בעקבות מודעה שפרסם ערוך דין במסגרת תפקידו ככונס נכסים הופקדו בידיו סכום של 12,500$. זמן קצר לאחר קבלת הסכום האמור, עזב עורך הדין את הארץ ועקבותיו נעלמו. להלן פסק דין בנושא בריחת עורך דין לחו"ל עם הכסף: פסק דין א. בקשת רשות ערעור על החלטת ראש ההוצאה לפועל (כב' הרשמת א' עפרון), מיום 24.6.02, בתיק הוצל"פ 7-0-34397-01. אני מחליטה ליתן רשות ערעור, ואדון בבקשת רשות הערעור כבערעור. ב. העובדות העיקריות הצריכות לענייננו, כמפורט בהחלטת ראש ההוצל"פ, הן כדלהלן: המערערת, היא הזוכה, בהליך ההוצאה לפועל, חברה להלוואות ולמשכנתאות (להלן: "המערערת" או "הזוכה"), רשמה משכנתא על נכס של המשיב 2, הוא החייב (להלן: "המשיב 2" או "החייב") בהליך ההוצאה לפועל. נכס זה הוא דירה בת 4.5 חדרים, הידועה כגוש 6142, חלקה 94, תת-חלקה 6 (להלן: "הדירה"). ביום 30.11.97 נרשמה הערת אזהרה לטובת המערערת על זכויות החייב בדירה. ביום 30.4.00 הוגשה לתיק ההוצל"פ, כאמור לעיל, על ידי ב"כ המערערת דאז עו"ד יונתן מילר, בקשה למימוש המשכון. בתמיכה לבקשה, צורף תצהיר של מר אדם גרוסמן, מנכ"ל המערערת. לבקשת המערערת מונה עו"ד מילר, על ידי ראש ההוצל"פ, ככונס נכסים למימוש המשכנתא הרשומה לטובת המערערת על דירה. בעקבות מודעה שפרסם עוה"ד מילר במסגרת תפקידו ככונס נכסים, פנה אליו המשיב 1 (להלן: "המשיב") בהצעה לרכוש את הדירה, וביום 27.3.02 הפקיד המשיב בידי עוה"ד מילר סכום של 12,500$ - כ-10% משווי הדירה על פי הערכת המשיב - כפקדון להבטחת השתתפותו במכרז לרכישת הדירה, סכום המכונה בעגה המקצועית גם "דמי רצינות". זמן קצר לאחר קבלת הסכום האמור, עזב עו"ד מילר את הארץ ועקבותיו נעלמו. הסכום שהופקד בידי עו"ד מילר על ידי המשיב, לא הועבר לידי המערערת ולא הוחזר למשיב. ההליך בלשכת ההוצל"פ ג. ביום 3.6.02 הגיש המשיב בקשה לראש ההוצל"פ בה עתר כדלהלן: "בקשה להכרזת קונה ואישור מכר. כבוד ראש ההוצאה לפועל מתבקש להכריז את הצד השלישי כקונה הנכס ולהורות על אישור המכר כנגד תשלום יתרת התמורה". בתצהיר התומך בבקשה טען המשיב כי הגיש לעו"ד מילר, כונס הנכסים, הצעה לרכוש את הדירה, והפקיד 10% משווי ההצעה, סכום השווה בשקלים ל- 12,500 דולר, בידיו של עו"ד מילר. משלא הוגשו הצעות אחרות לרכישת הנכס ומשלא הושלמה רכישת הנכס לאחר שעו"ד מילר ברח מהארץ, עתר המשיב להשלמת המכר, על ידי ראש ההוצאה לפועל, כן עתר להכרזתו כקונה הדירה ואישור המכר כנגד תשלום יתרת התמורה. בתגובתה לבקשה טענה המערערת כי יש להמשיך בהליכי הכינוס על מנת לקבל מחיר מירבי עבור הדירה. עוד טענה המערערת: "הזוכה תטען כי בריחת עו"ד יונתן מילר, מזכה את צד שלישי רק בעילה כספית כנגד מי שיוכר על ידי בית המשפט כאחראי להחזר כספים שהיו ברשות עו"ד מילר, אך לא מזכה את צד שלישי לזכות בדירה גופה. יתרה מזו, אין לאכוף על הזוכה את הצעת צד שלישי מבלי למצות את הליכי הכינוס עד תום כי הענין פוגע לא רק בזוכה אלא גם בחייב..." (סעיף 10 לתגובת המערערת מיום 23.6.02). ראש ההוצל"פ קבעה: "...אני סבורה שלא ניתן לנתק את הקשר שבין כונס הנכסים שהוא ב"כ הזוכה ואיננו צד זר להליך שמתנהל כאן לבין הזוכה. כפי העולה תצהיר של מנהל הזוכה משמש כתמיכה לבקשה למנות את עו"ד יונתן מילר ככונס נכסים ואילמלא ניתן תצהיר זה יתכן מאוד שלא היתה מתקבלת הבקשה. תצהירו של מנהל הזוכה הוא הבסיס למינוי שנתקבל. זאת ועוד, צודקת ב"כ צד ג' כי לא ניתן לנתק את הקשר שבין צד ג' לבין השולח, השולח הוא זה שנותן את ההוראות לשליח הוא זה שהפנה אותו לביהמ"ש לקבל את צו המינוי ולפיכך אני סבורה שהקשר לא נותק. במסגרת מדיניות משפטית וכאשר אני מאזנת את האינטרסים השונים של הצדדים אני סבורה שעל הזוכה לשאת בנזק כאשר ב"כ מעל בעבודתו. לא יעלה על הדעת שאדם תמים אשר פנה בעקבות מודעה שפורסמה על ידי כונס הנכסים ישא בנזק שנגרם על ידי כונס הנכסים אשר מונה בהמלצתו של הזוכה. לפיכך, אני רואה את הזוכה כאחראית לסכום ששולם על ידי צד ג' והיא זו שצריכה לפצות את צד ג' ולהחזיר לו את הסכום ששולם לכונס הנכסים אם ובמידה יהא מקום לקבוע כך. בשלב זה אני סבורה שהליך המימוש עדיין לא הסתיים והוא רק בתחילתו, כפי העולה לא בוצעה התמחרות לגבי הנכס, ואני סבורה שיש מקום להשלים את ההליך של ההתמחרות בטרם ייקבע שצד ג' הוא רוכש הנכס. לפיכך לצורך המשך ההליך של הכינוס יש צורך למנות כונס נכסים במקומו של עו"ד יונתן מילר הנ"ל... וכבר עתה אני מציינת כי יש לקיים התמחרות מתאימה לאחר פרסום בעיתון..." (עמ' 7-9 להחלטה). על החלטה זו של ראש ההוצל"פ הערעור שבפני. ד. המערערת טוענת, כי טעתה ראש ההוצל"פ משלא קבלה את טענתה המקדמית של המערערת, לפיה אין לדון בגורל כספי הפקדון, כשהבקשה שהוגשה לראש ההוצל"פ, על ידי המשיב, היתה בקשה להכריז על המשיב קונה הדירה, כנגד תשלום יתרת התמורה. כן טוענת המערערת, כי טעתה ראש ההוצל"פ כאשר החליטה את שהחליטה, מבלי שהמשיב הוכיח שאמנם השיק שהתקבל אצל עו"ד מילר, אם נתקבל, אכן נפרע, כלומר מבלי שהמשיב הוכיח כי נגרם לו נזק כלשהו. עוד טוענת המערערת, כי טעתה ראש ההוצל"פ כשקבעה כי פעולתו של הכונס, כשנטל ללא רשות את כספי המשיב, מחייבת את המערערת. מינוי ב"כ המערערת ככונס נכסים, מבטל, לטענת המערערת, את יחסי השליחות בינו לבין המערערת כזוכה, בכל הנוגע להחזקת כספים, באשר מרגע מינוי ב"כ המערערת לתפקיד כונס נכסים, אין הוא פועל מטעם המערערת כזוכה, אלא פועל אך ורק מטעם ראש ההוצל"פ ובהתאם להוראותיו. משכך, לטענת המערערת, כל פעולה שעושה כונס הנכסים בתפקידו הרשמי, אינה בגדר אחריותה של הזוכה. לטענת המערערת, עו"ד מילר קבל את השיק מהמשיב, לא כשלוח או מיופה כח של הזוכה, אלא ככונס נכסים, לאחר מינויו על ידי ראש הוצל"פ. לטענת המערערת, כונס הנכסים איננו שלוח של הזוכה ואיננו פועל אך ורק לקידום האינטרסים של המערערת, כזוכה, אלא כנאמן של כל הנושים, וקודם לכל, ולפני המערערת, של הנושים המובטחים, אשר קודמים בסדר הנשייה למערערת. כונס הנכסים אינו שלוחה של המערערת, אלא נאמן, שתפקידו לדאוג לכך שהכספים המגיעים לידיו יחולקו על פי דין, ולא על פי הוראות הזוכה. לטענת המערערת, כשהמשיב הפקיד בידי הכונס את סכום "דמי הרצינות", 12,500 דולר, לא הפקידו על מנת שהכונס יעבירו לזוכה, אלא על מנת להשתתף בהתמחרות. עוד טוענת המערערת, כי גם הערבות האישית המוטלת על כונס הנכסים נועדה, אכן, להדגיש את האחריות האישית המוטלת על כונס הנכסים. בנוסף, טוענת המערערת, כי, למעשה, תוצאת החלטתה של ראש ההוצל"פ היא כי במקום שהקונה יגבה את כספו על פי "סדרי נשיה" והליכי כינוס על נכסי עו"ד מילר, הקונה-המשיב מקבל עדיפות ראשונה בגביית חובו, והזוכה משמשת לו מעין "חברת ביטוח" לכספים שנלקחו, שלא כדין, ע"י עו"ד מילר. ה. המשיב טוען, כי ראש ההוצל"פ מינתה את ב"כ המערערת, עו"ד מילר, לפעול ככונס נכסים, לבקשת המערערת, ועל כך אין כל מחלוקת. המשיב טוען, כי מי אשר ממנה עו"ד לטפל בענייניו, עושה אותו שליח, וכשם שפעולתו של השלוח מחייבת ומזכה את השולח, כך גם רשלנותו של השליח מיוחסת לשולח ונזקפת לחובתו. כן טוען המשיב, כי שלוח, המחליט להשתמש לצרכי עצמו בכספים שקבל מצד שלישי עבור השולח, מחייב את השולח כלפי הצד השלישי. תוקף פעולתו כלפי הצד השלישי אינו נפגע, אם השלוח קיבל את הכספים בהרשאה ולאחר מכן החליט לעשות בהם שימוש זר, או אם הצד השלישי רשאי היה להניח כי השלוח פועל בהרשאה. לטענת המשיב, אין חולק כי בעת קבלת הכסף מהמשיב, החזיק בידו עו"ד מילר ייפוי כח תקף מטעם המערערת. עו"ד מילר קיבל את התשלום מן המשיב ככונס נכסים וכב"כ המערערת, ומכאן גם אחריותה של המערערת למעשיו. כן טוען המשיב, כי אם בפועל לא העביר עו"ד מילר למערערת את הכספים שקיבל מהמשיב, אף על פי שיכול ורשאי היה לעשות כן, הרי שמעל באמון מרשתו, ובמערכת היחסים הפנימית ביניהם - בין שולח לשלוח. המשיב טוען, כי זיקות ומחויבויות מדינים אחרים מוסיפות על דיני השליחות, וכי דין הוא שמינוי בא כוח לכונס נכסים, מוסיף על חובותיו והתחייבויותיו ולא גורע מהן. דיני הכינוס ודיני השליחות אינם מבטלים זה את זה, לטענת המשיב, אלא חלים במקביל. עוד טוען המשיב, כי דיני השליחות וכפיפותו של כונס נכסים, פועלים בשני מישורים שונים - דיני השליחות פועלים במישור חובה וזכות, של השולח למעשי השליח, ואילו היחסים בין כונס נכסים לבית המשפט שמינה אותו הם במישור הסמכות, כאשר כונס הנכסים כפוף להוראות בית המשפט שמינהו. לטענת המשיב, החבות והכפיפות מתקיימים במקביל, ואינם מבטלים זה את זה. לטענת המשיב, אין סתירה בין מינוי כונס לבין מינוי שליח, ואין לחובות שולח כלפי צד שלישי נגיעה למנגנון מימוש משכון באמצעות כונס. כפיפות הכונס לראש ההוצל"פ אינה נוגדת ואינה סותרת, לטענת המשיב, את אחריות השולח. ראיה לכך, לטענת המשיב, היא שב"כ הזוכה רשאי, אף לאחר שמונה כונס נכסים, להגיע להסדרים מחייבים עם החייב, בשם מרשו ועל פי הנחיותיו, ללא צורך באישור ראש ההוצל"פ, כפי שאכן עשה עו"ד מילר, בשם הזוכה. לדעת המשיב, העקרון המעוגן בחקיקה הוא כי במערכות יחסים מורכבות, זכותו של צד שלישי עדיפה על זכותם של צדדים קרובים. טוען המשיב, כי באיזון האינטרסים בין קונה מכינוס, שהוא בד"כ אדם מהשורה, שאינו מיוצג על ידי עו"ד אלא רק על ידי הכונס עצמו, לבין גוף פיננסי, המממש משכון באמצעות פרקליטיו, ראוי כי הגוף הפיננסי הוא שישגיח על שלוחיו ויהא אחראי למעשיהם, ואילו קונה מכינוס רשאי וצריך להניח כי התקשרותו עם כונס הנכסים מובטחת ומוגנת כדין. המדיניות המשפטית הרצויה, מחייבת, לטענת המשיב, כי מוסדות פיננסיים יפקחו על עורכי הדין, הפועלים מטעמם למימוש משכונות, ויישאו באחריות למעשי שלוחיהם. ו. סבורה אני כי דין הערעור להתקבל. נקבע בפסיקה, במפורש, בשורה ארוכה של פסקי דין, כי כונס נכסים, המתמנה על ידי בית משפט, או ראש ההוצאה לפועל, הינו פקיד בית המשפט וכפוף להוראותיו בלבד. הלכה זו יסודה בדין - בחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 - סעיפים 53-54; בתקנות ההוצאה לפועל, תש"ם-1979 - סעיף 80; בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 - תקנה 388; ועוד. כך למשל: "53. מינוי כונס נכסים (א) ראש ההוצאה לפועל רשאי, אם ראה צורך או תועלת בדבר לשם ביצוע פסק הדין, למנות כונס נכסים לנכס מסויים של החייב. [...] 54. סמכויותיו וחובותיו של כונס נכסים (א) כונס הנכסים יקח לרשותו את הנכס שנתמנה לו, ינהלו, ימכרנו, יממשו ויעשה בו כפי שיורה ראש ההוצאה לפועל; וידו של כונס הנכסים בכל אלה כיד החייב. (ב) ראש ההוצאה לפועל רשאי לתת הוראות לפי סעיף זה אם מיזמתו ואם לפי בקשת הזוכה או החייב, או לפי בקשת כונס הנכסים. (ג) כונס הנכסים ינהל פנקסים וימסור דינים וחשבונות לראש ההוצאה לפועל או למי שיורה עליו ראש ההוצאה לפועל. (ד) כונס הנכסים ימסור למוציא לפועל כל הכנסה שהגיעה לידו מניהול הנכס, ממכירתו או ממימושו, במועד ובצורה שנדרש למסרה בכתב המינוי או בהוראה מיוחדת." [ההדגשות שלי - י.ש.] (חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967) כן קבעה הפסיקה, כי כונס הנכסים אינו סוכנו או שלוחו של הנושה המובטח או של הזוכה, אלא פקידו של בית המשפט (או ראש ההוצל"פ) בלבד (ראה ע"א 522/72 - מדינת ישראל נ' כונסי נכסים של החברה וולטקס, פ"ד כז (2), 393 ,עמ' 398-399; תיק פרוק (ת"א) 40/97, המ' 947/97, (לא פורסם); ע"א 1034/92 - רמות זכרון בע"מ (בכינוס נ' ד"ר אליעזר וולף, תק-על 93 (1), 84 ,עמ' 86). וכך בספרו של השופט ד' בר-אופיר, "הוצאה לפועל הליכים והלכות" [מהדורה חמישית]: "ההלכות שנפסקו לענין הפיקוח של בתי המשפט על כונסי נכסים - שהתמנו לפי סעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] ותקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי - אמורות לשמש, בדרך של היקש, אמות מידה לפיקוח שחייב ראש ההוצאה לפועל להפעיל כלפי כונס נכסים שהתמנה לפי חוק ההוצאה לפועל: כשבא לידי כונס הנכסים רכוש כלשהו של החייב, עליו להחזיק בו בשם בית המשפט (ובענייננו: בשם ראש ההוצאה לפועל); ובידי בית המשפט נתונה ההחלטה הסופית מה ייעשה ברכוש זה. כונסי הנכסים הם פקידי בית המשפט ופועלים בשמו, והם חייבים במידת האובייקטיביות בעת מילוי תפקידם, בנאמנות לבית המשפט בלבד ובציות להוראותיו. אדם שמונה לכונס נכסים הופך לפקיד בית המשפט גם אם ייצג קודם לכן את אחד הנושים, ורואים אותו כנאמן לטובת החברה והנושים המובטחים; וברור שהוא חייב לפעול לפי הוראות בית המשפט. בדרך של היקש אנחנו מחילים הוראה זו גם על הליכי מינוי בהוצאה לפועל. הכונס הוא עושה דברו של ראש ההוצאה לפועל והוא חייב לדאוג לעניינים של כלל הזוכים שנושים בחייב חובות פסוקים (ע"א 1034/92 רמות זכרון בע"מ נ' ד"ר וולף ואח', דינים עליון כ"ח 350; השופט א' גרוניס: ה"פ (ב"ש) 30/90, המ' 877/93 עוף הנגב בע"מ (בכינוס נכסים) נ' עו"ד מ' קירש וא' חביב כונסי הנכסים, פ"מ תשנ"ד ג' עמ' 345). [...] חוק ההוצאה לפועל איננו מעניק לזוכה שפעל ראשון בהוצאה לפועל עדיפות על פני זוכים אחרים, ולפיכך: זוכה שגרם למינויו של כונס נכסים בהוצאה לפועל, איננו רוכש לעצמו זכות עדיפה על פני הזוכים האחרים, וזכותו ניצבת בדרגה זהה לזכותם (ע"א 584/81 הכונס הרשמי נ' קרני פ"ד ל"ו(3) 752, 753)." (שם, עמ' 484-485, 487). ז. משכונס הנכסים הוא "עושה דברו של ראש ההוצל"פ" לעניין הכינוס הספציפי, וכן יש לו חובת נאמנות זהה כלפי כל מי שזכאי להנות מפירות הכינוס, ועליו לפעול לקידום האינטרסים של כלל הזוכים, הרי שאין הוא יכול, מטבע הדברים, להיות בו זמנית , שלוחו של זוכה אחד, ספציפי. סעיף 8(5) לחוק השליחות קובע את חובת הנאמנות של שלוח: "8. נאמנות וחובות השלוח קיבל אדם עליו להיות שלוח, חייב הוא לנהוג כלפי השולח בנאמנות ולפעול בהתאם להוראותיו; ובאין כוונה אחרת משתמעת ממהות השליחות או מתנאיה יחולו עליו חובות אלו: [...] (5) לא ישתמש לרעת השולח בידיעות או במסמכים שבאו לידו עקב השליחות, ובדרך כלל יימנע מכל דבר שיש בו ניגוד בין טובת השולח ובין טובתו שלו או של אדם אחר." [ההדגשות שלי - י.ש.] חובה זו כוללת את חובת השלוח להימנע מניגוד עניינים - בין האינטרסים של שולחו לבין האינטרסים של אדם אחר. משכך, לא ייתכן להניח שהחוק העמיד את כונסי הנכסים במצב תמידי של ניגוד אינטרסים. החוק מאפשר (בסעיף 80 לתקנות ההוצאה לפועל, תש"ם-1979) לראש ההוצל"פ למנות את ב"כ אחד הזוכים לכונס נכסים, ובו בזמן קובע במפורש שכונס הנכסים חייב לפעול על פי הוראותיו של ראש ההוצל"פ, והוא "עושה דברו" של ראש ההוצל"פ. "האינטרסים" של ראש ההוצל"פ ושל זוכה אחד, ספציפי, אינם זהים, ואף מנוגדים לעיתים, באשר תפקידו של ראש ההוצל"פ לדאוג לכלל בעלי הדין הנוגעים לכינוס, ובכלל זה כלל הזוכים והחייבים. בנוסף, כאמור, על כונס הנכסים לדאוג לאינטרסים של כלל הזוכים באופן שווה, וגם לעניין זה, אם אומנם היה הוא גם שלוח של זוכה אחד ספציפי, הרי שכונס הנכסים, היה מצוי, באופן קבוע, במצב של ניגוד אינטרסים - בין האינטרסים של הזוכים השונים. לענין חובת הנאמנות הכללית של שלוח לשולחו, נקבע: "נאמנות השלוח כלפי שולחו עומדת ביסוד תורת השליחות, ובהעדרה של נאמנות לא תהיה שליחות. יפים לעניין זה דבריו של השופט מ' חשין בע"א 4092/90, רינה מיטלברג נ' ניגר שמואל, פד"י מח(2), 529: "שליחות נבנית על נאמנות ועל אמון, ובאין נאמנות לא תיכון שליחות. שלוח הוא זרועו הארוכה של שולחו, וכשם שזרוע אין לה משל עצמה ולא כלום, נתונה היא לפקודתו של הראש ולא תעשה אלא דבר שהראש יפקוד עליה (או יתיר לה) לעשות, כך דינו של שלוח (שלא בשליחות להבטחת זכותו של אחר), החב את עצם קיומו לשולחו". על תוכנה של חובת הנאמנות, עמד גם פרופ' אהרון ברק בספרו: חוק השליחות, נבו הוצאה לאור תשנ"ו-1996, כרך ב' עמ' 1036: "חובת הנאמנות הכללית קובעת כי על השלוח לפעול בהגינות ובנאמנות, לפי מיטב האינטרסים של השולח, תוך התרחקות מכל מצב דברים שיש בו אפשרות של התנגשות בין אינטרס השולח לבין אינטרס השלוח. עליו להשתחרר מכל אינטרס אישי... תוך העדפה מלאה של אינטרס השולח. ... על רקע זה ניתן לקבוע כי חובת הנאמנות הכללית של השלוח היא לראות תמיד את אינטרס השולח כאינטרס המכריע ולהעדיפו על האינטרס האישי של עצמו. עליו להיות מסור לשולח ולפעול לטובתו, ולטובתו בלבד". (ע"א 6783 ,6645/00 - שלמה ערד, עו"ד נ' ז'אק אבן ואח', פ"ד נו(5), 365 עמ' 380-381). [עוד על חובת השלוח להימנע מניגוד אינטרסים ראה פרופ' אהרון ברק, "חוק השליחות", כרך שני, (תשנ"ו), בעמ' 1073-1075]. ח. ברור, איפוא, כי משנתמנה ב"כ זוכה לכונס נכסים בכינוס מסוים, נפסקים יחסי השליחות שבינו לבין הזוכה לעניין הכינוס הספציפי. וכך גם לענייננו. סבורה אני כי לא התקיימו יחסי שליחות בין הזוכה לכונס הנכסים לעניין הכינוס המסוים, ולא ניתן להטיל על המערערת את האחריות למעשיו של עו"ד מילר. עו"ד מילר אמנם שימש כבא כוחה של המערערת, היא הזוכה בתיק הכינוס, אולם מעת שמונה - על ידי ראש ההוצל"פ - לכונס נכסים בכינוס האמור, ניתקו יחסי השליחות בינו לבין המערערת לעניין הכינוס הספציפי, גם אם המשיך לשמש כבא כוח המערערת בעניינים אחרים. אין כל חשיבות לעובדה שהמערערת היא שהציעה את עו"ד מילר לתפקיד כונס הנכסים בתיק הכינוס האמור, או לעובדה שעו"ד מילר היה ב"כ של המשיבה בעת מינויו ככונס. החוק מחייב זוכה, המבקש למנות כונס נכסים, להציע מועמד לתפקיד כונס הנכסים, והחוק אף מאפשר במפורש מינויו של עוה"ד של הזוכה ככונס נכסים, מבלי לאבחן מינוי זה מכל מינוי אחר: "80. בקשה למינוי כונס נכסים (א) המבקש מינוי כונס נכסים, יפרט בבקשתו את הנכס שעליו יתמנה כונס הנכסים, תיאורו, טיבו ומקום הימצאו, ויציע בבקשתו מועמד שיהא כונס נכסים ; לבקשה יצרף את הסכמתו בכתב של המועמד למינוי. (ב) לא ימנה ראש ההוצאה לפועל את הזוכה להיות כונס נכסים, זולת אם ראה טעמים מיוחדים לכך, אולם רשאי הוא למנות את עורך-דינו של הזוכה." [ההדגשות שלי - י.ש.] (תקנות ההוצאה לפועל, תש"ם-1979) מאחר שלעניין הכינוס המסוים, נשוא הערעור, נותקו יחסי השליחות בין המערערת לעו"ד מילר, הרי שלא ניתן היה לראות בהעברת הכספים לעו"ד מילר העברתם לידי המערערת, ואין בפעולותיו ומעשיו של עו"ד מילר בתיק הכינוס כדי לחייב את המערערת. יתרה מכך, חיוב זוכה במעשיו או מחדליו של כונס הנכסים, אף אם שימש קודם למינוי כבא כוחו, מכוח יחסי שליחות, ייצור מצב אבסורדי, באשר מרגע שהתמנה בא כוח הזוכה ככונס נכסים, הזוכה אינו שולט עוד בפעולותיו, והכונס, בפעולותיו, אינו משרת ישירות את האינטרסים של הזוכה, וכמובן שאינו פועל כשלוח של הזוכה. האבסורד שנוצר, ברור במיוחד במקרה כבענייננו. כונס הנכסים שביקש לממש את הנכס על דרך התמחרות, פרסם מודעה בה פנה למבקשים להשתתף בהתמחרות לרכישת הדירה. הכספים הנמסרים לכונס הנכסים, על ידי המשתתפים בהתמחרות הינם אך ורק כספי פקדון, "דמי רצינות", אשר מופקדים בקופת הכינוס, ומוחזרים על ידי הכונס לכל המתחרים שלא זכו בהתמחרות. רק הפקדון של המתחרה שזכה בהתמחרות ורוכש את הנכס, מועבר בהמשך, בצירוף יתרת מחיר הנכס, לידי הזוכה, בהתאם להוראות ראש ההוצאה לפועל. המקרה, בו מפקידים מתחרים רבים פקדונות אצל כונס הנכסים והכונס נוטל את כספם שלא כדין, מדגים ביתר בהירות את העוול העלול להגרם אם תוטל האחריות למעשה הכונס, על הזוכה, אשר לא היה אמור, כלל, לקבל את כספי הפקדונות. בענייננו, המשיב מסר כספים לידי עו"ד מילר, כפקדון, "דמי רצינות" שאמורים היו להבטיח את השתתפותו של המשיב בהתמחרות, אותה ניהל עו"ד מילר למכירת הדירה. העברה זו נעשתה בתוקף תפקידו של עו"ד מילר ככונס נכסים "עושה דברו של ראש ההוצל"פ", ולא כב"כ הזוכה. על פי דין, הכספים שהופקדו בידי עו"ד מילר, ככונס הנכסים, אמורים היו לעבור לקופת הכינוס, ולא לידי הזוכה: "54. סמכויותיו וחובותיו של כונס נכסים [...] (ד) כונס הנכסים ימסור למוציא לפועל כל הכנסה שהגיעה לידו מניהול הנכס, ממכירתו או ממימושו, במועד ובצורה שנדרש למסרה בכתב המינוי או בהוראה מיוחדת." [ההדגשות שלי - י.ש.] (חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967) כאשר נטל עו"ד מילר, שלא כדין, את כספי הפקדון של המשיב, ההתמחרות בגין רכישת הדירה טרם הסתיימה, והמשיב לא הוכרז כזוכה בדירה. משכך, הכספים אשר הפקיד המשיב בידי כונס הנכסים לא היו עדיין כספים המיועדים למערערת, ולא היתה למערערת כל זיקה לכספים אלה. בהעדר כל זיקה בין המערערת לכספים שנטל עוה"ד מילר, ובהיעדר יחסי שליחות בינה לבין עוה"ד מילר, הרי שאין כל עילה שבדין לחייב את המערערת בהשבת כספו של המשיב. ט. למעלה מן הדרוש, אציין, כי החוק מתייחס במפורש לאחריותו האישית של כונס הנכסים בניהול תיק הכינוס, מטיל עליו אחריות אישית לכל נזק שגרם מתוך זדון או רשלנות, ומאפשר לראש ההוצל"פ לדרוש הפקדת ערבות להבטחת אחריותו, ואף לרדת לנכסיו האישיים במקרה שמעל בתפקידו או גרם להפסד בזדון או ברשלנות: "53. מינוי כונס נכסים [...] (ב) ראש ההוצאה לפועל רשאי להורות כי כונס הנכסים יתן ערובה, להנחת דעתו, לשם הבטחת אחריותו למילוי תפקידו." 58. אחריותו של כונס נכסים (א) כונס נכסים אשר ללא הצדק סביר לא מילא חובה מחובותיו לפי פרק זה, רשאי ראש ההוצאה לפועל לחייבו בפיצוי הנזק שגרם בכך, ורשאי הוא להורות על חילוט הערובה שנתן כונס הנכסים, כולה או מקצתה, לשם סילוק המגיע ממנו. (ב) בדיון לפי סעיף זה ינהג ראש ההוצאה לפועל כאילו היה בית משפט הדן בבקשה בדרך המרצה, ולענין ערעור והוצאה לפועל, דין החלטתו כפסק דין של בית משפט שלום." [ההדגשות שלי - י.ש.] (חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967) "391. חובותיו של כונס נכסים [267] כונס נכסים שנתמנה כאמור - (1) יתן כל ערובה שתיראה לבית המשפט או לרשם להבטחת אחריותו לנכסים שהוא ממונה עליהם ולכל אשר יגיע לידו בקשר לנכסים; הערובה תהא בכתב ערבות ערוך לפי טופס 46; (2) יגיש את חשבונותיו בפרקי זמן ובצורה שיורה עליהם בית המשפט או הרשם; (3) ישלם את הסכום המגיע ממנו ככל שיורה בית המשפט או הרשם; (4) יהא אחראי לכל הפסד שגרם לרכוש מתוך זדון או רשלנות. 392. אכיפת תשלום [268] כונס נכסים שלא הגיש חשבונותיו או לא שילם את הסכום המגיע ממנו, או שגרם הפסד לרכוש מתוך זדון או רשלנות, רשאי בית המשפט להורות על עיקול נכסיו, למכרם ולהשתמש בדמי המכר לסילוק כל סכום המגיע מכונס הנכסים או לכיסוי כל הפסד שגרם ואת היתרה ישלם לכונס הנכסים." [ההדגשות שלי - י.ש.] (תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984) הפסיקה תומכת בגישה זו: "כונס נכסים הוא עושה דברו של ראש ההוצל"פ ועליו לדאוג לעניינם של כלל הזוכים (ע"א 1034/92 רמות זכרון בע"מ נ' ד"ר וולף ואח', דינים עליון כ"ח 350), אף אם ייצג קודם לכן את אחד הנושים. לפיכך, עובדת מינויו של עוה"ד של הזוכה לכונס נכסים יש בה כדי לשנות את אופי היחסים שבין הזוכה לבא-כוחו, ובכל הנוגע למימוש הנכסים יהא עוה"ד נאמן לכל הזוכים במידה שווה. לאור האמור, לא ברורות הוראות ראש ההוצל"פ לערבות אישית של הזוכה/צד ג' להבטחת אחריות הכונס או להסכמת הזוכה להבטיח אחריות הכונס ע"י החוב הפסוק משהותר קשר הנאמנות המיוחד שבין הזוכה לעורך-דינו, הוא הכונס. ההוראה שבתקנה 82(ב) לתקנות ההוצל"פ, המאפשרת לזוכה לבקש פטור מהגשת ערובה ושזו תובטח ע"י החוב הפסוק, נועדה להקל על הזוכה לפי שיקול דעתו ... לפיכך אין בסמכות ראש ההוצל"פ לעשות שימוש בתקנה שלא למטרה זו, תוך הכבדה על הזוכה, אך בשל העובדה כי בא-כוחו נתמנה לכונס נכסים. על אף הרצון להבטיח אחריותם של הכונסים, הרי שאין להפלות לרעה הזוכה שיזם את הליך ההוצל"פ. ... אחריות אישית של הכונס היא כתובת מספקת לנפגעים מפעולותיו." (בר"ע 1461/00 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' שבתאי ואח' (לא פורסם)). גישה זו, בדבר אחריותו האישית והבלעדית של כונס הנכסים למעשיו, מתיישבת עם החוק, הפסיקה וההגיון המשפטי שבבסיס הלכות השליחות והלכות כינוס נכסים. כאמור, ראש ההוצל"פ קבעה, בין היתר: "...במסגרת מדיניות משפטית וכאשר אני מאזנת את האינטרסים השונים של הצדדים אני סבורה שעל הזוכה לשאת בנזק כאשר ב"כ מעל בעבודתו. לא יעלה על הדעת שאדם תמים אשר פנה בעקבות מודעה שפורסמה על ידי כונס הנכסים ישא בנזק שנגרם על ידי כונס הנכסים..." (עמ' 8 להחלטה). ברורה תחושת אי הנוחות הנובעת מכך שנגרם נזק ממון לקונה תמים שפנה בעקבות מודעה שפורסמה על ידי כונס נכסים, אשר לימים מעל בכספיו. יחד עם זאת, סבורה אני כי הפתרון שבחרה בו ראש ההוצאה לפועל, הטלת האחריות למעשי הכונס על הזוכה, שכונס הנכסים שימש בא כוחה, טרם מינויו, איננו פתרון נכון ואיננו משקף מדיניות משפטית נכונה וראויה. נראה לי, כי הטבת נזקי הקונה על ידי חיוב הזוכה בנזקיו למרות העדר יחסי שליחות, איננה עולה בקנה אחת עם הוראות החוק וקביעות הפסיקה. י. סוף דבר - מן הסיבות המפורטות בפסק הדין, סבורה אני שדין הערעור להתקבל. החלטתה של ראש ההוצל"פ, מיום 24.6.02, ככל שעניינה חיוב המערערת בהשבת הסכום שהפקיד המשיב בידי עו"ד מילר - בטלה. שאר החלקים האופרטיביים בהחלטת ראש ההוצל"פ - יישארו על כנם. רק בהתחשב בנזקי המשיבים, שנגרמו על ידי פעולות כונס הנכסים, אין צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו. עורך דין