הפסדים באופציות מעו''ף

להלן פסק דין בנושא הפסדים באופציות מעו"ף:

פסק דין

1.     התביעה היא ליתרת חוב בחשבונם של הנתבעים אצל התובע (להלן: "החשבון").
     החשבון נפתח באמצע חודש יולי 2000 והיה פעיל במשך 4 חודשים בלבד, עד אמצע חודש נובמבר 2000.
     עם פתיחת החשבון הפקידו הנתבעים סך של 150,000 ₪, בסיומו הצביעה יתרת החוב ע"ס כ-90,000 ₪.
     בפועל, נעשו בחשבון פעולות מסוג אחד בלבד: מסחר בניירות -ערך, וכמעט אך ורק בתחום אופציות המעו"ף (להלן: "המעו"ף").
     יתרת החוב משקפת, איפוא, את ההפסדים שנגרמו ממסחר זה.
     הנתבעים טוענים, כי הפסדים אלה נגרמו בשל רשלנותם/הפרת חובת הגילוי, הנאמנות והזהירות של עובדי התובע כלפיהם.
     התובע מכחיש את הטענות כלפיו.

2.     תקופת הפעילות בחשבון נחלקת לשלוש תקופות, כדלקמן:
א.     מיום 25/07/00 עד ליום 13/08/00 (בקירוב).
בתקופה זו (כ-3 שבועות) בוצעו פעולות אחדות בחשבון על ידי הנתבע בעצמו, תוך התייעצות ושיתוף פעולה עם האחראי על ההשקעות בניירות ערך של הבנק התובע, מר משה לישנסקי (להלן: "משה").
באופן כללי, לא נגרמו בתקופה זו רווחים או הפסדים מיוחדים.
ב.     מיום 14/08/00 עד ליום 22/10/00 (כ-9 שבועות).
בתקופה זו בוצעו הפעולות בחשבון על ידי משה. משה טוען כי הפעולות נעשו על פי הוראות הנתבע, בדרך כלל בטלפון. הנתבע טוען, כי "נתן" למשה לנהל לבדו את ההשקעות, בלא שיהא מעורב בהן.
פעולות אלה הניבו בסיכומו של דבר הפסדים, ובסיומה של תקופה זו עמדה יתרת העו"ש לאחר קיזוז יתרת המעו"ף ושווי התיק למימוש מיידי על כ-40,000 ₪ בלבד.
ג.     מיום 23/01/00 ועד 13/11/00 (3 שבועות).
בתקופה זו בוצעו פעולות רבות, בהיקף כספי העולה על פי שלושה מהיקף המחזור של התקופה הקודמת.
הפעולות בוצעו על ידי אדם בשם קארן X (להלן: "X"), על פי ייפוי כוח שנתן לו הנתבע ובמסגרת הסכם שנחתם ביניהם.
יש ויכוח בין הצדדים על מידת מעורבותם של משה ושל הנתבע בתקופה זו.
כמו כן, קיימת מחלוקת של ממש בשאלת מידת מעורבותו של משה בקשירת ההסכם שבין הנתבע לX.
הפעילות בתקופה זו הניבה הפסד מוחץ. בסופה עמדה יתרת העו"ש לאחר מימוש כל התיק על כ-90,000 ₪ במינוס.

3.     הנתבע הציג את עצמו, כמי שהבנתו בתחום המסחר במעו"ף מועטת מאוד.
     טיעון זה בא, קודם כל, להראות עד כמה היתה מועטת מעורבותו בכל הפעילות המתוארת.
     לדברי משה, הנתבע הבין היטב בתחום זה ומידת מעורבותו בפעולות שנעשו היתה רבה.
     כדי להבין טיבה של מחלוקת זו, נסקור בקצרה את התחום הנדון.

4.     מעו"ף הם ראשי תיבות של הביטוי "מכשירים עתידיים ופיננסיים". המדובר בשוק למסחר באופציות ובחוזים עתידיים, המקנים למחזיק בהם זכות לקנות או למכור במועד המימוש נכס כלשהו, שלגביו הוצאה האופציה או נעשה החוזה העתידי. תוצאת הפעילות באופציה או בחוזה העתידי באה לידי ביטוי, בסופו של דבר, בהפרש הכספי שנוצר בעת המימוש בין מחיר הנכס בשוק ניירות הערך לבין מחיר המימוש המוסכם. הפרש זה, אם נוצר, הוא שמשולם בין הצדדים לעסקה.
     את האופציות ניתן להוציא בשתי דרכים: האחת, רכישת אופציה (CALL), לפיה קונה רוכש האופציה, תמורת תשלום פרמיה, את הזכות על פי תנאי האופציה. השנייה, כתיבת אופציה (PUT), לפיה מקבל על עצמו יוצר האופציה, תמורת קבלת פרמיה, לבצע את ההתחייבות לפי תנאי האופציה.
     במסחר זה בולטות שתי קבוצות של סוחרים. אחת, המבוססת על ציפייה לעליית השערים, ולכן הם קונים לא לשם רכישה, אלא על מנת למוכרן בעת עליית המחיר. השנייה, צופה לירידה ומתוך כך מוכרים ניירות ערך שאינם ברשותם, בתקווה שבירידה ימלאו את החסר לשם מסירה ("מכירה בחסר").
     על רמת הסיכון במסחר באופציות: במסחר הרגיל בבורסה מוגבל היקף הסיכון של המשקיע למקסימום השווה להיקף השקעתו בניירות ערך. לעומת זאת, המסחר באופציות מציב רמת סיכון גבוהה יותר. רוכש אופציה עלול להפסיד את מלוא השקעתו, במקרה שמחיר השוק של נכס הבסיס נמוך ממחיר המימוש בעת המימוש.
כותב האופציה נחשף לרמת סיכון גבוהה עוד יותר, וזאת כאשר מחיר השוק של נכס הבסיס עולה על מחיר המימוש בעת המימוש. הפרש זה אינו ידוע מראש, ולא ניתן לצפותו. לכן, הוא טומן בחובו מידה גבוהה יותר של סיכון לכותב האופציה. (בסקירה זו נעזרתי בפסק דינו של כב' השופט מ. בן יאיר, ב-ע"ש (מחוזי ת"א) אייל ניירות ערך בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ, פורסם בדינים מחוזי, כרך לב (8), 90).

5.     לאור טיבו ואופיו של המסחר במעו"ף, כמתואר לעיל, ועקב רמת הסיכון הכרוכה בו, רק מובן הוא שההשקעות בו אינן מתאימות לכל לקוח, ודאי שלא ללקוח, המחפש השקעה סולידית ובטוחה, אלא למשקיע המחפש רווחים גדולים ומהירים, אך מוכן להסתכן באותה מידה בהפסדים גדולים ומהירים.
     הנתבע הודה (עמ' 41 לפרוטוקול), כי סחר בשוק המעו"ף, בחשבונו בבנק הפועלים, עוד לפני שפתח חשבון אצל התובע, הגם ש"מעט" כהגדרתו.
     הנתבע התמקח עם התובע על העמלה, שתיגבה בשל הפעולות במעו"ף , ודרש לקבל אותה עמלה שנגבתה ממנו בבנק הפועלים (משה, סעיף 5 לתצהירו, הנתבע בעמ' 42 לפרוטוקול).
     משה סיפר (סעיף 5 לתצהירו), כי הנתבע סיפר לו שהוא סוחר במעו"ף בבנק הפועלים ויש לו תיק השקעות פעיל בבנק הפועלים. משום כך ביקש הנחה בעמלה הרגילה הנגבית בפעילות זו.
     הדברים באו לידי ביטוי ב"בקשה למתן הנחות בעמלות ללקוח" שהגיש משה (נספח א' לתצהירו), בו נרשמו הדברים שדוברו. הבקשה התקבלה, וניתנה הנחה בהתאם.
     במסמך הנושא את הכותרת "אפיון לקוח" (נספח א'2 לתצהיר הנתבע), עליו חתם הנתבע, נרשם, בין השאר: "מעוניין בהשבחת תשואה וגידור סיכונים באמצעות אופציות ונגזרות".

6.     משה העיד (סעיף 12 לתצהירו), כי הנתבע היה נוהג לעקוב אחר התנודות בשוק המעו"ף מתוך המסוף שהיה מותקן בבנק, ושם אף הכיר את X.
     X אישר בחקירתו (עמ' 5 לפרוטוקול), כי הנתבע נהג לעקוב איתו אחר הנעשה מתוך אותו מסוף "והבין מה זה עולה או יורד". הוא הגדיר את הנתבע כ"שחקן" (במסחר במעו"ף), אם כי לא ברמתו.

7.     אמנם, גם על פי גרסת התובע, נעזר הנתבע בפעולותיו בעצתו של משה, תחילה, ואחר כך הוא נזקק לX. הוא לא ביצע את פעולותיו על דעת עצמו בלבד.
     יחד עם זאת, התמונה שביקש הנתבע לצייר, לפיה היה חסר כל הבנה בשוק הנגזרות והמעו"ף איננה משקפת את מלוא האמת. הוא הבין את המושגים הבסיסיים והיה מודע לסיכונים המובנים בשוק זה. יחד עם זאת, אין חולק, שנזקק לעצתם ולעזרתם של אחרים. משמע, הבין בעצמו, ששליטתו והבנתו בתחום זה אינן גבוהות.

8.     המסקנה הנובעת מהאמור עד כאן היא, שאין מקום לטענותיו "הכלליות" של הנתבע בדבר העדר גילוי נאות של הסיכונים הצפויים במסחר במעו"ף, אי מתן הסברים נאותים על אופי מסחר זה וכיו"ב.
     אמנם, גם הסכמת הלקוח מראש ביחס לעסקה מסוימת או ביחס לסוגי עסקאות, אינה פוטרת את יועץ ההשקעות מחובתו לפעול לטובת הלקוח באמונה ובשקידה (סעיפים 11(א) ו-(ב) לחוק הסדר העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"א-1995, וראו: סעיף 19 לחוק זה המטיל את כל החובות שבחוק על יועץ ההשקעות בבנק), אולם עדיין צריך להראות, כי היועץ אכן הפר ביחס לאותה עסקה או ביחס לאותן עסקאות את חובות האמון והשקידה המוטלות עליו.

9.     קבוצת טענות אחת בפי הנתבע מתייחסת לכל התקופה, שבה פעל החשבון.
     קבוצה זו נוגעת לגודלן של ההשקעות במעו"ף, שביקש הנתבע לעשות, ולחריגתו של התובע, הן מהמסגרת שהוסכמה לצורך השקעות אלה, כשלעצמן, והן מהמסגרת הכללית של החשבון.
     תחילה, טוען הנתבע (סעיף 6 לתצהירו), כי סיכם עם משה "שאין לסכן יותר מאשר 20,000-10,000 ₪ בחשבון". "סיכום" זה, שהוכחש על ידי משה, אין לו תימוכין בכתב.
     יתירה מזו, בתנודות הגדולות, ששוק המעו"ף מתאפיין בהן, הגבלה זו מקשה על פעילות של ממש.

10.     הטענה השנייה נסמכת על מסמך "אפיון לקוח" (נספח א'2 לתצהיר הנתבע), שכבר נזכר לעיל. בטופס זה נרשם: "הלקוח מעוניין ברכישת מניות, משקיע בד"כ עד 30%-40% מכספו במניות".
     בניגוד לכך, טוען הנתבע, השקיע התובע כספים מהחשבון במעו"ף בשיעור החורג מן ההגבלה האמורה.
     משה נשאל בעניין זה, והשיב, כי הגבלה זו לא נועדה למסחר במעו"ף, שהוגדר על ידו כ"הימורים", אלא לייעוץ כללי בהשקעות (עמ' 22-21 לפרוטוקול). עוד השיב, כי טופס זה מולא עוד לפני שהכיר את אופי פעילותו של הנתבע (עמ' 24 לפרוטוקול).
     מכל מקום, הודה משה, כי היה מקום לציין אבחנה זו בפירוש באותו טופס (עמ' 22, למעלה, בפרוטוקול).
     אינני סבור, שיש להכריע בטיבה של טענה זו כשלעצמה, כיוון שבין כה טוען התובע, כי כל פעולות הסחר במעו"ף בשתי התקופות הראשונות הנזכרות (בטרם העברת הטיפול לX) נעשו בעצה אחת עם הנתבע ובאישורו. אם טענה זו נכונה, בודאי שהנתבע היה רשאי לחרוג מאותה הגבלה שציין, בחינת "הפה שאסר הוא הפה שהתיר".
     בהמשך, נדון בשאלה זו.

11.     הטענה האחרונה מאותו סוג נוגעת לחריגה מהמסגרת הכללית של כל החשבון, שהינה הסכום שהפקידו הנתבעים מראש בחשבון, 150,000 ₪, שהרי סכום זה כולו הועמד כבטחון לפעילות במעו"ף. גם משה אישר נתון זה (עמ' 34 לפרוטוקול).
     כיוון שכך, טוענים הנתבעים, אסור היה, בכל רגע נתון, שיתרת העו"ש, לאחר מימוש תיק המעו"ף, תצביע על יתרה שלילית.
     טענה זו נוגעת, מעשית, לתקופה השלישית, שרק בה הגיעה יתרת העו"ש, לאחר מימוש המעו"ף, כאמור, ליתרה שלילית.
     בתקופה זו ביצע את פעילויות המסחר X, וצריך לדון במידת מעורבותו ואחריותו של התובע לאותה פעילות, דבר שיעשה להלן.
     בשלב זה, נאמר רק, כי עצם החריגה ממסגרת האשראי, כל עוד היא ביוזמתו, או לפחות, בידיעתו של הלקוח, איננה יכולה להיות טענה כלפי הבנק.
     מסגרת אשראי היא בעיקרו הסכם בין הבנק לבין הלקוח, המגדיר את הסכום המירבי, שהבנק הסכים מראש לכבד במסגרתו משיכות מחשבון העובר-ושב של הלקוח (סעיף 1 לכללי הבנקאות (שירות ללקוח)(גילוי נאות ומסירת מסמכים), התשנ"ב-1992). אם הלקוח חרג מאותה מסגרת, הבנק רשאי שלא לכבד אותה משיכה, או אותה הוראה שניתנה על פיה, אך הבנק רשאי גם לכבד אותה, והלקוח מחויב לפרוע אותה לבנק, כשזה ידרוש זאת ממנו. אם הבנק מכבד אותה משיכה, ודאי שהיא תקפה לכל דבר.
     גם הביטחונות נועדו להגן, בעיקרן, על הבנק, שלא יימצא בפני שוקת שבורה, ושיוכל לפרוע את חובו מהן. אם הבנק בוחר לוותר על אותן ביטחונות, או מקצתן, משיקוליו, משמעות הדבר, שיתקשה יותר לגבות את חובו, לכשיצטרך לכך.

12.     ועתה, לבחינת תפקידו ואחריותו של התובע ביחס לכל אחת מהתקופות שפורטו.
     הפעולות בתקופה הראשונה בוצעו, כאמור, על פי הוראתו הישירה של הנתבע, שהגיע לסניף הבנק, והתייעץ בקשר לאותה פעולה עם משה (סעיף 6 לתצהיר הנתבע).
     תקופה זו של כ-3 שבועות הסתיימה, פחות או יותר, בחשבון "מאוזן".

13.     התקופה השנייה הינה מיום 14/08/00 ועד ליום 22/10/00 (כ-9 שבועות).
     בתקופה זו נרשמו הוראות המסחר על ידי משה, אולם יש מחלוקת של ממש על מידת מעורבותו של הנתבע באותן הוראות.
     הנתבע סיפר (סעיפים 6,8 לתצהירו), שמכיוון שלא יכל להגיע בתדירות לבנק, וכיוון שלא יכל לבצע מעקב של ממש אחר אותן השקעות, וממילא ביצע אותן על פי עצתו של משה, "סיכמנו משה ואני כי הוא ימשיך לנהל עבורי את הפעולות וההשקעות בחשבון לשם השבחת התיק.. הפסקתי להגיע לבנק והותרתי את ניהול השקעותיי בידיו של משה באופן בלעדי".
     משה מכחיש תיאור זה של הדברים (סעיף 23 לתצהירו), ולדבריו כל הפעולות בוצעו על פי הוראותיו של הנתבע, שניתנו, בדרך כלל בטלפון, ולצורך כך אף חתם הנתבע על קבלת ייעוץ טלפוני (סעיף 15 לתצהירו).
     משה מספר עוד, כי דן עם הנתבע בקשר לכל השקעה, עד כדי שהנתבע ראה בו "שמרן מידי" (סעיף 20 לתצהירו).

14.     אני מעדיף את עדותו של משה בנדון, לה האמנתי יותר. באופן כללי, עדותו היתה סדורה ועקבית, גם אם נשמעה כמתנצלת במקומות אחדים.
     מכל מקום, אינני סבור, שיש להגיע להכרעה של ממש במחלוקת המתוארת, כיוון שגם על פי גרסת הנתבע, ניתנה למשה על ידו הרשאה למפרע לפעול בחשבונו ולבצע מתוכו פעולות במעו"ף (הגם, שבהסתייגויות מסוימות).
     בנסיבות דומות, אמר כב' השופט פדר ב-ת"א (כ"ס) 6597/96, המ' 2897/97, בנק הפועלים בע"מ נ' פדילה (לא פורסם), דברים כדלקמן:
     "מי שמעדיף את שיקול דעתו של זולתו, ויהא מי שיהא, לרבות פקיד בנק, נוטל על עצמו גם את האחריות לכישלון בשוק ההון, ואת חובתו - הנגזרת מכך - לשאת ביתרת החוב שעלולה להיווצר בחשבונו, כתוצאה מפעילות לא מוצלחת שכזו. לעניין זה, אין לדידי, כל נפקא מינה, בין אם המבקש היה בר אורין בשוק ההון, אם לאו. אם היה כזה - לא היה נזקק לשירותים הלוקים (בדיעבד) של פקיד הבנק. ואם לא היה כזה, וסמך על זולתו - רכש את הסיכוי לקבל את הדבש, כמו גם את הסיכון לעוקץ תשלום החוב. כללו של דבר, הנתבע תלה את תקוותו בפקיד הבנק וברי שידע, כי הוא נטל - ובמודע - סיכון בהשקעותיו" .

15.     השאלה האמיתית, הצריכה הכרעה היא, האם פעולותיו של התובע (משה) בתקופה זו, בוצעו באופן מקצועי ונאות, והאם היתה התרשלות כלשהי של התובע בביצוע פעולותיו בתקופה זו, או האם ניתן להצביע על כך שהתובע הפר את חובותיו לפעול בשקידה ובנאמנות כלפי הלקוח בקשר אליהן?

16.     אין חולק, כי ההשקעות שנעשו במעו"ף בתקופה זו הסתיימו בהפסדים גדולים.
     יתרת העו"ש של הנתבעים בסיום אותה תקופה (22/10/00), לאחר קיזוז יתרת המעו"ף ושווי התיק למימוש מיידי עמדה על סך של 41,128 ₪ (סעיף 38 לתצהיר משה).
     האם ניתן ליחס הפסדים אלה לאחריותו של התובע?
     ב"כ הנתבעים טרח וציין דוגמאות אחדות להשקעות נפסדות. בכל הכבוד, אינני סבור שאנו צריכים להיות ניזונים בעניין זה מניתוחיו של ב"כ הנתבעים. זהו עניין שבמומחיות, וטענה כזו צריכה להיתמך בחוות דעתו של מומחה לדבר, תוך אפשרות להגיש חוות דעת נגדית, או לכל הפחות, לחוקרו על חוות דעתו.
     משה עצמו חלק על הנחות אלה ואחרות של ב"כ הנתבעים (עמ' 34-31 לפרוטוקול), ומצידו הצביע על נסיבות "אובייקטיביות" שהביאו להידרדרות שוק המעו"ף באותה תקופה (סעיפים 29-27 לתצהירו).
     מבלי להיכנס לניתוח דבריו של משה בנדון, אני מסכים עם דברים אחרים שאמר בעניין זה בעדותו (עמ' 28 לפרוטוקול, באמצע):
     "כל מומחה מעו"ף יגיד לך שלא שייך לנתח מהלכים במעו"ף בדיעבד באיחור של זמן רב, כאשר לא ידוע מה מדד המעו"ף באותו מצב, מה היה בחדשות, מה שיקול דעת הלקוח, מה הביא אותו להחלטה הזו ועוד כל מיני פרמטרים".

17.     על ההתנהגות הנדרשת מבנק הנותן ייעוץ ללקוחותיו, עמדה כב' השופטת נתניהו ב-ע"א 22/85, חוגי ואח' נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ ואח', פ"ד מא (4) 65, בעמ' 70:
     "ההתנהגות הסבירה לצורך הסקת מסקנות בדבר רשלנות אינה נמדדת לפי רמת התנהגותו ומיומנותו של בעל המקצוע המעולה והמומחה ביותר בנושא, אלא לפי אמת המידה של הנוהג המקובל והרגיל, הרשלנות גם אינה נמדדת לפי התוצאה שלאחר מעשה, אלא לפי סבירותה, בעת מעשה, קרי: בעת מתן הייעוץ".
     וכן ראו פסק דינו של כב' השופט מ. יפרח ב-ת"א (ת"א) 21333/01, דרעי נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ ואח' (לא פורסם).

18.     דברים אלה, הנכונים לבחינתה של כל תביעת רשלנות, נכונים כפליים, כאשר באים לבחון סבירותה של פעילות, שמעצם הגדרתה חשופה לסיכון רב, עד-כדי הגדרתה כ"הימור". כדי להוכיח רשלנות כזו, כפעילות שוק המעו"ף, צריך להראות, שרמת ההתנהגות חרגה אף מעבר לרמת הסיכון הגבוהה הטבועה בה, מלכתחילה.
     לצורך כך, היה על הנתבעים להראות, מהי רמת הסיכון "הרגילה" או "הסבירה", ובמה חרגה התנהגותו של התובע ממנה. הכל תוך בחינת הפעילות בשעת מעשה, על רקע כל הנסיבות שהיו נתונות באותה שעה, ולאור ההתפתחויות שראוי היה לצפותן. לאחר מכן, צריך היה להצביע כיצד נגרמו ההפסדים למעשה, ועד כמה הם היו תלויים בפעילותו של התובע או בנסיבות חיצוניות צפויות או בלתי צפויות.
     ודאי, שכל זה מצריך חוות דעת של מומחה לדבר, וזו לא הובאה.
     המסקנה היא, אם כן, שלא הוכחה רשלנות או הפרת חובה כלשהי של התובע כלפי הנתבעים בקשר לכל התקופה השנייה.

19.     התקופה השלישית, מיום 23/10/00 ועד ליום 13/11/00, הייתה קצרה מאוד (3 שבועות) והניבה הפסדים חדים ומיידיים.
     בסופה עמד חשבון העו"ש, לאחר מימוש כל תיק המעו"ף ביתרה שלילית של כ-90,000 ₪, יתרה, שהינה נשוא תביעה זו.
     הפעילות בתקופה זו בוצעה על ידי X, על פי ייפוי כוח שנתן לו הנתבע.
     במה, אם כן, ניתן לייחס, אם בכלל, אחריות לתובע בקשר לתוצאות תקופה זו?
     לצורך בחינת שאלה זו, נסקור את גרסאות הצדדים בקשר להתקשרות הנתבע עם אותו X.
     

20.     מי היה X?
X היה לקוח של הבנק, שסחר רבות בשוק המעו"ף. הוא בילה ארוכות במעקב אחר מסוף הבורסה בסניף הבנק (סעיף 12 לתצהיר משה), והיה לו מחשב נייד משלו, באמצעותו חישב ותכנן פעולות מורכבות ומסובכות (משה, עמ' 19 לפרוטוקול).
     X הגדיר את עצמו כ"שחקן" באופציות, אבל גם הוא הפסיד את השקעותיו ונותר חייב כספים לתובע (עמ' 2 לפרוטוקול).
     הוא השקיע כספים במעו"ף עבור כ-5 או 6 אנשים נוספים, מלבד הנתבע, אחד מהם בסניף התובע, אך לדבריו משה לא ידע על כך (פרוטוקול, עמ' 9). משה סיפר (סעיף 32 לתצהירו) , כי דווקא ידע על כך.
     X דובר רוסית ועברית-עילגת, כפי שניכר בעדותו. הוא אינו קורא עברית (עמ' 7 לפרוטוקול).

21.     כך תיאר משה את השתלשלות הדברים (סעיפים 31 ואילך לתצהירו):
     לאחר הדרדרות שוק המעו"ף, לקראת תום התקופה השנייה, ולאחר שהנתבע גילה, לדבריו, אדישות ולא מיהר להיענות לפניותיו להמצאת בטחונות חדשים, "הסברתי לX (הנתבע), כי אינני מסוגל לעקוב בתדירות גבוהה שכזו בפעולות הנעשות בחשבון. יתרה מכך, אינני מוכן ליטול את התפקיד של בייביסיטר וכשהוא יוצא לחופש ומתנער מהנעשה בחשבונו אני אהיה זה שאצטרך לחפש אותו ולשאול אותו מה לעשות... עלי להבהיר כי התקופה הייתה קשה במיוחד, ועל-כן מצאתי לנכון כי ייטיב לעשות אם אינו יכול בעצמו לגלות מעורבות רבה יותר ולהיענות במקום לדרישות השוק והבורסה המתחדשות לבקרים בימים אלו, להציב מישהו מטעמו, כגון מנהל תיקים אשר ידאג לפעול במקומו, שכן אני לא יכול לשרת אותו במובן זה. הוא שאל אם יש מישהו שאני יכול להמליץ עליו כיועץ. מאחר שידעתי שהוא הכיר את X... ואני ידעתי כי X פועל בשוק כמיופה כוח עבור אחר בסניף, הצעתי באופן טבעי שיפנה אליו. X שהיה בסניף באותה עת דיבר עם X בנוכחותי ואף הסביר לו את שיטת פעולתו. אני לא נתבקשתי להביע דעתי על שיטת עבודתו של X אשר סיכם עם X את התנאים לקבלת ייפוי הכוח. X שאל אותי מה דעתי בנוכחות X ואני אמרתי שאינני מסוגל ליטול כל אחריות או ליתן ביטוח על הצלחותיו של X למרות הצלחותיו בשוק אין לי אפשרות להביע דעה של ממש".

22.     וכך תיאר הנתבע (סעיפים 10-12 לתצהירו):
     "משה מסר לי... שצריך לטפל בחשבון בקפידה והדבר קשה לו בהיותו עסוק מאוד בעבודתו. בשלב זה הציע לי משה, כי לנוכח האמור לעיל, רצוי יהיה כי אעביר את הטיפול בחשבון לידיו של מר קארן X, אותו תיאר בפני משה כמומחה בתחום המעו"ף אשר מטפל בתיקי השקעות עבור אנשים אחרים בבנק.
     בתחילה סירבתי, שכן לא הכרתי את מר X הנ"ל וסמכתי על משה בלבד. ברם, משה הפעיל עלי לחץ גדול, חזר ואמר, כי אינו יכול לתת לי את השירות שX יוכל לתת לי לנוכח עומס העבודה המוטל עליו וחזר והדגיש את מומחיותו של X ואת העובדה שהינו פועל בבנק בחשבונות מעו"ף אחרים. בעודי מהסס, הוסיף משה כי X יכול להבטיח לי תשואה קבועה ובטוחה...
     לאחר שמשה חזר ולחץ עלי בעניין ולאחר שהבטיח כי יכין הסכם ביני לבין X שיבטיח את כספי ואת התשואה האמורה - נכנעתי בסופו של דבר והסכמתי. יובהר ויודגש, כי לא הייתי מסכים לכך בשום פנים ואופן אלמלא האמנתי במשה ובשיקול דעתו ואלמלא הייתי בטוח שהצעתו להעביר את הטיפול לX הינה דבר שהבנק, בדמותו של משה, עומד מאחוריו. בהתאם להנחיותיו של משה נתתי לX ייפוי כוח לפעול בחשבון ההשקעות שלי".

23.     כך או כך, לאחר חילופי אותם דברים חתמו הנתבע וX על שני מסמכים: הראשון, ייפוי כוח לביצוע עסקות מעו"ף ולפעול בחשבון ניירות הערך (נספח ד' לתצהיר הנתבע), שבו מייפה הנתבע את כוחו של X לפעול בשמו ובמקומו כאמור. מסמך זה נחתם בפני משה, שגם אישר את החתימות עליו.
     השני, הסכם (הנושא כותרת: "זיכרון דברים", נספח ה לתצהיר הנתבע), שמן הראוי לצורך ההכרעה הנדרשת כאן להביאו במלואו:
     "                                   23 באוקטובר 2000
זכרון דברים
     שנערך ונחתם בין שמואל X ת.ז. X להלן צד א'
     לבין X קארן ת.ז. X להלן צד ב'.
     סוכם בין הצדדים כדלהלן:
     צד ב' יפעל בתחום המעו"ף והני"ע בחשבון הבנק של צד א' בבנק פאג"י סניף פ"ת (181) שמספרו 105-100315.
     צד א' הפקיד בחשבונו הנ"ל סך של 150,000 ₪ וצד ב' אחראי להפסדים בורסאיים מסכום זה.
     צד ב' ישלם לצד א' סך של 3,500 ₪ מדי חודש לאחר מועד הפקיעה של אופציות המעו"ף (ביום שני בשבוע) ובתמורה מקנה צד א' לצד ב' זכות בלעדית על הרווחים הנוספים אם יהיו.
     במידה ויחליט צד א' להפסיק את ההתקשרות הזאת יודיע על כך לצד ב' חודשיים מראש. לעומת זאת רשאי צד א' (צ"ל: צד ב' - י.א.) להפסיק את הפעילות ללא הודעה מוקדמת בתנאי שיחזיר לצד א' סך של 150,000 ₪.

ועל כך באנו על החתום
      ( - )                           ( - )      
      שמואל X                          קארן X
"

24.     מה הייתה מעורבותו של משה בהסכם, שנקשר בין הנתבע לX?
     משה (סעיף 37 לתצהירו):
     "הצדדים ביקשו ממני לאחר שסיכמו התנאים ביניהם להדפיס את ההסכם, אולם אני לא ניסחתי או קבעתי את התנאים ואף לא הייתי צד להסכם והוא לא נחתם בפני, עד להגשתו כנספח לבקשת הרשות להתגונן ולא ראיתי מעולם את ההסכם החתום בין הצדדים. המסמכים היחידים אשר נחתמו בנוכחותי הינם הנספחים המצורפים כנספח ד' לבר"ל...".
     לנתבע, לעומת זאת, הייתה גרסה שונה לחלוטין. לדבריו (סעיף 11 לתצהירו), משה בעצמו העלה את רעיון התשואה החודשית הקבועה ואף נקב בשיעורה.
     משה הבטיח לו להכין הסכם בהתאם, שיבטיח את כספו ואת התשואה האמורה, "בנוסף וכהבטחתו, משה הכין, ערך והדפיס הסכם ביני לבין X והחתים אותי ואת X במשרדו בבנק למחרת היום" (סעיף 12 לתצהירו).
     כך סיפר גם בעדותו (עמ' 45 לפר').

25.     X עצמו תמך בעיקרו של דבר בגרסת משה.
     הוא, אמנם, לא זכר, אם משה נכח, שעה שהוא והנתבע חתמו על ההסכם (עמ' 4 לפר') ולא ידע לומר מי הדפיס את ההסכם והיכן (עמ' 8 למעלה), אבל היה איתן בדעתו, שמשה לא היה מעורב במשא ומתן ובפרטי ההסכם (עמ' 6):
"ש.      הרעיון של ההסכם הזה, אתה אמרת שזה היה מה שאתה והנתבע סיכמתם?
     ת.      כן.
     ש.      זה לא היה רעיון של משה, משה לא קשור?
     ת.      אין משה. משה רק עמד בבנק ואנחנו דיברנו".

26.     משה נחקר בעניין זה ארוכות בבית המשפט (עמ' 19-14 לפר').      הוא עמד על גרסתו, לפיה ההסכם לא נחתם בפניו, וכי לא התערב בתוכן שיחתם של הנתבע וX, אולם הודה, כי הדפיס בעצמו את ההסכם "בצורה טכנית", וזאת לבקשתו של X, שביקש שההסכם יהיה מודפס, והחזירו לX. כן הודה, כי שמע את תוכן שיחתם "פחות או יותר", וכי X הסביר לו מה סיכמו והוא הדפיס את ההסכם בהתאם. עוד סיפר, כי הנתבע עצמו לא היה נוכח בשעת הדפסת ההסכם. לשאלת בית המשפט, השיב (עמ' 15) כי הוא לא נוהג להדפיס מסמכים בבנק, אבל עשה זאת כ"טובה" לX, ולבקשתו, מבלי להביע דעה לתוכן ההסכם.
     וכך נשאל על ידי ב"כ הנתבעים וכך השיב (עמ' 19-18):
"ש.      לא חשבת, שהעובדה שהצדדים מנהלים אצלך בחדר את המו"מ, העובדה שאתה מדפיס את החוזה, מנסח אותו בעברית לאדם שיודע עברית עילגת מאד,מראה לו את מצב החשבון, גם את היתרות וגם את הפוזיציה, האם אינך חושב שיש טעם, כפקיד בנק, שאתה מעורב בעסקה כזו?
ת.      אני לא ראיתי את עצמי מעורב בעסקה. שנית , לא החתמתי את הצדדים על ההסכם הזה. מבחינתי, הוא יכול לקחת את הנייר הזה ולגרוס אותו כעבור חמש דקות. כאמור, לעולם לא ראיתי את ההסכם הזה חתום, עד שהוא צורף לתצהיר של הנתבע".

27.     עקרונות ההסכם המדובר היו ברורים: בחשבון הנתבע קיים סכום של 150,000 ₪, X משקיע בכספים אלה במעו"ף ובני"ע, ומתחייב לתת לנתבע סכום חודשי קבוע בסך של 3,500 ₪ לחודש. כל רווח נוסף שיתקבל מההשקעות מעבר לסכום האמור, שייך לX. אם X מפסיק את הפעילות בחשבון, הוא מתחייב להחזיר את היתרה בו ליתרה ההתחלתית של 150,000 ₪.
אמנם, X בחקירתו תיאר הסכמות אחרות, שאינן עולות בקנה אחד עם האמור בהסכם, אך נאמנים עלי דבריו של משה (עמ' 17-16, 23 לפר'), כי ההסכם שיקף את ההסכמות, כפי שנמסרו לו מפי X, וכפי ששמע אותם בשיחה שביניהם. גם על פי גרסת הנתבע, אלו היו עקרונות ההסכם.
לאור זאת, עולה תמיהה רבתי: אין חולק, כי ביום ההסכם לא היה בחשבון סכום "אמיתי" של 150,000 ₪. אמנם, היו בפיקדון ני"ע סך של כ-148,000 ₪, אולם יתרת העו"ש לאחר קיזוז יתרת המעו"ף ושווי התיק למימוש מיידי היה כ-40,000 ₪ בלבד (סעיף 38 לתצהיר משה).
משה אישר זאת גם בעדותו (עמ' 18-17), והוסיף כי מלבד זאת שX נוכח בכך במו-עיניו מסקירת חשבונו של הנתבע במסך המחשב, הוא (משה) גם טרח לציין זאת במפורש בפניו.
גם X העיד (עמ' 3), כי העיר לנתבע "שאין לו אפילו 40,000 ₪ בחשבון, אבל אם השוק יתאושש, יהיה בסדר ויחזור מה שהיה".
מדוע, אם כן, נרשם בהסכם נתון שאינו משקף את המצב לאשורו?
ההסבר של משה (עמ' 17):
"היה ברור לX כי אין כרגע בתיק 150,000 ₪. לכן, הוא היה מוכן להתייחס אל התיק הזה, כאילו יש בו 150,000 ₪".
לX הסבר מסוג אחר. לדבריו (עמ' 2-4 לפר'), כל קיומו של ההסכם הותנה בכך, שהנתבע יפקיד עוד 25,000 ₪ לחשבון. אזי, מוכן היה להתייחס לתיק, כאילו קיימים בו 150,000 ₪. אולם, זה לא הוכנס להסכם, והנתבע סירב להפקיד סכום נוסף של 25,000 ₪. משום כך, לדעתו, הוא אינו מחויב להסכם.
משה שלל בעדותו גרסה זו. לדבריו (עמ' 23), לא נאמר לו, שהנתבע צריך להוסיף סך של 25,000 ₪, וקיום ההסכם לא הותנה בכך שהחשבון יגיע לסך של 150,000 ₪.
הנתבע עצמו לא נחקר בעניין זה ומתצהירו עולה, כי הניח, על פי ההסכם, שאכן שווי היתרה הכללית בחשבונו אצל התובע עמדה באותה עת על סך 150,000 ₪.

28.     דעתי היא, כי כל הצדדים המעורבים מגלים היתממות רבה בכל הקשור להתקשרות הנדונה, לטיבה ולמטרתה.
גרסת הנתבע, המבקשת למצוא זהות בין X לבין הבנק (למשל, עמ' 44 לפר'), נדחית מכל וכל.
אכן, כעולה מהעדויות, ידע הנתבע היטב, כי X איננו עובד בבנק ולא עבד בו מעולם, וכל מעשיו שם הם השקעות בבורסה ובמעו"ף שהוא מבצע עבורו ועבור אחרים, שהוא מטפל בתיקיהם. הוא ידע, שX "התמחה" בהשקעות במעו"ף, ושהה לצורך כך תדיר בסניף הבנק. הוא הבין היטב, שהשקעותיו של X מחשבונו יכולות גם להניב הפסדים של ממש, אולם קסמה לו התשואה החודשית הקבועה שזה הבטיח לו. כלשונו (סעיף 11 לתצהירו): "... תשואה חודשית שכזו ביטאה תשואה שנתית של מעט יותר מ- 22% על כספי הבנק והיא נראתה לי תשואה יפה מאד". אגב, בכך בלבד יש כדי להצביע על כך, שהנתבע הבדיל היטב בין X לתובע, שהרי ידע היטב כי מהתובע לא יוכל לקבל תשואה שכזו. אני גם משוכנע, שהנתבע יכול היה, לכל הפחות, לדעת את היתרה "האמיתית" בחשבונו. יתכן שגם ידע אותה בפועל מפיו של X (כגרסתו של זה), ויתכן שהיה אדיש לכך. ככל הנראה, סמך על יכולתו של X ועל התחייבותו להעמיד את היתרה בחשבון על הסכום של 150,000 ₪, בסופו של יום.

29.     מאידך, תיאורו של משה, לפיו תפקידו היה פסיבי ו"טכני" בלבד, חוטא לאמת.
ראשית, היוזמה להעברת "הטיפול" בתיקו של הנתבע היתה שלו. כך גם על פי גרסתו המינימליסטית.
שנית, ודאי שיש משקל רב לעצתו לנתבע להעביר את התיק לטיפולו של X, מתוקף תפקידו כמי שאחראי על תחום זה בסניף התובע הנדון, וכמי שטיפל קודם לכן בתיקו של הנתבע והיטיב להכיר את רצונותיו ואופי השקעותיו.
     שלישית, בפועל, מעורבותו חרגה מפסיביות. לא מעשה של כל יום הוא, שיועץ ההשקעות בבנק מדפיס במו-ידיו הסכם פרטי בין שניים מלקוחותיו. השניים נשאו ונתנו בפניו, הוא שמע אותם והם ידעו שהוא שומע אותם (לכל הפחות. על פי גרסתו). לדבריו, אף טרח וציין בפני X את היתרה "האמיתית" בחשבון.

30.     אין להאמין לדבריו של X, על כך שתוקף ההסכם הותנה בכך שהנתבע יפקיד סכום נוסף בסך של 25,000 ₪. אם כך, מדוע החל בכלל לפעול בחשבון? ככל הנראה, מכוונים דברים אלה כלפי תביעה אפשרית של הנתבע נגדו. מכל מקום, איננו עוסקים בתביעה זו ביחסים שבין השניים הללו, כשלעצמם.

31.     המסקנה המסתברת והמצטברת מכל האמור לעיל היא, שהנתבע נכנס להתקשרות זו עם X מבחירה ומרצון, תוך שהוא מודע לסיכונים הכרוכים בה.
     יחד עם זאת, תרמו לבחירתו ורצונו אלה, עצתו של משה, עצם נוכחותו בעת ניהול המשא-ומתן לקראת אותה התקשרות ומעורבותו, גם אם היתה מוגבלת.
     פרטי ההסכם סוכמו ישירות בין הנתבע לX, אבל גם כאן תרמה נוכחותו של יועץ ההשקעות בשעת סיכומם לסיכומם בפועל, שלא לדבר על כך, שמשה הדפיס במו-ידיו אותם סיכומים, שכללו לפחות נתון אחד, שלא שיקף את התמונה האמיתית (הסכום של 150,000 ₪).

32.     בשלושת השבועות, בהם פעל X בחשבון הנתבע (למעשה, כשבועיים בלבד, עד עצירת הפעולות, סעיף 40 לתצהיר משה), ביצע X פעולות באופציות המעו"ף במחזור כספי העולה על 3,370,000 ₪ (סעיף 2.2. לבקשת הרשות להגן. התובע לא חלק על נתון זה), יותר מפי שלושה מהמחזור הכספי שבוצע בתשעת השבועות שקדמו. גם התובע מסכים שפעילותו של X היתה חריגה (סעיפים 40-39 לתצהיר משה):
     "בתוך פרק זמן קצר הפכה יתרה זו (היתרה של כ- 40,000 ₪, שהיתה בתום "התקופה השנייה" - י.א.) ליתרה שלילית, בין היתר בשל כך שX... ביצע פעולות בחשבון אשר היו כרוכות בעמלות רבות, ככל הנראה מתוך רצון להביא לרווחים או תשואה מובטחת על פי ההסכם. עמלות אלה הסתכמו בכ-50,000 ₪ כאמור. ... כתוצאה מפעולותיו הרבות מחק הוא (X) לגמרי את השקעותיו של X ועוד גרם להוצאות רבות. לאחר כשבועיים של פעילות בחשבון, החליט הבנק לעצור את היועץ...".

33.     התובע עצר את הפעולות בחשבון הנתבע ומימש את תיק ניירות-הערך שלו. לאחר זאת, עמד החשבון ביתרה שלילית של כ-90,000 ₪. האם חרגה פעילותו של X מהפעילות הרגילה במסחר במעו"ף, ומי צריך לשאת באחריות להפסדים שנגרמו מפעילות זו?

34.     המסקנה המסתברת מהראיות שהובאו בנדון מצביעה, אכן, על חריגה מהפעילות הרגילה והסבירה, גם כשמדובר במסחר במעו"ף, שאופי הפעילות בו, תנודות השוק שלו והסיכונים שבו, חריגים כשלעצמם, לעומת המסחר האחר בבורסה ובניירות-ערך.
אמנם, דרך המלך להראות מסקנה זו היתה הצגת חוות דעת מומחה, כפי שכבר צוין לעיל. אך, גם על פי הנתונים שהוצגו ניתן להגיע למסקנה כאמור, ולו כדי הטיית מאזן ההסתברות, כנדרש במשפט "אזרחי".
כאמור, במשך כשבועיים עד שלושה שבועות, בוצעה פעילות במחזור כספי של פי כ- 3.3 מהיקף המחזור הכספי בתשעת השבועות שקדמו להם. סכום העמלות בלבד שנגבה בקשר לפעולות אלה בשלושת השבועות האלה היה 50,000 ₪, כאשר בשלושת החודשים שקדמו להם נגבו עמלות בסכום של כ-15,000 ₪ בלבד, ובניסוחיו של משה (סעיף 36 לתצהירו): "היינו פי 10 גידול בפעילות המשתקפת בגידול בעמלות המשולמות. אך, למרבית הפלא, לX לא נתן X כל הגבלה בדבר גובה הסיכון בהשקעות...". מכאן, אנו למדים גם, שמשה בעצמו מצא קשר בין אופי הפעילות החריגה לרמת הסיכון הכרוכה בה.
כאשר מבוצעת פעילות בהיקף חריג, בתקופה מצומצמת ביותר, בשוק, שמטבעו מועד לסיכונים גדולים, ובתקופה קשה במיוחד (סעיף 31 לתצהירו משה), יש בכך כדי להצביע על קשר ישיר של סיבה-תוצאה להפסדים הגדולים שנגרמו בעקבות אותה פעילות.

35.     כאמור, איננו עוסקים כאן באחריותו של X, שלא היה צד לתביעה, הגם שזו עולה ומיתמרת מכל המתואר לעיל.
באשר לאחריות הנתבע, זו קיימת. כאמור, הוא הכיר היטב את X כמי שמתמחה בהשקעות במעו"ף, הוא הכיר את תחום המסחר במעו"ף, והיה מודע לסיכונים הכרוכים בו. היה עליו לדעת, כי כדי שX יעמוד בהסכם וישלם לו את התשואה המובטחת ועוד ירוויח מכל פעילותו, הרי שיהא אליו לבצע השקעות רבות יותר, גדולות יותר ומהירות יותר, כלומר: מסוכנות יותר.
קביעה זו מתיישבת עם עדותו של משה (עמ' 26 לפר'): "בעיני הנתבע, הייתי שמרן מדי בגלל שהערתי לו שהוא צריך להיזהר והוא לא קיבל את דברי". היה עליו לדעת, אם כן, שכפי שהשקעות אלה של X עשויות להניב רווחים יפים, הן גם עלולות לגרום להפסדים גדולים. בעניין זה, טובים הדברים שאמר כב' השופט פדר בעניין פדילה הנ"ל (עמ' 8 להחלטתו):
"... לא יעלה על הדעת, כי פעולות של רכישת ני"ע בבורסה, הן פעולות שנועדו להצלחה בלבד. ברי, וכולי עלמא לא פליגי, שאין קבלני הצלחה לפעולות הנעשות בבורסה. לעיתים המטוטלת עולה ועמה הרווח, ולעיתים המטוטלת יורדת ועמה הרווח, ולעיתים המטוטלת יורדת, ועמה החובה לשאת בהפסדים שנגרמו".
לכל הפחות ניתן לומר, כי הנתבע נהג בכל הקשור לעניין זה באדישות, כנראה משום שסמך על כך, שעל פי לשון ההסכם, הוא בכל מקרה מובטח מפני הפסדים כלשהם. הוא לא לקח בחשבון, שX עלול שלא לעמוד בהסכם, סברה שכל אדם סביר צריך היה להעלותה. אם בכל זאת, עלתה סברה זו במוחו של הנתבע, ולמרות זאת הוא בחר להסתכן, לאור סיכויי הרווחים הקורצים, הרי שאין לו להלין אלא על עצמו.

36.     יחד עם זאת, מצאתי כי גם לתובע, באמצעות משה, אחריות של ממש לתוצאות פעילותו של X.
כפי שציינתי לעיל, היוזמה להתקשרות הנתבע עם X עלתה על ידי משה.
     גם אם נאמין לדבריו, כלשונם, לפיהם ציין בפני הנתבע, כי הוא איננו נותן אחריות או ביטוח להצלחותיו של X (סעיף 33 לתצהירו), הרי שעצה-הפנייה כזו על ידי מי שמשמש בבנק כיועץ השקעות, וכמי שטיפל עד אותו שלב בחשבונו של הנתבע, הכיר אותו ואת אופי השקעותיו, לעצה כזו - יש משקל של ממש. אין לי ספק, שלעצתו ולהפנייתו של משה היו תרומה של ממש בהחלטתו של הנתבע להתקשר עם X.
     כאמור לעיל, חלקו של משה לא הסתיים בהפניה ובמתן העצה. הוא נכח, שעה שהשניים נשאו ביניהם בקשר להסכם, ובאופן חריג אף הדפיס אותו בעצמו ומסרו לX (כך, בכל אופן, גרסתו), כדי שהוא והנתבע יחתמו עליו. אין כל חשיבות לכך, שלא נכח בשעת החתימה ממש, נקודה, שמשום מה, היה חשוב למשה לשוב ולהדגיש.
     הנתבע, כלקוח, רשאי היה להניח, שאילו יועץ ההשקעות של הבנק היה סבור, כי מה שסוכם וכפי שסוכם מועד לסיכון כלשהו, היה מעיר על כך על אתר. שתיקתו (לכל הפחות) לשמע תנאי ההסכם והעלאתם על הכתב (הדפסתם) יכולים להתפרש אצל לקוח בנק סביר כהסכמה או כאישור.
     ניטול לשם דוגמא בלבד את עניין ציון הסכום של 150,000 ₪, שכאמור לא שיקף את המצב "האמיתי", וגם אם נאמץ את גרסתו של משה, לפיה הצדדים רק הניחו לצורך ההסכם, כי סכום זה מצוי בחשבון הנתבע. האין זה סביר, שעצם העובדה, שיועץ ההשקעות שומע נתון זה, שאינו משקף את המצב בפועל, ואיננו נמנע מהעלאתו במו ידיו על הכתב, האין זה יכול להתפרש אצל הלקוח (הנתבע) כמעין אישור או הסכמה לכך, שX יכול ומסוגל לעמוד בתנאי ההסכם, ולכל הפחות, להעמיד את היתרה בסוף ההתקשרות על סכום זה?

37.     דעתי היא, ששגה משה במעשיו בכל הסוגיה הנדונה.
     אם סבר, כי הוא אינו יכול להמשיך עוד ולייעץ לנתבע, או לטפל בהשקעותיו, היה עליו לעצור את הפעילות באותו שלב, ולתת לנתבע את הברירה למצוא, בכוחות עצמו, אדם שינהל עבורו את השקעותיו, ואולי להעביר את השקעותיו לבנק אחר, המסוגל לכך.
     עצם הפנייתו ועצתו לקחת את שירותיו של X בנדון חרג מאמת ההתנהגות שיש לצפות מיועץ השקעות בבנק. עצתו זו, כשלעצמה, יש לה משקל רב בעיני הלקוח, היא איננה עצה של: תרצה-תיקח, לא תרצה-לא תיקח. נכון, הנתבע רשאי היה לסרב לעצתו זו של משה, אך כשההצעה ניתנה לו על ידי מי שעיסוקו והתמחותו בהשקעות, סירוב זה איננו מובן מאליו. ודאי, שהאפשרות שמשה הניח בפניו הינה "טבעית" יותר מאשר לחפש יועץ אחר או מנהל תיקים אחר בכוחות עצמו. וכי, מדוע יעשה כן, אם יועץ ההשקעות, משה, ממליץ על X דווקא?

38.     יתירה מזו, משה יכל לצפות, מהיכרותו את אופי עבודתו של X, כי הסיכון שיהיה כרוך בהשקעות שיעשה בחשבונו של הנתבע יהיה גדול מהרגיל.
     כאמור, השקעותיו של X היו מורכבות וקשות לחיזוי, ומשה עצמו התקשה לעקוב אחריהן (פרוטוקול, עמ' 19, עמ' 35).
     שיטת עבודתו של X לא היתה רגילה, והיתה כרוכה בריבוי עמלות (משה, פרוטוקול, עמ' 36). גם זה היה צפוי בפני משה. נזכיר, כי פעולותיו של משה גררו חיוב בעמלות בסך של 50,000 ₪, שהם בלבד למעלה ממחצית הסכום הנתבע בתביעה זו.
     כפי שציין משה בעצמו (סעיף 31 לתצהירו), באותה עת "... כל המדינה גועשת ורועשת והבורסה משקפת את התוהו-ובוהו הכללי. ...התקופה היתה קשה במיוחד... (היה צורך) להיענות במקום לדרישות השוק והבורסה המתחדשות לבקרים בימים אלו..". אם כן, דווקא בתקופה זו נדרשה ממשה זהירות רבה יותר במתן המלצה על יועץ השקעות פרטי כלשהו, בודאי על X, שאופי עבודתו היה כרוך בסיכון מיוחד.

39.     משה היה צריך להבין היטב, כי עצם נוכחותו והאזנתו למשא ומתן שבין הנתבע לX לקראת כריתת אותו הסכם ,מקנה לו תוקף כלשהו. הנתבע יכל לצפות, כי משה יתערב אם תנאי ההסכם עלולים להעמיד אותו בפני סיכון מיוחד.
     ואכן, כפי שתואר לעיל, תנאי ההסכם הכתיבו פעילות אגרסיבית מצידו של X כדי לעמוד בהתחייבויותיו לתשואה הקבועה ולהעמדת יתרת החשבון על סכום נתון.
     ודאי, שנוכחותו, כשנקבע לצורך ההסכם, כי שווי חשבונו של הנתבע הוא סכום שלא שיקף את האמת, והעלאתו על הכתב של סכום זה בגוף ההסכם, יכלו להוות תמריץ לנתבע לחתום על הסכם שמשקף את האמור, ומשה היה צריך להיות מודע היטב לכך.
     מעורבותו של משה בהדפסת ההסכם, ולו גם במובן "הטכני", רק הוסיפה על כל האמור לעיל.

40.     מעל לכל, היה צריך להיות ברור היטב למשה, כי יועץ פרטי, שאיננו עובד הבנק, איננו כפוף לחובת הזהירות והאמון המיוחדת המוטלת על יועץ השקעות בבנק, על פי חוק ופסיקה (ראו סקירה בספרו של ר. בן אוליאל, דיני בנקאות, חלק כללי, עמ' 469-478; א. זר, עו"ד, הבנקים - חבותם המקצועית, עמ' 250-246, והפסיקה הנזכרת שם).
     כיוון שכך, עשוי יועץ "פרטי" ליטול סיכונים מוגברים יותר מאלה שיועץ בבנק עשוי ליטול.
     קל וחומר, אמורים הדברים, כשאין מדובר ביועץ השקעות מורשה על פי חוק,כX, ועל-אחת-כמה-וכמה, כשמדובר בתקופה כה רגישה וחשופה לסיכונים, כאמור לעיל.
ליועץ חיצוני, לעומת יועץ בבנק, יש אינטרס אישי להרוויח, רווחיו נגזרים מרווחי העסקאות. כדי לעשות רווחים גדולים ובזמן קצר, אופי הפעילות צריך להיות אגרסיבי יותר, כלומר מסוכן יותר.
כל זאת ידוע היה למשה, או לכל הפחות היה עליו לדעת.

41.     המסקנה הנובעת מכל האמור לעיל היא, שגם הנתבע וגם משה אחראים להפסדים שנגרמו בחשבון הנתבעים, כתוצאה מפעילותו של X בתקופה השלישית.
     מבחינה "כמותית" אחריותם שווה. לא כן מבחינה "איכותית". אין מדובר בצדדים שווים, מדובר בבנק ולקוחו, ביועץ השקעות ולקוחו.
     על יועצי השקעות (ומנהלי תיקים) מוטלת חובה לפעול לטובת הלקוח באמונה ובשקידה: חוק הסדר העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995, סעיף 11(א). גם הסכמת הלקוח מראש, אם בכתב ואם בעל פה, ביחס לעסקה מסוימת או ביחס לסוגי עסקאות, אינה פוטרת את היועץ (או מנהל התיקים) מחובתו האמורה: סעיף 11(ב) לחוק הנ"ל.
     על יועץ השקעות בבנק מוטלות כל החובות שבחוק זה (סעיף 19 לחוק הנ"ל).
     חובות דומים מוטלים על עובד הבנק גם לפי כללי הבנקאות (שירות ללקוח)(ייעוץ להשקעות), התשמ"ו-1986.
     אין צורך להזכיר חובת הנאמנות של הבנק כלפי לקוחו, כפי שהיא קבועה ב חוק הבנקאות (שירות ללקוח) התשמ"א-1981, וכפי שהוגדרה בהלכה הפסוקה.
     יחסי בנק - לקוח הם יחסים מיוחדים, החורגים באופיים מחוזה מסחרי רגיל (ע"א 5893/91, טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573, 590).
     זוהי מערכת יחסים מיוחדת, הנובעת מהאימון שרוחש הציבור הרחב כלפי מוסד זה. הבנק ופקידי הבנק נתפסים בעיני הציבור, כסמכות מקצועית, בין היתר בשל כך שברשות הבנק לא אחת מידע אשר אינו נגיש לציבור הרחב (שם, עמ' 585).
     מאחר שהפרט רוחש, במקרים רבים, אימון מיוחד לבנק, מאמין בכישוריו ורואה בו גוף מעין ציבורי, נוטה הוא לעיתים שלא לנקוט אמצעי זהירות מצדו להקדים פני נזק אפשרי, אפילו יש בכוחו לעשות כן (שם).
     היקף החובה ורמת הנאמנות הנדרשים מהבנק מעל לרמה הבסיסית הכללית משתנים ממקרה למקרה ומושפעים מטיב היחסים בין הבנק ללקוח, ממידת מעורבותו של הבנק במערכת יחסים זו וגורמים משתנים נוספים (שם).

42.     במכלול הנסיבות והשיקולים, אני מחלק את האחריות להפסדים שנגרמו בחשבון הנתבע בתקופת פעילותו של X, כדלקמן: התובע - 60%, הנתבע - 40%.
     כיוון שעל פי חשבונו של התובע עמדה יתרתו הכללית של הנתבע, ערב תחילת פעילותו של X, ע"ס של כ-41,000 ₪ (סעיף 38 לתצהיר משה), וכיוון שבסיומה, נוצרה יתרה שלילית של כ-94,000 ₪ (נכון לתחילת שנת 2001, כמצוין בסעיף 6 לכתב התביעה), הרי שX גרם להפסדים של כ-135,000 ₪.
     מכאן, שהנתבע זכאי לקזז מסכום התביעה סך של 81,000 ₪ (135,000 x 60%).
     התוצאה היא, שהנתבע חייב לשלם לתובע את היתרה לאחר הקיזוז: 13,584 ₪ (94,584 פחות 81,000, נכון ליום הגשת התביעה).
     לאור התוצאה, המטילה את מרבית האחריות להפסדים שנגרמו על התובעת ולפיה מרבית התביעה נדחתה, אין הצדקה לחייב את הנתבע בהוצאות התובע.

43.     סוף דבר: אני מחייב את הנתבע לשלם לתובע סך של 13,584 ₪, בצירוף ריבית על פי האמור בתביעה, הכל, מיום הגשת התביעה (09/01/01) ועד לתשלום בפועל.

     אין צו להוצאות.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. חוק ניירות ערך

  2. רשימת השימור בבורסה

  3. מס על הפסד מניירות ערך

  4. הפסדים באופציות מעו''ף

  5. ייעוץ כושל בניירות ערך

  6. עורך דין בתחום שוק ההון

  7. עבירת הנעה לרכוש ניירות ערך

  8. היתר לעשיית עסקה בניירות ערך

  9. תביעה ייצוגית בדיני ניירות ערך

  10. הצעה ללקוח בבנק לקנות ניירות ערך

  11. תביעה להחזר הפסדים בשוק ההון במט''ח

  12. צו מס הכנסה (קביעת בורסה), התשס"ד-2004

  13. תקנות ניירות ערך (חיתום), התשס''ז-2007

  14. תקנות ניירות ערך (חיתום), התשנ''ג-1993

  15. חוק ניירות ערך (הוראת שעה), התש"ן-1989

  16. תקנות ניירות ערך (הצעת רכש), התש''ס-2000

  17. תקנות ניירות ערך (סדרי דין), התשל''א-1970

  18. צו ניירות ערך (חברת רישומים), התשס"א-2001

  19. תקנות ניירות ערך (מאשר חתימה), התשס''ג-2003

  20. תקנות ניירות ערך (אגרה שנתית), התשמ''ט-1989

  21. תקנות ניירות ערך (הבנק העולמי), התשס''ה-2005

  22. צו מס הכנסה (קביעת ניירות ערך זרים), התשנ"ב-1992

  23. דין הכנסה שמקורה בנייר ערך שנרכש בעסקת מכירה בחסר

  24. אישור כללי ורשיון להנפקת ניירות ערך והצעתם לציבור

  25. תקנות ניירות ערך (ניירות ערך מיוחדים), התשס''ט-2008

  26. תקנות ניירות ערך (מסירת הודעות לרשות), התשמ''ד-1984

  27. תקנות ניירות ערך (דוחות כספיים שנתיים), התש''ע-2010

  28. תקנות ניירות ערך (פרסום מודעות בעיתונים), התשס''ח-2008

  29. תקנות ניירות ערך (חתימה ודיווח אלקטרוני), התשס''ג-2003

  30. תקנות ניירות ערך (הצעת מדף של ניירות ערך), התשס''ו-2005

  31. תקנות ניירות ערך (שיתוף פעולה עם רשות חוץ), התש''ס-2000

  32. תקנות ניירות ערך (אגרה שנתית) (הוראת שעה), התשס''ה-2005

  33. תקנות ניירות ערך (אגרה שנתית) (הוראת שעה), התשס''ח-2008

  34. תקנות ניירות ערך (אגרה שנתית) (הוראת שעה), התשס''ז-2007

  35. תקנות ניירות-ערך (דו''חות תקופתיים ומיידיים), תש''ל-1970

  36. צו ניירות ערך (ביטול מחיר מרבי) (הוראת שעה), התשנ"ה-1995

  37. תקנות ניירות ערך (הודעה משלימה וטיוטת תשקיף), התשס''ז-2007

  38. תקנות ניירות ערך (אופן הצעת ניירות ערך לציבור), התשס''ז-2007

  39. תקנות ניירות ערך (הודעה על תוצאות ההצעה שבתשקיף), תש''ל-1969

  40. תקנות ניירות ערך (תנאים להצעה על פי תשקיף מדף), התשס''ו-2005

  41. צו ניירות ערך (הגבלת מתן אשראי למקבל אשראי יחיד), התשמ"ח-1988

  42. צו מס הכנסה (קביעת תקופה לגבי ניירות ערך מסחריים), התשנ"ב-1992

  43. תקנות ניירות ערך (פרטי מסמך רישום, מבנהו וצורתו), התשס''א-2000

  44. תקנות ניירות ערך (סדרי דין לענין תובענה ייצוגית), התשנ''ב-1991

  45. צו מס הכנסה (פטור ממס על ריבית לבעל נייר ערך מסחרי), התש"ן-1990

  46. תקנות ניירות ערך (עסקה בין חברה לבין בעל שליטה בה), התשס''א-2001

  47. תקנות ניירות ערך (אגרת בקשה למתן היתר לפרסום תשקיף), התשנ''ה-1995

  48. תקנות ניירות ערך (פרטי מתאר הצעת ניירות ערך לעובדים), התש''ס-2000

  49. תקנות ניירות ערך (פרטים לענין סעיפים 15א עד 15ג לחוק), התש''ס-2000

  50. צו מס הכנסה (שיעור המס על רווח הון במכירת נייר ערך זר), התשנ"ב-1992

  51. תקנות ניירות ערך (הצעה פרטית של ניירות ערך בחברה רשומה), התש''ס-2000

  52. תקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים של תאגיד חוץ), התשס''א-2000

  53. תקנות ניירות ערך (קביעת תקופת רישום למסחר בבורסה בחו''ל), התשס''א-2000

  54. תקנות ניירות-ערך (פרטי התשקיף וטיוטת תשקיף - מבנה וצורה), התשכ''ט-1969

  55. תקנות ניירות ערך (סייג לענין המניות הבנקאיות שבהסדר) (הוראת שעה), התשנד-1993

  56. כללים בדבר סדרי טיפול בדוחות על פי תקנות הצעה פרטית ותקנות עסקה עם בעלי שליטה

  57. תקנות ניירות ערך (סייג לענין המניות הבנקאיות שבהסדר) (הוראת שעה), התשנ''ד-1994

  58. תקנות ניירות ערך (תקופה להגשת הזמנות לניירות ערך המוצעים בתשקיף), התשס''ו-2005

  59. תקנות ניירות-ערך (פרטי תשקיף של קרן להשקעות בנאמנות, מבנהו וצורתו), התש''ל-1969

  60. צו ההגנה (כספים) (הגבלת העברתם של ניירות ערך והמצאת דינים וחשבונות), תשכ"ב-1962

  61. תקנות ניירות ערך (מועדי הגשת הודעה של בעל ענין או נושא משרה בכירה), התשס''ג-2003

  62. צו מס הכנסה (פטור ממס על ריבית או על דמי ניכיון לבעלי נייר ערך מסחרי), התשנ"ב-1992

  63. תקנות ניירות ערך (כללי דיווח על היערכות לפתרון בעיית באג 2000) (הוראת שעה), התשנ''ט-1999

  64. צו מס הכנסה (הקלת מס במכירת איגרת חוב הנסחרת בבורסה מחוץ לישראל) (הוראת שעה), התשס"ג-2003

  65. תקנות ניירות ערך (אגרת טיפול בהקצאת ניירות ערך בחברה רשומה שהוצעו שלא לציבור), התשנ''ט-1998

  66. צו מס הכנסה (קביעת תמורה, תשלום או רווח הון ממכירת נייר ערך או מעסקה עתידית כהכנסה), התשס"ג-2002

  67. חוק להגברת התחרות ולצמצום הריכוזיות וניגודי הענינים בשוק ההון בישראל (תיקוני חקיקה), התשס"ה-2005

  68. תקנות ניירות-ערך (פרטי תשקיף של קרן להשקעות בנאמנות שנוסדה מחוץ לישראל, מבנהו וצורתו), התש''ל-1970

  69. תקנות מס הכנסה (חישוב רווח הון במכירת נייר ערך הנסחר בבורסה, מילווה המדינה או יחידה בקרן נאמנות), התשס''ג-2002

  70. תקנות מס הכנסה (שיעורי מס מיוחדים לענין מי שהחזיק בנייר ערך זר לפני יום רישומו למסחר בבורסה מחוץ לישראל), התשס''ד-2004

  71. תקנות מס הכנסה (ניכוי מתמורה, מתשלום או מרווח הון במכירת נייר ערך במכירת יחידה בקרן נאמנות או בעסקה עתידית), התשס''ג-2002

  72. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון