בפס"ד בע"א 603/71 בל"ל נ' בנק א"י-בריטניה (2), נקבע, כאימרת אגב כי: "כאשר חברה קונה נכס בלא לשלם את מלוא המחיר הרי למעשה לא קנתה אלא נכס משועבד, אם בשעבוד שביושר להבטחת עודף המחיר, ואם בשעבוד מן הדין על-ידי משכנתא שנרשמה בספרי האחוזה. במקרה כזה הואיל ונכסי החברה לא נתעשרו בפועל אלא במידה שהמחיר שולם, אין דיני היושר רואים את החברה אלא באותה מידה כבעלת הנכס, ואף בעל השעבוד הצף אינו זוכה להעדפה כלפי המוכר". מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא שעבוד שביושר: המבקשת סיפקה, בחודש ספטמבר 1986, 2906חביות ריקות (ואבזרים לחביות) למפעל על חברת מגדלי פרי זה בע"מ (להלן: פרי זה). לפי תנאי התשלום הרגילים שהיו בין הצדדים ביחסי המסחר שביניהן באותה תקופה, נהנתה פרי זה מאשראי של חודש שוטף + 25יום, הווי אומר: שעבור החביות הנ"ל חלה חובת תשלום ב- .25.10.86פרי זה לא שילמה עבור החביות הללו. ביום 23.10.86מינה בית-המשפט את עו"ד מאיר לתפקיד כונס נכסים לפרי זה, לבקשת נושה מכח אגרת חוב המובטחת בשעבוד צף על כל נכסי פרי זה. המבקשת טוענת - בכך היא מסתמכת על תצהיריהם של מר חליפה, מנהל המבקשת, ושל מר סול מנהל חשבונותיה - שלפני יום מינוי הכונס, הוסכם בין הצדדים שפרי זה תקדים את מועד התשלום עבור אספקת ספטמבר ל-7.10, ומשלא עמדה בכך, הוסכם אהדדי לבטל את עיסקת ספטמבר 86', כך שכל החביות שסופקו כאמור יוחזרו למבקשת. המבקשת מוסיפה וטוענת, שבבוקר יום 23.10בא מר חליפה עם שלוש משאיות למפעל של פרי זה, על-מנת לקחת את החביות, ורק בשל סגירת שערי המפעל ע"י העובדים, נמנע מהמבקשת לקחת את החביות. המשיב דוחה את הגירסה הנ"ל. בהסתמך על תצהיריהם של מר טל, שהיה מנכ"ל פרי זה בתקופה הרלבנטית, ושל מר שאול חזקיאל, שהיה הגזבר שלה, טוען כונס הנכסים, שלא היה כל הסכם בדבר הקדמת מועד התשלום עבור הספקת ספטמבר, וכך שלא הוסכם על ביטול העיסקה ועל החזרת החביות למבקשת. כל שהיה, אליבא דהכונס, הוא שמר חליפה ביקש ממר טל - יום לפני שנתמנה הכונס ובעקבות הודעה של פרי זה לנושיה שלא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה - לבטל את העיסקה, ושמר טל השיב שהוא צריך להיוועץ בעורך-דין החברה, ולאחר מכן השיב לחליפה בשלילה. הבקשה שלפני היא למתן הוראות לכונס למסור את החביות הנדונות למבקשת מכח בעלותה בהן. במחלוקת העובדתית אני מעדיף את גירסת המצהירים מטעם המשיב, ויצויין שהמצהירים נחקרו על תצהיריהם, כך שיכולתי להתרשם מעדויתיהם. בעדויות מר חליפה ומר סול נתגלו בקיעים. למשל, בסעיף 5בתצהירו מיום 26.11.86, אומר מר חליפה שבתחילת אוקטובר הודיעו מר טל, שפרי זה תצמצם את פעילותה ולכן פרי זה מבקשת לבטל את העיסקה ולהחזיר את הסחורה, וכך סוכם מיד. בתצהיר נוסף מיום 26.2.87נוקט מר חליפה גירסה שונה. בסעיף 4לאותו תצהיר הוא אומר, שהוסכם עם שאול, גזבר פרי זה, שהאחרונה תקדים את מועד התשלום עבור אספקת ספטמבר מ- 15.10ל-7.10; משפרי זה לא עמדה בכך, פנה חליפה לטל בדרישת תשלום, ואז סוכם ביניהם שהעיסקה תבוטל והחביות יוחזרו למבקשת. בחקירה נגדית בבימ"ש מופיעה וריאציה נוספת בגירסתו של מר חליפה. עתה הוא מודה, לראשונה, שלפי מהלך העסקים הרגיל, התשלום היה צריך לחול ב- 25.10(ולא ב- 15.10כפי שטען בתצהירו) אלא שסוכם בין מר סול לבין חזקיאל, שפרי זה תקדים את התשלום ליום 7.10, והוא - חליפה - ווידא זאת אצל חזקיאל. ולגבי ביטול העיסקה: עתה טוען מר חליפה שביום 15.10הוסכם בינו לבין מר טל: "שחלק גדול מהחביות הוא יחזיר לנו". (שוב אין מדובר על ביטול כל העיסקה והחזרת כל החביות אלא ביטול חלק מהעיסקה והחזרתחלק גדול מהחביות). מעדותו של סול עולה, שחליפה אמר לו רק בסביבות ה-22.10, שהצדדים ביטלו את העיסקה. זה לא תומך בגירסתו של חליפה על מועד ביטול מוקדם יותר. אינני רואה צורך למנות את כל אי ההתאמות שבעדויות מטעם המבקשת. זאת עשה כהלכה ובעין בוחנת הכונס בסיכומיו. די בכך שאני קובע, שלא שוכנעתי כלל ועיקר שהיתה הסכמה הדדית להקדים את מועד התשלום וכן לא שוכנעתי שהצדדים הסכימו על ביטול העיסקה הנ"ל, כולה או בחלקה. מה שהיה הוא, שהמבקשת ביקשה הקדמת מועד התשלום באוקטובר, אך לא זכתה להסכמת פרי זה לכך; וכן, ב- 22.10ביקש מר חליפה ממר טל להסכים לביטול העיסקה ומר טל הביע נכונות עקרונית להחזיר את אותן החביות שפרי זה לא תיזדקק להן לצורך ייצור, אך הוא היתנה הסכמתו בקבלת אישור מהיועץ המשפטי של פרי זה, ואישור כזה לא ניתן. גם לא דובר על מספר החביות שיוחזרו. לאמור, הדברים היו במסגרת משא ומתן ולא הבשילו לחוזה, וגם לא הגיעו כדי ביטול חד צדדי של החוזה ע"י המבקשת. לאור העובדות כפי שקבעתין לעיל, נותר לבחון, אם יש למבקשת זכות כלשהיא בחביות בשל העובדה שתמורתן לא שולמה, ואם כך - האם זכות זו גוברת על זכותו של בעל שעבוד שוטף שנתגבש. אם התשובה שלילית, דין המבקשת כדין נושה רגיל של המשיבה. ב"כ המבקשת משיב על השאלה בחיוב, ותומך יתדותיו בע"א 603/71 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' בנק א"י-בריטניה [1] בע"מ, 477ובע"א 248/77 בנק הפועלים בע"מ נ' גרוברג [2] בעמ' .260כן הוא טוען, שבנסיבות המקרה היה כדי ביטול החוזה וחלה חובת השבה למבקשת כמוכר שלא נפרע. ב"כ המשיבה סבור שלא היה ביטול חוזה ושאין להשיב את החביות למבקשת. לדעתו, לאור סעיף 33לחוק המכר [5], ופסקי-הדין בע"א 531/83 זילברשטיין טקסטיל בע"מ נ' עו"ד בנטוב [3] (להלן: פס"ד זילברשטיין) זכותו של בעל השעבוד גוברת על כל זכות של המבקשת. ב"כ הצדדים השקיעו עבודה רבה ונאה בסיכומיהם. אני מתנצל שלא אחזור על כל טיעוניהם כדי לא להאריך, ואקבע מיד את עמדתי. הבעלות בחביות עברה לפרי זה בשעת מסירת החביות מהמבקשת לפרי זה, וזאת באין כל הסכם שונה. (סעיף 33לחוק המכר, תשכ"ח- 1968[5]). לפיכך, ביום 23.10, שבו נתגבש השעבוד הצף, היו החביות שבמחלוקת בבעלות חברת פרי זה. המבקשת לא שמרה בידה זכות עכבון (סעיף 31לחוק המכר [5]). מר חליפה העיד: "ידעתי שפרי זה משתמשת בחביות שאני מספק באופן שוטף והשימוש אינו מותנה בתשלום עבור החביות תחילה". לפי המימצאים שקבעתי, העיסקה לא בוטלה ולא ניתנה הודעת ביטול ע"י חליפה לפני שנתמנה הכונס. יתרה מזו, אני קובע, שלא היה בהתנהגותו של חליפה כדי הודעת ביטול. לא קבלתי את גירסתו כמהימנה, גם לא בענין המשאיות שהביא, כביכול, לשם השבת החביות. סיפורו לא נתמך בראיה כלשהיא, כגון חשבונית של המובילים וכד'. אין כל יסוד עובדתי להטיל ספק בתום הלב של פרי זה בעת שנעשתה העיסקה, שהיתה במהלך הרגיל של עסקיה. החביות הוזמנו לפי תחזית ייצור שהיתה במפעל פרי זה. אמנם התחזית לא נתממשה, אך אין בכך לגרוע מתקופות העיסקה ומהותה בדרך מקובלת בתום לב. משמעות הדברים הללו, שביום שנתמנה כונס הנכסים, לא היתה למבקשת עילה לביטול העיסקה, משום שלא היה כל פגם בכריתת החוזה, והוא טרם הופר, (שהרי מועד תשלום התמורה חל ב- 25.10והכונס מונה ב-23.10). העובדות בתיק זה שונות בתכלית מהעובדות שהיו בפס"ד בע"א 248/77 בנק הפועלים נ' גרבורג [2]. שם היה פגם בכריתת החוזה וביטול החוזה חל למפרע. לכן, שם נפסק שהשעבוד הצף לא התגבש על הטובין נשוא החוזה שבוטל, משום שהממשכן לא היה הבעלים של הטובין בעת גיבוש השעבוד הצף. במקרה שלפני, פרי זה היתה הבעלים של החביות בעת שנתגבש השעבוד הצף ולכן הוא חל גם על החביות. בפס"ד בע"א 603/71 בל"ל נ' בנק א"י-בריטניה (2), נקבע, כאימרת אגב כי: "כאשר חברה קונה נכס בלא לשלם את מלוא המחיר הרי למעשה לא קנתה אלא נכס משועבד, אם בשעבוד שביושר להבטחת עודף המחיר, ואם בשעבוד מן הדין על-ידי משכנתא שנרשמה בספרי האחוזה. במקרה כזה הואיל ונכסי החברה לא נתעשרו בפועל אלא במידה שהמחיר שולם, אין דיני היושר רואים את החברה אלא באותה מידה כבעלת הנכס, ואף בעל השעבוד הצף אינו זוכה להעדפה כלפי המוכר". בכל הכבוד, אינני סבור שהלכה זו חלה לעניננו. שם מדובר היה בשעבוד מקרקעין בעוד שבמקרה הנדון אנו דנים במכר מטלטלין שהבעלות החוקית בו עברה לפרי זה ביום המסירה, לפי חוק המכר [4]. במאמר מוסגר יש להעיר, שהעובדות הרלבנטיות בפס"ד בע"א 603/71 בל"ל נ' בנק א"יבריטניה [1] ארעו לפני חוק המכר. לכן, אינני רואה, בכל הכבוד, תחולה להלכה מדיני היושר בנושא עדיפות של זכות שביושר אחת (של המוכר) על פני זכות שביושר אחרת (של הקונה, ומכוחו של בעל השעבוד) - נושא שנדון בפס"ד בל"ל נ' בנק א"י-בריטניה [1]. המבקשת מכרה, מסרה והעבירה את הבעלות בחביות חברת פרי זה ללא כל הסתייגות ומבלי להתנות את העברת הבעלות בתשלום התמורה או בדומה. כשם שאנו אומרים שבעל שעבוד צף יודע שאין לו זכות בנכס מסויים של הממשל כל עוד השעבוד "נע כענן על נכסי החברה" (מפסיד בל"ל נ' בנק א"יבריטניה בעמ' 473[1]), כך גם יש לומר שמוכר מטלטלין יודע שאם מסר את המימכר לקונה לפני שקיבל את מחירו ולא הוסכם שהבעלות לא תעבור לקונה במסירה (אלא בעת בצוע התשלום המלא בפועל או בדומה), אזי אם הקונה שעבד את נכסיו והשעבוד נתגבש, "הענן" יורד ואוחז במימכר כבכל נכס אחר של הממשכן. זכות השבה - במקרה שחוזה המכר לא הופר לפני גיבוש השעבוד הצף ובתנאי שלא היה פגם בכריתת החוזה שמזכה בביטול החוזה מעיקרו אינה יכולה להיות יותר מאשר זכות אובליגטורית של המוכר נגד הקונה. לפיכך, לאור האמור ובנסיבות העובדתיות של המקרה הנדון, אני דוחה את הבקשה. המבקשת תשלם למשיב (הכונס) הוצאות משפט בסך 500, 2ש"ח + מע"מ ובצרוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום בפועל.דיני היושר במקרקעיןשעבוד