מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא תביעה למחיקת הערת אזהרה: 1. בפניי תובענה, על דרך של המרצת פתיחה, ליתן צו הצהרתי המורה כי הערת האזהרה שנרשמה ביום 23/4/02 על זכויותיה של המבקשת בנכס הידוע כגוש 7142 חלקה 253 בבת ים - מבוטלת, וליתן צו המורה לרשם המקרקעין למחוק את הערת האזהרה. 2. כל אחד מן הצדדים מחזיק בגירסה שונה בתכלית באשר למהות העיסקה, שבגינה נרשמה הערת האזהרה. בתמצית, גירסת המבקשת היא, כי בין הצדדים היתה עיסקת אופציה בלבד. היינו, המבקשת נתנה למשיבים אופציה לרכישת דירה ברחוב אוסקר שינדלר בבת ים. כל התשלומים שהמשיבים שילמו למבקשת שולמו עבור האופציה. לימים, הם החליטו לרכוש דירה אחרת - ברח' ז'בוטינסקי בבת ים - במקום דירה זו, ויתרו על האופציה, לא מימשו אותה, ועל כן יש למחוק את הערת האזהרה שנרשמה לטובתם. ואילו גירסת המשיבים היא, כי לא היתה עיסקת אופציה, אלא עיסקת מכר, וכי כל התשלומים שולמו בגין המכר ועל חשבונו. הערת האזהרה נרשמה על מנת להבטיח את זכויותיהם. הם מעולם לא ויתרו ולא נסוגו מהרכישה, והמבקשת אינה זכאית למחוק את הערת האזהרה הרשומה לטובתם. העובדות 3. אפרט עתה את גירסאות הצדדים באשר להשתלשלות העובדתית, מתחילה ועד סוף, כפי שהן מובאות בתצהיריהם ובעדויותיהם בביהמ"ש. 4. המבקשת טוענת כי בשנת 1997 בדקו המשיבים אפשרות לרכוש דירה למגוריהם, בבנין שהמבקשת עמדה להקים בפרוייקט "מגדל הצוק" ברחוב אוסקר שינדלר בבת ים. לטענתה, המשיבים לא יכלו או לא רצו באותה עת לרכוש את הדירה, אלא ביקשו שהמבקשת תימנע ממכירתה לאחרים. המבקשת הסכימה, והמשיבים שילמו לה, לצורך שימור האופציה, סך של 150,000₪ ביום 19/5/97 וסך נוסף של 35,200₪ ביום 7/9/97, ובסה"כ 185,200₪, סכום שהיה שווה באותה עת לכ- 54,000 דולר (פרו' עמ' 19, ש' 27). בגין 2 התשלומים הנ"ל הוציאה המבקשת 2 חשבוניות, על הראשונה כתבה: "עבור אופציה לדירה למגדל הצוק", על השניה כתבה: "עבור דירה באוסקר שינדלר 6 בת ים". 5. המשיבים שוללים את גירסת האופציה מכל וכל. הם מבהירים כי המבקשת היא חברה קבלנית גדולה, שמייסדה, בעליה ומנהלה היה מר שלמה לחיאני (המכהן היום כראש עיריית בת ים). בפגישה ביום 16/5/97 שכנע מר שלמה לחיאני את המשיב 1 לרכוש בפרוייקט מגדל הצוק דירה בת 5 חדרים בקומה 5, במחיר 295,000 דולר. בתום הפגישה ערך שלמה לחיאני מסמך, שנשא כותרת "הצעת רכישה", ונקבע בו המחיר 295,000$, ומסר מסמך זה למשיב 1. ביום 19/5/97 שילמו המשיבים על חשבון רכישת הדירה סך של 150,000₪, וקיבלו חשבונית, בה נרשם, כאמור לעיל, "עבור אופציה לדירה למגדל הצוק". כשבוע ימים לאחר מכן, ביקשו המשיבים לעבור מדירה בקומה 5 לדירה בקומה 11. כך הוסכם, והעיסקה שונתה אפוא לרכישת הדירה נשוא תובענה זו, דירה בת 5 חדרים, בקומה 11, במגדל הצוק, רח' אוסקר שינדלר בבת ים, וזאת תמורת תוספת תשלום של 12,000 דולר, כך שמחיר העיסקה הכולל שונה והועמד על 307,000 דולר. המשיבים שילמו לשלמה לחיאני את מלוא ההפרש, סך 12,000 דולר, בדולרים, במזומן, אך לא קיבלו בגין כך חשבונית או קבלה. המבקשת גם לא תיקנה את סכום הרכישה, הנקוב ב"הצעת הרכישה", בסך של 295,000 דולר. בחודשים שלאחר מכן, שילמו המשיבים מעת לעת תשלומים נוספים עבור הדירה, בדולרים, במזומן. כל התשלומים הללו שולמו לבני משפחת לחיאני (שלמה, גדי, רותי), שהם בעלי או מנהלי המבקשת, אולם המבקשת לא הוציאה בגינם חשבונית או קבלה. עם ביצועו של כל תשלום ותשלום היו לחיאני מבצעים "עידכון עיסקה", כלומר, עורכים כביכול "הצעת רכישה" חדשה, בה היו "מעדכנים", כלפי מטה, את מחיר העיסקה, היינו, מפחיתים מהמחיר החוזי המוסכם הכולל עבור הדירה, את התשלום שבוצע בדולרים שלא כנגד חשבונית. כך יצא שהמחיר שהיה נרשם ב"הצעות הרכישה" השונות היווה תמיד סיכום אריתמטי של סה"כ התשלומים ששולמו עד לאותו מועד כנגד חשבונית, בתוספת יתרת המחיר שנותרה לתשלום, ותוך העדר ביטוי כלשהו כמובן לסכומים ששולמו בדולרים, במזומן. בסך הכל שילמו המשיבים באופן זה, של תשלום בדולרים, במזומן, ללא חשבוניות, סך מצטבר של 117,000 דולר. 6. ביום 7/9/97 שילמו המשיבים למבקשת סך של 35,200₪ (סך השווה אז ל- 10,000 דולר), וקיבלו חשבונית בה נרשם "עבור דירה באוסקר שינדלר 6 בת ים". במעמד זה עדכן שלמה לחיאני, כבפעמים הקודמות, את "הצעת הרכישה" ורשם בה: "מחיר הנכס 190,000$". מחיר זה חושב באופן המתואר לעיל, היינו - המחיר החוזי הכולל של העיסקה, 307,000$, בניכוי סה"כ הסכומים ששולמו עד אז בדולרים ללא חשבונית, 117,000$. וכמוסבר לעיל, המחיר 190,000$ שנרשם בהצעת הרכישה מיום 7/9/97 מהווה למעשה סיכום אריתמטי של סה"כ התשלומים ששולמו עד אז כנגד חשבוניות, בתוספת יתרת המחיר שנותרה לתשלום עבור הדירה. הוא אינו משקף, לטענת המבשיבים, את המחיר המוסכם האמיתי עבור הדירה. המחיר האמיתי עליו הוסכם הוא, כאמור, 307,000$. 7. בסוף חודש 8/97 פנו המשיבים אל שלמה לחיאני והציגו בפניו את הצורך שלהם לעבור כבר עתה - ועד שהדירה שבבניה תהיה מוכנה - לדירה גדולה יותר. לחיאני הציע, בתור פתרון זמני עד להשלמת הבניה, כי המשיבים יעברו לדירה אחרת של המבקשת, ברחוב העצמאות 2 בת ים, תמורת דמי שכירות בסך 800$ לחודש. המשיבים הסכימו לכך, ועברו להתגורר בדירת המבקשת ברח' העצמאות. הם שילמו את דמי השכירות הראשונים, בסך 2,400$, עבור שלשת חודשי השכירות הראשונים, 12/97 - 10. באשר לתשלום דמי השכירות ליתרת התקופה (מינואר 98 ואילך), טוענת המבקשת כי המשיבים לא יכלו לעמוד בתשלומי דמי השכירות, והפסיקו לשלם, והמבקשת איפשרה להם להמשיך לגור שם (עמ' 28, ש' 31 - 33, עמ' 29 ש' 17 - 18). ואילו המשיבים גורסים כי אין מדובר בחוסר יכולת לשלם, אלא בכך, שהם הגיעו להבנה כי מימון השכירות ברח' העצמאות לתקופה ממושכת עד להשלמת הבניה, יעלה להם סכומים נכבדים, המהווים למעשה עלות נוספת הכרוכה ברכישה, וכי באופן זה, העיסקה בכללותה (עלות הרכישה + השכירות) יקרה מדי עבורם, ולא משתלמת, והם מבקשים לבטלה (עמ' 63 ש' 6, ש' 16, ש' 28 - 29, עמ' 65 ש' 8 - 9). שלמה לחיאני הציע אפוא כי הם ימשיכו להתגורר בדירת העצמאות, ללא תשלום דמי שכירות, וכך היה. בסופו של דבר הם גרו בדירה זו תקופה של 53 חודשים, מחודש 9/97 ועד חודש 2/02, ללא כל תשלום, וזאת, כאמור, עפ"י הצעתו והסכמתו של שלמה לחיאני. 8. בעוד המשיבים מתגוררים בדירה ברח' העצמאות, הם המשיכו כל העת לעקוב אחר התקדמות הבניה של הדירה ברח' שינדלר. הם הסתייעו בשירותיו של אדריכל, שערך עבורם תוכנית בניה, תוכנית חשמל, ותוכנית תקרת גבס, כל זאת לשם התאמת הדירה לצרכיהם. התכניות הללו נמסרו למבקשת לביצוע, והדירה נבנתה בפועל ע"י המבקשת על פי תוכניות אלה של המשיבים. 9. כאמור לעיל, לגירסת המבקשת, העיסקה עם המשיבים, בחודש 5/97, היתה עיסקת אופציה. המבקשת טוענת כי במשך 3 שנים לא מומשה האופציה, וכי בשנת 2000 הוארכה האופציה בהסכמה. בגין הארכת האופציה שילמו המשיבים למבקשת סך 352,170₪ (כ- 85,000$) ביום 8/5/00, וסך 80,000₪ (כ- 20,000$) ביום 21/6/00, וקיבלו בגין תשלומים אלה חשבוניות, בהן נרשם: "עבור דירה באוסקר שינדלר 6 בת ים". בסה"כ קיבלה המבקשת, לטענתה, עד לשלב זה, סך כולל של 160,000$ (עמ' 22, ש' 24 - 30). כאמור, המשיבים שוללים מכל וכל את גירסת האופציה. לטענתם, במקביל להתקדמות הפרויקט וטיפולם בשינויים בדירתם ההולכת ונבנית, הם המשיכו לשלם את התשלומים עבור רכישת הדירה. כך, שילמו סך 352,170₪ ביום 8/5/00 כנגד חשבונית, וסך 80,000₪ ביום 21/6/00 כנגד חשבונית. לגירסתם, הסך הכולל ששילמו למבקשת עד לשלב זה לא היה 160,000$, כי אם 277,000$, שכן, סך של 117,000$ שילמו בדולרים, במזומן, בלא שקיבלו חשבוניות או קבלות. 10. המבקשת מאשרת כי המשיבים גילו דעתם שברצונם אכן לקנות את הדירה ולעבור להתגורר בה, גם בכך שעוד לפני השלמת בנייתה, הם באו לבנין וביקשו להתקין בדירה מטבח שונה מהמטבח הרגיל, והדבר אף נעשה בפועל. כמו כן, במסגרת רישום כלל הבנין לחברת החשמל, דאגה המבקשת לרשום כל דירה ודירה בחברת החשמל על שם הדיירים המתוכננים להתגורר בה. הדירה נשוא התובענה נרשמה בחברת החשמל על שם המשיבים, ביום 30/12/01 (נספח 16 לתצהיר המשיב 1). 11. לטענת המבקשת, למרות האמור לעיל, החליטו המשיבים לא לרכוש את הדירה נשוא התובענה, אלא דירה אחרת, ברח' ז'בוטינסקי בבת ים. כפי שכבר נאמר, המשיבים התגוררו משך 53 חודשים בדירה השייכת למבקשת ברח' העצמאות, וזאת ללא תשלום, בהסכמתו, ועפ"י הצעתו של שלמה לחיאני. בסופו של דבר הם מצאו דירה אחרת בבנין סמוך ברח' ז'בוטינסקי. הם חתמו על זכרון דברים לרכישת הדירה בז'בוטינסקי ביום 29/7/01 (מוצג נ/1), וביום 26/2/02 פינו את הדירה ברח' העצמאות ועברו אל הדירה ברח' ז'בוטינסקי, שם הם מתגוררים עד היום. המבקשת טוענת כי בכך גילו המשיבים דעתם שהם החליטו לא לרכוש את הדירה ברח' שינדלר, שהרי הם רכשו דירה אחרת, בז'בוטינסקי, ועברו להתגורר בה בפועל. טענה זו אינה מתיישבת עם העובדה (כפי שנראה מיד), שאחרי רכישת הדירה בז'בוטינסקי, ואחרי שנכנסו להתגורר בה, חתמו הם עם המבקשת על זכרון דברים לרכישת הדירה ברח' שינדלר. 12. המבקשת טוענת כי בשנת 2002 הודיעו המשיבים כי הם רוצים לקנות את הדירה. לפיכך ניתנה להם אופציה אחרונה, ונחתם בין הצדדים, ביום 19/4/02, זכרון דברים. בזכרון הדברים נקבע כי "הצדדים יחתמו על חוזה לרכישת הדירה בהקדם האפשרי", כי תמורת הדירה היא 220,000 דולר, כי "סך של 160,000$ שולם עד למעמד חתימת הסכם זה, סך של 60,000$ ישולם במעמד חתימת החוזה, במועדים שייקבעו בחוזה, רק לאחר שיובטחו כל כספי הקונה בהתאם להוראת חוק מכר דירות". על יסוד זכרון דברים זה, נרשמה ביום 23/4/02 הערת האזהרה שהיא מושא התובענה. המשיבים מוסיפים כי מי שיזם חתימת זכרון דברים היה שלמה לחיאני, שזימן אותם אליו ביום 23/4/02, מסר להם כי יש לו בעיות עם הבנק, ואמר להם שלטובתם, צריך לעשות שני דברים - לחתום על זכרון דברים, ולרשום הערת אזהרה כדי להגן עליהם מטענות הבנק. באשר למחיר הדירה, הוא אמר שהסכום 190,000$ הנקוב ב"הצעת הרכישה" הוא נמוך מדי ולא ריאלי, נכון לאותו מועד, ולכן הציע שבזכרון הדברים יירשם מחיר של 220,000$, וכך נעשה. 13. המבקשת טוענת כי אחרי חתימת זכרון הדברים (בו נקבע כי חוזה ייחתם "בהקדם האפשרי"), המשיבים לא מימשו את האופציה, לא באו לחתום על הסכם לרכישת הדירה, לא שילמו את יתרת המחיר בסך 60,000$, עברו להתגורר בפועל בדירתם החדשה, בז'בוטינסקי, והמבקשת לטענתה הבינה כי בכך הם גילו דעתם שויתרו על הדירה (עמ' 34, ש' 2 - 5). לפיכך, המבקשת נהגה בדירה מנהג בעלים, וכעבור כחצי שנה-שנה, החלה להשכיר אותה לצדדים שלישיים (עמ' 37 ש' 22 - 25). 14. גירסת המשיבים שונה. לגירסתם, אחרי חתימת זכרון הדברים, במועד כלשהו במחצית השניה של שנת 2002, וכפי שנהגה המבקשת לגבי כל שאר הדיירים, מסרה המבקשת את החזקה בדירה לידי המשיבים. זאת חרף העובדה שנותר סכום ע"ח תמורת הדירה שטרם שולם (לטענת המבקשת - 60,000$; לטענת המשיבים - 30,000$), סכום שהמשיבים חששו לשלמו, נוכח דברי שלמה לחיאני בעת חתימת זכרון הדברים כי למבקשת בעיות עם הבנק. 15. לאחר מספר חודשים בהם היתה הדירה בחזקת המשיבים, פנתה האחות, רותי לחיאני, אל המשיבים, וביקשה לקבל את הדירה, בתור טובה, למגורי אחותה לכמה חודשים. למשיבים היה באותה עת אמון מוחלט ובלתי מסויג בשלמה לחיאני, והם הסכימו ומסרו לרותי לחיאני את מפתחות הדירה. בדיעבד התברר למשיבים כי "סיפור כיסוי" זה לא היה אמת, שכן, הדירה לא נמסרה לאחותו של לחיאני, אלא הושכרה, תמורת דמי שכירות, לצד שלישי, והמבקשת ממשיכה, מאז ועד היום, להשכיר את הדירה לצדדים שלישיים. המשיבים טוענים כי הם דווקא ראו בעין יפה את המשך השכרת דירתם ע"י המבקשת לצדדים שלישיים, שכן, הם הבינו כי בכל חודש שבו גובה המבקשת דמי שכירות לכיסה, בגין דירתם של המשיבים, הדבר מקטין את יתרת חובם למבקשת. ומכיוון שההשכרה נמשכה ונמשכת שנים רבות (ולמעשה, עד היום) הרי שנכון להיום דמי השכירות המצטברים בגין כל התקופה הזאת כבר עלו על החוב הכספי של המשיבים למבקשת בגין יתרת תמורת הדירה, וקיזזו אותו במלואו. 16. בשנת 2008 פנו המשיבים לראשונה אל הגב' דורית לחיאני (אשתו של שלמה לחיאני), שהחלה לכהן בדצמבר 2007 כמנהלת החברה. בעקבות פניה זו, לא סוכם דבר. זמן מה לאחר מכן שבו המשיבים ופנו אל דורית לחיאני, והודיעו לה כי הם רוצים לקבל את הדירה לידיהם. הפגישה הסתיימה בלא כלום. המשיבים טוענים כי ביום 3/12/09, בפגישה בין המשיבים לבין דורית לחיאני, ניסתה היא לשכנעם לוותר על הדירה, ולקבל כסף במקום. היא הציעה להם שתי אפשרויות - או לבטל העיסקה ולהחזיר להם את הסכומים ששילמו, או לערוך חוזה רכישה חדש, בו יירשם מחיר חדש, שייקבע ע"י שמאי (שכן, לדבריה, לא ניתן לערוך היום חוזה על סך 190,000$ או 220,000$), וההפרש (כפי שיקבע השמאי) ימומן ע"י לחיאני. המשיבים דחו הצעות אלה. ביום 27/12/09 שלח ב"כ המשיבים עו"ד שפירא מכתב אל המבקשת וה"ה לחיאני ובו הציע "לקיים דיון משותף ולהגיע להבנות משותפות בעניין שבנדון", על מנת להגיע לידי פתרון מוסכם. המשיבים טוענים כי ביום 28/1/10 ביררו עם דורית לחיאני מתי יוכלו לקבל הדירה לידיהם, במסגרת ההסדר איתם, ותשובתה היתה שחוזה השכירות עם הדייר בדירה, ערן ברנס, הינו בתוקף עד סוף 9/2011 לערך. בהמשך נערכו בין הצדדים מספר פגישות, האחרונה שבהן ביום 27/5/10, אולם פגישות אלה לא העלו דבר, וביום 1/6/10 הגישה המבקשת תובענה זו לבית המשפט. גירסה מפורטת מול גירסה כללית ולא-מפורטת 17. עיון בתצהיר שניתן מטעם המבקשת, בתמיכה להמרצת הפתיחה, בהשוואה לתצהיר מטעם המשיבים, בתמיכה לכתב התשובה, מעלה כי המבקשת מסרה גירסה כללית ובלתי מפורטת בעליל, בעוד שהמשיבים מסרו גירסה דקדקנית ומפורטת לפרטי פרטים. יתר על כן, ביחס לחלק גדול מהעובדות המהותיות הנטענות בתצהיר מטעם המשיבים, המבקשת לא הכחישה אותן, בתצהיר מטעמה, ואף לא העלתה גירסה נגדית כלשהי ביחס אליהן. כך, למשל, המבקשת אינה מכחישה בתצהירה את טענת המשיבים כי מלכתחילה סוכם על מחיר הדירה 295,000$, ואח"כ שונה המחיר המוסכם והועמד על 307,000$; את טענת המשיבים כי שילמו סכומים רבים מאד בדולרים, במזומן, בלא שקיבלו חשבוניות; את "הצעת הרכישה" מיום 7/9/97 בסך 190,000$; את מגורי המשיבים תקופה ממושכת ברח' העצמאות ללא תשלום; את העובדה שהמבקשת בנתה וביצעה שינויים רבים בדירה לפי דרישותיהם של המשיבים ותוכניות שהם מסרו לה; את הטענה שהמבקשת מסרה למשיבים את החזקה בדירה בשנת 2002; את הטענה שהמשיבים אחרי מספר חודשים החזירו ללחיאני לבקשתו את החזקה בדירה. המבקשת יכולה היתה, על מנת להתייחס לכל העניינים הללו, לבקש רשות להגיש תצהיר משלים מטעמה, רשות שללא ספק היתה ניתנת לה (גם למשיבים ניתנה רשות להגיש תצהירים משלימים), אולם המבקשת לא עשתה כן, ובכך הותירה חלק גדול מהעובדות המהותיות הנטענות ע"י המשיבים ללא כל הכחשה, ללא כל מענה, וללא כל גירסה נגדית. עדה יחידה שעדותה (ברובה) עדות שמיעה 18. ואם לא די בכך, מטעם המבקשת ניתן תצהיר אחד בלבד, והעידה עדה אחת בלבד, היא הגב' דורית לחיאני, אשר לא היתה מעורבת כלל בענין נשוא התובענה, ובפרט - בעת קשירת העיסקה, לא ייצגה את המבקשת כלפי המשיבים, וכל מעורבותה החלה רק שנים מאוחר יותר. הגב' לחיאני כלל לא היתה בחברה בשנת 1997. היא היתה אז עובדת סוציאלית, ועבדה כקצינת מבחן, עד שנת 2000 (פרו' עמ' 12 ש' 27 - 28, עמ' 18 ש' 28 - 29). אין לה אפוא כל ידיעה אישית אודות האירועים משנת 1997, לרבות "הצעת הרכישה" מיום 7/9/97 בסך 190,000$. היא לא היתה נוכחת כשנעשה מסמך זה, ולא ראתה אותו גם לאחר מכן (פרו' עמ' 11 ש' 7 - 12). היא גם כלל לא ידעה שהמשיבים גרו בדירה ברח' העצמאות ללא תשלום (עמ' 29 ש' 2, ש' 22), ולא ידעה מה סוכם בענין זה (עמ' 29 ש' 28). רק בשנת 2000, אחרי שילדה, ולא חזרה לעבודתה, הגיעה לחברה, לעזור. היא עסקה בעיקר בענייני השטח, גמירת הבנין וכו', ולא עסקה בענייני חוזים או כספים (עמ' 12 ש' 31 - 32, עמ' 17 ש' 23). על המשיבים היא שמעה לראשונה רק בשנת 2001 או 2002 (עמ' 19 ש' 16 - 18), משמע, ארבע או חמש שנים אחרי ההתקשרות (!). היא לא היתה מעורבת ולא היתה נוכחת בחתימת זכרון הדברים, ביום 19/4/02, ואיננה יודעת כיצד הגיעו למחיר של 220,000$ הנקוב בזכרון הדברים (עמ' 30 ש' 11 - 12), והאם זה אכן היה המחיר הריאלי של הדירה באותה עת (עמ' 30 ש' 17). היא לא היתה נוכחת בעת מסירת החזקה בדירה למשיבים (תצהיר צדוק, סע' 82). רק בדצמבר 2007 מונתה הגב' לחיאני למנהלת החברה והפכה לבעלת מניותיה היחידה (עמ' 9 ש' 20 - 22, וכן נספח 1 לתצהיר המשיב 1). דבר זה אירע שנים רבות לאחר האירועים הרלוונטיים לתובענה זו: למעלה מעשר שנים אחרי ההתקשרות ממאי 1997, ולמעלה מחמש שנים אחרי זכרון הדברים מאפריל 2002. ברור מכל האמור כי לגב' לחיאני - שהיא העדה היחידה מטעם המבקשת - אין ידיעה אישית לגבי איזה מן העניינים הרלוונטיים לתובענה זו, ועל כן יש לייחס לתצהירה משקל מועט ביותר, אם בכלל. הימנעות מהעדת שלמה לחיאני 19. לעומת זאת, מי שהיה "המוציא והמביא" בכל העניינים מול המשיבים היה מר שלמה לחיאני, אולם המבקשת נמנעה מהעדתו, ללא כל הסבר שהוא. הדבר בולט במיוחד נוכח העובדה שהמשיבים הדגישו וחזרו והדגישו בכתב התשובה מטעמם את הצורך בהעדתו של שלמה לחיאני, והיה מקום לצפות, נוכח זאת, שלפחות בשלב זה תתעשת המבקשת ותדאג להעידו, אולם הדבר לא נעשה. על אי הבאת עד, ללא כל הסבר, נאמר עוד לפני שנים רבות כי "כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו... וככל שהראיה יותר משמעותית, כך רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה" (ע"א 548/78 שרון נ' לוי פד לה (1) 736). על רקע האמור לעיל, אין מקום לטענת המבקשת בסיכומיה כי המשיבים נמנעו מלזמן עדים רלוונטיים. מי שנמנעה מלזמן את העדים הרלוונטיים מטעמה (לא רק מר שלמה לחיאני, אלא גם בני משפחתו, שנטען כי הם אלה שקיבלו את התשלומים במזומן לידיהם, בלא שהוציאו חשבונית) זו המבקשת. לעומת זאת, מטעם המשיבים העיד המשיב 1, שהיה מעורב בעצמו בכל הפרשיה מתחילה ועד סוף, והדברים ידועים לו היטב מידיעה אישית, כפי שגם עלה מעדותו. כמו כן העידו מטעמם שני עדים נוספים, מר בבילה ומר כהן. 20. ברור כבר עתה, לאור ה"הקדמה" דלעיל, כי דעתי נוטה להעדיף את הגירסה - המפורטת לפרטי פרטים, והמבוססת על ידיעה אישית - שהציגו המשיבים, על פני הגירסה - הכללית ובלתי מפורטת, ושאינה מבוססת על ידיעה אישית - שהציגה המבקשת. המשיב 1 לא קרא את תצהירו 21. באשר לטענה כי המשיב 1 כלל לא קרא את תצהירו טרם חתם עליו, ועל כן יש להתעלם מתצהירו כליל (ע"א 591/70 מזוז נ' חדד פ"ד כה (2) 169) - אינני סבור כך, בנסיבות מקרה זה. יש לציין כי גישת כב' השופט ח' כהן באותה פרשה היתה, שמוטל על ביהמ"ש, גם במקרה כזה, להכריע בזכויות בעלי הדין לגופן: "נרתע אני מלפקוד עוון עורך הדין על שולחו, בעל הדין: עורך הדין בחטאו ייענש, ואילו בעל הדין ייקבעו זכויותיו תוך כדי הכרעה שיפוטית בשאלות אשר הן באמת שנויות במחלוקת ......... השאלה שהיא באמת שנויה במחלוקת בין בעלי הדין היא אם לא פרע כבר הנתבע כמחצית סכום השטרות שחתם עליהם, ולא השאלה אם התצהיר שהנתבע התיימר להצהירו נערך כדין ......... עד אשר ינעל בית המשפט את שעריו בפני נתבע שיש לו לכאורה במה להתגונן, דרושה עילה טובה ועניינית יותר מאשר מחדליו וחטאיו של עורך דינו" (שם, בעמ' 174). הדרך המשפטית לעשות כן היא באמצעות תקנה 524 לתקסד"א, אשר מסמיכה את ביהמ"ש בכל עת לתקן כל פגם או טעות בכל הליך, ומחייבת אותו לעשות כל התיקונים הדרושים כדי לברר מה הן באמת השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין. אני ער לכך שגישה זו משקפת את דעת המיעוט, באותה פרשה, אולם בענין ע"א 389/74 עזבון שפילברג נ' בן ברוך פ"ד כט (1) 235, היתה זו דעת הרוב. נקבע שם כי "הגשת תצהירו של אדם שלישי, או הגשת תצהיר שהוא פגום מכל סיבה אחרת, פגם הוא כמשמעותו בתקנה 487 לתקנות סדר הדין האזרחי תשכ"ג-1963, ולתיקון הוא ניתן ......... נאמר שם כי "חובה" היא, המוטלת על בית המשפט, "לעשות כל התיקונים הדרושים כדי לברר מה הן באמת השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין". באותם פסקי דין, ה"תיקון" היה במתן הוראה להגיש תצהיר חדש וכדין, אך יש לציין כי, בשני המקרים, מדובר היה בשלב מוקדם ביותר של ההליך המשפטי (דיון בהתנגדות לביצוע שטר; דיון בבקשת רשות להתגונן). במקרה שבפניי, כבר נסתיים שלב ההוכחות בתיק, והטענה בענין הפגם בתצהיר הועלתה לראשונה בסיכומים. אינני סבור בנסיבות אלה שיש מקום או שיש טעם להורות כיום על הגשת תצהיר חדש. ה"תיקון" במקרה דנן הוא בעצם העובדה שהמשיב 1 נחקר ארוכות על תצהירו, גילה בקיאות וידיעה אישית בכל העניינים שבמחלוקת, והגם שהתצהיר כשלעצמו פגום, הרי שכיום מונח בפני ביהמ"ש לא רק התצהיר, אלא גם, ובעיקר, חקירתו הנגדית של המשיב 1, חקירה שבה העלה את העובדות והטענות שבתצהירו, ואף הוסיף עליהן. ניתן גם אולי לומר, שלאחר החקירה (הממושכת) על התצהיר (ללא כל טענה לגבי פגם בו), מנועה המבקשת מלהעלות כיום, בדיעבד, לאחר החקירה, טענה לפסילתו. אופציה או מכר? 22. מעיון בסיכומי המבקשת נראה כי טענת האופציה נדחקה לקרן זוית, והמבקשת בסיכומיה שמה את הדגש יותר על טענת אי התקיימות דרישת הכתב, והעדר אפשרות להשלים את הפרטים החסרים בהסכם, משמע, טענות המגלות דעתה כי כוונת הצדדים אכן היתה להתקשר בעיסקת מכר (ולא אופציה), אלא שמאחר שדרישת הכתב לא נתקיימה - אין עיסקה. ברור הדבר שכאשר המבקשת בסיכומיה כמעט-זונחת את טענת האופציה, ומזכירה אותה רק בחצי פה, ללא כל ניסיון לשכנע בנכונותה, יש בכך כדי להטות את הכף מראש לטובת העדפת גירסת המשיבים. ואכן, ניתן להצביע על שורה של עובדות, התומכות במסקנה כי בין הצדדים נקשרה עיסקת מכר, ולא עיסקת אופציה. נציין עובדות אלה בקצרה, לפי סדר כרונולוגי. 23. ב"הצעת הרכישה" מיום 7/9/97, שנוסחה ע"י מר לחיאני בשם המבקשת, נאמר במפורש "רכישה", ואין זכר לאופציה. אין גם, לא במסמך זה ולא במסמך אחר כלשהו, כל פירוט של תנאי האופציה הנטענת: מהו מחיר האופציה, עד מתי היא ניתנת למימוש, וכד'. 24. המבקשת הוציאה למשיבים ארבע חשבוניות, בגין תשלומים ששולמו לה. בשלש מן החשבוניות רשמה המבקשת עצמה "עבור דירה באוסקר שינדלר", ולא "עבור אופציה לדירה". אמנם כן, בחשבונית הראשונה רשמה המבקשת "עבור אופציה לדירה", אך, כאמור, בכל החשבוניות האחרות צוין אחרת. יוער כי גם בעיסקת בבילה רשמה המבקשת בחשבונית הראשונה "עבור אופציה לרכישת דירה", על אף שאין חולק כי היתה זו עיסקת מכר רגילה לכל דבר וענין, ולא אופציה. 25. עצם העובדה שמר לחיאני העמיד לרשות המשיבים דירה חלופית, לתקופה ממושכת, בחינם, עד שהדירה ברח' שינדלר תהיה מוכנה, מתיישבת יותר עם רכישה, מאשר עם אופציה לרכישה. שכן, אם נניח (כטענת המבקשת) שהמשיבים לא רכשו דירה מהמבקשת - אלא רק שמרו לעצמם אופציה לרכישתה - לא מתקבל על הדעת שהמבקשת היתה נותנת להם לגור בדירה (אחרת) שלה למעלה מארבע שנים בחינם. ואם תמצי לומר שהמבקשת החליטה לנהוג עימם ברוחב לב יוצא דופן שכזה, על יסוד ההנחה שהם אכן יממשו את האופציה - מדוע אין המבקשת דורשת כיום - לאחר שהתחוור לה שלא מימשו - תשלום עבור כל אותה תקופה? 26. המבקשת בנתה את הדירה עפ"י תוכניות המשיבים ודרישותיהם הייחודיות, תוך שינויים מהותיים רבים ביחס לדירה סטנדרטית בבנין. המשיבים צירפו לתצהירם מספר תוכניות שנערכו עבורם ע"י אדריכל - תוכנית בניה, תוכנית חשמל, תוכנית תקרת גבס - תוכניות שהם מסרו למבקשת לביצוע, והמבקשת בנתה בפועל את הדירה עפ"י תוכניות אלה. עבודות ההתאמה הייחודיות שבוצעו בדירה עבור המשיבים ולפי דרישתם מפורטות בתצהיר המשיב 1, סעיף 58. ביצוע עבודות התאמה בדירה ובנייתה בהתאם לתוכניותיהם המיוחדות של המשיבים אינה מתיישבת בשום אופן עם הענקת אופציה לרכישה, אלא רק עם רכישה ממש. 27. המבקשת דאגה כי יותקן בדירה ביום 30/12/01 (ר' נספח 16) מונה חשמל דירתי על שם המשיבים. גם את זאת לא היתה המבקשת עושה, לו היתה נתונה להם רק אופציה לרכישת הדירה. 28. ביום 24/3/02 נרשמה הערת אזהרה לטובת המשיבים ואף זו עובדה המתיישבת יותר עם רכישה, מאשר עם אופציה לרכישה. יתר על כן, המבקשת טוענת כי המשיבים בשנת 2002 ויתרו על האופציה, ואם כך נשאלת השאלה כיצד זה לא הזדרזה המבקשת לפעול כבר אז למחיקת הערת האזהרה והעמדת הדירה למכירה? ולא רק שלא דרשה או פעלה למחיקת הערת האזהרה, אלא כאשר רשמה את הבית כבית משותף בלשכת רישום המקרקעין, דאגה לייחד את הערת האזהרה לדירתם של המשיבים, פעולה העומדת בסתירה לטענה כי כל שהיה למשיבים היתה אופציה בלבד, וכי האופציה פקעה ואיננה. 29. עד יום 7/9/97 כבר הספיקו המשיבים לשלם למבקשת סך השווה לכ- 54,000$. לא סביר כלל ועיקר כי המשיבים ישלמו סכום כה גבוה רק עבור אופציה. גם הגב' לחיאני אישרה בעדותה כי לא נתקלה מעולם במקרה שמאן דהוא שילם סכום שכזה עבור אופציה לדירה בבת ים (פרו' עמ' 20 ש' 16 - 18). יתר על כן, עמדת המבקשת היא כי גם לאחר תשלום של 160,000$ כל שהיה בידי המשיבים היתה אופציה בלבד (ר' תצהיר דורית לחיאני, סע' 6 - 8). ואם אמרנו שאין זה סביר לשלם סך 54,000$ עבור אופציה, הרי מקל וחומר בן בנו של קל וחומר אין זה סביר לשלם עבורה סך של 160,000$, המהווה כ- 84% מהמחיר הנקוב במסמך היחיד שהיה באותה עת ("הצעת הרכישה". המחיר הנקוב בה היה 190,000$). וגם אם נחשב לפי זכרון הדברים (שהמחיר הנקוב בו 220,000$) הרי שהתשלום של 160,000$ היווה כ- 72% ממחיר העיסקה, תשלום בלתי סביר בעליל עבור אופציה. (ועוד לא דיברנו על כך, שלגירסת המשיבים, הסכום הכולל ששולם על ידם היה גבוה בהרבה מהסכומים שהזכרתי, והסתכם ב- 277,000$). הנה כי כן, התשלומים שאין חולק ששולמו ע"י המשיבים - סך 160,000$ - אינם מתיישבים בשום אופן עם טענת האופציה. 30. זכרון הדברים מיום 19/4/02 נחזה על פניו כזכרון דברים לרכישת דירה, ולא כמתן אופציה לרכישת דירה. אין בו זכר לביטוי "אופציה". מניסוח זכרון הדברים אף עולה לכאורה כי נכרת חוזה מכר, שכן, יש בו הצעה וקיבול ("והואיל והקונים רוצים לקנות מאת החברה... והחברה הסכימה להצעת הקונה..."). מנוסח זכרון הדברים ברור גם, שתמורת הדירה היא 220,000$, וסך של 160,000$ שולם עד כה, על חשבון תמורת הדירה (ולא עבור אופציה). הביטוי "תמורת הדירה" פירושו, בלשון בני אדם, הוא, מתן כסף כדי לקבל את הנכס תמורתו (רע"א 10/87 ג'דיר נ' שופאניה פ"ד מ"א (2) 553, בעמ' 557). 31. ומעבר לכל האמור עד הנה, המבקשת מסרה את החזקה בדירה (!), במחצית השניה של שנת 2002, לידי המשיבים, דבר המוכיח בעליל כי עסקינן במכר ממש, ולא באופציה. המבקשת בסיכומיה (סע' 27) טוענת כי מעולם לא נמסרה החזקה למשיבים, אולם היא מנועה מלטעון זאת, שכן, העדה היחידה מטעמה (הגב' לחיאני) לא הכחישה בתצהירה וגם לא בחקירתה בביהמ"ש את טענת המשיבים כי החזקה נמסרה להם. נכונה גם טענת המשיבים כי עצם הימצאותם של חשבונות החשמל בידיהם אכן מעידה כי הם אלה שהחזיקו במפתחות הדירה, באשר דואר שנשלח על שמם לדירה באותה תקופה, הגיע לכתובת הדירה, ונאסף על ידם (תצהיר המשיב 1, סעיף 87). 32. נראה כי כל האמור לעיל די בו כדי להוכיח ללא ספק, כי אכן טענת המשיבים היא הנכונה, היינו, כי העיסקה שנקשרה בין הצדדים היתה עיסקת מכר, ולא עיסקת אופציה. 33. טוענת המבקשת בסיכומיה (סע' 12, סע' 113) כי המשיבים אינם רואים את זכרון הדברים כהסכם המכר בין הצדדים, ואינם מבקשים לאכוף את זכרון הדברים כהסכם. אכן, המשיבים הם המשיבים בתובענה זו, ובתור שכאלה, כל בקשתם היא רק כי התובענה תידחה. אין הם מבקשים כל סעד מביהמ"ש, ואין הם מבקשים לאכוף הסכם. המבקשת היא התובעת בתיק זה, והיא בהחלט מסתמכת ומתייחסת לזכרון הדברים בתביעתה, ומנתחת אותו בהרחבה. הסעד שהיא מבקשת הוא מחיקתה של הערת אזהרה. הערת האזהרה נרשמה מכוחו של זכרון הדברים, וזכרון הדברים הוא המסמך אשר על פיו ישק דבר בתיק זה. אשר על כן, אינני סבור (כטענת המבקשת בסיכומיה, סע' 113) כי התייתר הצורך להיכנס לשאלה מתי זכרון הדברים הוא הסכם מחייב, ומתי הוא מסמך (לא מחייב) לקראת חתימת הסכם. יוער, למען מנוע אי הבנה, כי המשיבים אינם טוענים שזכרון הדברים איננו הסכם מחייב. נהפוך הוא, עמדתם היא, שנקשר גם נקשר הסכם מחייב בין הצדדים, בין אם התשלום והחשבונית מיום 19/5/97 מהווים את ההסכם, בין אם הצעת הרכישה מיום 7/9/97 מהווה את ההסכם, ובין אם זכרון הדברים הוא ההסכם (ר' סיכומי המשיבים, סע' 164). עדותו של המשיב 1 כי זכרון הדברים "זה לא ההסכם בינינו" (פרו' עמ' 68) כוונתה - כך עולה מהמשך דבריו, שם - שההסכם האמיתי, שבכתב, בין הצדדים, היה ההסכם ("הצעת רכישה") על סך 190,000$, ולא זכרון הדברים, שבו צצה לפתע יש מאין תוספת תשלום של 30,000$. זכרון הדברים - חוזה מחייב או מסמך מקדמי לקראת חתימת חוזה? 34. ועתה לשאלת תוקפו של זכרון הדברים כיוצר קשר משפטי מחייב, או שלב ביניים במשא ומתן שטרם נסתיים. שני מבחנים מצטברים נקבעו לענין זה: ראשית - האם זכרון הדברים ביטא כוונה וגמירות דעת של הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב ביניהם, עם החתימה עליו; ושנית - האם ההסכם כולל פירוט של היסודות המהותיים והחיוניים של העיסקה (ע"א 742/87 ויינשטיין נ' גורן פ"ד מ"ג (2) 837 בעמ' 841). 35. באשר למבחן הראשון, מבחן כוונת הצדדים, "על כוונה זו יש ללמוד על פי אמות המידה של האדם הסביר, מהתנהגותם של הצדדים לפני, בשעת ולאחר ההסכמה על זכרון הדברים, ומתוכן זכרון הדברים עצמו" (ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד פ"ד ל"ג (2) 283). במקרה דנן, התנהגות הצדדים לפני חתימת זכרון הדברים ובייחוד העובדה שהמשיבים שילמו סך של 160,000$, לטענת המבקשת (וסך של 277,000$, לטענתם), וכן העובדה שהמבקשת בנתה את הדירה וביצעה בה שינויים מהותיים הכל לפי תוכניות ודרישות של המשיבים; וכן התנהגות הצדדים לאחר חתימת זכרון הדברים, ובייחוד העובדה שמר לחיאני האיץ בהם לרשום הערת אזהרה לטובתם, וכן העובדה שהחזקה בדירה נמסרה לידי המשיבים - כל אלה מעידים על כוונה וגמירות דעת ליצור קשר חוזי מחייב. בהקשר זה אעיר כי סך 160,000$, שאין חולק ששולם, מהווה 84% מסכום התמורה שהיה נקוב ב"הצעת הרכישה" (190,000$) (זכרון הדברים עוד לא היה קיים כאשר שולם הסך המצטבר של 160,000$). ועל כגון דא נאמר בפרשת ויינשטיין נ' גורן הנ"ל (בעמ' 842): "84 אחוז מן התמורה שולמו במעמד החתימה על ההסכם... והמשיב שילשל אותם לכיסו. כלום יוכל הוא להישמע עתה בטענה כי קיבל את הכסף אך את הדירה לא התכוון למכור?". למותר לציין שדברים אלה נכונים באותה מידה, גם אם נניח שהמשיבים שילמו 160,000$ מתוך 220,000$, דהיינו, "רק" 72% ממחיר העיסקה. אשר לתוכן זכרון הדברים עצמו, יש לבדוק, ראשית, האם זכרון הדברים כולל את עיקרי היסודות של העיסקה, ושנית, יש לבדוק את נוסחת הקשר, שנקבעה בזכרון הדברים בינו לבין החוזה הפורמלי שייחתם בעתיד (רבינאי, שם). "במקום שהצדדים קבעו את עיקרי היסודות לעיסקה שביניהם בזכרון הדברים עצמו, ניתן להניח כי כוונתם היתה להגיע לכדי קשר משפטי מחייב, ואין להניח כי התכוונו רק לשלב ביניים במשא ומתן שביניהם" (רבינאי, שם). מבחן זה נתקיים במקרה דנן, שכן, זכרון הדברים אכן כולל את עיקרי היסודות של העיסקה - מהות העיסקה, זיהוי הצדדים, זיהוי הנכס, קביעת התמורה, והעובדה שמרביתה כבר שולמה, מסירת החזקה (ללא תאריך), והבטחת כספי הקונים כחוק. אשר ל"נוסחת הקשר", במקרה דנן הנוסח הוא: "הצדדים יחתמו על חוזה לרכישת הדירה בהקדם אפשרי". לגבי נוסחת קשר שכזו נפסק כי "אמירה זו היא נוסחת קשר שלפיה הצדדים לא התנו או השעו את תוקף זכרון הדברים בחתימת חוזה". זוהי נוסחת קשר "המצביעה על כך שרצון הצדדים הוא שזכרון הדברים ייכנס לתוקפו מיד" (ע"א 3102/95 כהן נ' כהן פ"ד מ"ט (5) 739, בעמ' 743, וכן ע"א 3380/97 תמגר נ' גושן פ"ד נ"ב (4) 673, בפיסקה 9). 36. באשר למבחן השני - האם זכרון הדברים כולל פירוט של היסודות המהותיים והחיוניים של העיסקה, זהו מבחן המסוימות. עניינו של יסוד המסוימות הוא בקיום הסכמה, בגוף המסמך, על הפרטים המהותיים והחיוניים של העיסקה. אולם יש לזכור כי אין זה הכרחי שכל היסודות המהותיים והחיוניים יהיו כתובים בגוף זכרון הדברים. הפסיקה הכירה בהסכם כמסוים דיו גם כאשר לא הופיעו בו כל התנאים החיוניים לעיסקה, וזאת נוכח האפשרות להשלים פרטים אלה באמצעות הוראות חוק נורמטיביות (ע"א 3380/97 תמגר נ' גושן פ"ד נ"ב (4) 673, בפיסקה 10). "ניתן להשלים - לצורך השתכללות זכרון דברים לכדי חוזה מחייב - פרטים חסרים על ידי פנייה לחוק או לנוהג, אם הנתונים והתנאים ההכרחיים שלא פורטו בו הינם מן הסוג הניתן להשלמה "נורמטיבית" על פי החוק או הנוהג" (כהן נ' כהן הנ"ל, בעמ' 745). כך למשל בע"א 235/75 קאדרי נ' מסדר האחיות פ"ד ל (1) 800, נתן ביהמ"ש תוקף לקבלה שהכילה רק את שמות הצדדים, מהות הנכס והמחיר. את כל שאר החיובים השלים ביהמ"ש באמצעות הוראות חוק המכר וחוק החוזים. כך גם בע"א 774/75 עובדיה נ' אדרבי פ"ד ל (3) 533 השלים ביהמ"ש, באמצעות הוראות חוק המכר, את מועד תשלום יתרת התמורה. בע"א 62/78 זימלר נ' חברת מהנדס יניצקי פ"ד ל"ב (3) 296 (בפיסקה 9 לפסה"ד), השלים ביהמ"ש את מועד התשלום ומועד המסירה של הדירה. בע"א 3102/95 כהן נ' כהן פ"ד מ"ט (5) 739 השלים ביהמ"ש את מועד תשלום התמורה, שער החליפין, מועד מסירת החזקה, ותשלום המיסים. ובה"פ (ת"א) 325/07 טהורי נ' גלבוע, השלים ביהמ"ש את מועד התשלום ומועד מסירת החזקה. 37. במקרה שבפניי, שני תנאים מהותיים וחיוניים חסרים בזכרון הדברים - מועד תשלום יתרת התמורה (60,000$), ומועד מסירת החזקה, ושניהם ניתנים להשלמה. את מועד תשלום יתרת התמורה ניתן להשלים כדרך שנעשה הדבר בפרשת כהן נ' כהן הנ"ל (שם, בעמ' 746): "לפי סעיף 21 לחוק המכר תשכ"ח-1968, ישולם המחיר במועד מסירת הממכר. לפי סעיף 9(א) לחוק המכר, מקום שהממכר לא נמסר על אתר, תהא המסירה "זמן סביר" לאחר גמירת החוזה. לפי סעיף 41 לחוק החוזים, חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו, יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה". יש לזכור כי בענייננו רוב רובה המכריע של התמורה (72%) שולם זה מכבר עוד לפני זכרון הדברים, והפרט החסר נוגע רק ליתרה, לא מאד גדולה, שנותרה. גם את מועד מסירת החזקה ניתן להשלים עפ"י אותן הוראות חוק שהזכרנו. סעיף 9(א) לחוק המכר קובע, כאמור, את מועד המסירה "זמן סביר לאחר גמירת החוזה", וסעיף 41 לחוק החוזים קובע מועד קיום "זמן סביר לאחר כריתת החוזה". "מן העובדה שלא נזכר בזכרון הדברים המועד למסירת החזקה, יש - וניתן - ללמוד, כי הצדדים לא ייחסו לכך חשיבות רבה ומכאן שהתכוונו לקיום תוך זמן סביר" (כהן נ' כהן, בעמ' 747). הנה כי כן, השלמנו את שני הפרטים החסרים בזכרון הדברים, וההשלמה גם תואמת והגיונית בנסיבות המקרה, שכן, במועד חתימת זכרון הדברים, הדירה היתה כבר מוכנה למסירה (פרו' עמ' 32 ש' 23), ועל כן הגיוני, במקרה זה, שמסירת החזקה תהיה תוך זמן סביר, שהוא בנסיבות אלה זמן קצר יחסית לאחר חתימת זכרון הדברים, וכך גם היה בפועל (תצהיר המשיב, סע' 76), וכן הגיוני ומתקבל על הדעת שכנגד מסירת החזקה, ישלמו המשיבים את מלוא היתרה שנותרה לתשלום (60,000$). למען הסר ספק, השלמת הפרטים נעשית על יסוד הוראות החוק שהזכרתי לעיל. ההערה בפיסקה זו נועדה רק להראות שההשלמה כאמור לעיל מביאה לתוצאה הגיונית וצודקת, אותה תוצאה שסביר ביותר להניח שהצדדים, לו ניהלו מו"מ על כך, היו מגיעים אליה. אוסיף גם (הגם שהמבקשת לא טענה זאת בסיכומיה) כי בזכרון הדברים חסרה גם הוראה הקובעת מי הוא הנושא בנטל המיסים וההוצאות. בענין זה נקבע כי "העדר הוראה בדבר הנושא בנטל התשלומים הנדונים הוא, אם כן, מקרה מובהק שבו ניתן להשלים את המסמך באמצעות הוראות מן הדין" (רע"א 10/87 ג'דיר נ' שופאניה פ"ד מ"א (2) 553, בעמ' 559, ע"א 235/75 קאדרי נ' מסדר האחיות פ"ד ל (1) 800, בעמ' 803). 38. מנגנון השלמה אפשרי נוסף, אשר הוכר בפסיקה, מבוסס על דוקטרינת הביצוע האופטימלי, המאפשרת לצד לחוזה להשלים את הטעון השלמה, בכך שיסכים לתנאים האופטימליים מבחינתו של הצד שכנגד. כלומר, מבין אופציות הקיום האפשריות, בוחר הקונה את האופציה הטובה ביותר למוכר, שלגביה קיימת הנחה כי המוכר בוודאי מסכים לה. נכונותו של הקונה להתחייב לקיום האופטימלי מבחינתו של המוכר מרפאת את בעיית אי המסוימות (ד' פרידמן - נ' כהן, "חוזים", אבירם הוצאה לאור, תשנ"א-1991, כרך א', בעמ' 289, ע"א 3380/97 תמגר נ' גושן פ"ד נ"ב (4) 673, בפיסקה 16, ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, בפיסקה 5 לפסק דינו של כב' השופט עמית). אני מזכיר את האפשרות הזאת, מפני שהמשיב 1 בחקירתו נשאל כמה וכמה פעמים האם נכון שלא סוכם מועד תשלום יתרת התמורה, ותשובתו על כך: "לא סיכמתי, מה ששלומי אמר זה מה שעשיתי" (עמ' 65 ש' 32). "מה ששלומי רצה, כך עשיתי" (עמ' 66 ש' 23). "מה ששלומי היה אומר לי הייתי עושה" (עמ' 67 ש' 20). משמע - נכונות מוחלטת של המשיבים לשלם למבקשת את היתרה שנותרה, במועד ובאופן שהיא תכתיב. 39. המבקשת טוענת בסיכומיה כי לא תיעשה השלמה כאמור, "כאשר בין הצדדים קיימת אי-הסכמה מפורשת או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים" (ע"א 7193/08 עדני נ' דוד). טענה זו אינה שייכת לענייננו, שכן במקרה זה לא קיימת אי הסכמה, לא קיימת מחלוקת, בין הצדדים, בנוגע למועד התשלום ומועד המסירה. הם פשוט טרם סיכמו פרטים אלה, אך, כפי שעולה מעדותו של המשיב 1 (ר' בפיסקה הקודמת) הוא בעצם היה מוכן לקבל את תכתיבי המבקשת לענין מועד תשלום היתרה, כך שניתן להניח כמעט בוודאות מלאה שהצדדים, לאחר מו"מ קצר נוסף, היו מגיעים להסכמה, גם ביחס לפרטים החסרים. על כן הטענה בדבר אי הסכמה, מפורשת או משתמעת, בין הצדדים, לגבי הפרטים החסרים, אינה רלוונטית במקרה דנן. 40. כך גם יש לדחות את טענת המבקשת כי לא ניתן להשלים במקרה דנן את מחיר העיסקה, הואיל וישנה מחלוקת בין הצדדים מהו המחיר עליו הוסכם (סיכומי המבקשת, סע' 20, 21, 27). מה שנקבע בע"א 2143/00 לוין נ' שולר פ"ד נ"ז (3) 193, שהמבקשת נסמכת עליו, הוא, שלא ניתן להשלים מסמך בכתב במקרקעין באמצעות הוכחתה של הסכמה בעל פה שתוכנה שנוי במחלוקת בין הצדדים. אולם במקרה דנן, מחיר העיסקה נקוב בזכרון הדברים, ועל כן, שאלת ההשלמה של פרט זה (המחיר) כלל אינה מתעוררת. 41. לסיכום, המסקנה מכל האמור היא, כי במקרה דנן נתקיימו שני המבחנים לתוקפו המשפטי של זכרון הדברים, הן מבחן כוונת הצדדים, והן מבחן המסוימות, ועל כן, זכרון הדברים בענייננו הוא חוזה מחייב, באופן שהצדדים הסכימו על עריכת חוזה "בהקדם אפשרי", "רק כדי לשים חותם פורמלי על עיסקתם, המוגמרת בלאו הכי" (ע"א 694/69 מגידו נ' דיור חן פ"ד כ"ד (2) 6, בעמ' 9). דרישת הכתב 42. משהגעתי למסקנה כי נכרת חוזה בין הצדדים, השאלה הבאה היא - האם החוזה שנכרת מקיים את דרישת הכתב, הקבוע בסעיף 8 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969. כמו לצורך גיבוש זכרון דברים לכדי חוזה מחייב, כך גם לצורך דרישת הכתב לפי סעיף 8, ניתן להשלים פרטים חסרים על ידי פניה לחוק או לנוהג. סעיפי ההשלמה בחוקי החוזים השונים מאפשרים השלמתו של חוזה בנקודות עיקריות ומהותיות. כפי שנאמר בע"א 986/93 קלמר נ' גיא פ"ד נ (1) 185, בעמ' 192: "במקרה אחד נפסק כי קבלה המאשרת תשלום מסוים על חשבון חלקת מקרקעין מסוימת מקיימת את דרישת הכתב. הקבלה לא ציינה מתי ישלם הקונה את יתרת המחיר, מתי תימסר החלקה לקונה, ומי ישלם את המיסים (בדיוק אותם פרטים החסרים במקרה דנן - צ' ד'). אף על פי כן קבע ביהמ"ש כי התנאים בעניינים אלה יושלמו לפי החוק או ההלכה, כגון ההלכה המחייבת לקיים חוזה בזמן סביר. ראו ע"א 235/75 קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש (3) ". הנה כי כן, מסמך דל פרטים, שהכיל רק מקצת מן היסודות המהותיים של העיסקה, והיסודות החסרים במקרה דנן היו חסרים בו, קיבל את הגושפנקא של סעיף 8, וזאת ע"י השלמה נורמטיבית באמצעות הוראות החוק. הכלל: "ניתן להסתפק במסמך בכתב העונה על שתי דרישות אלה: ראשית, הוא מעיד באופן ברור על קיומה של עיסקה; שנית, הוא כולל את כל הפרטים המהותיים שאינם ניתנים להשלמה לפי החוק או ההלכה" (קלמר נ' גיא הנ"ל, בעמ' 193). במקרה דנן, זכרון הדברים כולל את מהות העיסקה, זיהוי הצדדים, זיהוי הנכס, קביעת התמורה, והעובדה שמרביתה כבר שולמה, מסירת החזקה (ללא תאריך), והבטחת כספי הקונה כחוק. את הפרטים החסרים - מועד תשלום יתרת התמורה, מועד מסירת החזקה, והוראה בענין הוצאות ומיסים - השלמנו, כמפורט לעיל, באמצעות הוראות החוק. בדרך זו, עומד זכרון הדברים במבחן המסוימות, ו"הלכה ידועה היא, כי הסכם בכתב העומד במבחן המסוימות מקיים, ככלל, גם את דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין" (ע"א 3380/97 תמגר נ' גושן פ"ד נ"ב (4) 673, בפיסקה 8). וכאמור בספרם של ד' פרידמן - נ' כהן "חוזים", אבירם הוצאה לאור, תשנ"א-1991, כרך א', בעמ' 436: "מנגנוני ההשלמה פועלים להשלמתו של מסמך המשקף הסכמה ראשונית. השלמה זו פועלת הן במישור המסוימות, הן במישור הכתב. נמצא: מסמך שספק אם הוא מהווה חוזה, בשל העדר מסוימות, הופך באמצעות מנגנון ההשלמה לחוזה מסוים ולכזה הממלא את דרישת הכתב ......... הפסיקה הפעילה בתנופה את הוראות ההשלמה הן לשם הפיכתו של החוזה למסוים, הן למילוייה של דרישת הכתב...". 43. מסקנתי היא אפוא כי זכרון הדברים הוא חוזה מחייב בין הצדדים, חוזה, שלאחר ההשלמה הנורמטיבית באמצעות הוראות החוק, הוא מסוים דיו, ועומד בדרישת הכתב. האם המשיבים ויתרו על הדירה? 44. ועתה לטענת המבקשת כי החלטתם של המשיבים לרכוש דירה אחרת, ברח' ז'בוטינסקי, וכניסתם בפועל לגור בה, מהווה ויתור מצידם על הדירה נשוא התובענה. טענה זו דינה להידחות, בעיקר מן הטעם שהחתימה על זכרון הדברים היא מאוחרת לרכישת הדירה ברח' ז'בוטינסקי. המשיבים רכשו את הדירה בז'בוטינסקי (חתמו זכרון דברים לרכישתה) ביום 29/7/01 (ראה נ/1), ועברו להתגורר בה ביום 26/2/02 (תצהיר המשיב, סעיף 64). רק במועד מאוחר יותר, 19/4/02 או 23/4/02, חתמו הם על זכרון הדברים לרכישת הדירה נושא התובענה, ואין מחלוקת - וגם הגב' לחיאני אישרה את הדבר בעדותה (עמ' 30 ש' 28 - 30) - כי הדבר מצביע על כך שהמשיבים במועד זה עדיין מעוניינים בדירה הזאת (על אף שרכשו דירה אחרת, ועברו להתגורר בה). הטענה כי לא שולמה מלוא התמורה 45. בתובענה טענה המבקשת (ר' סע' 23 להמרצת הפתיחה) כי גם אילו היה ניתן לראות בזכרון הדברים הסכם מכר - וכך אכן קבעתי - "הרי הסכם זה הופר ו/או בוטל ו/או בטל הואיל והמשיבים לא שילמו מעולם את התמורה אותה הם היו חייבים לשלם על פי ההסכם". טענה זו נזנחה כליל בסיכומי המבקשת, ועל כן אין צורך להיזקק אליה, שכן, "דין טענה שנטענה בכתב הטענות אך לא הועלתה בסיכומים - אם בשל שגגה או במכוון - כדין טענה שנזנחה, ובית המשפט לא ישעה לה" (ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל פ"ד מ"ט (2) 102, בעמ' 107). למעלה מן הצורך אתייחס בכל זאת לטענה כי אי תשלום יתרת התמורה ע"י המשיבים מהווה הפרה. יוער כי אכן קיימת מחלוקת בין הצדדים מה היה המחיר הכולל של העיסקה (307,000$ או 220,000$), והאם המשיבים שילמו או לא שילמו סך כולל של 117,000$ ללא חשבוניות/קבלות. אלא שמחלוקות אלה, ניתן לומר, כמעט אינן רלוונטיות, שכן, בסופו של דבר המחלוקת האמיתית היחידה שנותרה בין הצדדים בענין זה היא האם היתרה שנותרה לתשלום היא 30,000$ או 60,000$. הא ותו לא. אני מוכן להניח כי היתרה היא אכן 60,000$, שכן, כך עולה מפורשות מזכרון הדברים, שהמשיבים הסכימו לחתום עליו וחתמו עליו. המשיבים טוענים כי היתרה שנותרה לתשלום סולקה על ידם במלואה, הואיל ודמי השכירות שהמבקשת גבתה במשך שנים עבור השכרת דירתם שלהם לאחרים, קיזזו זה מכבר את מלוא חובם למבקשת, ואף מעבר לכך. על טענה זו חזרו המשיבים גם בסיכומיהם (עמ' 55, סע' 163.1.3.3). המבקשת לא נתנה כל מענה או התייחסות לטענה זו, לא במהלך הדיון בתובענה ולא בסיכומיה (לבד מהתייחסות לאקונית ביותר, בסעיף 26 לסיכומיה), ונראה, לפיכך, כי דין הטענה להתקבל. החישוב הוא כלהלן: המבקשת מסרה את החזקה בדירה למשיבים במחצית השניה של שנת 2002 (תצהיר המשיב, סעיף 76). החזקה הוחזרה למבקשת, והמבקשת השכירה הדירה לאחרים, כחצי שנה - שנה לאחר מכן (פרו' עמ' 37 ש' 22 - 25). ניתן להניח אפוא (וגם לצורך פשטות החישוב) כי הדירה הושכרה ע"י המבקשת החל מ- 1/8/03. הדירה הושכרה ע"י המבקשת לפחות עד 31/7/12 (ראה ת/2, סעיף 13), משמע - תשע שנים. גובה דמי השכירות - 4,400₪ לחודש (ראה ת/2, סעיף 4). מכאן שהסך המצטבר של דמי השכירות, לכל השנים הללו, עומד על 475,000₪, היינו, מעל ומעבר ליתרת החוב של המשיבים, גם בהנחה שיתרת החוב היא 60,000$. הזמן הרב שחלף מאז זכרון הדברים 46. העובדה שחלפו מספר שנים מאז חתימת זכרון הדברים איננה מעידה על זניחתו, או פקיעתו, או ויתור עליו. הפסיקה אמנם הכירה באפשרות של פקיעת חוזה מחמת זניחתו, אלא שטענה זו כלל לא נטענה במקרה דנן. מכל מקום, באותם מקרים שבהם הוכר הדבר, מדובר היה בחוזה שנזנח משך שנים רבות מאד (ע"א 10148/05 חברת תדי ירושלים נ' כץ-שיבאן: 25 שנים. ה"פ (ת"א) 526/08 פלטה נ' עזבון שמואלי: 35 שנים), ולא כמו במקרה דנן, שבו חלפו שש שנים בלבד מחתימת זכרון הדברים ועד שהמשיבים, בשנת 2008, פנו אל המבקשת. אציין גם, כי אין כל היגיון לומר שהמשיבים, ששילמו כבר 160,000$ (ולטענתם - 277,000$), ונותר להם חוב בסך 60,000$ בלבד (שסולק זה מכבר, בדרך של קיזוז), "יוותרו", סתם כך, על דירה, ששווייה כיום כ- 2,500,000₪ (פרו' עמ' 39 ש' 9 - 10). סיכום 47. לסיכום, ולאור כל האמור לעיל, התביעה נדחית. המבקשת תישא בהוצאות ושכ"ט עו"ד של המשיבים בסך כולל של 25,000₪. מחיקת הערת אזהרהצו הצהרתיצוויםהערת אזהרה