סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל קובע כי מקום בו מושכנו מקרקעין המשמשים בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירתם, תוך פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו; יחד עם זאת, מתנה הסעיף את ביצוע הפינוי בכך שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלופי. להלן פסק דין בנושא סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל: פסק-דין השופט א' ריבלין: העובדות 1. המערערת - מיסטר מאני ישראל בע"מ - היא חברה העוסקת במתן הלוואות חוץ-בנקאיות. מר נריה רז - בנה של המשיבה (להלן: הבן) - נטל מן המערערת הלוואה לצורך פתיחת עסק, על סך 250,000 ש"ח (להלן: ההלוואה). הסכמתה של המערערת להעניק את ההלוואה באה לאחר שהיא (המערערת) ערכה בדיקות לבחינת התאמתו של הבן לקבלת ההלוואה. במסגרת הבדיקות, אשר מומנו על-ידי הבן, בדק שמאי מטעם המערערת את שווי דירתה של המשיבה (להלן: הדירה). לאחר כריתת הסכם ההלוואה - עליו חתומים, כלווים, המשיבה והבן - מושכנה הדירה כערובה להחזר חובו של הבן למערערת. לצורך כך חתמה המשיבה על שטר משכנתא. משלא עמד הבן בהתחייבויותיו לפי הסכם ההלוואה, הועמדה ההלוואה לפירעון מיידי. המשיבה ובנה העבירו למערערת, במשך תקופה מסוימת, סכומים שונים על-חשבון החוב, אולם לבסוף חדלו מכך, והמערערת פתחה הליך הוצאה לפועל, לצורך פירעון החוב בדרך של מימוש הבטוחה - היא דירת המשיבה. או אז פנתה המשיבה לבית המשפט, ועתרה לביטול מימוש המשכנתא ולמחיקתה כערבה בשטר המשכון. פסק-דינו של בית המשפט המחוזי 2. בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כבוד השופטת ד' פלפל) ציין, כי המשיבה נזכרת בהסכם ההלוואה כלווה לכל דבר. דמי ההלוואה, כך הוסיף בית המשפט וציין, הופקדו בחשבונה של המשיבה, ומחשבון זה שולמו חלק מתשלומי הריבית למערערת. למרות כל זה, ועל אף שכתובת העסק, שעבור הקמתו ניטלה ההלוואה, היא כתובתה של המשיבה, פסק בית המשפט כי המשיבה אינה לווה כי אם ערבה להלוואתו של בנה, אשר עבור הקמת עסקו-שלו נלקחה ההלוואה. בית המשפט המחוזי העיר, כי לסיווגה של המשיבה - כלווה או כערבה - אין חשיבות מעשית רבה, בענייננו. בית המשפט המחוזי הטעים, כי אין מחלוקת בדבר הבנתה של המשיבה, כי היא חותמת על כך שדירתה תשמש כבטוחה להחזרת ההלוואה. מכאן - הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע - שלא מתגבשת במקרה זה עילה לביטול ההסכם בכל הנוגע לעצם משכון הדירה. עם זאת, כך נפסק, לא הוסבר למשיבה כי היא מוותרת, במסגרת הסכם ההלוואה, על זכותה לקבלת דיור חלוף ועל זכויותיה לפי דיני הגנת הדייר, אם וכאשר תמומש הבטוחה. באשר לעניין זה - כך קבע בית משפט קמא - "לא הועמדה [המשיבה] ע"י נציגי [המערערת] על הנפקויות של חתימתה". זאת ועוד, בית המשפט המחוזי קבע כי במקרה זה לא די היה בכך שעניין הויתור על הזכות לדיור חלוף עוגן במסמכים עליהם חתמה המשיבה. אמנם, בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא נאמר כי המשיבה מסכימה לוותר על ההגנות העומדות לה מכוח דיני הגנת הדייר ודיני ההוצאה לפועל (להלן: סעיפי הויתור). אולם, כך סבר בית משפט קמא, אדם ממוצע וסביר אינו יכול להבין, בקראו את סעיפי הויתור כפי נוסחם, כי הוא נוטל על עצמו סיכון שהוא "ייזרק לרחוב". בית המשפט המחוזי סבר כי חובת תום-הלב במשא-ומתן חייבה את נציגי המערערת, לאור נוסחם של סעיפי הויתור, לגלות ולהסביר למשיבה את מהותם האמיתית. משלא עשו כן, כך קבע בית המשפט, קמה למשיבה עילה לביטול סעיפים אלה מחמת טעות, וזאת מתוקף הוראת סעיף 14 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). בהקשר זה הוסיף בית המשפט המחוזי, כי לאור העדויות שנשמעו בפניו, יש לקבוע כי אילו היתה המשיבה מודעת לכך שהיא נוטלת על עצמה סיכון של היוותרות בלא קורת גג, היא לא היתה מתקשרת בהסכם ההלוואה ואף לא היתה חותמת על שטר המשכנתא. 3. הנה כי כן, בכל הנוגע לסעד שנתבקש במפורש בתובענה, שעיקרו ביטול המשכנתא, פסק בית המשפט המחוזי כי המערערת רשאית לפרוע את ההלוואה בדרך של מימוש המשכנתא על דירתה של המשיבה, אולם זאת בכפוף להגנות הקנויות למשיבה לפי דיני ההוצאה לפועל ודיני הגנת הדייר. אלא שבית המשפט המחוזי לא סיים בכך. בית המשפט הוסיף ונדרש לסעדים נוספים, שאף כי לא נתבקשו במפורש בתובענה, הרי הם עולים - כך נקבע - מתוך הסעד שנתבקש (ביטול המשכנתא), ומלוא מסכת הראיות הצריכה להכרעה לגביהם נפרסה בפני בית המשפט. המדובר בביטול כמה מן התניות הקבועות בהסכם ההלוואה, בשל שהן מקפחות לפי חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982 (להלן: חוק החוזים האחידים). בית המשפט המחוזי קבע, אם כן, כי הסכם ההלוואה הינו חוזה אחיד, אשר בו תניות "דרקוניות", שמכוחן צמח לו סכום הלוואה, בעקבות פיגור בתשלום, מ- 250,000 ש"ח לסכום "שערורייתי" של 458,500 ש"ח, וזאת בנוסף לסכום של 60,000 ש"ח, שכבר שולם. בית המשפט המחוזי פסק כי יש למחוק מהסכם ההלוואה את אותן תניות ההופכות אותו לחוזה "דורסני ובלתי