה.”                    

י.     הבורר מרמז לנתבע מי העדים שרצוי לו - לנתבע - לזמנם (פרוטוקול הבוררות מיום 15.12.99, עמ' 897-898 וכן, בעמ' 960-959):                                              

”זכותך המלאה להביא את העדים, שזה הדבר הטוב ביותר. תביא את עמוס אם אתה רוצה, את א.ש., את א.ה.. תביא את מי שאתה רוצה”.

כך, גם, למשל, בעת חקירת התובעת הבורר פונה לנתבע ומדריכו כיצד לחקור (עמ' 960):

”תאמר לה מתי היא אמרה את זה. תזכיר לה ישירות.”

יא.     כך, הבורר ניהל ויכוח עם ב"כ התובעת, במהלכו הוא ייצג את עמדת הנתבע (לעניין זה ראה, למשל, פרוטוקול הבוררות מיום 2.12.99, עמ' 687-688, 691-692) כך שגם, בישיבת הבוררות ביום 20.12.99 הבורר מעלה מיוזמתו התנגדויות לשאלות ב"כ התובעת (שם, עמ' 1046). יתר על כן, במהלך ישיבה זו הנתבע עוזב את הישיבה באמצע חקירת עד אשר הוזמן על ידו לעניניו הפרטיים (שם, עמ' 1058) מששב הנתבע ומבקש לשאול את העד שאלות מבהיר לו הבורר, כי שאלות אלו נשאלו כבר על ידו (שם, עמ' 1060).

9.     הבעת דעה על המחלוקת בין בעלי הדין

א.     במהלך הבוררות, בהזדמנויות שונות, מעיד הבורר על העניינים השנויים במחלוקת בין בעלי הדין.

כך, למשל, בפרוטוקול הבוררות מיום 2.12.99, בעמ' 688, 694; כך, למשל, בפרוטוקול הבוררות מיום 2.12.99 עמ' 687, ש' 12-24, פונה הבורר אל התובעת ואומר:

”ג., בואי נדייק. למה נדייק? - מפני שאת אומרת דברים לא בצורה כוללנית, אלא בואי נדייק. את לא היית יכולה לקנות שום משק, מפני שאת גם העדת שמה שהיה באוקטובר 94' לפני המכירה של הדירה הזאת, היה מצב שבו מה שלך היה בראש, זה שניתן למכור את הדירה של האבא שהיא בעצם שלך במחיר של 150,000-120,000 דולר ותו לא. ואת אפילו לא חשבת על מכירה אלא מי היא? את הלכת ופרסמת את הדירה למכירה בעקבות הפניה של ויקטור, וזה היה הסיבה גם שהלכת למכור כשאת יודעת שאת הולכת להיות שותפה איתו ב-40%. אין וויכוח שאת מכרת ויש את ה-200 נטו שהתקבל ויש את ה-62,000 דולר הנוספים שהבאת וזה היה התשלום ששילמת של ה-40%. אבל זה לא שיכולת לקנות משק בעצמך לבד”.

ובהמשך, בעקבות תשובת העדה, הבורר מגיב, שם, בעמ' 691:

”את טועה, ואני לא רוצה בכלל להתווכח על העניין הזה של כמה ואיך ומדוע בגלל שאני אישית אף פעם לא ראיתי אותה. זה יצא למכירה במסגרת ההתמכרות ב-22.8.94. ו.ח. הציע את המחיר הכי גבוה - 655,000 דולר אין לי מושג כמה זה התחיל, אני זוכר שפעם ראיתי את הפרוטוקול,”.

ובהמשך, אומר הבורר, שם, בעמ' 692:

”בואי אני אביע דיעה. שאולי אני מקדים את המאוחר ומוטב ששניהם ישמעו”.

