להלן פסק דין בנושא הסבת צ'קים לבנק: פסק דין רקע עובדתי 1. עניינו של פסק דין זה שני שיקים, שנמשכו לכאורה ע"י התובעת וכשעל פי הנחזה בהם, הנפרעת הינה חברת בן שושן סוכני מכס ותחבורה 1990 (דינמיק שילוח בינלאומי) בע"מ (להלן: "בן שושן"), כשבמקום הנפרעת מוטבעת חותמתה של בן שושן כאמור ואילו חותמת ההיסב "בן שושן ח-ן 308838 - 409 הבנק הבינלאומי". כל שיק הינו ע"ס 50,000 ₪. השיק הראשון מספרו 1425 וזמן פרעונו 30.6.99 (להלן: "השיק הראשון"), ואילו השיק השני מספרו 1424 וזמן פרעונו 12.7.99 (להלן: "השיק השני"). השיקים הוסבו לנתבעת (להלן - הבנק). 2. התובעת הגישה בת.א. 5044/99, תביעה כספית כנגד הבנק להשבת סכום השיק הראשון שנפרע, תוך שהיא עותרת להצהרה, כי אין היא חבה בפרעון השיק השני לבנק. מאידך הבנק מצידו, לאחר שניתנה הוראת ביטול ע"י התובעת ביחס לשיק השני, הגיש את השיק לביצוע, וההתנגדות של התובעת הועברה לדיון במסגרת ת.א. 1028/01 וכדין התנגדות שהתקבלה והדיון בתביעת הבנק בענין שיק זה התקיים יחד עם ת.א. 5044/99. 3. עיקרי העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת בין הצדדים הינם כדלקמן: א. התובעת משך שנים רבות קיבלה מבן שושן שירותים שונים של עמילות מכס. ב. בן שושן שילמה תשלומים שונים עבור התובעת, וכשהתובעת מוסרת לידיה פנקס שיקים חתום על ידה על החלק, וכשבן שושן מידי פעם, ממלאת סכומי הפרעון. ג. בן שושן נתנה שירותים הן לתובעת, והן לחברה נוספת הקשורה עימה בשם אנקו דיאגנוסטיקס בע"מ (להלן: "אנקו"), וכשהחיובים אצל בן שושן מאוחדים לכאורה, והכספים משתלמים מהתובעת. ד. לקראת סוף חודש אפריל 1999, הוזמן מנהלה של התובעת למשרדה של בן שושן, ע"י דודי כהן (להלן: "כהן"), עובד בן שושן, אשר הודיע לו כי בן שושן עומדת לחסל עסקיה וכשהוא מתבקש לבוא וליטול את פנקס השיקים (להלן: "הפנקס"). בבואו, אכן מסר לו כהן את הפנקס, וכשמנהל התובעת מברר שאכן השיק האחרון בו נעשה שימוש - מספרו 1418, וכפי שנראה היה גם מהפנקס שנמסר לו. ה. ואכן פעילותה של בן שושן הופסקה וככל הנראה מונה לה כונס נכסים, ובשלב מאוחר יותר ניתן, ככל הנראה, צו לפירוקה. ו. בסמוך ליום 12.7.99, פנו לתובעת מבנק הפועלים, עליו נמשכו השיקים, בהתייחס לשיק השני שהוצג לפרעון. אז ורק אז, נודע לתובעת כי מהפנקס נלקחו שני שיקים אחרונים מהפנקס, וכאמור השיק הראשון נפרע עוד ביום 30.6.99. לאחר הגילוי נתנה התובעת הוראת ביטול ביחס לשיק השני. ז. עמדת הבנק, כי השיקים הוסבו לבנק כביטחון ולא כבנק גובה בלבד, וזאת עוד ביום 10.3.99. יתר על כן הבנק אף טען, כי בירר בעת ההפקדה, באמצעות הבנק הנמשך טיבם של השיקים, או יותר נכון, טיבה של הלקוחה - היא התובעת. 4. השאלה העובדתית אשר שנויה במחלוקת בין הצדדים, האם השיקים "נגנבו", כלשון התובעת אם לאו. בנושא זה העידו בביהמ"ש נציגים שונים של בן שושן, וכן הוגשה חוות דעת של רו"ח מטעם התובעת. 5. לחווה"ד צורפו תדפיסי הנהלת החשבונות כפי שנוהלו על ידי התובעת ואנקו, בהתייחס לבן שושן לשנת 1999. בהתעלם מהשיקים דנן עולה, כי נכון למועד פרעונו של השיק הראשון ואף נכון למועד פרעונו של השיק השני, היתה חבה אנקו לבן שושן 107,783.58 ₪, ואילו התובעת היתה בזכות של 93,411.95 ₪. יצוין שלכאורה לפי הנטען ואשר לא נסתר, אצל בן שושן נוהלו החשבונות הן של התובעת והן של אנקו במאוחד והפיצול הוא אצל התובעת ואנקו בלבד. לכאורה עולה מהאמור, שהחוב של התובעת לבן שושן, נכון למועד פרעונם של השיקים מסתכם בסכום של 14,371.63 ₪ בלבד. כן עולה שלכאורה גם במועד נטילת השיקים לא היה חוב כלפי בן שושן, לא של 50,000 ₪ ולא קרוב לכך. 6. בכל הקשור למערכת היחסים שבין התובעת לבן שושן עולה מהעדויות כדלקמן: א. מנהל התובעת מצהיר בתצהירו כעדות ראשית, כי בן שושן מלאה את השיקים במהלך העסקים הרגיל "ע"פ חובה של התובעת כלפיה באותה עת, וגובה בדרך זו את חובה של התובעת כלפיה". ב. יעקב בן שושן, ככל הנראה דרקטור ובעל מניות בבן שושן, מעיד כי "היה פנקס שיקים שהוא שלח לחברה, והנהלת חשבונות היתה מוציאה בהתאם לצורך. זה התנהל במשך שנים כך וכך. אין לי מושג אם דיווחנו לו בכל פעם שיצא שיק..." (8). העד מאשר כי מדובר בנוהג מקובל בענף. ג. כהן מעיד כי מדובר בהסדר שנמשך שנים וכי "הגביה בוצעה דרך פנקס שיקים שהיה ברשות החברה, כי היו לו תיקים כמעט כל יום ולא היינו מסוגלים לעשות גביה באמצעות העברה בנקאית. היינו מרכזים את התשלומים וגובים את השיק תוך שאנו מודיעים לו " (ההדגשה לא במקור - י.ש.) (10), וכשמדבריו עולה כי הוא היה איש הקשר בין בן שושן לתובעת. עוד הוא מעיד, כי הוא היה מרכז את הסכומים "פר אותו תיק/משלוח שהגיע", וכשבירושלים במשרד הראשי, ביצעו את הריכוז ושם גם נמצאו השיקים שמולאו במשרד בירושלים. ד. אלדד רז אשר מילא את השיקים נשוא הדיון, וכיהן כמנהל החשבונות בבן שושן, מעיד כי "כל שיק מילאתי לפי הנחיות שלו, לי לא היה שיקול דעת במילוי השיקים" (15) וכשהכוונה ליעקב בן שושן. עד זה מאשר שאמנם לא ידע את שמה של אנקו אלא רק של התובעת, אולם: "אם יש חברות אחיות, אנו לא עושים הפרדה בהנהלת החשבונות". (17). בהמשך דבריו שם מעיד העד: "החברה היתה פועלת כך היה מגיע שחרור מהמכס מכינים את הסכומים לשחרור, מכינים שיק, מפקידים ומשחררים סחורה כנגד". וביחס לתובעת אף הוא מאשר כי "שיטת העבודה היתה בריכוז של תיקים היה נגבה שיק" (18). עוד הוא מתאר, כי מידי 10 ימים היה יוצא דו"ח, וכשיעקב בן שושן מחשב את הסכומים, שהיו בדרך כלל מעוגלים. העד אינו יכול להעיד ברורות, אם התובעת קיבלה אשראים, לאור דבריו קודם לכן, כי "הכל היה במזומן" למעט לקוחות ששלמו באשראי. 7. ומכאן לעדויות בכל קשור לשיקים נשוא התובענות: א. כהן מאשר שאכן זימן את מנהל התובעת לקבלת הפנקס וכשהוא מסביר "אני טלפנתי בשבוע שכבר ידענו שאין מה להמשיך, אין זכות קיום לכל העסק. אני באותו שבוע הייתי בירושלים כבר נכנס נאמן לעסק". (11 - 10) וכי תפקידו בנושא זה, הסתכם בנטילת הפנקס מהנהלת החשבונות. ב. שאר העדים הקשורים לנושא השיקים, ניסו להטיל איש על רעהו את האחריות לנטילת השיקים וכשנעשה אף נסיון לטעון כאילו בעת נטילתם, חבה התובעת לבן שושן את סכומי השיקים. ג. אמנם יעקב בן שושן מעיד כאילו משך כשנתיים לא פעל בבן ששון טרם נפילתה, כלשונו, אולם עדותו נסתרה מיניה וביה, בעדויות העובדים האחרים לרבות עדות אחיו, יהודה בן שושן בעמ' 11. יעקב בן שושן מעיד כאילו רק לאחר המעשה נודע לו אודות השיקים, וכשלדבריו טלפן לדוד זגורי מהנהלת החשבונות ובקשו לאתר את החשבוניות, וכשלדבריו מדברי זגורי עלה כי: "יש לזה כיסוי". עם זאת אין העד יכול להסביר גרסותיו בחקירת המשטרה, וכשהוא אף מנסה להרחיק עצמו כמנותק "מהתמונה הזו של השיקים", וכשהוא מטיל האחריות על אלדד רז שהיה מנהל החשבונות. ד. והנה זגורי עצמו מכחיש את שיחת הטלפון, אולם מאשר שלפי בקשת יעקב בן שושן ניגש לתיקים והוציא את החשבונות ידנית, כי לא ניתן היה להוציא זאת מהמערכת וזו בפגישה פנים אל פנים, תוך שהוא מכחיש מפורשות כאילו ציין בפני יעקב בן שושן כי היה די כיסוי. לדבריו: "אני לא יודע סכומים ולא גובה. לא היתה לי אפשרות לראות זאת, לא היתה אפשרות להוציא זאת כי השביתו את התוכנה". (11). לדבריו, גם אם היו מוצאים את כל התיקים, לא היה ניתן לדעת את היתרה. גם אלדד רז מנסה להרחיק עצמו תוך שהוא מציין כי הגם שהשיקים בכתב ידו, הוא מלאם לפי הוראת יעקב בן שושן. עוד הוא מנסה ליתן הסברים אילו או אחרים שאין אני מקבלם, מדוע נמשכו שיקים שאינם עוקבים. 8. קשה ליתן אמון בעדויות נציגי בן שושן, ובמיוחד שלכאורה נשוא השיקים מצוי בחקירה משטרתית, ולא ניתן גם לבחון, אם היו כלל יתרות חוב לאור העדר הנהלת החשבונות. יתר על כן, לא נסתרו הנתונים הכספיים שהציגה התובעת. מכל מקום דומני, שהתובעת הוכיחה במידה הנדרשת, כי השיקים ניטלו ומולאו ללא קשר לחיוב זה או אחר שלה, תוך נסיון להסתיר נטילתם מהתובעת. מסקנה זאת מוצאת תימוכין גם מהעולה מהראיות השונות וכדלקמן: א. לא נסתר כי בן שושן נהגה למלא שיקים עם היוצר חוב, ולא כמשיכה על חשבון, וזאת במיוחד בהתחשב בפער הזמנים שבין מועד נטילת השיקים - 10.3.99 - וזמני הפרעון של השיקים. ב. ברי לי, כי לא היה חוב של כ- 100,000 ₪ בשעת נטילת השיקים. ג. מסכומי השיקים שמולאו בעבר ובהתאם לתדפיסים, עולה שמדובר על סכומים בסדר גודל של 10,000 ש"ח כל שיק. ד. אין כל הסבר מדוע אם בדרך כלל הודיעו לתובעת עם משיכת כל שיק, מדוע לא עשו כן במקרה דנן. על אחת כמה וכמה, כשהשיקים נטלו וסוחרו עוד ב - 10.3.99. ה. עצם משיכת שיקים מסוף הפנקס אומרת דרשני. 9. המסקנות העובדתיות העולות מהמקובץ, כי בן שושן מעלה באימונה של התובעת, נטלה מהפנקס שיקים שלא כדין, וכשלא היתה רשאית ליטול שיקים ולמלאם בסכומים כפי שמולאו, ובוודאי שלא היתה רשאית לסחר את השיקים לבנק. מעמד הבנק 10. ומכאן למעמד הבנק בכל הקשור לשיקים. גם הבנק מסכים בטיעוניו, שאכן אין הוא אוחז כשורה, לאור השוני שבין שם הנפרעת המוטבע וחותמת ההסב. מאידך לאור דפי החשבון שהוצגו ולאור יתרות החוב השונות, לכאורה, הבנק אוחז בעד ערך ראה ע"א 775/85 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ברוש מסחר בברזל (אשרור) בע"מ, פ"ד מב (1) 294 וכן בספרו של פרופ' לרנר "דיני שטרות" בעמ' 433, וכן לאור הוראות סעיף 26 (ג) לפקודת השטרות [נוסח חדש],(להלן - הפקודה), לאור זכות העכבון, השעבוד והמשכון שלא נסתרו. "השיק השני" 11. לכאורה עולה כי גם אם היה חוב של התובעת לבן שושן בעת סיחור השיקים לבנק ביום 10.3.99, הרי חוב זה נפרע באמצעות השיק הראשון, ומשכך - ניתן לקבוע כי בעת סיחור השיק השני חל כבר כשלון התמורה, ועל כן גם לפי ע"א 333/61 גויסקי נ' מאיר ואח' פ"ד טז 595 (להלן: "הלכת גויסקי"), אין הבנק זכאי להפרע מהתובעת בהיותו אוחז בעד ערך בלבד, וכשבמקרה דנן "כשלון התמורה" קדם למועד הסיחור. אולם אף אם לא נאמר כן ונתעלם ממתן השיק הראשון, ונצא מהנחה כי כשלון התמורה ביחס לשיק השני חל רק לאחר פרעונו של השיק הראשון, הרי מקובל עלי, עם כל הכבוד, אשר נקבע על ידי כב' השופטת ברון בת"א 74069/98 בביהמ"ש השלום בת"א בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרוני (ט.פ.), לפיה יש לסטות מהילכת גויסקי, וכשלמעשה גם הפסיקה סטתה ממנה, הגם שלא באופן חד משמעי, תוך קבלת הביקורת הנרחבת על הלכה זו. כך בע"א 1209/97 קטן ואח' נ' כהן דינים עליון נ"ה 789, שם התקבלה טענה של הטעיה במסגרת היחסים שבין המושך לנפרע, ואף כלפי נסב, אשר אינו אוחז כשורה, תוך קביעה כי אין לנסב יותר זכויות משהיו לנפרע, וכפי שנקבע בדנ"א 258/98 צמח נ' שלשבסקי ואח' דינים עליון נ"ה 163, בדבר ההגנה העומדת למושך כנגד אוחז "סתם" מכח עסקת היסוד שבינו לבין הנפרע. למעשה ניתן לקבוע כי מהפסיקה האחרונה של ביהמ"ש העליון עולה, כי קיימת קורלציה כמעט מלאה בין דיני החוזים לבין דיני השטרות, כטענות הגנה. כן ראה ע"א 6250/98 NORDLAND PAPIER AGנ' מפעלי יצור והוצאה לאור (ירושלים) ואח' פ"ד נג (2) 274. וכן ראה ע"א 1560/90 ציטיאט נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בעמ' פ"ד מ"ח (4) 498, ובמיוחד הקושי הרעיוני לאפשרות של העברת זכות באופן שרוכש הזכות יקבל זכות עדיפה מהמעביר, אם לא שמדובר במקרה שיש להחיל כעין "תקנת השוק" וכדוגמא כשמדובר באוחז כשורה. בנוסף לספרות המשפטית ולפסקי הדין המובאים בפסק דינה של כב' השופטת ברון, ראה גם את רע"א 2443/98 ליברמן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ דינים עליון נ"ו, 788. (להלן: "הלכת ליברמן"). 12. מעת שהפסיקה בחרה לקבוע כי אין לראות בשטר כמערכת משפטית נפרדת מעיסקת היסוד,שוב אין מקום להתעלם מעיסקת היסוד. אכן, אוחז כשורה מתגבר על פגמים שבעסקת היסוד, כפוף לאשר יפורט להלן, ובכך באה לידי נפקות היטהרותו של השטר,במנותק מעסקת היסוד. אולם,משנוכחנו כי אוחז בעד ערך, שאינו אוחז כשורה, חשוף לטענות הגנה שעומדות למושך מול הנתבע לרבות טענות קיזוז,הטעיה, גזל, אין מקום, לכאורה, שטענות הגנה של כישלון תמורה,אף אם מדובר בכישלון תמורה עתידי לאחר הסיחור, שוב לא יעמדו למושך אף כנגד אוחז בעד ערך. מנימוקים אלה מצאתי לנכון להצטרף למסקנתה של כבוד השופטת ברון. 13. נימוק שלישי בעניין השיק השני ודחיית תביעת הבנק בגינו, פגם בזכות קנינו של הבנק, הואיל וכאמור לא היתה רשאית בן שושן למלא את השיק כאמור, ואף לא היתה רשאית לסחרו לבנק. גם אם קמו מבקרים על אותה הלכה ראשונית של ע"א 195/68 קהא נ' בנק י' ל' פויכטונגר בע"מ פ"ד כב (2) 331, עיקר הביקורת, עניינה בהחלתה כלפי אוחז כשורה, ובמיוחד לאור הוראות סעיפים 19 ו- 20 לפקודה. וראה מאמרו של מילשטיין: "אי מסירה של מסמך לא שלם" עיוני משפט ב' 140, הגם שלדעתו יש מקום שלא להחיל הלכה זו אף כלפי אוחז בעד ערך שאינו אוחז כשורה, וראה גם בספרו של פרופ' לרנר בעמודים 372 ו- 373. יודגש כי במקרה דנן לכאורה לא בוצעה כלל "מסירה". 14. המסקנה המתבקשת כי דין תביעת הבנק ביחס לשיק השני להדחות, ועתירת התובעת להצהרה כי אינה חבה לפורעו להתקבל. "השיק הראשון" 15. עילת התביעה של התובעת בכל הקשור לשיק הראשון נסמכת על שני אדנים. הראשון, עילת הגזל כמשמעותה בסעיף 52 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] והשניה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. נקודת המוצא לבחינת העילות האמורות, טענת הבנק עצמו, כי לא פעל כבנק גובה אלא, כי פרע את השיק כשיק שהוסב לבנק, ובהיותו אוחז בו. 16. בספרו של בן-אוליאל "דיני בנקאות", חלק כללי, (תשנ"ו - 1996) בעמוד 383 נאמר כי "לבעלים האמיתיים של השיק יש שתי עילות עיקריות נגד בנק הגובה שיק, שזכות הקניין של הלקוח פגומה בו בשל גניבה או תרמית. הבעלים האמיתיים יכול לתבוע את הבנק בעילה של גזילת השטר,בהסתמך על סעיף 52 לפקודת הנזיקין... ולחילופין, יכול שהתביעה תתבסס על עשיית עושר ולא במשפט מצד הבנק. ישנו הבדל מהתי בין מצבו של הבנק כאשר עילת התביעה נגדו היא גזל, לבין מצבו כאשר הוא נתבע בעשיית עושר ולא במשפט. במקרה הראשון לא יעזור לבנק אם פעל בתום-לב וללא ידיעה כי זכות הקניין של הלקוח פגומה. במקרה השני, יתכן שהבנק יהיה משוחרר מחובת ההשבה, בתנאי שגבה את המסמך בתום-לב ושינה את מצבו לרעה...". ראה גם בספרו של פרופ' לרנר בעמ' 464. 17. להחלת דיני הגזילה בשטרות ראה בע"א 1286/90 בנק הפועלים בע"מ נ' ורד הלבשה ואח' פ"ד מח (5) 799; 808. כן ראה דברי כבוד הנשיא השופט ברק בהילכת ליברמן בכל הקשור להחלת דיני הגזילה בשטרות. לכאורה, במקרה דנן משקבענו כי השיק לא נמסר כלל במובן המסירה השטרית לבן שושן, וכי בן שושן לא היה רשאי למלא את סכום השיק ולסחרו לבנק, הרי לכאורה בעצם גביית השיק ע"י הבנק, גזל הבנק את השיק, ולכאורה, את כספי התובעת. מהראוי להדגיש כי במקרה דנן, אין אנו עוסקים במילוי שיק בחריגה מהרשאה. השיקים דנן נטלו מהפנקס ללא זיקה וללא קשר לחוב זה או אחר, או כאילו בזיקה כל שהיא למהלך העסקים הרגיל שבין בן שושן לתובעת. נוכח המסקנות העובדתיות דלעיל, ואזכיר אי ההודעה, מועד הנטילה ומיקום השיקים שנטלו בפנקס, בן שושן נטלה את השיקים ע"מ לעשות שימוש שאינו קשור קשר כל שהוא למשמרת השיקים שבידה, ובכך שללה בן שושן מהבעלים האמיתי של השיקים, התובעת, את השיקים. לכאורה, אם הדברים יפים ביחס לבנק גובה בלבד, על אחת כמה וכמה בבנק כבמקרה דנן. עילת הגזל 18. אולם בפסק דין שניתן לאחרונה ברע"א 8304/99 צ'רקוב נ' חברת השמירה בע"מ פ"ד נה (2) 37 (להלן:"פס"ד צ'רקוב"), עולה שלכאורה אין הדברים, פשוטים כל עיקר וזאת בהתבסס על אשר נקבע בע"א 494/63 אדיר נ' עירית חולון ואח' פ"ד י"ח (2) 463 (להלן:"הילכת אדיר"). על מנת לבחון האם ההלכות האמורות שוללות, גם במקרה דנן,את תביעת התובעת בעילה של גזל, עלינו להיזקק לעובדות ולנימוקים המשפטיים שבקביעת כבוד השופט אנגלרד בפס"ד צ'רקוב. באותו מקרה נמשך שיק שנחזה להיות חתום ע"י המשיבה, תוך זיוף חתימה, לפקודת המבקש. המבקש-הנפרע, הפקיד את השיק בחשבונו לגבייה, וזה הציג את השיק לפרעון לבנק הנמשך אשר שילם סכום השיק. הדיון בערעור בביהמ"ש המחוזי נסוב בהנחה, שהמבקש הנפרע לא ידע כי השיק מזויף, וכשעילת התביעה כנגדו הינה עוולת הגזל. ביהמ"ש העליון קבע כי כלפי הנפרע-המבקש,לא עומדת עילת הגזל, וזאת משני נימוקים מצטברים שהיוו את הבסיס להילכת אדיר: "האחד הוא כי שטר מזויף אינו בבחינת מיטלטל כמשמעות מונח זה בסעיף 52 לפקודת הנזיקין. הנימוק האחר הוא כי גם הכספים שנלקחו מחשבון הלקוח אינם בבחינת מיטלטלין כמשמעותם בהוראה הנזכרת". ביהמ"ש מציין כי שיק מזוייף "הוא פיסת נייר נטולת כל ערך..." הגם שביהמ"ש מפנה למסתייגים מהקביעה כאילו אין כל נפקות משפטית לשטר מזויף: עם זאת אין ביהמ"ש נזקק באותו מקרה להכרעה בסוגיה זו, תוך הפניה לפסיקה בארצות המשפט המקובל "כי אין בעל השיק יכול לתבוע בעילת גזל את הבנק שגבה עבור הנפרע בתום לב את סכום השיק המזויף..." וכשביהמ"ש מפנה לנימוק אשר הובא באנגליה לסברה כי "אין להעניק לבעל השיק, שחתימתו זויפה, עילה בגזל נגד צד שלישי שפעל בתום לב,וזאת מן הסיבה שבעל השיק מוגן במידה מספקת על ידי כך שאין הבנק הנמשך יכול להעמיס את נטל התשלום על חשבונו בבנק...". נראה על כן, כי נקודת המוצא לקביעה כי השטר באותו מקרה וכן בהילכת אדיר כ "עפרא דארעא" מחד היותו של השטר מזויף, ולכאורה, ללא נפקות משפטית, ומאידך בחינת "הטלת הסיכון" על הבנק הנמשך אשר אינו רשאי לכבד את השיק המזויף, וכי לבעלים האמיתי של השיק עומדת זכות תביעה ישירה מול הבנק הנמשך, ואין מקום להעניק הגנה נוספת לבעלים האמיתי של השיק. 19. הבחינה השניה הינה הדרישה כי "המושא של עוולת הגזל חייב להיות נכס מוחשי" וכי גם המונח "כסף" הנכללת במונח "מיטלטלין" בסעיף 2 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] בהקשר של סעיף 52 לפקודה "היא לכספים מסוימים" ולא לכספים במובן של זכויות. אמנם ביהמ"ש המחוזי סבר כי בנושא אחרון זה יש לסטות מהלכת אדיר, אולם ביהמ"ש העליון לא היה מוכן לקבל נימוקיו, ובמיוחד לאור ההתפתחות גם במשפט האנגלי ברפורמה של העוולות הקניניות באנגליה משנת 1977. 20. ניתן על כן להסיק כי הקביעה כי השטר כשטר, להבדיל מהזכויות הנלוות לו אינו בגדר מיטלטל, מבוססת על ההנחה כי שטר מזויף אין בו מאומה. אולם, במקרה דנן, לא מדובר על שטר מזויף, אלא על שטר שהחתימה בו אוטנטית, הגם שזכות הקניין של הנפרע ובעקבותיו הבנק פגומה היא. אולם השטר כשטר, יכול ויהיה בעל נפקות משפטית, הן כלפי אוחז כשורה לפי דעת המבקרים של פרשת קהא דלעיל, ואף אם לא נתייחס לנושא המסירה, אלא רק לתנאי הנלווה והמעילה באמון, כפגם בזכות הקניין, שהאוחז כשורה מתגבר עליו. מכל מקום, אם בשטר מזויף קיימת הסתייגות, וכמובא גם בפס"ד צ'רקוב,על אחת כמה וכמה במקרה דנן. דהיינו שנקודת המוצא במקרה דנן, שונה מהותית מהמקרים שבהילכת אדיר, ובפס"ד צ'רקוב. אם השיק הינו בעל נפקות משפטית, הרי הוא לכשעצמו מטלטל הניתן להיגזל, וכשמושא הדיון הינו הגזלה עצמה, דהיינו השטר, או הנגזר משלילתו. 21. גם אם נתייחס לנושא "הטלת הסיכון", כנימוק שהובא לעיל מאנגליה, הרי במקרה דנן לכאורה, אין מקום להיזקק לנימוק זה. נימוק זה יפה וראוי במקום ובו מחד, הבנק הגובה פועל בתום לב וללא רשלנות, ומאידך, הבנק הנמשך, פועל בניגוד לחוזה שבינו לבין לקוחו, ופורע שיק מזויף שהינו כ"עפרא דארעא" ואשר לא היה רשאי לפורעו. במקרה דנן, הקושי נעוץ בחתימת ההסב הבלתי תקינה, ולא מעבר לכך. בנושא זה אין הבדל בין הבנק, אף אם הינו דנים בבנק גובה בלבד, לבין הבנק הנמשך. לכאורה במהלך העסקים הרגיל שבין הצדדים המעורבים, נפרעו שיקים של התובעת שנמשכו לפקודת בן-שושן, והוסבו על-ידה באותה דרך כפי שהוסבו השיקים דנן, וכשלכאורה גם התובעת לא באה בעבר בטרוניא בגין כך. גם משגילתה התובעת, כי השיק השני עומד לפרעון, לא הוחזר השיק בגין טענה של פגם בהיסב, אלא נתנה הוראת ביטול. לכאורה ניתן לקבוע, כי לא בהכרח עומדת לתובעת תביעה כנגד הבנק הנמשך, שעל כן אין הוא נזקק להגנה נוספת. אם הדברים האמורים יפים ביחס לבנק גובה לעומת בנק נמשך, דהיינו שלכאורה, בנק גובה "לא התעשר", הדברים יפים שבעתיים בבנק האוחז בשיק ו"מתעשר". מצאתי לנכון להתייחס לנושא זה, הגם שלכאורה אין נימוק זה אף באנגליה, אלא כנימוק מצטבר כשמדובר ב"פיסת נייר", אולם אם עילת הגזל קיימת אף כנגד גוזל "בתום לב" הרי אין להיזקק לנימוק האמור. אין באמור לשנות מהמוסכם, שבעצם ההסב הבלתי תקין איבד הבנק את מעמדו כאוחז כשורה. 22. אם האבחנה בין פס"ד צ'רקוב והילכת אדיר למקרה דנן לא תתקבל, לכאורה לא היה צורך בהוראת סעיף 82 לפקודה שעניינה הגנה על בנקאי גובה. אם נאמר שגם במקרה שלא מדובר בשטר מזוייף, אלא בשטר שזכות הקניין בו פגומה, לא ניתן לתבוע את הבנק הגובה, מדוע יזקק הבנק להגנה המופיעה בסעיף 82 לפקודה, שנשואה הוא אכן פגם בזכות הקנין. אין זאת אלא שלכאורה, קיימת עילה לבעלים האמיתי של השיק כנגד הבנק הגובה, ולכאורה מדובר בעילת הגזל ועל כן באה ההגנה האמורה על הבנק הגובה. במאמר מוסגר נציין כי במקרה דנן, לא רק שהבנק אינו בנק גובה אלא שלא מדובר על שיק משורטט, ועל כן לא חלה ההגנה של סעיף זה במקרה דנן. לא למותר להוסיף, שלכאורה לאור פס"ד צ'רקוב, לא יהיה רשאי הבעלים האמיתי, לתבוע את הבנק הגובה על גזילת הכספים לכשעצמם, אלא לכאורה רק את הנובע מגזילת השיק עצמו. 23. משהגענו למסקנה שלכאורה במקרה דנן קיימת עילה לתובעת כנגד הבנק בפן העקרוני, הרי גם בפן הישומי המסקנה הינה שהבנק גזל את השיק מהתובעת. אם הדברים יפים כדברי המלומד בן אוליאל שהובאו לעיל ביחס לבנק גובה, על אחת כמה וכמה שמדובר בבנק שמעמדו בשיק כבמקרה דנן. כאמור, גם הגנת תום הלב לא תועיל לבנק בעילה שכזאת. גם ההגנה המבוקשת, שאדרש לה ע"י הבנק, כי חרף הנסיבות דנן, מהראוי להעניק לבנק הגנה כאילו היה אוחז כשורה אינה מקובלת עלי. לא רק שהבנק לא הצביע על נימוק משפטי ראוי למבוקשו, אלא שבנסיבות דנן, אין להתעלם מטענות שנטענו בכל הקשור לפירעון השיק וזמן פרעונו. לכאורה, בעת פרעון השיק, בן שושן חדלה מעיסוקה, ולכאורה אף מונה לה נאמן או כונס נכסים, וכשהבנק מנסה באמצעות השיק, להקטין את יתרת החוב, שחבה בן שושן כלפיו. בנוסף לאמור אין להתעלם גם מהטענות האחרות שמפרטת ב"כ התובעת בטיעוניה בנושא זה. 24. עם זאת, אין להתעלם מטענת הבנק לרשלנות מצד התובעת בעצם מסירת פנקס שיקים חתום על החלק, לבן שושן. לא בכדי מציין בן-אוליאל בעמוד 385, את ההגנה של אשם תורם ובהתבסס על סעיף 68 לפקודת הנזיקין. התובעת טרחה לשכנע את ביהמ"ש כי לא הייתה רשלנות מצידה בפעולותיה, הואיל ונוהג מקובל הוא להפקיד פנקסי שיקים חתומים על החלק, בידי נותן שירותי עמילות מכס. אולם גם אם אקבל עמדתה זו של התובעת, ואכן לכאורה נראה, כי קיים נוהג שכזה, עלינו לבחון את שאלת האשם התורם ביחס לבנק. במקרה דנן, אם נבחן מחד את פעולות הבנק, ומבלי להיזקק לנושא תום הלב בעילת הגזל, ופעולות התובעת מאידך, נמצא למדים, שלכאורה, הבנק בעבר קיבל שיקים מפנקס התובעת וכי לא מדובר במעשה חד פעמי של הפקדת שיק, שנמשך ע"י התובעת, לפקודת בן שושן, ושלכאורה באותה עת שהשיקים סוחרו לבנק, לא הוכח כאילו בן שושן עמדה בפני אותם קשיים כלכליים, שבסופו של יום, גרמו לחיסול עסקיה. בנסיבות שכאלו דומני שלא די בנוהג מקובל בענף מסחרי זה או אחר, על מנת לקבוע כי לא קיים אשם תורם מצד התובעת, אם כי יתכן ויהיה מקום להתחשב בכך בקביעת שיעורו. יתר על כן, לא מדובר במסירת שיק לפלוני הכפוף לתנאים אלו או אחרים, וכשאותו פלוני מועל באמון באותו מקרה קונקרטי. במקרה דנן מדובר במסירת פנקס שיקים, ובגדר "פירצה הקוראת לגנב", שאכן לכאורה פרץ ובא, וכשלכאורה היה על התובעת לחשוש ולו במידה מסוימת לפרצה זו. מסקנתי על כן כי במסירת פנקס שיקים, כשהם חתומים וללא הגבלה כל שהיא, ואף שאינם משורטטים, חשפה התובעת עצמה לאשר ארע, ויש לראות בפעולתה זו, משום אשם תורם. במיוחד יפים הדברים, לאור העולה מחומר הראיות, שלכאורה נוהג זה נוהג משך שנים, כשיתכן שבתקופות עבר, אכן אמצעי התשלום בדרך זו, היו הכרחיים לתקינות חיי המסחר. אולם עם התקדמות הטכנולוגיה, נראה כי ניתן היה לפעול בדרך שונה, ובטוחה יותר, לרבות שימוש במכשירי פקס או מערכת מחשוב וכד'. הדברים מקבלים חיזוק לאור עמדת התובעת, כי בכל מקרה נזקקה בן שושן לקשר עמה, תוך הודעה על מילוי שיק זה או אחר. יתכן, ובגין האמור, צויין ע"י מי מבן שושן, כי דרך זו נהוגה עתה עם לקוחות מספר בלבד. כפי שנקבע בע"א 542/87 קופת אשראי וחיסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד ואח' פ"ד מד (1) 422, בהתיחס לנוהל מקובל "נוהל זה יכול אמנם לשמש אמת - מידה לרמת זהירות שראוי לנקוט אותה, אך אין ללמוד ממנו שדי בו, שכן אמת המידה הנדרשת, מבחינת ההלכה השיפוטית, צריכה לשקף נוהל נורמטיבי סביר, המבטא פונקציה של האפשרויות הסבירות הקימות בנסיבותיו של המקרה הספציפי" (436). אומנם האמור צויין בהקשר לנסיבותיו של אותו מקרה, אך הדברים ישימים גם לעניננו. כאמור על התובעת היה לחשוש מאשר ארע, וכשניתן היה לכאורה בזהירות סבירה וללא צורך באמצעים נכבדים לילך בדרך אחרת. מהראוי להוסיף כי במקרה דנן ניתן היה להידרש לנושא השיקים עוד טרם הגיע זמן פרעונם, אם התובעת הייתה בודקת את הפנקס כדבעי, הגם שלכאורה נוכח עמדת הבנק ביחס לשיק השני לאחר הגילוי, יתכן והדבר לא היה מעלה או מוריד. 25. לאור כל הנסיבות כפי שפורטו לעיל נראה לי לקבוע את האשם התורם בשיעור של 10%, כפי שנקבע בפסיקה שהובאה ע"י בן-אוליאל (שם). לעניין זה אציין, כי יתכן והפעולה הרשלנית מחד במקרה דנן, עולה על אותם מקרים, אולם מאידך נעוצה היא בנוהג הסוחרים. יתר על כן מנהג סוחרים זה, ובמקרה הקונקרטי, התבסס על יחסים נמשכים משך שנים, ובאמון הדדי, ועל כן יש להתחשב גם בכך בקביעת רמת הציפיות שנדרשה מהתובעת. עשיית עושר ולא במשפט 26. בנוסף עותרת התובעת לעילה של עשיית עושר ולא במשפט. לאור המסקנה דלעיל אין צורך להיזקק לשאלה זו, אולם לכאורה לאור פס"ד צ'רקוב, לכאורה במקרה דנן קיים קושי בתביעה בעילה זו. יתר על כן, לכאורה עומדת לבנק הגנת תום לב ושינוי מצבו לרעה. אומנם לא נפרשה בפני ביהמ"ש, מלוא המערכת הכספית שבין הבנק לבן שושן בכל המועדים הרלוונטיים, אולם לכאורה על סמך השיקים המשיך הבנק במתן אשראי לבן שושן. גם אם איבד הבנק את מעמדו כאוחז כשורה אין בכך משום קביעה שהבנק פעל שלא בתום לב. מצאתי לנכון לציין דברים אחרונים אלו, וזאת בהתייחס לטענת ההגנה של הבנק, הגם שלכאורה לאור פס"ד צ'רקוב, קיים קושי לראות בתובעת "כמזכה" כמשמעותה בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979. עם זאת, גם ביחס לעילה זו יש להוסיף כי בפס"ד צ'רקוב ביסס ביהמ"ש את מסקנתו כי לא קיימת עילה זו, לאור היות ומדובר בשיק מזוייף, תוך בחינת זכות הבנק הנמשך להשבה. בפס"ד צ'רקוב הקושי היה נעוץ בכך שהבנק הנמשך לא היה זכאי לחייב את חשבון הלקוח בהיות השיק מזוייף, אולם במקרה דנן ולאור אשר הובא לעיל, לכאורה אין הדברים כן, וכשלכאורה ניתן במקרה דנן להסתמך על אשר מובא בפסק הדין, כדעתו של פרידמן בספרו על דיני עשיית עושר ולא משפט, שהגם שהכספים התקבלו מהבנק, הרי טובת ההנאה באה מהלקוח. בנוסף לאמור בפס"ד צ'רקוב, ראה גם רע"א 1036/95 נחושתן חברה להשקעות בע"מ ואח' נ' SCHIDLER LIFTSL.T.D ואח' פ"ד נ(5) 72, וכשלכאורה אם נבחן את הדברים בנסיבות דנן, באספקלריה של דיני עשיית עושר, לכאורה ניתן לבוא ולומר כי הבנק פעל בתום לב בנושא זה, וכשלכאורה הבנק שינה מצבו לרעה. עם זאת לא ראיתי צורך להכריע בשאלה של עילה זו, אם כי לכאורה נוטה אני לאמור לעיל. השפעת החוב שקיים 27. לבסוף עלינו להיזקק לטענת הבנק, לפיה בכל מקרה, ואף לגירסת התובעת, היה קיים חוב של התובעת לבן שושן, על כן יש להפחית סכום זה מכל סכום בו יחוייב הבנק. אם אכן חובת הבנק הייתה נגזרת מהעילה של עשיית עושר ולא במשפט, נראה שהיה מקום לאור הוראות סעיף 2 לחוק האמור, להפחית חוב. שונים הדברים משהחיוב דנן עילתו בעילת הגזל. אין אנו דנים בטובת הנאה או עשיית עושר, אלא בהשבת אשר נגזל או שוויו. כפי שנקבע בע"א 2688/91 עודד רפפורט נ' מיכאל רוט ואח', דינים עליון ל"ח, 497, לא רק שהבנק לא רשאי לתבוע עפ"י השטר סכום שלא נקוב בו, וזאת בהתייחס גם לתביעת הבנק ביחס לשיק השני, וראה בספרו של לרנר בעמוד 200, אלא כשמדובר על גזילה, אין זיקה כלל למערכת ההתחשבנות שבין התובעת לבין שושן. סכומם של דברים: 28. טרם שאחתום את פסק הדין, מוצא ביהמ"ש לנכון, להביע הערכתו לב"כ הצדדים, הן ביחס לאופן ניהול ההליך, שחסך זמן שיפוטי ניכר, ובמיוחד לטיעוניהם המקיפים והממצים. 29. אשר על כן אני מורה כדלקמן: א. התביעה בת.א 1028/01 (תביעת הבנק) נדחית. ב. אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת 45,000 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 30.6.99 ועד התשלום בפועל. ג. בנוסף אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת הוצאות המשפט בצרוף הפרשי הצמדה וריבית מעת ההוצאה ועד התשלום בפועל, וכן 12,500 ₪ שכ"ט עו"ד בתוספת מע"מ, ובצרוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל. הסבת שיקבנקשיקים