ראוי". המדובר בתניות הבאות: תניה הקובעת פיצוי מוסכם בשיעור של 50% מערך ההלוואה בתוספת מע"מ; תניה המחייבת חתימה על שטרי-חוב בסכום של 1,740,000 ש"ח. בית המשפט קבע כי ניתן יהיה לעשות שימוש בשטרי-החוב בסכום ההלוואה בתוספת הוצאות סבירות; תניות העוסקות בתשלום הוצאות על-ידי הלווה. בית המשפט הותיר על כנן תניות מסוימות הנוגעות לעניין ההוצאות; תניה העוסקת בריבית הפיגורים שעל הלווה לשלם. בית המשפט קבע כי ריבית הפיגורים לא תעלה על זו הקבועה בחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, תשנ"ג-1993 (להלן: חוק הלוואות חוץ-בנקאיות). כנגד פסק-דין זה מופנה הערעור שבפנינו. הטענות בערעור 4. המערערת גורסת, כי סווגה הנכון של המשיבה, בהתקשרות שלפנינו, הוא כלווה ולא כערבה. עם זאת, סבורה גם המערערת כי אין לסיווג זה חשיבות רבה, והיא מכוונת את חיציה, בעיקר, לשני הסייגים שקבע בית המשפט המחוזי, למימוש המשכנתא. האחד - קביעתו של בית המשפט המחוזי כי אין ליתן תוקף לויתורה של המשיבה על הגנת הדיור החלוף והגנת הדייר המוגן; השני - קביעתו של בית המשפט כי מן הדין להורות על מחיקתן של תניות מקפחות מהסכם ההלוואה. אשר להגנת הדיור החלוף: המערערת גורסת, כי המשיבה היתה ערה לחובתה לפנות את הדירה - אם זו תמומש. לטענת המערערת, משנקבע כי המשיבה הבינה שהיא מעמידה את הדירה כבטוחה להלוואה, ממילא נגזר מכך כי היא היתה מודעת לאפשרות פינויה מן הדירה, אם וכאשר לא יעמוד בנה בתנאי ההלוואה. המערערת מדגישה, כי עורך-דינה אישר, בשטר המשכנתא, כי הסביר לצדדים את מהות העסקה ואת נפקויותיה המשפטיות. לדעת המערערת, הפנמת המשיבה את התוצאה הנובעת ממימוש המשכנתא משתקפת גם בדבריה של האחרונה בתצהיר שהגישה ובמהלך הדיון בבית המשפט, כי אם תימכר הדירה היא "תיזרק לרחוב". המשיבה, כך טוענת המערערת, אף לא טענה מעולם כי אילו ידעה שהיא מותרת על ההגנות הנתונות לה לפי הדין, היא לא היתה חותמת על המסמך. המערערת מוסיפה וטוענת, כי מכל מקום לא היתה מוטלת עליה חובה להסביר למשיבה כי היא מותרת על הגנת הדיור החלוף, שכן היא יצאה ידי חובתה בכך שהדבר צוין במפורש בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא, כאשר למשיבה ניתנה אפשרות מלאה לעיין במסמכים אלה. עוד סבורה המערערת, כי אף אם נפל פגם בכל הנוגע לויתור הגנת הדיור החלוף על-ידי המשיבה, במסגרת הסכם ההלוואה, הרי שפגם זה תוקן בהליך-ביניים שהתקיים בבית המשפט המחוזי, ונסב על בקשת המשיבה לעיכוב ביצוע הליכי מימוש המשכנתא. במסגרת הליך זה הוסכם על עיכוב הליכי המימוש בכפוף לתשלום קרן ההלוואה בתוספת 11% ריבית שנתית, הכל בערכים דולריים. הסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה, אולם המשיבה לא ביצעה את התשלום הנדרש. אשר לתניות המקפחות: המערערת סבורה כי בית המשפט לא היה רשאי להעניק למשיבה סעדים אותם לא ביקשה האחרונה בכתבי טענותיה או בסיכומיה, משלא היתה בפניו מלוא התשתית העובדתית הצריכה לצורך הכרעה בעניין סעדים אלה. זאת, במיוחד לנוכח הוראת סעיף 9 לחוק הלוואות חוץ-בנקאיות, המתיר לבית המשפט להורות על ביטול חוזה הלוואה או תנאיו, לאחר שנתן לצדדים הזדמנות להשמיע טענותיהם. המערערת סבורה כי לוּ ניתנה לה האפשרות לשטוח טענותיה בפני בית המשפט, אפשר שהיתה משכנעת את בית המשפט כי אין המדובר בחוזה אחיד או כי התניות הקבועות בו אינן מקפחות. המשיבה סומכת ידיה על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתה, יש להתחשב בכך שאדם המבקש הלוואה "בשוק האפור", מצוי בעמדת מיקוח נחותה, ותכופות לא מתאפשר לו לבחון את ההסכם כיאות. כך, לטענת המשיבה, היה גם בעניינה: היא חתמה על הסכם ההלוואה ועל שטר המשכנתא על-מנת לסייע לבנה, וזאת לאחר שנאמר לה כי מדובר בעניין "טכני", ובלא שהוסבר לה כי יכול והדבר יוביל לאובדן דירתה. דברים שאמרה המשיבה בתצהירה ובעדותה בית המשפט, בהם הביעה את חששה מפני מצב בו היא "תיזרק לרחוב", אין בהם, לדעת המשיבה, כדי להוות אינדיקציה לגבי ידיעתה והבנתה שעה שחתמה על המסמכים, שנתיים קודם לכן. עוד טוענת המשיבה, כי על המערערת, בהיותה מלווה "בשוק האפור", מוטלת חובת גילוי מוגברת, מכוח עקרון תום-הלב. ציון מספרי הסעיפים העוסקים בהגנת הסידור החלוף ובהגנת הדייר המוגן, אין בו די, לטענת המשיבה, כדי לצאת ידי חובת הגילוי. המשיבה סבורה גם, כי לא ניתן להסיק מסקנות מהליך הביניים הנוגע לעיכוב ביצוע הליכי מימוש המשכנתא, לגבי גורל ההליך כולו. גם ביחס לסעד שעניינו ביטול התניות המקפחות בהסכם ההלוואה, תומכת המשיבה במסקנותיו של בית המשפט המחוזי ומבקשת לאמץ את התוצאה אליה הגיע. 5. בעקבות הדיון שנערך ביום 4.8.2003, הורינו לצדדים להגיש טיעון משלים בשאלה האם ההוראה בחוק ההוצאה לפועל, הנוגעת לדיור חלוף, היא קוגנטית אם לאו. הצדדים אכן הגישו טיעונים משלימים בעניין זה. המערערת טוענת, כי לפי לשונו של סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל, הסביבה החקיקתית שלו, הפסיקה שפירשה אותו והתכלית העומדת מאחוריו - אין לראות בהגנת הדיור החלופי כהגנה שאין להתנות עליה. המערערת סבורה כי האפשרות לוותר על הגנת הדיור החלוף עולה בקנה אחד עם האיזון הראוי בין השיקולים החוקתיים והציבוריים הצריכים לעניין. המשיבה, מצדה, סבורה, כי ההגנה על זכויות הנושה אל לה שתבוא על חשבון זכותו היסודית של החייב לקורת-גג. פרשנות חוק ההוצאה לפועל לאור התכליות המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מחייבת, לדעתה, פירוש מצומצם ביותר של הסיפא לסעיף 38(ג). בית המשפט, כך היא טוענת, לא יקבע כי ויתור כזה אכן נעשה אלא לאחר בדיקה זהירה וקפדנית. זאת ועוד, המשיבה גורסת כי אף אם החייב לפי הסכם הלוואה רשאי לוותר על הגנת הסידור החלוף, הרי שכאשר מדובר בערב להלוואה, ההגנה היא מוחלטת ולא ניתן לוותר עליה. דין הערעור, לדעתי, להידחות ברובו, אולם לטעמי יש להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי, על-מנת שייתן דעתו לשני עניינים שיפורטו להלן. הגנת הסידור החלוף 6. על אף שבית המשפט המחוזי התייחס הן להגנה הנובעת מחוק הגנת הדייר והן להגנה הקבועה בחוק ההוצאה לפועל, נתמקד עתה באחרונה. חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצאה לפועל) מבקש להגשים שתי תכליות עיקריות. התכלית האחת עניינה יצירת מנגנון יעיל ומהיר לגביית חובות. מנגנון שכזה מגשים הן את אינטרס הזוכה באכיפת הפסק שבידיו, והן את האינטרס הציבורי בכיבוד החוק. התכלית האחרת אליה חותר חוק ההוצאה לפועל היא מניעת קריסתם הכלכלית של חייבים והפיכתם לנטל על החברה (לדיון בתכליות אלה, ראו רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3) 360, 375-374). חוק ההוצאה לפועל חותר לאיזון ראוי בין שתי התכליות האלה. איזון זה שואב מן המישור החוקתי. אכן, חוק ההוצאה לפועל מבטא איזון בין ההגנה על קניינו של הנושה, לבין השמירה על כבודו ועל חירותו של החייב. דואליות זו, השזורה בחוק ההוצאה לפועל כולו, משתקפת גם בהוראת סעיף 38 לאותו חוק - הוא הסעיף המצריך את בחינתנו היום. סעיף זה מכונן את הגנת בית המגורים, וכך נאמר בו: (א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. ... (ג) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה. הוראה דומה אנו מוצאים בסעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש) תש"ם-1980, שהוסף בתיקון משנת 1983. 7. סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל קובע, אם כן, כי מקום בו מושכנו מקרקעין המשמשים בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירתם, תוך פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו; יחד עם זאת, מתנה הסעיף את ביצוע הפינוי בכך שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף (להלן: הגנת הסידור החלוף). ניכר בו, בסעיף 38, כי הוא בא לאזן בין זכות הקניין של הנושה לבין הזכות למדור של החייב (וראו דברי השופטת ד' דורנר בע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות נ' מרים שפייזמן, תק-על 2003(1) 748). הזכות לקניין זכתה להכרה קונסטיטוציונית מפורשת בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהקשרנו כאן, "זכותו של זוכה על-פי פסק-דין היא חלק מקניינו... הוצאה לפועל מהירה ויעילה מגנה כראוי על זכות הקניין של הזוכה" (פרשת גמזו הנ"ל, בעמ' 375). הזכות למדור - כחלק מן הזכות למינימום תנאי קיום אנושיים - נתפסת גם היא כזכות יסוד בעלת תוקף חוקתי. עמד על כך הנשיא א' ברק, בקבעו: "כבודו של האדם כולל בחובו, כפי שראינו, הגנה על מינימום הקיום האנושי (ראו בג"ץ 161/94 אטרי נ' מדינת ישראל). אדם המתגורר בחוצות ואין לו דיור, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם הרעב ללחם, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם שאין לו גישה לטיפול רפואי אלמנטרי, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם הנאלץ לחיות בתנאים חומריים משפילים, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע (ראו א' ברק פרשנות במשפט, כרך ג, פרשנות חוקתית, בעמ' 423). כך כבודו של כל אדם; כך כבודו של חייב שאין בידו לשלם חוב פסוק במועדו וכך כבודו של חייב על-פי חוב פסוק ממזונות" (פרשת גמזו הנ"ל). סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל בא לקבוע את מתחם ההתפרסות של הזכויות המתנגשות הללו - הזכות לקניין והזכות למדור - בזירת המימוש של משכנתאות על דירות מגורים. הסעיף מכיר בכך, כי "יש ליצור איזון הולם בין זכות הנושה לגבות את חובו תוך הגנה על קנינו, לבין כבודו של האדם והזכות הנגזרת ממנו ליהנות מקורת גג לו ולבני משפחתו. יש למנוע, מצד אחד, מצב בו יאופשר לחייב להחזיק ברכוש - דירתו, שיש והיא עצמה נרכשה מהכספים שלווה מהנושה - מבלי שהנושה יכול להפרע ממנו, ומן הצד האחר יש להימנע מסיכול המטרות הסוציאליות המונחות ביסוד חוקים אלה" (דברי השופטת ט' שטרסברג-כהן ברע"א 7700/95 נגולה שחר נ' חזן סמי, פ"ד נ(1) 338). אכן, הוראת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, וכן הוראת סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל, "במהותן הן סוציאליות ומושתתות על השיקול האנושי של הבטחת קורת גג לחייב ולמשפחתו" (דברי השופט י' טירקל בע"א 3295/94 גיל פרמינגר, עו"ד נ' חוה מור, פ"ד נ(5) 111). 8. השאלה הראשונה המתעוררת בערעור זה היא, האם הגנת הסידור החלוף היא קוגנטית, או שמא בידי הצדדים להתנות על תחולתה. התשובה לכך, לטעמי, מצויה בסעיף 38 עצמו. סעיף-קטן (ג) מבהיר, כי ההגנה לא תקום "אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה" (להלן: חריג הויתור המפורש). המשמעות המתבקשת מקיומו של חריג הויתור המפורש היא, כי הגנת הסידור החלוף אינה הגנה קוגנטית. הצדדים רשאים להתנות על הגנה זו ביחסים ביניהם, ובלבד שהדבר "פורש בשטר המשכנתא". ניתן לתהות, האם חריג הויתור המפורש מקיים איזון חוקתי ראוי. שאלה זו כורכת עמה שיקולים מורכבים. מחד גיסא, הגנת הסידור החלוף אינה עוסקת במותרות. היא עוסקת במינימום. אם אין לחייב מקום מגורים סביר או סידור חלוף, המשמעות היא, בדרך-כלל, אחת: הוא ובני משפחתו יימצאו עצמם בלא קורת-גג, כשרק כיפת השמיים לראשם. יש להניח, כי לעיתים, אנשים הזקוקים להלוואה אינם מפנימים את מלוא הסיכון הטמון בויתור על הגנת הסידור החלוף, או מוכנים לקחת סיכון זה מראש, מתוך תחושה של "אין ברירה". מאידך גיסא, ניצבת ההגנה על קניינו של המלווה ועל חופש החוזים, וכן החשש כי אם לא תימצא האפשרות להתנות על הגנת הסידור החלוף, תסוכל האפשרות לקבל הלוואות, במיוחד כאשר מדובר באנשים הזקוקים להן עד-מאד. אכן ההגנה על קניינו של המלווה באה גם על-מנת שלא לנעול דלת בפני לווה. השאלה אינה פשוטה, אפוא, אך אין לנו צורך להכריע בה, שהרי חוק ההוצאה לפועל (וכמוהו גם חוק הגנת הדייר) קדם לחוקי היסוד בדבר זכויות האדם. לפיכך, תוקפו נשמר. לא ניתן לאיין את משמעות חריג הויתור המפורש. אין תימה אפוא, כי גם הפסיקה הנוגעת להוראת סעיף 38 - לרבות פסיקה שניתנה לאחר חוקי היסוד בדבר זכויות האדם - לא הרהרה אחר עצם האפשרות העומדת לחייב, לוותר על הזכות המוקנית לו לפי הוראה זו (ראו למשל רע"א 1132/94 פי.אף.איי אסטבלישמנט נ' יונה רוזנר, פ"ד מט(5) 215; רע"א 1116/01 נני כהן נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות, תק-על 2001(4) 1; רע"א 720/03 כהן נ' בנק טפחות לישראל בע"מ, תק-על 2003(2) 3360). 9. מסקנתנו היא, כי יכולים הצדדים להתנות על הגנת הסידור החלוף. אלא שבכך לא תמה הבחינה. שאלה אחרת היא, כיצד יש לפרש את סעיף 38(ג) סיפא, ומהם התנאים הדרושים על מנת שיינתן תוקף לויתור על הגנת הסידור החלוף. לעניין זה כבר נפסק, כי הויתור על ההגנה חייב להיות מפורש. עמד על כך השופט י' טירקל, בקבעו: "סבורני כי לשונו של סעיף 38(ג), סיפא, פשוטה כמשמעה, מחייבת את המסקנה שיש לפרש את המלים 'פורש בשטר המשכנתא' וגו', פירוש דווקני; לאמור, הסרת ההגנה מותנית בכך שהדבר ייאמר בשטר המשכנתא בלשון מפורשת ותוך אזכור מספרו של הסעיף, כמאמר הכתוב 'לפי סעיף זה'. גם בדיקת תכליתו של סעיף 38 תוך הקבלתו לסעיף 33(ב)(2) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב-1972, הנוקט אף הוא בלשון דומה, מחייבת את המסקנה. מתוך סעיפים אלה משתמעת בבירור הכוונה שאדם שדירת המגורים שלו נמכרה מחמת דחקו לא יושלך לרחוב ולא יישאר ללא קורת גג מעל לראשו. כאן משתקף גם העקרון עתיק היומין של המשפט העברי המכיר בזכותו של הנושה לגבות את החוב בדרכי כפייה, אך נזהר שלא 'למחוץ' את החייב (כמו, לדוגמא, בפסוק 'אם חבל תחבל שלמת רעך עד בא השמש תשיבנו לו. כי הוא כסותה לבדה, היא שמלתו לעורו במה ישכב - - -' (שמות כ"ב, כ"ה-כ"ו)). בידי הנושה ניתן, אמנם, הכח למכור את דירת החייב ולפנותו ממנה, גם בלי להעמיד לרשותו סידור חלוף; אולם זהו היוצא מן הכלל, חריג שמותר להשתמש בו רק ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות. לפיכך יש לפרש את סעיף 38(ג), סיפא, בדרך שתגשים את מכלול מטרותיו של סעיף 38, תוך איזון נאות בין המטרות" (פרשת פי.אף.איי אסטבלישמנט הנ"ל). מקובלת עלי עמדתו של השופט טירקל, כי פרשנותו של חריג הויתור המפורש צריך שתהא "דווקנית", וכי אין לעשות שימוש בחריג זה אלא "ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות". בפרשת שפייזמן הנ"ל הסתייגה השופטת ד' דורנר מהלכת פי.אף.איי אסטבלישמנט הנ"ל, והביעה את הדעה, כי אין חובה לאזכר במפורש את מספר הסעיף, ככל שמדובר בהגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. לפסק-דינה הצטרפה השופטת א' פרוקצ'יה, ואילו השופט א' א' לוי העדיף לדחות את ההכרעה בסוגיה זו לעת מצוא, והביע את השקפתו כי ההלכה שנפסקה בפרשת פי.אף.איי אסטבלישמנט הנ"ל "טרם נס ליחה". כאמור, הדיון בפסק-הדין שפייזמן התמקד בהגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. סעיף זה נתפס על-ידי רבים, ובהם השופטת דורנר, כמקנה הגנה רחבה מדי לחייב, על-חשבון זכויותיו הקנייניות של הנושה. זאת, בניגוד לסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, המכונן איזון ראוי יותר (ראו דברי השופטת ד' דורנר שם, בעמ' 151). ומכל מקום, החשוב הוא, לטעמי, לא האזכור המפורש של מספר הסעיף, כי אם הויתור המפורש, הבהיר והנהיר על ההגנה. שהרי, "ספק רב... אם איזכור הסעיף, להבדיל מהתניה מילולית מפורשת בדבר הסרת ההגנה, מונע התחייבות בהיסח-הדעת" (שם). 10. כך או כך, בענייננו קוימה הדרישה הטכנית בדבר אזכור מספרו של הסעיף. בהסכם ההלוואה נאמר (בסעיף 16.2), כי: "המלווה מסכים ומצהיר בזה שהוא לא יהיה מוגן ביחס לנכסים הממושכנים לטובת המלווה בכל דרך וצורה שהיא בין בדרך של משכנתא, או משכון ו/או משכון זכויות חוזיות, ו/או בכל דרך אחרת וזאת כלפי המלווה לפי סעיף 33 מחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב-1972, וכל סעיפים אחרים מאותו חוק ו/או לפי חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, סעיף 38 וסעיף 39 וכן סעיפים אחרים מאותו חוק ו/או לפי הוראות דין אחרות שתבואנה במקום ו/או בנוסף להוראות הנ"ל ו/או לפי כל חוק אחר, קיים או עתידי שעניינו הגנת הדייר או הוצאה לפועל". ובשטר המשכנתא נכתב (בסעיף 10), כי: "הממשכנים מסכימים ומצהירים בזה שהם לא יהיו מוגנים ביחס לנכסים הממושכנים כלפי המלווה, לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), תשל"ב-1972, וכל סעיפים אחרים מאותו חוק ו/או לפי חוק הוצל"פ תשכ"ז-1967, סעיף 38, 39 ו/או לפי הוראות דין אחרות שתבואנה במקום ו/או בנוסף להוראות הנ"ל ו/או לפי כל חוק אחר, קיים או עתידי, שעניינו הגנת הדייר או הוצאה לפועל". נשאלת אפוא השאלה, האם בנסיבות המקרה הזה, די היה בכך שהמערערת כללה בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא, עליהם החתימה את המשיבה, את סעיפי הויתור הללו, הנוקבים במספר אותו נושאת הגנת הסידור החלוף. כאן מקובלת עלי עמדתו של בית המשפט המחוזי, כי בנסיבות המיוחדות של המקרה הזה, לא היתה המערערת רשאית להסתפק בכך. היה על המערערת להוסיף ולהבהיר למשיבה, כי עומדת לה הגנה מן הדין על בית מגוריה, וכי היא מותרת עליה. 11. אכן, כלל הוא, כי חזקה על אדם החותם על מסמך, כי הוא קרא והבין את תוכנו. כך בכלל, וכך בוודאי מקום בו מדובר בחתימה על מסמך כה מהותי כגון שטר משכנתא (ע"א 1513/99 חיים דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נד(3) 591; ע"א 6645/00 שלמה ערד, עו"ד נ' ז'אק אבן, פ"ד נו(5) 365). אדם החותם על מסמך מבלי שטרח לעיין בו, לא יישמע, בדרך-כלל, בטענת Non Est Factum או בטענה דומה (וראו ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו, פ"ד נד(2) 559). בענייננו, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, לא נסתרה חזקה זו, ככל שמדובר בעצם משכון הדירה כבטוחה להחזרת ההלוואה. המשיבה ידעה והבינה כי כך היא עושה. קביעה זו של בית המשפט המחוזי מבוססת על הראיות שבאו בפניו, ולמעשה היא אינה במחלוקת עוד. המחלוקת מתמקדת בגזרה צרה יותר, והיא - האם ידעה והבינה המשיבה, כי היא מוותרת על הגנת הסידור החלוף. בית המשפט המחוזי השיב, כאמור, לשאלה זו בשלילה. בממצא זה אינני מוצא כל עילה להתערבות. העובדה כי בשטר המשכנתא מצויה הצהרה כללית של עורך-הדין של המערערת, כי הסביר לצדדים "את מהות העסקה שהם עומדים לבצע ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה", וכי שוכנע "שהדבר הובן להם כראוי" - אין בה די כדי לחתור תחת קביעתו העובדתית האמורה של בית המשפט המחוזי. לא ניתן להבין, מהצהרה זו, מה אכן נאמר ומה לא נאמר בעניין הגנת הסידור החלוף, ובית המשפט הצביע על העדויות מהן למד כי נושא זה לא הוסבר למשיבה. גם דברים שאמרה המשיבה בפני בית המשפט המחוזי, כי אם לא תבוטל המשכנתא "אני אהיה זרוקה ברחוב", אינם יכולים ללמדנו דבר וחצי דבר על ידיעתה והבנתה בשעה שחתמה על ההסכם. והדברים ברורים. 12. הנה כי כן, המערערת, אשר ניסחה את הסכם ההלוואה (שהוא, לפי קביעתו של בית המשפט המחוזי, בבחינת חוזה אחיד), הסתפקה באזכור "טכני" של סעיפי חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל. היא לא הוסיפה דבר בעניין זה - כך על-פי קביעת בית המשפט קמא - בעל-פה או בכתב. "קריאה-תמה" של סעיפי הויתור, אשר נוסחם הובא לעיל, אין בה כדי להעמיד אדם מן היישוב, שאינו משפטן, על מהות הויתור שהוא עושה. למעשה, ספק אם אדם כזה מודע לעצם הזכות שעומדת לו. יטען הטוען, כי לא על המלווה להעמיד את הלווה על זכויותיו. מבלי לקבוע מסמרות ביחס לשאלה זו באופן כללי, לא אוכל לקבל טענה זו בנסיבות המקרה שבפנינו. על המערערת היתה מוטלת החובה - חובה של הגינות - שלא להסתפק בניסוח האחיד, והסתום לעין הבלתי מקצועית, של סעיפי הויתור. היה עליה להוסיף ולהבהיר - אם במסגרת המסמכים ואם ועל-פה - את דבר קיומה של הזכות לסידור חלוף, ואת נפקות הויתור עליה. 13. הפסיקה חזרה והדגישה את חובות הגילוי והנאמנות של בנק כלפי לקוחות ומקבלי שירות. כך למשל, נפסק כי הבנק נושא בחובות גילוי מיוחדות כלפי ערבים, ובכללם הממשכן נכס כערובה לחיוב, וזאת הן מכוח סעיף 17א ל חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, והן מכוח החובות הכלליות, הקבועות בדיני החוזים ובדיני הנזיקין (ראו פרשת לופו הנ"ל; ע"א 6899/97 פניה פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל, תק-על 2002(3) 731). הבנק מחויב שלא להטעות את מקבל השירות, וכן לגלות לו כל פרט בעל חשיבות לגבי השירות הניתן ולגבי הסיכונים הכרוכים בו (ראו ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פרופ' צבי ציגלר, פ"ד מט(1) 369). הפסיקה הוסיפה ועמדה על חובתו של הבנק ליתן את השירות בנאמנות ובזהירות ראויה, ולנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב בעת מילוי תפקידיו (ראו ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח, פ"ד מח(2) 573). חובות אלה מקבלות משנה תוקף, מקום בו מדובר במוסד המעניק הלוואות חוץ-בנקאיות. אמנם, יש להישמר מפני התערבות-יתר בהלוואות שכאלה, וזאת, בעיקר, לאור ההכרה כי יש בהן כדי לענות על צורך אמיתי הקיים בשוק, לאמור - מתן אפשרות לאנשים שאינם מסוגלים לקבל הלוואה במערכת הבנקאית, למצוא מזור-אשראי ממקור אחר. זאת ועוד, העובדה שמדובר כאן בהלוואות, הניתנות למי שידו אינה משגת לקבל הלוואה בנקאית, משמיעה מניה וביה כי הלוואות אלה ניתנות בתנאים, המשקפים את רמת הסיכון הגבוהה הגלומה בהן, מבחינת המלווה (ראו דברי ההסבר להצעת חוק הלוואות חוץ-בנקאיות, התשנ"ג-1993, הצעות חוק, תשנ"ג, בעמ' 116; וכן ראו בר"ע 5888/95 קווי אשראי לישראל נ' וניני עמנואל, פ"ד נא(1) 424). אלא ששיקולים אלה - חשובים ככל שיהיו - אינם עומדים לבדם. למולם ניצבים אינטרסים נוספים, המטים את הכף לעבר הקפדה מיוחדת על ההגנות הקנויות ללווים בהלוואות חוץ-בנקאיות. מערכת היחסים בין הלווה, הזקוק - לעיתים באופן נואש - להלוואה, ואינו יכול להשיגה אלא בדרך חוץ-בנקאית, לבין המלווה, פותחת פתח לניצול לרעה של הבדלי הכוח ושל הפער ביכולת המיקוח. הותרת הלווה בלא מערכת של הגנות סטטוטוריות, כפי שהן מפורשות בפסיקה, עלולה להרבות מצבים שבהם ייכנסו הלווים למערכות יחסים חוזיות חד-צדדיות, בלתי-הוגנות ובלתי-יעילות. לווים אלה עלולים לשקוע, עד מהרה, בבוץ תובעני וטובעני, שאין ממנו מוצא. 14. האיזון בין השיקולים האמורים נעשה, בין היתר, במסגרת הוראות חוק הלוואות חוץ-בנקאיות. חוק אחרון זה מטרתו, למשל, לקבוע "שיעור מרבי לריבית בהלוואות שאינן בנקאיות ובדרך זו, למנוע ממלווים, שאינם תאגיד בנקאי מורשה ומפוקח, לנצל את מצוקתם של צרכנים שאינם בעלי כוח מיקוח, ועקב כך מסכימים ללוות כספים בתנאים בלתי סבירים" (דברי ההסבר הנ"ל, בעמ' 116). בסעיף 3 לחוק נקבעה חובתו של המלווה ליתן ללווה, עובר לחתימה, עותק של הסכם ההלוואה, והזדמנות סבירה לעיין בו. על המלווה - כך מוסיף הסעיף וקובע - לגלות ללווה, במסגרת הסכם ההלוואה, פרטים שונים, ובכלל זה סכום ההלוואה, הסכום שקיבל הלווה בפועל, פרטים בדבר הריבית וההצמדה, שיעור העלות הממשית של האשראי, הצעדים שרשאי המלווה לנקוט בשל אי-תשלום במועד, שיעור ריבית הפיגורים ועוד. 15. לצד חובת הגילוי הספציפית, הקבועה בחוק הלוואות חוץ-בנקאיות, עומדות חובות הגילוי המעוגנות בדין הכללי. באמצעות חובות אלה, אשר תוכנן הספציפי נקבע, מטבע הדברים, ממקרה למקרה, ניתן לחתור להשגת תוצאה צודקת ויעילה. תוכנן של חובות אלה מושפע מן העקרונות המנחים את שיטתנו המשפטית, ובכלל זה זכויות האדם (וראו א' ברק, פרשנות במשפט - פרשנות חוקתית (תשנ"ה), החל מעמ' 649). היקף חובת הגילוי מושפע מסוג הלקוח שבו מדובר ומכלל הנסיבות (ראו, ביחס לחובת הנאמנות של בנק, ע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ' חברת אליהו גרציאני, פ"ד נד(2) 145). מקום בו מדובר במלווה חוץ-בנקאי, המנסח את ההסכם ומצוי בעמדת מיקוח עדיפה, יכול ותקום לו חובה לגלות ללווה או לערב, גילוי מלא ומפורש, כי עומדת לו זכות להגנת בית המגורים, וכי המשכנתא כרוכה בויתור על זכות זו. מידע זה, למותר לציין, מצוי בידי המלווה והוא לא טרח בהשגתו. המידע עשוי שלא להיות מצוי בידיו של הלווה, אך הוא בוודאי מהותי ביותר מבחינתו. הלוא מדובר, כפי שפרטנו לעיל, בזכות יסוד של הפרט, ובאינטרס חברתי רב-חשיבות. אין כל טעם המצדיק, בכגון דא, כי המלווה ייהנה מפירות חוסר המודעות וחוסר ההבנה של הלווה (השוו A. Kronman, "Mistake, Disclosure, Information and the Law of Contracts" 7 Journal of Legal Studies 1 (1978)). אם קיימת אפשרות להעניק את ההלוואה בלא ויתור על הזכות לסידור חלוף - ולוּ במחיר של הרעה בתנאים האחרים של ההלוואה (כגון הגדלת שיעור הריבית) - יש להביא אפשרות זו בפני הלווה או הערב. אם אפשרות זו אינה על הפרק - עדיין יש להקפיד שמשמעות הויתור תהא נהירה וגלויה, ושהבחירה לוותר תהא מושכלת ומפורשת. זו היתה חובתה של המערערת במקרה שבפנינו. בית המשפט המחוזי קבע, וקביעה זו בעינה עומדת, כי בחובה זו - הנובעת בענייננו מסעיף 38 עצמו ומן החובות הקבועות בחוק החוזים - היא לא עמדה. ודוק: יתכנו מקרים שבהם ישתנה היקפה של חובת הגילוי. כך למשל, מקום בו מסתייע הלווה בייעוץ משפטי בעת שהוא מעמיד את דירתו כערובה לחיוב, או מקום בו אין יתרון כלכלי או אחר למלווה על-פני הלווה. כאמור, אין זה המקרה שבפנינו. 16. התוצאה היא, כי אינני רואה עילה להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי, כי מימוש המשכנתא חייב להיעשות בכפוף להגנה בקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. כאן עלי להתייחס לטענה נוספת של המערערת, והיא, כי ההסדר שהושג בין הצדדים במסגרת הבקשה לעיכוב ביצוע שטר המשכנתא - הסדר שקיבל תוקף של החלטה - מבהיר כי המשיבה ויתרה במודע על הגנת הסידור החלוף. טענה זו אין בה כל ממש, ודינה להידחות ולוּ מן הטעם שאין בהסדר, ובהחלטה המאשרת אותו, כל התייחסות להגנת הסידור החלוף, אלא רק לאפשרות כי אם לא תעמוד המשיבה בתנאי ההסדר, תוכל המערערת להמשיך בהליכי ההוצאה לפועל של המשכנתא. אלא שברי, כי אין בכך כדי לשלול, מניה וביה, את האפשרות כי הליכים אלה יעשו בכפוף להגנת הסידור החלוף - וכך אכן הורה בית המשפט המחוזי, בפסק-דינו הסופי. ההוראות המקפחות 17. בית המשפט המחוזי ראה לנכון להורות על בטלות מקצת הסעיפים שבהסכם ההלוואה, וזאת מתוך שסבר כי מדובר בתניות מקפחות בחוזה אחיד. בית המשפט המחוזי היה ער לקושי המתעורר לנוכח העובדה כי המשיבה לא עתרה - למצער לא במפורש - לסעד מסוג זה, אולם, בית המשפט הביא לעניין זה מדבריה של השופטת בן-פורת, אשר ראוי לצטטם גם כאן: "האם מוסמך בית המשפט ליתן סעד שלא נתבקש לתיתו. דומה שהתשובה העקרונית לשאלה זו הינה חיובית. בע"א 359/79 אלחנני נ. רפאל, פ"ד ל"ה(1) 701 בעמ' 715 קובע השופט י. כהן כי 'בדרך כלל העקרון הוא שבית המשפט לא יפסוק לטובת התובע סעד אותו הוא לא בקש. אולם ישנם מקרים אם כי אלה מקרים יוצאי דופן שביהמ"ש אף בשלב הערעור (ההדגשה לא במקור) נותן לתובע סעד שאותו לא בקש אם הסעד נובע באופן ישיר מהסעד העקרי אשר נתבקש בכתב התביעה, וזה בדרך כלל בדרך של תקון כתב תביעה אף בשלב של ערעור ולפעמים אף בלי צורך בתקון כתב התביעה'. הלכה זו אוזכרה בהסכמה בע"א 67/84 בכר נ. בכר, פ"ד ל"ח(3)746 בעמ' 769 לאמור: כי כלל נקוט בידינו כי אין ליתן לתובע סעד אותו לא בקש. אך כלל זה אינו כלל מוחלט.... ההלכות העולות במקובץ מפסקי הדין הנ"ל הינן כי בית המשפט יושיט סעד שלא נתבקש לתיתו אם כל העובדות הנחוצות לצורך הכרעה בענין אותו סעד, הובהרו למעלה מהנחוץ ואין טעם להמשיך בהתדיינות בין הצדדים. ללא נסיבות אלו תהווה הענקת סעד כאמור עילה להתערבות ערכאת הערעור כדי לקבוע אם בדידן נתקיימו תנאים אלו" (ע"א 253/84 ישראל ספיר נ' פנינה ספיר, פ"ד מב(3) 14). בנסיבות העניין, סבר בית משפט קמא כי מסיכומי המשיבה עולה שהיא חפצה כי בית המשפט יבחן גם את חוקיות ותקינות הסכם ההלוואה, ומכל מקום, כך קבע, סעד זה נובע מטבע הדברים מן הסעד המבוקש, קרי - ביטול המשכנתא. זאת ועוד, בית המשפט הבהיר כי מלוא המסכת העובדתית הדרושה להכרעה בעניין סעד זה, מצויה בפניו. וכך הסביר זאת בית המשפט המחוזי: "במקרה בו עסקינן העלתה המבקשת [המשיבה] טענות שונות כנגד תקינותו של חוזה ההלוואה, אולם בד בבד בכתב המרצת הפתיחה ביקשה רק את סעד מחיקת המשכנתא והערבות. עם זאת, באשר לסעדים שעניינם מחיקת מי מתניות חוזה על בסיס עילה מכוח דיני החוזים האחידים, שמבחן הקיפוח בו הנו מבחן אובייקטיבי, שאינו מחייב ראיות בדבר הכוונות או הציפיות הסובייקטיביות של הצדדים לחוזה, הוגשה מלוא המסכת הראייתית הנדרשת... לפיכך לא תהיה בבחינת העילות המשפטיות מכוח דיני החוזים האחידים משום פגיעה בזכותה של המשיבה להביא ראיות לסתירת טענות שהועלו כנגדה, שכן כל הראיות הרלוונטיות כבר הוגשו, נסיבות כריתת החוזה הובהרו, זהות הצדדים ויחסי הכוח ביניהם ברורה, הידע המקצועי והמיומנות העסקית של הצדדים בהירה, הרקע הכלכלי לחוזה נהיר, נוסח החוזה הוגש כראייה ע"י המשיבה עצמה וכמו כן נסיבותיו הכלליות של חוזה מטיפוס זה הובהרו לבית המשפט". אין להתערב במסקנות אלה. כמו-כן, אין להתערב בקביעתו של בית משפט קמא כי החוזה בו קא עסקינן הוא חוזה אחיד, המכיל תניות מקפחות. לעניין זה אין לי אלא לצטט מדבריו הנכוחים של בית המשפט, לאמור: "המדובר במבקשת שחתמה כערבה בחוזה הלוואה של בנה על סכום של 250,000 ₪ ובעקבות פיגור בביצוע התשלומים מצאה עצמה נדרשת להחזיר באמצעות הוצאת דירתה למכירה, לאחר תקופה של 14 חודשים מיום קבלת ההלוואה, סכום של כ- 480,500 ₪, סכום שאינו כולל את 60,000 ₪ שכבר שולמו! פער עצום זה בין סכום ההלוואה לבין החוב, כמו גם הדרישה החוזית בדבר חתימה על שטרי חוב בסכום דמיוני, בנסיבות העניין, בגובה של 1,740,000 ₪, שנדרשה המבקשת לתת בעבור ההלוואה, חייבים להביא כל אדם בר-דעת להרים לא גבה אחת אלא גבותיים ולשאול כיצד יתכן כדבר הזה? התשובה לתהייה זו מופיעה, שחור על גבי לבן, בתניות חוזה ההלוואה שאת חלקן לא נותר אלא לכנות דרקוניות. אשכול התניות שבחוזה מגבש את הסכום השערורייתי אותו נדרש הלווה לשלם ואותו נדרשת המבקשת לפרוע באמצעות מכירת דירתה". בית המשפט המחוזי קבע, אפוא, כי מקצת מן התניות בחוזה הן תניות מקפחות. עם זאת, נמנע בית המשפט המחוזי מלשמוע את טענותיה של המערערת לגבי אותן תניות עצמן. המערערת סבורה, כי יש ביכולתה להציע צידוקים לקיומן של התניות בהן ראה בית המשפט כמקפחות. נראה כי ראוי יהיה, לפיכך, להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי, לצורך כפול: ראשית, על-מנת לשמוע טענות באשר לקיפוח הטמון בתניות ההסכם, בלא צורך להביא ראיות נוספות, ועל-מנת ליתן פסק-דין משלים בהתאם. ושנית, על-מנת להשלים את פסק-הדין בדרך של התייחסות לשאלה אם קיימת נפקות, במקרה שבפנינו, גם להוראת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר; שאם לא כן, ממילא לא נדרשת התייחסות להוראה זו. ואם כן - תבוא לכך התייחסות מפורשת בפסק-הדין המשלים. אנו פטורים, היום, מליתן דעתנו לכך. סוף דבר התוצאה היא, שהדיון יוחזר לבית המשפט המחוזי, על-מנת שייתן פסק-דין משלים בנוגע לשני העניינים האמורים. לגבי יתר הסוגיות, הערעור נדחה. המערערת תישא בהוצאות המשיבה ובשכר טרחת עורך-דינה, בסכום של 25,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת (בדימ') ד' דורנר: לדעתי, יש להבחין - לעניין המגבלות המוטלות על מימוש משכנתא - בין ההגנה הניתנת בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן: חוק הגנת הדייר), לבין ההוראה בסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצאה לפועל). סעיף 33 לחוק הגנת הדייר מגן על בית-המגורים של החייב גם אם הוא עולה בערכו עשרת מונים על דיור סביר, וגם אם, כדברי השופטת טובה שטרסברג-כהן, מושא המשכנתא הוא דירת פאר (רע"א 3295/94 פרימנגר נ' מור, פ"ד נ(5) 111 [להלן: פסק-דין פרימנגר], בע' 123). ואילו סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל מונע השלכתו של החייב, שנותר - לאחר מימוש המשכנתא - ללא קורת-גג, לרחוב. את ההוראה הראשונה יש לפרש בצמצום ובדווקנות. ראו פסק-דין פרמינגר; ע"א 1679/01 משכן נ' שפייזמן (טרם פורסם, ניתן ביום 29.1.03), בסעיף 7 לפסק-דיני. אך את ההוראה בחוק ההוצאה לפועל, יש לפרש, ככל הניתן, בהרחבה. הפירוש המרחיב מתחייב מדיני ההוצאה לפועל ודיני פשיטת רגל, המותירים בידי החייב מינימום רכוש בלבד. כך, ההוראה בדבר הבטחת מקום מגורים מינימלי, שבסעיף 38 לחוק, משתלבת בסעיף 22 לחוק ההוצאה לפועל הקובעת שורה של פריטים - מצרכי מזון, פריטי לבוש ומכשירים החיוניים לעבודת החייב - המבטיחים את אותו קיום מינימלי, הדרוש לאדם לשם שמירה על זכותו היסודית לכבוד. במקביל מגשים פירוש מרחיב זה את האינטרס החברתי-הכלכלי לאפשר לחייב לשקם עצמו ועל-ידי כך גם למנוע את הצורך בתמיכה בו ובמשפחתו באמצעות כספי הציבור. עמד על-כך אוריאל רייכמן: ...יש ענין לחברה בהתאוששותו של אדם שכשל מבחינה כלכלית כדי שיוכל לחזור ולתפקד כאדם בעל כבוד עצמי, לא יפול למעמסה על קופת הציבור ויתכן שיוכל אף לפרוע בעתיד אותם חובות שאין הוא עומד בהם עתה. לשם השגת מטרות אחרונות אלו יש להשאיר לחייב מינימום מסוים של אמצעי קיום ושיקום. [אוריאל רייכמן, "בעל מקרקעין ההופך לדייר מוגן - הצורך בשינוי הדין", עיוני משפט ט (תשמ"ג) 121, בע' 154] הנה כי כן, פגיעה חמורה מדי בחייב, תביא לפגיעה בכלל הציבור, ובכללו גם בציבור הנושים. בנוסף - וזה עיקר - להגנה על קיומו המינימלי של החייב אף ערך חברתי, עליו מוכנה החברה לשלם גם מחיר חברתי. שכן, הלכה היא, כי "לזכות יסוד מעצם מהותה יש מחיר חברתי. מקום שבו למימושו של אינטרס אין כל מחיר אין משמעות לעיגונו בזכות, ולא-כל-שכן, בזכות יסוד חוקתית" (דנ"פ גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, בע' 645). מכאן שההוראה בסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל צריכה הייתה להיות קוגנטית. אלא, שחוק ההוצאה לפועל, שהתקבל כאמור בשנת 1967, לפני חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אִפשר, בסעיף 38(ג) שבו, את ההתנאה עליה, ודינו של סעיף זה נשמר. וכך, למרבה הצער, השימוש באפשרות להתנות על הוראה זו, הפכה במהרה לשגרה; היא נוצלה בטפסי המשכנתא, המנוסחים על-ידי הבנקים ועל-ידי מלווים גדולים אחרים, וההוראה הפכה לאות מתה. זאת, אף כי ברי שיש בהתניות אלו כדי לפגוע בכבוד האדם מעבר למידה הדרושה. אכן, גם את הדין שנשמר יש לפרש ברוח הוראות חוק-היסוד. ראו בג"ץ 906/95 שמולביץ' נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(2) 184, בע' 194; בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355, בע' 375, 419-418. אלא, שלנוכח קביעה מפורשת בחוק על אפשרות ההתניה, כל שניתן הוא להבטיח בדרך של פרשנות, כי אמנם הלווה מבין היטב ומסכים לתנאי שישאיר אותו ללא קורת-גג אם המשכנתא לא תיפרע. כפי שהראה חברי, השופט אליעזר ריבלין, כך לא נהגה המערערת. אשר-על-כן, אף אני סבורה כי ההגנה שבסעיף 38(א) חלה בענייננו. כן אני מסכימה לפסק-דינו של חברי, בכל הנוגע להוראות המקפחות בגדרו כאמור מוחזר פסק-הדין לבית-המשפט המחוזי לצורך מתן פסק-דין משלים. ש ו פ ט ת בדימ' הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' ריבלין.הוצאה לפועל