ב.     מדברי הבורר, במהלך הבוררות, למדים, כי, למעשה, הבורר קיבל את עמדתו של הנתבע, לפיה אין לפרק את השותפות בדרך של חלוקה אריטמתית של שווי המשק וניכוי ההשקעות של מי מהצדדים, אלא יש מקום לשקול שיקולים נוספים, כמו, למשל, מערכת היחסים האישית בין בעלי הדין, הפגיעה שפוגעת התובעת בנתבע וכיו"ב. כך, למשל, פרוטוקול הבוררות מיום 15.12.99, עמ' 915-916:

”כב' הבורר: בסיס הבוררות זה מה ששניהם התכוונו באותו זמן שהיא נכנסה כשותפה, מה הם התכוונו לכאורה איך תהיה השותפות, מה מכללה היה מותר ומה היה אסור. אם יום אחד יהיה פירוק, איך זה יפורק וכמה היא השקיעה כשותפה של 40 אחוז, אם כך היא ראתה את עצמה. ומה בן זקן עשה או לא עשה בקשר לנושא השותפות הזו מטעמה. בן זקן הזה, עד כמה הוא פגע בשותף שלה, והאם באמת זה היה מוצדק או לא מוצדק. יש דבר אחד שבעיני באמת היה לא מוצדק. זה אני יכול לומר את זה גם עכשיו, אמרתי את זה גם מקודם. גם אם יש לה בן זוג שהוא רוצח ואנס סדרתי, שריצה את עונשו ונוכל ומרמה ואני לא יודע מה, זכותה המלאה לבחור בו כבן זוג. אבל יש בעיה אחרת. האם למר ח. יש זכות לבוא ולומר, אם הוא היה פונה לבית משפט, להוציא צו שהוא לא יכנס לשם, בגלל כל מיני סיבות או בגלל כל מיני עניינים שנוגעים למה אותו בן זקן ישירות גרם לו. לכאורה הוא אומר מר ח., שבן זקן, הוא גרם לו באופן ישיר לפגיעה, לבושות, לכל מיני דברים, בגלל שהוא התחייב בשמו, בגלל שהוא השתמש בשמו. ג., כאשר היא נתנה לו גיבוי, היא פגעה בו, היא פגעה בשותפות. ג. לאמיתו של דבר בקטע הזה, רואה את משה בן זקן כאדם טוב שלא עומד בהתחייבויות שלו בגלל כל מיני התחייבויות ראשוניות שיש לו כלפי ילדים, בית, בתים וכו' וכו' שהוא צריך לכלכל.

(סוף צד ב')

ואילו מר ח. טוען, לא, את ידעת טוב מאוד מיהו, גיבית אותו כשהוא דוקר אותי, זו כפיות טובה. מתנות לא תקבלי. אני צריך להחליט".

כך, גם, שם בעמ' 918, שורות 5-12:

”כב' הבורר: החלטה לגבי הרישא, אני דוחה את ההתנגדות. מר ו.ח. יוכל להמשיך את השאלות לגבי משה בן זקן ובלבד שכפי שנאמר לו לפני כן, השאלות יהיו מברקיות. 2. לגבי החלק השני, אני משאיר לעו"ד עופר שיחליט מה הצעדים שהוא רוצה לנקוט, או מה הטענות שלו יהיו בסיכומים. אני רק מזכיר למר עופר, שאנו נמצאים כאן במסגרת בוררות לפי הסכם בוררות בחוק הבוררות. ולכן מכאן זיל וגמור."

9.     שיהוי בהגשת הבקשה/התובענה                                   
א.     בנסיבות כאמור, אין ספק, כי נתמלאו בעניין דנא תנאי סעיף 11 לחוק וכי יש להורות על העברת הבורר מתפקידו כמבוקש. דא עקא, נשאלת השאלה, האם, כטענת הנתבע, לאור הימשכות הליכי הבוררות והעובדה, כי, כפי שיפורט להלן, חלק ניכר מהעובדות שפורטו לעיל נודעו והתבררו לתובעת במהלך ישיבות הבוררות הראשונות, מנועה התובעת מלעתור להעברת הבורר ויש לדחות הבקשה בשל השיהוי בהגשתה.

ב.     כפי שצויין לעיל, בפסה"ד בהמ' 386/60 מפעלי זיפזיף סוכריר נ. רוזנברג, פ"ד טו (3) 2499, נקבע:

”תורה פסוקה היא שאם ידע בעל דין על פסול שבבורר… והוא הסכים להתדיין בפני אותו בורר, אין שומעים לאחר מעשה לטענתו ואין מבטלים את פסק הבורר בשל פסול זה”.

אולם, כאמור לעיל, הלכה זו סוייגה וכפי שמציינת פרופ' אוטלנגי (ר' אוטולנגי, 232):

”אך אם יפנה בעל הדין אל ביהמ"ש תוך כדי ניהול הבוררות ויטען: ”אכן, ידעתי שפלוני קשור לצד שכנגד אך חשבתי כי משיתמנה כבורר, יכהן באובייקטיביות מלאה, ללא משוא פנים. מסתבר כי טעיתי יטה לו בימ"ש אוזן קשבת ביתר רצון.”

(ראה גם מ. הירש, במאמרו, 172-173).

ג.     אם ניתן להעלות טענות לפגם שנפל בפסק הבוררות בשל היכרות קודמת בין הבורר לבין בעל הדין ואשר היתה ידועה לבעל הדין שכנגד במהלך הבוררות, סבורני, כי קו"ח שניתן להעלות טענות, כי נתמלאו תנאי סעיף 11 לחוק הבוררות כל עוד לא נסתיימו הליכי הבוררות, אולם, ברור, כי השיהוי בהעלאת הטענה יחייב בחינה מדוקדקת שבעתיים של טענות המבקש, לרבות שאלת קיומו של ויתור או הסכמה מצידו למצב.

לעניין זה ניתן ללמוד גם מפסק דינה של כב' השופטת ר. שטרנברג אליעז, בפרשת דריה; לדבריה:

”יש להבחין בעיתוי להעלאת טענת פסילה, המהווה צעד חמור ופגיעה בכבודם של בוררים. ככל שנטענת הטענה בשלב מוקדם יותר של הבוררות היא נשמעת יותר ובית המשפט יטה לייחס לה משקל רב יותר. ואולם אם נטענת הטענה בדבר פגיעה במראית פני הצדק לאחר מתן הפסק, אך טבעי הוא כי בית המשפט יעבירנה במבחן קפדני יותר, מחשש לניצול לרעה של מצב אובייקטיבי להשגת יתרון סובייקטיבי. לא מראית פני הצדק תהא הנפגעת כאן כי אם האינטרס הציבורי השואף ליציבות וכיבוד פסיקתם של הבוררים (ראו דיון במאמרו המעמיק של מ. הירש, שם, בעמ' 175).”

ד.     אכן, כאמור לעיל, עובדת ייצוג הנתבע בהליכים משפטיים על ידי הבורר נודעה לתובעת עוד בישיבות הבוררות הראשונות ועל אף זאת לא עתרה להפסקת הבוררות והעברת הבורר מתפקידו (ראה פרוטוקול הבוררות מיום 18.10.99); כך, גם היה ידוע לה דבר קיומו של חוב כספי של הנתבע לבורר וכך היא גם היתה עדה להתערבותו של הבורר בחקירות וכדומה; לא רק זאת אף זאת, בניגוד לנתבע, התובעת היתה מיוצגת על ידי עו"ד ע. נועם, משך כל הליכי הבוררות, ועו"ד ע. נועם אפילו מחה לא אחת, אלא במספר רב של מקרים, על התנהגותו של הבורר ועל האופן בו מנהל הבורר את הההליכים על ידו (ראה, למשל, הערתו של עו"ד ע. נועם על הימשכות הליכי החקירה ו"הפלגת הבוררות למחוזות רחוקים", בפרוטוקול ישיבת הבוררות מס' 12, מיום 22.11.99, עמ' 630, משורה 14). למרות כל אלה לא עתרה התובעת, כבר בשלבים מוקדמים כאמור, לפסילת הבורר או להעברתו מתפקידו.

לפיכך, לכאורה, מן הדין היה לדחות את הבקשה בשל השיהוי בהגשתה.

אולם, לדעתי, כטענת התובעת וכפי שפורט לעיל ויפורט להלן, לא יכולה להיות מחלוקת, כי ככל שהתקדמו הליכי הבוררות גדלה והתעצמה מעורבותו של הבורר בהליכי הבוררות, באופן החורג בעליל מניהול תקין ואובייקטיבי של בוררות, גם אם הבורר נבחר לתפקידו דווקא נוכח היכרותו את בעלי-הדין והנושא במחלוקת.

במיוחד בולטים הדברים, עת בישיבת הבוררות מיום 20.12.99, מנהל הבורר את רוב רובה של חקירת העדים מטעם הנתבע ובמיוחד חקירתו הראשית של העד מר א.ש..

ה.     איני סבורה, כי יש ממש בטענת הנתבע ובעמדת הבורר (בהחלטתו מיום 29.12.99), כי פרק הזמן שחלף, מאז הדיון ביום 20.12.99 ועד לדיון ביום 29.12.99, עולה כדי שיהוי, המצדיק דחיית הבקשה, או, כי פרק הזמן שחלף, מיום 29.12.99 ועד למועד הגשת בקשה זו, 11.1.00, עולה אף הוא, כשלעצמו, כדי שיהוי, המצדיק דחיית הבקשה רק בשל כך.

כפי שעולה מהראיות שבתיק ביהמ"ש, במהלך תקופה זו החליפה התובעת את בא כוחה. אין ספק, כי על מנת שעורך דין יעשה מלאכתו נאמנה וילמד את החומר שבתיק ויגבש דעתו, האם יש או אין מקום לעתור להעברת הבורר מתפקידו, שעה שפרוטוקול הדיונים משתרע על 1,000 עמ', נדרש פרק זמן מסויים ופרק זמן של שבוע עד עשרה ימים נראה לי כפרק זמן סביר לקרוא את פרוטוקול הבוררות, ללמוד את המחלוקת וההלכה הרלבנטית אליה ועל מנת לגבש עמדה ולייעץ לתובעת כיצד ובאיזה אופן עליה לפעול ולנקוט בנסיבות העניין.

יכול ולו היתה מוגשת התביעה רק בשל היחסים שבין הבורר לבין הנתבע, או קיומו של חוב לבורר אשר היקפם המלא נתגלה רק במהלך הבוררות, היתה התביעה נידחית ולו בשל השיהוי בהגשתה. אולם, משנתגלו פגמים נוספים, לדעתי - מהותיים, בניהול הבוררות ובמעורבותו של הבורר בניהולה, אשר אין להתעלם מהם ואשר עוברים הם כחוט השני לאורך כל הליכי הבוררות והולכים ומתעצמים מרגע לרגע, ולו בשל מראית פני הצדק, לא יהיה זה ראוי, הוגן וצודק, כי הבוררות דנא תימשך ויש להביאה לידי סיום כבר עתה.

לעניין זה אוסיף ואציין, כי מעורבותו של הבורר הנכבד אף נמשכה לאחר הגשת התובענה, עת, באופן מתמיה, פנה הבורר הנכבד לבימ"ש זה והביע עמדתו, כי לבימ"ש זה אין סמכות לדון בבקשה, באשר הסמכות לדון בה מוקנית, כביכול, לבית המשפט המחוזי דווקא.

ו.     לדעתי, אין ממש בטענת הנתבע, לפיה, משעתרה התובעת לצו מניעה כנגד הנתבע בתמ"ש 106540/98, בהסתמך על הליכי הבוררות וקיבלה במסגרתו סעד של צו מניעה זמני, היא מנועה מלעתור להעברת הבורר מתפקידו, שהרי בהעברת הבורר מתפקידו תיפול המסגרת בה הוענק לה הסעד הזמני האמור. אין חולק, כי כל עוד לא הוחלט על העברת הבורר מתפקידו יכולה וחייבת התובעת לפעול במסגרת הליכי הבוררות, אם כי, מובן, כי היה ויוחלט על העברת הבורר מתפקידו, יהיה על התובעת להגיש תביעה מתאימה, במסגרתה תתברר זכותה לסעד האמור.                                              
ז.     אכן, בתי המשפט הכירו וכיבדו בחירת בורר ממקורבי מי מהצדדים ודחו בקשות להעברת בורר מטעמים אלה, עת הצדדים ידעו על קשרי הבורר ומי מהצדדים קודם לכן, אולם, סבורני, כי בענייננו משקלם המצטבר של הטעמים ומראית הצדק מחייבים להיעתר לתובענה.

ח.     לסיום פסק הדין בחרתי להביא את דברי כב' סגן הנשיא השופט י. בזק, בע"א 899/95 שמואל ברזל, עו"ד נ. כונס הנכסים הרשמי, דינים עליון לט 675 (פסקה 13 לפסק הדין):

”לבסוף, בערעורו מזכיר עורך-דין בנקל גם את מראית פני הצדק. גם אם "מראית פני הצדק" איננה מהווה שיקול לפי אמת המידה האובייקטיבית של הלכת ידיד, שכן מראית פני הצדק היא ההשתקפות הסובייקטיבית של ההליך בלב בעל הדין ובלבות הצבור כולו (ראה פסלות שופט - עמ' 105), אין לומר ששיקול זה אינו קיים. גם במקום שלפי הלכת ידיד אין יסוד דווקני לפסיקת שופט, יש שראוי להעביר את הדיון להרכב אחר, שלא מן הדין אלא לפנים משורת הדין, מחמת מראית פני הצדק. מראית זו מהווה שיקול חשוב מבחינת האמון שהצבור רוחש למערכת המשפט, אמון שהוא תנאי ראשון במעלה לעצם קיומה.

כך, למשל, נהג עמיתי, כב' השופט ד. לוין בע"פ, 1320/84 ציון לוי נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה, בצרפו את שיקול "מראית פני הצדק" לשאר שיקוליו שם.                                   
וכן ראה רע"א 4413/91 בנייני מ. י. גינדי הנדסה ופיתוח בע"מ נ. לואיזה ומנשה מוטווסל ואח', מ"ה(5) 778, 780, מפי כבוד השופט ש. לוין:

”אכן מוכן אני לקבוע שמבחינתו שלו ראה עצמו השופט המלומד מסוגל, למרות הדברים שנאמרו, לשקול את הראיות שתובאנה לפניו בראש פתוח ובנפש חפצה ולפסוק על יסודן באורח אובייקטיבי; עם זאת, אין ספק בליבי, שדברי השופט המלומד, בהקשר שבו נאמרו, היו מעלים בלב כל מתדיין חשש ממשי, שמא השופט כבר חרץ את דינו; … בנסיבות אלה, מחייבים שיקולים כלליים של תקינות ההליך לגבור על האמונה הבלתי מעורערת באובייקטיביות בפועל של השופט המלומד."
                                    דברים אלה של השופט ש. לוין יפים גם לענייננו.

בנסיבות שתוארו לעיל, גם אילו לא נתקיימה העילה לפי הלכת ידיד, מן הראוי הוא שהמשפט יועבר להרכב אחר מחמת מראית פני הצדק, הגוברת "על האמונה הבלתי מעורערת באובייקטיביות בפועל של השופט המלומד" כאמור לעיל.” (ההדגשה שלי - ח.ר.ר.).

ח.     כאמור, הנתבע הביע תרעומת, וכאמור לעיל, במידה רבה תרעומת מוצדקת, על מועד הגשת התובענה ועל השיהוי בהגשתה, במיוחד כאשר התובעת היתה מיוצגת משך כל הליכי הבוררות, בניגוד אליו, ובמיוחד כאשר לבא-כוחה היו, לא אחת, טענות כבדות משקל כנגד אופן ניהול הבוררות על ידי הבורר ועל התערבותו בה (אשר מצאו את ביטויין בפרוטוקול הבוררות). קרוב לוודאי, כי לו היתה מוגשת התובענה כבר בשלבים מוקדמים של הבוררות היו נחסכות ישיבות בוררות רבות וכל ההוצאות והתוצאות הכרוכות בכך ונובעות מכך, לרבות אבדן זמן יקר, אם, כי, להערכתי, מבלי להיכנס לעוביין של טענות בעלי-הדין לעניין זה, כמות הישיבות היא בעיקר פועל יוצא של אופן ניהול הבוררות וכן מכך, שלכאורה, היה זה הנתבע אשר ביקש להרחיב את חזית המריבה, מעבר לקבוע בהסכם הבוררות. בכל מקרה, התוצאה המתחייבת מהנסיבות המתוארות לעיל הינה, כי על אף זכייתה של התובעת בתובענה וקבלתה את הסעד המבוקש בה על ידה, לא יהיה זה צודק לחייב את הנתבע בהוצאות התובענה.

לסיום
אשר על כן נפסק כדלהלן:

1.     התובענה מתקבלת במובן זה שהבורר מועבר מתפקידו.

2.     אין צו להוצאות בתובענה.

3.     ניתן בזה צו מניעה, האוסר על הנתבע לעשות דיספוזיציה, מכל מין וסוג שהוא, בנחלה ו/או בהרחבה, כמוגדר ברישת פסק-הדין, כאשר תוקף צו זה הינו ל - 30 יום בלבד ועל תנאי שבתוך 30 יום כאמור תגיש התובעת תביעה עצמאית ונפרדת לעניין זה. בין אם יינתן צו מניעה במסגרת תביעה כאמור ובין אם לאו, יפוג תוקפו של הצו כאמור בתום 30 יום מיום הינתן פסק-דין זה.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. בורר שנפטר

  2. התפטרות בורר

  3. ביטול פסק בורר

  4. בקשה למינוי בורר

  5. פרשנות שתיקת בורר

  6. העברת בורר מתפקידו

  7. ביטול פסק בורר חלקי

  8. פסק בורר בניגוד לדין

  9. סמכות מהותית של הבורר

  10. תביעה לביטול פסק בורר

  11. בקשה לביטול מינוי בורר

  12. ערעור על פסק דין של בורר

  13. העדר הנמקה בפסק דין בורר

  14. בקשה להעביר בורר מתפקידו

  15. מינוי בורר ע''י בית משפט

  16. סמכות הבורר ליתן סעד זמני

  17. בקשה לביטול פסק בורר תצהיר

  18. מינוי בורר על ידי צד שלישי

  19. בקשה לקבוע חוסר סמכות בורר

  20. בקשה נוספת לביטול פסק בורר

  21. סמכות בית המשפט למנות בורר

  22. סמכות הבורר לדון בשאלת סמכותו

  23. ביטול פסק בורר עקב התנהגות הבורר

  24. אי הסכמה למתווה שהוצע על ידי בורר

  25. ביטול פסק בורר בטענה כי מנוגד לחוקי המגן

  26. סמכות הבורר לדון בשאלת תוקף סעיף בוררות

  27. האם בורר יכול לייצג בעל דין בהליך משפטי אחר

  28. הבורר לא הכריע בכל העניינים שנמסרו להכרעתו

  29. ביטול פסק בורר - סעיף 24 [10] לחוק הבוררות

  30. תביעה נגד בורר בגין שתי בוררויות שנוהלו על ידו בעילת הפרת חובת הנאמנות

  31. נטען כי חתימת הבוררים על הדוח הראשון זויפה, וכן כי הדוח השני לא הוגש מעולם

  32. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון