בקשה לקבוע בעלות על זכויות במקרקעין

להלן החלטה בנושא בקשה לקבוע בעלות על זכויות במקרקעין:

ה ח ל ט ה

א.      מבוא:
הגב' רות פינקלשטיין (להלן: "המשיבה"), הינה בעלת זכות החכירה בנכס הידוע כחלק מחלקה 25 בגוש 13063 בשטח של 395 מ"ר, שאליו צמודים, לטענתה, מחסן בשטח של 19.5 מ"ר, גלריה בשטח של 149 מ"ר, מבוא בשטח של 67 מ"ר, ושטח שרות של 7 מטר, הנמצא ברחוב ירושלים 91/1, בצפת. זכות המשיבה נובעת מחוזה חכירה שבינה לבין מנהל מקרקעי ישראל (להלן: "המקרקעין").
המקרקעין מהווים אולם חתונות, הידוע בשם "אולמי ענבר", והינו חלק מבנין בן 5 קומות, אשר נבנה על ידי חברת מנחם פינקלשטיין בע"מ, שבשליטת בעלה של המשיבה כחברה משכנת. המשיבה טוענת כי המקרקעין כוללים 66 מ"ר במיפלס הכניסה, 168 מ"ר במפלס א', הידוע כגלריה או יציע, ובמפלס ב' 395 מ"ר ו- 7 מטר שרות.
ישראל פינקלשטיין שהינו גיסה של המשיבה שעבד לטובת בנק לאומי לישראל (להלן: "הבנק") ביום 4/6/98, את זכות החכירה לגבי שטח של 107.8 מ"ר, המהווה חדר אחד ברחוב ירושלים א/91/1, הידוע כחלק מחלקה 25 בגוש 13063 (שיקרא להלן: "הנכס הממושכן"), וזאת על פי שטר משכון והמחאת זכויות חוזיות על דרך שעבוד, כדי להבטיח תשלום כל הסכומים המגיעים או שיגיעו לבנק.

בתאריך 12/8/99, הגיש הבנק ללשכת ההוצאה לפועל בחיפה, בקשה לביצוע שטר המשכון. ביום 15/9/99 מונה עוה"ד רבינוביץ לשמש ככונס נכסים על זכויות ישראל פינקלשטיין בנכס הממושכן והוקנו לו סמכויות למכור ולממש את הנכס. במהלך חודש 3/02, נחתם הסכם למכירת הנכס הממושכן למשיבים 1 ו-2 (להלן: "ארבל"), ואושר על ידי ראש ההוצל"פ.

בפנינו תובענה בדרך של המרצת פתיחה, שבה מבקשת המשיבה לקבוע כי הזכויות במקרקעין במלואן שייכות לה, וכי מכירת הזכויות בנכס הממושכן, כפי שנעשתה על ידי בנק לאומי לאחים ארבל, איננה תקפה ונעשתה בהעדר סמכות, תוך התבססות על נתוני שמאות שגויים ומעוותים (ראה כתב התביעה).

ב.      המפורט בכתב התובענה:
בכתב התביעה מרבה המשיבה בטענות מטענות שונות. תחילה מאשרת כי הנכס המכונה בכתב התביעה "הגלריה" בשטח של 167.8 מ"ר, שועבד לטובת בנק לאומי בהסתמך על הסכם חכירה שהיה בידיו של מר ישראל פינקלשטיין מיום 21/2/95. לאחר שהחוב לא סולק, מכר הבנק במסגרת הליכי הוצל"פ את הנכס הממושכן לאחים ארבל, ואלה תפסו חזקה בנכס כולו מבלי הבחנה באשר לחלקים אשר בפועל נמכרו להם.

למשיבה טענות כנגד מנהל מקרקעין ישראל (להלן: "המנהל" המשיב מס' 4 בתובענה), כי הוא אשר חתם חוזה חכירה עם מר ישראל פינקלשטיין ללא הפניה חתומה בחותמת החברה המשכנת אשר בנתה את הבנין בהנהלת בעלה של המשיבה, מר מנחם פינקלשטיין. לפיכך, קיימים אצל המנהל שני תיקים הנוגעים לאותו נכס. המשיבה טוענת כי מפתיע מאוד כיצד רכש ישראל פינקלשטיין זכויות בנכס הממושכן לאחר שיעבודו לבנק, ללא הסכמת המבקשת. תיק נוסף אשר נפתח במנהל על סמך הפניה, שאיננה חתומה בחותמת החברה המשכנת. בתיק זה בוצע שיעבוד הנכס הממושכן אשר לאחר מכן נמכר לארבל.
נראה לכאורה כי המשיבה טוענת שעל פי אישור הזכויות מיום 25/4/02, שניתן על ידי המנהל, מחזיקה המשיבה במלוא הזכות בנכס. אלא, שעל אותו נכס קיימים אצל המנהל, כפי הנראה, שני תיקים חופפים כאשר בחלק מהזכויות בתיק המקביל מחזיקים האחים ארבל, לאחר אישור המכירה המוטעה.

תמצית טענתה של המשיבה היא כי הנכס אשר הוחכר לה והרשום בשמה, כולל ההצמדות, כמפורט בחוזה החכירה אשר צורף לתובענה ונושא תאריך 20/2/95 (ראה נספח 4 לתובענה) והמצוי בתיק המנהל מס' 20431977 מ, חלק ממנו המהווה יציע לאולם המרכזי ומשמש כחלק מהאולם הנמצא בקומת המרתף, ואיננו יחידה עצמאית בשטח של 167.8 מ"ר, המהווה את "הנכס הממושכן" כפי שנרשם על שם פינקלשטיין ישראל על פי תיק מנהל מס' 20466130 מ', (ראה חוזה חכירה אשר סומן ג' נספח לתשובת המנהל לתובענה), איננו אלא אותו נכס אשר נרשם בשמה קודם לכן ומהווה יחידה אחת הרשומה בשמה.

אמור מעתה, טענותיה של המשיבה מכוונות בעיקר כנגד מנהל מקרקעי ישראל, אשר החכיור חלק מן הנכס השייך לה למר פינקלשטיין ישראל. עוד טוענת המשיבה כנגד חוות דעתו של השמאי מטעם המשיבה 3 - הבנק, אשר נערכה באופן רשלני והביאה לתוצאה לפיה הנכס הממושכן אשר נמכר, כלל אינו שייך למר פינקלשטיין ישראל החייב אלא למשיבה.

המשיבה עוד הוסיפה וטענה כי המשיבים ארבל - משיבים 1 ו- 2 לתובענה, מחזיקים בשטח גדול מזה אשר נמכר להם ובכך מונעים כניסה לאולם שבקומת הקרקע, אשר לגביו אין כל מחלוקת על בעלותה בו. לפיכך, הוגשה תביעה לבית משפט השלום בצפת (ת.א. 1682/02), שענינה תביעה לפינוי וסילוק יד.

המשיבים בתובענה הרבו לטעון כנגד התובענה, אולם אין מקום להאריך ולפרט את טיעוניהם הרבים, באשר החלטה זו עוסקת בשאלה האם יש מקום למחוק התובענה על הסף בשל מעשה בית דין המתקיים בגין הליכים קודמים.

ג.      המשיב מס' 2 (להלן: "הבנק") טוען כי יש למחוק התובענה על הסף בשל מעשה בית דין בגין השתק עילה והשתק פלוגתא. לטענת הבנק כל ההליכים שננקטו הן על ידי המבקשת והן על ידי גיסה, מר מנחם פינקלשטיין (להלן: "החייב"), ממצים את העילה והפלוגתא וההחלטות שניתנו בהן מהוות מעשה בית דין.

תחילה יודגש כי ביום 12/8/99, הגיש הבנק ללשכת ההוצאה לפועל בחיפה, בקשה לביצוע שטר משכון. ביום 15/9/99, מונה עוה"ד י. רבינוביץ, לשמש כונס נכסים על זכויותיו של החייב בנכס הממושכן, והוקנו לו כל הסמכויות הנדרשות על מנת למכור ולממש את הנכס הממושכן. בחודש 3/02, נחתם הסכם למכירת הנכס הממושכן למשיבים האחים ארבל, מכירה זו אושרה על ידי ראש ההוצאה לפועל בחיפה.
למרות שהמשיבה והחייב נקטו מספר רב של הליכים, אלה לא פורטו בתובענה שהוגשה בהמרצת פתיחה זו ועל כך יש להצטער. ברור כי מטיבה היתה המשיבה - הגב' פינקלשטיין לעשות, לו היתה מפרטת בתביעתה את ההליכים בהם נקטה בטרם פניתה לבית המשפט.

ד.      להלן ההליכים אשר בהם נקטה המשיבה ו/או החייב עצמו, לאחר שהמכירה של הנכס הממושכן אושרה.
(1)     ביום 25/4/02, הגישה המשיבה לכב' ראש ההוצל"פ בקשה לביטול אישור המכירה ולעיכוב הליכי ההוצל"פ. במסגרתה טענה כי הנכס שמכירתו מבוקשת הינו נכס השייך במלואו לה. עוד טענה כי הנכס הממושכן איננו אותו הנכס אשר מכירתו נתבקשה בבקשה לאישור המכירה. לנכס הממושכן הוספה קומה נוספת, על פי שטר המשכון (ראה בקשת המשיבה מיום 25/4/02 אשר צורפה לבקשת הבנק למחיקת התובענה על הסף כנספח
מב/1).      טענותיה אלה של המשיבה זהות לטענות המועלות בתובענה שבפני, אלא שבתובענה מצאו ביטוי גם בחוות דעת השמאי מר פרמינגר, מטעם המשיבה.
     עוד טענה המשיבה כי הנכס הממושכן שייך לה במלואו, והיא לא העבירה אותו לאיש. לבקשה זו צורף תצהיר ומסמכים שונים, הבנק הגיש תגובתו ובה פירט את טיעוניו.

     ראש ההוצל"פ דחה את בקשת המשיבה ולא ביטל את המכירה. בהחלטה מנומקת ומפורטת אשר ניתנה ביום 12/5/02, קבע ראש ההוצל"פ, כי הנכס הממושכן רשום על שם החייב - פינקלשטיין ישראל, וכי הנכס הנטען על ידי המבקשת הינו נכס אחר. המשיבה לא הגישה ערעור על החלטה זו.

(2)      בקשה נוספת הוגשה ביום 4/6/02, על ידי החייב עצמו שהינו כאמור גיסה של המשיבה, לפיה נתבקש ראש ההוצל"פ לשנות החלטתו מיום 12/5/02, שניתנה על פי בקשתה של המשיבה. גם במסגרת בקשה זו, העלה החייב טענות זהות לאלה אשר טענה המשיבה בבקשתה בפני ראש ההוצל"פ - טענות אשר נדחו.

     החייב טען, בין היתר כי, הנכס הממושכן לא כלל את שטח הכניסה במפלס הרחוב, ולכן לא ניתן למוכרו כך. עוד הוא טען כי, הנכס שמכירתו אושרה איננו הנכס שבבעלותו, וכי לנכס הממושכן אין כלל כניסה נפרדת. גם כאן הבנק הגיש תגובתו. ביום 11/7/02, החליט ראש ההוצל"פ לדחות את כל הטענות, לאחר ששב ועיין בכל הטענות ובאישורי הזכויות מאת המנהל, שב וקבע כי זכויות המשיבה הנטענות, מתייחסות לנכס אחר ולא לנכס הממושכן שמכירתו אושרה.

(3)     החייב הגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה (בר"ע - 1674/02), להליך זה צורפה גם המשיבה, כמשיבה. בית המשפט המחוזי דן, במסגרת בקשת הרשות לערעור בטענות החייב והמשיבה, שכן מהות בקשת החייב היתה כנגד החלטת ראש ההוצל"פ לדחות בקשת המשיבה. הבנק הגיש תגובתו לבקשת החייב לרשות ערעור. ביום 5/11/02, התקיים דיון במעמד הצדדים בפני בית המשפט המחוזי בחיפה, לכל אחד מבעלי הדין ניתנה זכות הטיעון. המשיבה, על אף שצורפה כצד לבקשת הרשות לערער, בחרה שלא להגיב. אולם בפועל נטענו כל טענותיה כפי שהן מועלות בפני, מפיו של החייב.

     בית המשפט המחוזי עיין בכל המסמכים אשר הניחו בפניו הצדדים ושקל את כל טענותיהם לגופן, והחליט לדחות בקשת הרשות לערעור והותיר החלטת ראש ההוצל"פ על כנה. בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון נדחתה אף היא.

הבנק טוען כי כל טענותיה של המשיבה, כפי שמפורטות בתובענה, נדונו, נתבררו ונדחו על ידי כל הערכאות, ולאחר שנודו לגופן ונדחו אחת לאחת, קיים לגביהן מעשה בית דין.

(4)     תביעה נוספת הגישה המשיבה לבית משפט השלום בצפת (ת.א. 1682/02), לסילוק יד ולסעד כספי כנגד הרוכשים - האחים ארבל, שם עתרה להורות על פינויים משטח רחבת הכניסה המובילה לגלריה (חלק מהנכס הממושכן). תובענה זו תלויה ועומדת בבית משפט השלום בצפת, ומעלה שאלות של זכויות המשיבה בנכס נשוא התובענה שבפני. במסגרת תביעה זו טענה המשיבה כי היא מותירה את שאלת בירור זכותה בנכס הממשכן, להכרעת בית המשפט המחוזי בחיפה. אלא שבית המשפט המחוזי בחיפה דחה את טענתה בדחותו את הבקשה לרשות ערעור.

ה.      טענות הבנק:
     אמור מעתה טענותיה כולן נדונו לגופן ונדחו אחת לאחת. טענות אלה שבה המשיבה ומעלה בפני בית משפט זה בתובענה הנדונה, מן הדין לדחות התובענה על הסף.

בסיכומיה טענה באת כח הבנק, בין היתר, כי ההליכים שנוהלו בפני ראש ההוצל"פ ובית המשפט המחוזי כערכאת ערעור, יכול שיקימו "מעשה בית דין" ביחס להליכים מאוחרים יותר, בהן עולות לדיון אותן סוגיות עצמן. פסק הדין צריך שיינתן על ידי גוף בעל סמכות לדון בהליך אשר במסגרתו ניתנה ההחלטה. אין מקום ליצור הבחנה בין פסקי דין אשר ניתנו על ידי רשות שיפוטית, זו או אחרת. כל הסוגיות, העילות והפלוגתאות העובדתיות העומדות בבסיס המרצת הפתיחה הנדונה, נדונו כבר והוכרעו לגופן על ידי הערכאות המוסמכות. לראש ההוצל"פ סמכות לדון בבקשה לביטול המכירה וגם לבטל מכירה אשר אושרה על ידו, במקרים בהם נפל פגם מהותי בהליך.
     בעניננו ראש ההוצל"פ דן בטענות הצדדים, בחן טיעונים עובדתיים ומשפטיים ואת המסמכים אשר צורפו להם, והכריע בם לגופם. החלטתו מהווה מעשה בית דין בפני כל תביעה נוספת בשל אותה עילה וכן בפני בחינה מחודשת של הפלוגתא אשר נדונה והוכרעה. במסגרת ההליכים אשר נתקיימו בפני ראש ההוצל"פ הונחו כל הטענות המפורטות בתצהירים ובמסמכים, אסמכתאות וכן תגובת הבנק בצירוף כל האסמכתאות. החלטות ראש ההוצל"פ לדחות את בקשת המשיבה והחייב, ניתנו לאחר עיון בכל המסמכים ובחינת טענות הצדדים. כך גם במסגרת ההליך בפני בית המשפט המחוזי אשר התקיים בנוכחות הצדדים. בכל ההליכים ניתנה למשיבה ולחייב הזדמנות לבסס טיעוניהם וניתן להם יומם בבית המשפט, על מנת להוכיח טענותיהם. נפרשו מלוא העובדות והטיעונים הרלוונטים. המדובר באותן טענות ועובדות העומדות בבסיס המרצת הפתיחה דנן. ב"כ הבנק מפנה להחלטת כב' השופט האשם ח'טיב בת.א. (נצרת) 838/99, סלימאן נ' בנק הפועלים בע"מ, שם נדונה בקשה להצהיר על בטלות הליך מכירת נכס במסגרת כינוס נכסים. ב"כ הבנק טוענת כי למרות שבית המשפט קבע כי אין במסגרת ההליכים הקודמים אשר התקיימו בפני ראש ההוצל"פ כדי ליצור מעשה בית דין, הרי שהחלטה זו נתקבלה לאור נסיבות המקרה המיוחדות שם, ואין בה כדי להוות מסקנה גורפת. בית המשפט בפרשת סלימאן, לא שלל את האפשרות כי החלטת ראש ההוצל"פ יכולה להקים מעשה בית דין, אלא קבע כי לא נתקיים דיון של ממש בטענות הצדדים והמחלוקת לא הוכרעה, ולפיכך לא מתקיים מעשה בית דין, שלא כפי שארע בעניננו, שהרי כל הטענות נדונו, הוכרעו ונטענו לגופן.

ו.      דיון:
(1)     תקנה 101 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, שכותרתה "דחיה על הסף" קובעת כי:
"(א) בית המשפט או הרשם שהוא שופט רשאי, בכל עת, לדחות תובענה נגד הנתבעים, כולם או מקצתם, מאחד הנימוקים האלה:
(1) מעשה בית דין.
(2) חוסר סמכות.
(3) כל נימוק אחר שעל פיו הוא סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה בנוגע לאותו נתבע".

מעשה בית דין כולל בחובו שני ענפים, השתק עילה והשתק פלוגתא. שניהם מבטאים אותו רעיון, מבוססים על אותם שיקולים ומקימים מחסום דיוני בפני בעלי הדין לשוב ולהתדיין באותה עילה, או פלוגתא אשר נדונה והוכרעה בפסק דין קודם.
באשר להשתק עילה נקבע כי:
"מקום שתביעה נידונה לגופה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך, שוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם צדדים או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה (ע"א 303/79, אבני נ' גליקסמן, פד"י לה (1) 92, ה"פ (ירושלים) 554/01, שלמה מיסיוף נ' אריאל טל, תק- מחק 2002 (3) 9378). בין שזכה התובע בפסק הדין ובין שנדחתה תביעתו, שם פסק דין קץ להתדיינות בעלי הדין, בגין אותה עילה. העילה המקורית היא עילה פסוקה, וההשתק שקם מכוחו של הפסק, הוא "השתק עילה". לענין זה אין נפקא מינה אם בתובענה השניה מבקש התובע לתבוע את הסעד אשר לא תבע בתובענה הראשונה, או אם הוא מציב פלוגתאות אשר לא הועלו כלל בהתדיינות קודמת, או מבקש להעלות טענה משפטית חדשה ו/או להביא הוכחות נוספות לתמיכה בפלוגתא הנדונה. פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה, ובלבד שמדובר באותה עילה, משתיק את תביעתו (נ. זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי, שם בעמ' 30).

המונח עילה, לצורך שאלה זו הוגדר בפסיקה פעמים רבות והכל מסכימים כי הגדרתו שונה מענין לענין, וכפי שנאמר בע"א 167/63, ג'ראח נ' ג'ראח, פד"י יז' 2617:
"הדיבור, "עילת התביעה" אינו חד משמעי, ומשהוגדר, אין כח ההגדרה יפה אלא לענין פלוני בלבד. מקובלת עלינו ההגדרה כי מסכת העובדות המעמידה את זכות התובע לקבל את הסעד המבוקש הוא עילת התביעה".

השתק הפלוגתא מקים מחסום דיוני מפני התדיינות נוספת בפלוגתא אשר כבר נדונה בין אותם בעלי דין בהתדיינות קודמת והוכרעה במפורש או מכללא, על ידי בית משפט מוסמך בפסק דין סופי. אין נפקא מינה לשאלה אם ההתיידנות הקודמת נשענת על אותה עילת תביעה, או שהיא מבוססת על עילה שונה מהעילה שהיוותה יסוד להתדיינות קודמת (ע"א 246/60, קלוז'נר נ' שמעוני, פד"י כב (2) 561, 584; זוסמן, סדרי הדין האזרחי, ירושלים, תשנ"ה, 411).

בפנינו, בכתב התובענה הנדון, מבקשת המשיבה ליתן פסק דין הצהרתי בדבר זכויותיה במקרקעין ועוד היא מבקשת לקבוע כי מכירת הנכס הממושכן כפי שנעשתה על ידי הבנק באמצעות ההוצל"פ, איננה תקפה בשל כך שהנכס הממושכן מושכן ונמכר שלא כדין.

המבקשת טוענת כי קיים מעשה בית דין מאחר והעילה וגם הפלוגתא שבפנינו נדונו בעבר על ידי הערכאה המוסמכת - ראש ההוצל"פ, אשר דחה טענות המשיבה ואישר מכירת הנכס הממושכן לאחים ארבל - בעשותו כן, תוך כדי בחינת כל טענות הצדדים, החליט ראש ההוצל"פ הן בטענת הבעלות אותה טוענת המשיבה והן בשאלת חוקיות המשכון ומכירתו של הנכס הממושכן. יודגש כי המסכת העובדתית הנטענת בפנינו, - כפי שכבר פורט והודגש, - הינה אותה מסכת עובדתית שנטענה בכל הערכאות השונות והיא המערכת העובדתית המצמיחה את הזכות לקבלת הסעד הנתבע. מכאן שאין עוד לדון ולהכריע בה.

(2)     אלא שתנאי הכרחי לקיומו של כלל מעשה בית דין, הן לענין השתק עילה והן לענין השתק פלוגתא, הוא שהתביעה והפלוגתא נידונו על ידי בית המשפט המוסמך. טרם בדיקתה של החלטת ראש ההוצל"פ לגופה, יש תחילה לבחון את השאלה האם ראש ההוצל"פ בעת מתן החלטותיו פעל כבית משפט מוסמך לשם החלת הכלל של מעשה בית דין. אם יקבע כי פעל כבית משפט מוסמך, יכול שיקבע כי יקום השתק עילה והשתק פלוגתא. אולם, אם יקבע כי אינו יכול להוות בית המשפט המוסמך הרי שלא מתקיים תנאי הכרחי, בלעדיו אין, ליצרת ההשתק.
     הסמכות הינה מושג מרכזי המופיע בחוקים שונים ובהקשרים שונים. אין בחוק הגדרת הסמכות. חוק הפרשנות התשמ"א - 1981, אף שהוא משתמש במונח זה פעמים מספר, ואינו כולל אותו ברשימת הביטויים אשר הוגדרו בס' 3 לחוק. במישור המשפטי משמעותו של מונח זה הינו הכח לשנות מצב משפטי, כגון להקנות זכות לאדם, או לשוללה (ראה י. זמיר, הסמכות המנהלית, כרך א' 125).

     תפקידו של ראש ההוצאה לפועל, שופט או רשם, הינו תפקיד מנהלי ביצועי, בדרך כלל אין כוחו שיפוטי. סמכויותיו הן מנהליות ביצועיות. עליו לבצע את פסק הדין, כפי שניתן, ואין הוא רשאי לבחון את מידת הצדק במעשה השיפוטי (ע"א 347/71, סנסור נ' הקונסוליה הכללית של יוון, פד"י כו (2) 333; ע"א 267/78 בלפור נ' בלפור, פד"י לג (1) 275 379). סמכות שיפוטית מוקנית לראש ההוצאה לפועל, בארבעה ענינים בלבד, בהם הוא דן כבית משפט, בדרך של המרצה והם:
(א)     טענת פרעתי - סעיף 19 לחוק ההוצל"פ. טענת חייב כנגד פסק דין, משכון או משכנתא. כאשר החייב טוען כי פרע את החוב או שאינו צריך לשלמו, או שאיננו החייב.
(ב)     אחריות נאמן לתשלום החוב הפסוק - סעיף 25 לחוק ההוצל"פ. כאשר נאמן עשה בנכס פעולה שלא לפי הוראות ראש ההוצל"פ, ניתן לחייבו בתשלום החוב הפסוק.
(ג)     חיוב צד שלישי בתשלום חוב פסוק - סעיף 48 לחוק ההוצל"פ. ראש ההוצל"פ מוסמך לחייב מחזיק, צד שלישי, בגובה החוב.
(ד)     לחייב כונס בפיצוי נזקים - סעיף 58 לחוק ההוצל"פ. ראש ההוצל"פ מוסמך לחייב כונס נכסים בנזק שנגרם במהלך כינוס נכסי החייב, ללא קשר לגובה החוב ולשווי הנכס.

     האבחנה בין סמכות שיפוטית לסמכות מינהלית איננה קלה "אין נוסחת פלאים, ואף לא הסכמה כללית על הקו המפריד בין פעולה שיפוטית לבין פעולה מנהלית (ראה ע"א (ת"א) 63/85 שמחה ניר נ' דוד אריאלי, פד"י מו (2) 313).
     יש לבחון את מהות הבקשה הבאה בפני ראש ההוצל"פ, את תפקיד הטריבונל, את הפרוצדורה החלה, על מנת לקבוע האם הפעולה היתה שיפוטית מתוך סמכות ו/או מנהלית.
     בפרשת ניר הנ"ל, מביא כב' השופט לויט, מדברים שאמר פרופ' קלינגהיפר, בספרו המשפט המנהלי (פרוסמי הפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית, 1957, 94), לענין הפעולה המשפטית:
"פונקציה שפיטתית או מעין שפיטתית היא הכרעה בסכסוך, וסכסוך הוא מושג פרוצדורלי ... לדעתינו, האקט הוא שפיטתי כשהחיקוק המסדיר את יצירת האקט מפנה, באשר לצרכי הדיון, לכללים שלפיהם מתנהלת הפרוצדורה בפני בית המשפט. כנגד זה, הוא מעין שפיטתי מקום והוא מהווה, אומנם, בדומה לאקט שפיטתו, הכרעה בסכסוך, אך אין סדרי הדין בו זהים עם אותם הכללים".

כב' השופט ברק (כתוארו דאז), אמר לענין מעמדו של שופט חוקר בבג"צ 66/81, המפקח הכללי של משטרת ישראל נ' שופט בית משפט השלום ברמלה מר א' ביזה, פד"י לה (4) 337, עמ' 350-349:
"פתרונן של שאלות שונות, המתעוררות לגביו, ייבחן על פי מהות השאלה ועל פי המדיניות המשפטית, הכרוכה בה, ועל על פי הבחנה קשה, ולעיתים מלאכותית, בין פונקציה שיפוטית לבין פונקציה מנהלית...".

ככל שנעמיק, חקור ובדוק את השאלה מהי מהות תפקידו של ראש ההוצל"פ, נשוב ונענה כי תפקידו הינו ביצועי ולא שיפוטי. ראש ההוצל"פ מבצע פסקי דין והחלטות של בתי המשפט המוסמכים. זאת אנו למדים בברור מכך שתפקידיו השיפוטיים כבית משפט, הוגדרו באותם ארבעת הענינים בלבד. מכלל הן ברור שאתה שומע לאו.
סמכותו של ראש ההוצל"פ להורות על ביטול מכירת נכס שאישר קודם לכך, בשל שמצא פגם מהותי בהליך, כדוגמאת שומת מקרקעין נמוכה מערך הנכס, כונס נכסים אשר לא איפשר לחייב להשתתף בתחרות, או אי המצאת דוח שמאות לחייב (ראה רע"א 667/01 עזבון אל רחמן דרביה ז"ל נ' הופר מלט בע"מ, פד"י נ' (2) 5). פגמים כדוגמאת אלו מהווים עילה לביטול אישור מכירת נכס על ידי ראש ההוצל"פ (ראה גם רע"א 2404/01 דוד וקנין ואח' נ' רון בראון ואח', שם נקבע כי פגמים מהותיים בהליך המכירה הם עילה לביטול אישור המכירה שניתן על פי תקנה 68 (ב)). אלא שכל אלה אין בהם כדי ללמדינו על סמכותו השיפוטית, או פעולתו כבית משפט. אלא, מכירה שאושרה רשאי הוא לבטל בשל פגמים מהותיים שנמצאו בהליך האישור. סמכותו לאשר כסמכותו לבטל. אולם מכאן אין כדי ללמד שראש ההוצל"פ יכול, בהליך אישור מכירה, או בדחות בקשה לביטולה, לקבוע ולפסוק בשאלת זכויות בעלי הדין וצדדים שלישיים, בפרט כאשר הטענות מתייחסות לזכויות במקרקעין שבענינים אלה מוסמך רק בית המשפט המחוזי לדון ולפסוק. ראש ההוצל"פ אינו רשאי לקבוע זכויות ולהכריע בשאלה האם צד ג' הטוען לזכויות בנכס הממושכן, אכן הינו בעל זכויות בו שמא לאו. תפקידו מתמצה בבחינה מנהלית גרידא, של שטר המשכון - מהי הגדרת הנכס הממושכן והאם הנכס הממושכן נמכר בהליך עליו הורה כדין.

(3)     דרך נוספת לבחינת שאלת הסמכות הינה בחינת הפרוצדורה החלה בעת שראש ההוצל"פ מאשר מכירה, או מתבקש לבטלה, והשפעת פרוצדורה זו על השאלה האם נוצר השתק עילה או פלוגתא. ת.א. 4246/99, אלדורדו שירותי תיירות ונופש כפר סבא בע"מ נ' אלכסנדר רוהרליך (להלן: "פרשת אלדורדו"), נסוב הדיון סביב השאלה האם פסק דין של בית משפט לתביעות קטנות יכול שייצור מעשה בית דין במובן של השתק פלוגתא לצורך התדיינות אחרת, בבית המשפט השלום או המחוזי. שם לא היתה מחלוקת כי בית המשפט לתביעות קטנות הכריע בפלוגתא, תוך קביעת ממצא פוזיטיבי וכי הכרעה זו היתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן. למעשה, תנאי, השתק הפלוגתא המהותים נתקיימו. המחלוקת נסבה סביב השאלה האם היה לתובעת יומה בבית המשפט לתביעות קטנות בהקשר לאותה פלוגתא, כפי שהיה צריך להיות לה אם היתה המחלוקת נידונה בפני בית המשפט הרגיל.
בית המשפט קבע שלוש הבחנות בין הליך בבית משפט רגיל, להליך בבית משפט לתביעות קטנות, והן:
(א)      בית משפט לתביעות קטנות אינו קשור בדיני הראיות הנוהגים בבתי המשפט הרגילים, וניתן לקבל בו ראיות שאינן קבילות בבתי המשפט הרגילים.
(ב)     בית המשפט לתביעות קטנות אינו קשור בסדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט הרגילים.
(ג)     בתי המשפט לתביעות קטנות בעל דין אינו זכאי לייצוג על ידי עו"ד אלא ברשות בית המשפט ומטעמים מיוחדים שירשמו.

בית המשפט קבע כי כאשר נפגעת זכות ההתדיינות, מבחינת סדרי הדין ומבחינת ההגנה המשפטית הנתנת בבתי המשפט הרגילים, בהם נוהגים כללי הפרצדורה הרגילים ודיני הראיות, כי אז אין מקום לקבוע קיומו של השתק פלוגתא, או השתק עילה, ביחס לעילה או פלוגתא העולים שוב בהתדיינות מאוחרת המתקיימת בפני בתי המשפט הרגילים. כך גם ההליכים המתנהלים בפני ראש ההוצל"פ, כאשר אינו דן כבית משפט. סדרי הדין החלים ושעל פיהם מתנהל הדיון בפניו הם שונים מסדרי הדין הרגילים בבתי המשפט במובן זה שבהחלטות מנהליות אין ראש ההוצל"פ מחוייב לזמן הצדדים ולשמוע טענותיהם, טרם קבלת ההחלטה. קיימת לו סמכות להחליט רק על סמך בקשה בכתב.
תקנה 26, לתקנות ההוצל"פ קובעת:
"ראש ההוצל"פ רשאי, בין ביוזמתו ובין לפי בקשת צד, לפני מתן ההחלטה או צו על פי החוק, או לאחר מכך אם סבור כי הדבר דרוש לבירור עובדה או להבהרת טענה, להזמין את הזוכה ואת החייב, או אחד מהם, או כל אדם שיש לו נגיעה בדבר, ולשמוע טענותיהם".

תקנה 27 לתקנות ההוצאה לפועל, קובעות:
"(א)      ראש ההוצאה לפועל רשאי, על פי בקשה שהוגשה לו לבטל או לשנות החלטה או צו שניתנו בלא שמי שרואה עצמו נפגע טען בפניו בכתב או בעל פה.
(ב)     בקשת ביטול או שינוי תוגש בכתב לראש ההוצאה לפועל תוך שבעה ימים מהיום שבו נודע על מתן ההחלטה או הצו למי שרואה עצמו נפגע כאמור.
(ג)     ראש ההוצאה לפועל רשאי לדחות את הבקשה על הסף ללא שמיעת הצדדים, או לבקש תגובת כל צד מעונין בתיק, או להזמין את הצדדים לטעון בפניו בכתב או בעל פה".

ובנוסף קובעת תקנה 27 (ד), כי:
"האמור בתקנה זו אינו חל על החלטה או צו שניתנו מכח סעיפים 19, 25, 48, 58 לחוק".

השוני הבולט בסדרי הדין החלים, לשם הכרעה במחלוקת כלשהיא, בין תפקידו של ראש ההוצאה לפועל כביצועי ומנהלי, לבין הפרצדורה החלה בעת שראש ההוצל"פ נוהג כבית משפט, ברורה וחדה. יתרה מכך, אם צד רשאי להגיש לראש ההוצל"פ בקשה בכתב לביטול אישור מכירה ולצרף לבקשה ראיות שונות אשר אינן עוברות את מסננת הקבילות, וראש ההוצאה לפועל רשאי ליתן החלטה, אף בלא לקבל תגובת הנפגע, הרי ברור שאין בפנינו סדרי דין ודיני ראיות שווים לאלה החלים בבית משפט רגיל. גם מטעם זה אין מקום לקבוע כי בית המשפט המוסמך קבע והכריע בפלוגתא ובעילה מסויימת עד כדי כך שנוצר השתק ומעשה בית דין.

(4)     טעם נוסף לקבוע שראש ההוצאה לפועל איננו בית המשפט המוסמך בעניננו הינו המשקל הרב שיש ליתן לשאלה האם ניתנה למשיבה, שכנגדה טוען המבקש השתק עילה ופלוגתא, ההזדמנות הנאותה, המלאה וההוגנת להתדיין באותה פלוגתא, להביא כל טענותיה, להשיב לטענות הצד שכנגד ולהביא עדים וראיות ולהתמודד עם ראיות הצד השני, גם על ידי חקירת עדים. אם נמנע מן המשיבה כל אלה, אזי יש לתחום את ההכרעה בהתדיינות הראשונה - בפני ראש ההוצל"פ, כולל כל ערכאות הערעור שבעקבותיה, כהתדיינות והכרעה שאיננה מקימה מעשה בין דין והשתק, ולו רק בשל כך שלא היה למשיבה יומה בבית המשפט.
מן הכלל אל הפרט, נבחון עתה את אשר עמד בפני ראש ההוצאה לפועל בעניננו.

בקשת המשיבה לביטול נדחתה לאחר שראש ההוצל"פ בחן את הבקשה על נספחיה, הוגשה תגובת הצד שכנגד - הבנק. כשלעצמו, אין בכך כל פגם. ראש ההוצל"פ פעל על פי סמכותו לפי תקנה 27. אולם, ברור כי יש בכך כדי ללמד שלמשיבה לא ניתן יומה בבית המשפט, על פי כללי הפרוצדורה והראיות החלים בבתי המשפט הרגילים. המשיבה לא יכולה היתה להתמודד עם הטענות של הבנק, לא הביאה ראיות, צדדים לא נחקרו והמסמכים לא נבחנו על פי דיני הראיות והקבילות. במידה והחלטת ראש ההוצל"פ בשאלת ביטול אישור המכירה היתה החלטה שיפוטית, בוודאי ענין זה היה בא בגדרי אותם סעיפים המקנים לראש ההוצל"פ סמכות של בית משפט, והיו נכללים גם ביוצא הדופן המפורט בתקנה 27 (ד), אולם לא כך היא.
בפני ראש ההוצל"פ הונחה בקשת המשיבה בכתב בצירוף תצהיר, טופס אישור זכויות מטעם מנהל מקרקעי ישראל וחוזה חכירה. המבקש - הבנק לתגובתו צרף שטר משכון ואישור רישומו, העתק הבקשה לביצוע השטר, צו ראש ההוצאה לפועל לענין מינוי כונס נכסים, דו"ח שמאות לנכס הממושכן, ואישור מכירת הנכס ע"י ראש ההוצל"פ.

בהחלטתו מיום 12/5/02, דחה ראש ההוצל"פ את בקשת המשיבה לאחר שבחן את המסמכים שהובאו בפניו, וקבע:
"8. לאחר שבחנתי את הבקשה וצירופיה, אני דוחה את כל הטענות שהועלו בבקשה להליכי המכירה ...
8.4. בחנתי את טענות המבקשת לגבי זכויותיה בנכס, כפי שנטען על ידה, אך לאחר, שבדקתי את המסמכים שצורפו על ידה, נחה דעתי כי בקשה זו אין לה יסוד ...".

בבקשה שהגיש החייב ישראל פינקלשטיין, החליט ראש ההוצל"פ ביום 11/7/02, כך:
"עיינתי שוב בטענה העיקרית של זכויות צד ג' בנכס נשוא המכירה. שוב, עיינתי בהסכם המשכון, זיהוי הנכס הממשכן ... וכן אישור מנהל מקרקעי ישראל. זכויות צד ג' (המשיבה - נ.מ.), נוגעות לנכס אחר הקיים בחלקה 25 גוש 13063, הנמצא ברחוב 91/1 ולא א' 91/1, נשוא תיק זה. גם בקשה זו נדחית ואין מקום לשנות החלטתי מיום 12/5/02".

תמהה אני על המבקש אשר טוען בפני כי החלטות אלה מהוות השתק פלוגתא, או השתק עילה. עוד תמהה אני על כי לסברתו, העובדה שהוגש ערעור על החלטה זו לבית המשפט המחוזי משנה את תוכן ההכרעה. ברור כי הערעור לבית המשפט המחוזי הינו ערעור על החלטת ראש ההוצל"פ על פי החוק והתקנות, ואין בו כדי לגרום לשינוי ההכרעה ודרכיה. החלטות אלה של ראש ההוצל"פ, יש בהן כדי ללמד כי ראש ההוצל"פ ביצע תפקיד מנהלי תוך בחינת כל המסמכים, שהוגשו בפנינו. ראש ההוצל"פ לא בחן ובדק ראיות באשר לזכויות חכירה הנטענות, לא שמע עדים ואלה לא נחקרו בפניו על תצהיריהם. תפקידו התמצה בבדיק המסמכים שהוצגו בפניו מטעם המנהל והשוואתם לאישור המנהל אשר צורף על ידי הכונס המעיד על רשיום הזכויות הממושכנות. ראש ההוצל"פ קבע כי האישור מטעם המשיבה הוא לגבי נכס הרשום במנהל בתיק מס' 2043197 מ', והינו נפרד ושונה מהנכס הרשום במנהל בתיק 20466130 מ'. לפיכך, קבע כי זכויות המשיבה נוגעות לנכס אחר באותו גוש ובאותה חלקה, ולא לנכס הממושכן. בחינה מדוקדקת של החלטת ראש ההוצל"פ אשר נעשתה בגדר סמכותו, על פי התקנות, מלמדת כי לבד מבחינה ענינית ומדוייקת של המסמכים שהוצגו בפניו, לא נשמעו ראיות, לא נחקרו מצהירים ולא התנהל הליך דיוני כפי שראוי שיתנהל, על פי כללי הפרוצדורה ודיני הראיות, לשם קביעת ממצא עובדתי ו/או משפטי, מחייב. החלטתו של ראש ההוצל"פ הינה בעל אופי ביצועי ואין בה כדי להכריע בזכויות הנטענות.

גם כב' השופט ח'טיב בפרשת סלימאן נ' בנק ירושלים, ת.א. 838/99 (נצרת), מיום 13/3/02 (להלן: "פרשת סלימאן"), סבר שלא נתקיים מעשה בית דין על פי החלטת ראש ההוצל"פ בבקשה לביטול אישור מכירת נכס (על אף שהטענה לקיום מעשה בית דין שם, היתה בשל כך שכל הטענות נטענו במסגרת הליכי "טענת פרעתי" שלפיה פועל ראש ההוצל"פ כבית משפט). אלא שכב' השופט ח'טיב, קבע שם לענין קיום הליך משפטי רגיל ודיון של ממש בטענות הצדדים כי:
"... גם אם נצא מנקודת ההנחה, כי השאלות העובדתיות המתעוררות בפנינו הועמדו במחלוקת, אם לא כולן אז חלקן, גם בהליך בו נקטו התובעים בפני ראש ההוצל"פ, הרי שאלות עובדתיות אלה לא נדונו ולא הוכרעו לגופן על ידי ראש ההוצל"פ. דומני כי איש לא יחלוק על כך שלא נתקיים דיון של ממש במחלוקות אלה, ובוודאי שלא הוכרעו לא במפורש ולא מכללא".

אין בידי לקבל את טענות ב"כ המבקש כי, בפרשת סלימאן לא נקבע באופן גורף כי החלטת ראש ההוצל"פ איננה יכולה להוות מעשה בית דין, וכי הכל תלוי בנסיבות. זאת בשל כך שההליך שהתקיים בפני ראש ההוצל"פ בפרשת סלימאן, הוגדר כטענת פרעתי, בו דן ראש ההוצל"פ כבית משפט.

לפיכך, וכפי שסבר אף חברי כב' השופט ח'טיב, בענין שנדון בפניו, לא היה למשיבה יומה בבית המשפט, לא התקיים דיון של ממש בטענותיה, היא לא זומנה להשמיען, לא נחקרו מצהירים, לא הוצגו ראיות, לא נסתרו ראיות. דחיית בקשתה נעשתה על ידי בדיקת מסמכים, ללא ברור זכויות מהותיות. כך נעשה גם ביחס לבקשת החייב.
אופן קבלת ההחלטה לדחות את הבקשה לביטול הליך המכירה, מלמד כי מדובר בהחלטה ביצועית פרוצדורלית.

(5)     השוואת ההחלטות לדחות את הבקשות לביטול אישור המכירה, להחלטות דומות אשר ניתנות לענין מימוש משכון ומשכנתא, מלמדת גם היא, על אופיה המנהלי - ביצועי, של ההחלטה ועל העדר סמכות להכריע בדבר הזכויות הנטענות בנכס. מימוש משכון ומשכנתא רשומה על מקרקעין כמוהן כביצוע החלטות, צווים ופסקי דין של בית המשפט אשר לגביהם נקבע כי יש לבצעם כלשונם. סעיף 17 לחוק המשכון תשכ"ז - 1967, קובע כי מימוש משכון, יתבצע על פי צו של ראש ההוצל"פ. סעיף 18 לחוק המכר וסעיף 81 לחוק ההוצל"פ קובעים כי שטר משכון הוא מסמך אשר יש לבצעו כמו פסק דין של בית המשפט. אם מוגשת התנגדות למימוש המשכון על ראש ההוצל"פ לדחותה על הסף. הסמכות לדון בטענות החייב כנגד מהות החוב, נתונה לבית המשפט (דוד בר אופיר, הוצאה לפועל, הליכים והלכות, מהדורה חמישית, חלק ראשון, 97).

כמימוש משכנתא כך גם מימוש משכון, שונים מגביית חוב רגיל בהוצל"פ בכך שתפקידו של ראש ההוצל"פ מצטמצם לגביית החוב אך ורק מתוך הנכס הממשכן. אין לראש ההוצל"פ סמכות להורות על עיכוב הליכי המימוש, או להתנותם בתנאים. הסמכות לדון בטענות החייב בדבר החוב מסורה לבית המשפט.

בבר"ע (חיפה) 1761/98, ניר רווח נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, נדונה השאלה האם ראש ההוצל"פ מוסמך לדון ולבחון את אומד דעת הצדדים ולתקן פגם שנפל ברישום המשכון. שם נקבע כי תפקידו של ראש ההוצל"פ הינו מנהלי ובדרך כלל אין בידו כח שיפוטי, אלא שהיה רשאי להיעזר בהסכם המשכון כדי להתגבר על טעות שנפלה ברישום כדי ליצור התאמה בין הודעת המשכון שנרשמה אצל רשם המשכנתאות, לבין הסכם המשכון שנחתם בין הצדדים. פעולות אלה אינן משנות זכויות קיימות ואינן יוצרות חדשות ואין בהם משום יצירת סמכות שיפוטית.

כך גם בעניננו, החלטת ראש ההוצל"פ לא היה בה אלא בדיקת המסמכים לצורך הבקשה לביטול הליך אישור המכירה, לא היתה בה כל קביעת זכויות.
ברוח זו גם נקבע בהמ' 18/86, עלית בע"מ נ' צור חברה לביטוח, פ"מ מז (3) 408, בעמ' 415-414. שם נדונה טענה מקדמית לפיה ראוי למחוק בקשה לביצוע משכנתא מאחר ובשטר המשכתנא קיים תנאי המאפשר זאת.
בית המשפט קבע כי חוק ההוצל"פ אינו קובע כל הוראה פוזיטיבית המאפשרת מחיקת בקשה לביצוע. בקשה שכזו מוגשת לצורך ביצוע הליכים, ובלבד שנספח אליה פסק דין או מסמך אחר הניתן לביצוע כמו שטר משכנתא. סוגיה הנלוות לבקשת הביצוע אשר יש בה כדי לתקוף את עצם החבות על פי השטר, איננה בסמכות ראש ההוצל"פ, אלא בפני בית המשפט המוסמך לפסוק בזכויות שבין הצדדים. כגון בקשה לפי סעיף 19 (א) לחוק ההוצל"פ על פיו מוקנית לראש ההוצל"פ סמכות לברר ולפסוק בטענות שהחייב מעלה ולפיהן איננו חייב למלא אחר פסק הדין.
בקשה לביטול הליך המכירה, כמוה כבקשה למחיקת בקשה לביצוע משכנתא, מבחינה זו שבמהותה ובבסיסה שאלות שאינן בסמכות ראש ההוצל"פ, אלא אם הן, נוגעות לפגמים שנמצאו בהליך המכירה. ברור כי טענות כאלה המועלות בפני בתובענה זו אינן בסמכות ראש ההוצל"פ.

כך גם נקבע בע"א (חיפה) 4200/97, קרושינבסקי נ' בנק הפועלים, תק-מח 98 (2), 476, כי לענין תוקף שטר המשכון לא היה ראש ההוצל"פ מוסמך לדון ולהכריע בטענות בדבר מהות שטר המשכון, היקפו, תוקפו ותחולתו.
"טענות בדבר כפירה בעצם קבלת ההלוואה שהמשכון בא להבטיח את פרעונה, או פגם בכריתת הסכם המשכון מקומן בבית המשפט, בעוד שראש ההוצל"פ בסמכותו רק לבצע את שטר המשכון בדרך יעלה וצודקת שתיראה לו בנסיבות הענין".

כך גם בעניננו, תפקידו של ראש ההוצל"פ מצטמצם לאישור מכירת הנכס הממושכן כחלק מביצוע שטר משכון, על פי המסמכים המובאים בפניו ובדיקתם. כך גם סמכותו לענין ביטול אישור המכירה מצטמצמת אך ורק לפגם בהליך המכירה, אם נפל כזה.

באשר למימוש משכנתא, נאמר בספרו של דוד בר אופיר, הוצאה לפועל הליכים והלכות, מהדורה חמישית בעמ' 106:
"רק בית המשפט יוכל לדון בענינם הבסיסים הקשורים בעצם כריתת החוזה ובפגמים שנתגלו בתהליך כריתתו, בעוד שראש ההוצל"פ ידון בנושאים המתייחסים לפרעון החיוב או לפקיעתו לאחר שנקשר, בלא שצד מהצדדים מעלה טענה כלשהיא הפוגעת או כופרת בעצם התהוותו של החיוב החוזי".

כך גם בענין הנדון בפנינו, אין ראש ההוצל"פ מוסמך לדון בכל נושא היורד לשורשו של המשכון. האם הנכס הממושכן הוא אכן הנכס שזכות החכירה לגביו רשומה על שם החייב או שמא הנכס הממושכן הינו בבעלות אחרת ולא היה מקום למשכנו מלכתחילה. טענות אלה וההכרעה בהן מעלה שאלות נכבדות של הכרעה בזכויות וברור כי ראש ההוצל"פ איננו בית המשפט המוסמך לדון ולהכריע בהן.
מטעם זה דין הטענה בדבר קיום מעשה בית דין להדחות.

ז.      שיהוי:
המבקש טוען כי המשיבה השתהתה בהגשת תובענתה, בין היתר בשל כך שמכירת הנכס ומימושו באמצעות ההוצל"פ נעשו לפני כשנתיים. כמו גם דחיית טענותיה של המשיבה בפני ראש ההוצל"פ נדחו כבר לפני כשנתיים. במשך השנתיים מאז, נמנעה המשיבה לפנות לערכאה שיפוטית על מנת שתכריע בדבר טענותיה. לטענת המשיבה, נמנעה, לפנות לבית המשפט המוסמך בשל מחלה סופנית שפקדה אותה.
המבקש טוען כי בפרק הזמן שחלף סמכו האחים ארבל, והמבקש עצמו על אישור מכירת הנכס, שולמה מלוא התמורה. הרוכשים טוענים בתגובתם כי הסתמכו על אישור המכירה, הנכס הנרכש נרשם בשמם באופן סופי במנהל מקרקעי ישראל, וכיום הם מבצעים עבודות לשיפור מצב הנכס.

על מהותה של טענת השיהוי והתנאים לקבלתה, אמרה כב' השופטת דורנר, בע"א 485/90, מזאריב נ' מזאריב, דינים עליון, לב' 517:
"יסוד של השיהוי הוא בתורת ההשתק מכח מצג, המהווה כיום פן של תורת תום הלב המעוגנת בסעיפים 12 ו- 39 יחד עם סעיף 64 (ב) לחוק החוזים (ראה ע"א 4928/92, עזרא נ' המועצה המקומית תל מונד, פד"י מז (5) עמ' 94). ההשתק נועד למנוע תוצאות המתחייבות לכאורה על ידי הדין. מימלא נתפס בגידרו גם סעד הפיצויים. ההשתק מכח מצג מונע מצד להתכחש למצג שהציג בפני צד אחר, אם אותו אחר הסתמך על המצב בתום לב ובאופן סביר, ושונה עקב כך מצבו לרעה ... לעיתים הימנעותו של התובע מלתבוע את זכויותיו במשך פרק זמן ניכר עולה כדי מצג כלפי הנתבע כי אין בדעתו של התובע לעמוד על זכויותיו. אם הנתבע הסתמך על מצג זה ושינה מצבו לרעה, תידחה התביעה עקב שיהוי. במקרה כזה, הגשת התביעה תהווה שימוש בזכות שלא בתום לב, ועל כן יהיה מקובל לדחותה".

שני שיקולים עיקריים עוצבו על ידי בתי המשפט, באשר לטענת שיהוי, מלבד עצם חלוף הזמן:

  1.      האם יש בשיהוי כדי לבטא ויתור על זכות או הזנחתה.
  2.      האם הורע מצבו של הנתבע עקב השיהוי, כגון שיפגעו האפשרויות להוכיח טענותיו נגד התביעה, ו/או שהסתמך על מצב קיים. (ע"א 406, הווארד נ' מלמד, פד"י כב' (1) 100, 110).


בעניננו, נראה כי פרק הזמן שחלף של קרוב לשנתיים, בנסיבות מחלתה של המשיבה, איננו יכול להקים, ואף לא לכאורה, את טענת השיהוי על רגליה. בשים לב לתנאים אלה אשר עוצבו על ידי הפסיקה, אין כלל מקום לכך שהמבקש והאחים ארבל, יכולים היו לסבור שהמשיבה ויתרה על זכויותיה. די בכך כדי לדחות את טענת השיהוי מלכתחילה.
מכאן, שגם דין טענה זו להדחות.

ח.      לאחר שדחיתי טענות המבקש לדחיה על הסף, אני מחייבת את המבקש לשלם למשיבה - התובעת, הוצאות בקשה זו בסך 6,000 ₪.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. השבחה במקרקעין

  2. הונאות מקרקעין

  3. רגולציה קרקעית

  4. הליכי הסדר מקרקעין

  5. מניעת מעבר במקרקעין

  6. מועד רכישת מקרקעין

  7. סעיף 33 לחוק המקרקעין

  8. סעיף 10 לחוק המקרקעין

  9. שווי רכישה של מקרקעין

  10. צו תפיסת חזקה במקרקעין

  11. חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969

  12. בניה במקרקעין לא מוסדרים

  13. רשות מכללא לשימוש במקרקעין

  14. התיישנות במקרקעין מוסדרים

  15. בקשה לבניית מבנה חדש במקרקעין

  16. נטיעה במקרקעי הזולת ללא רשות

  17. הגנה על מחזיק במקרקעין בפועל

  18. מכירת מקרקעין על ידי מלכ''ר

  19. פטור בחילוף זכויות במקרקעין

  20. תחולת הדין הירדני על מקרקעין

  21. שבט טראבין - זכויות במקרקעין

  22. זכויות במקרקעין רשומים על סבים

  23. תביעות סותרות במקרקעין לא מוסדרים

  24. תקנות המקרקעין (אגרות), תשל''ה-1974

  25. בקשה לקבוע בעלות על זכויות במקרקעין

  26. תביעה לפי פקודת הסדר זכויות במקרקעין

  27. חוק המקרקעין (תיקון מס' 2), תשל"ג-1972

  28. חוק החכרת מקרקעין (הוראות-שעה), תשי"ט-1959

  29. חוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת-חרום, תש"י-1949

  30. תקנות המקרקעין (פטור מיוחד מאגרה), תשל''ג-1972

  31. חוק עסקאות במקרקעין (קיום מצוות שמיטה), תשל"ט-1979

  32. מי שאין לו זכות במקרקעין לא בא בגדר "הרואה עצמו נפגע"

  33. תקנות הסדר זכויות במקרקעין (הליכי הסדר וסדרי-דין), תשל''ג-1972

  34. תביעת מדינת ישראל להכריז כבעלים של מקרקעין בלתי מוסדרים ברמת הגולן

  35. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון