מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא קניית דירה ללא היתר בנייה: רקע כללי וההליך שלפניי לפניי תביעה לתשלום פיצויים מוסכמים וראשי נזק נוספים בעילה של הטעיה והפרת הסכם. אין חולק כי התובעים רכשו מהנתבעים בית בישוב גן נר, הידוע כגוש 20855 חלקה 3 מגרש 244 (להלן: "הבית"). אין עוד חולק, כי לצורך כך נחתם בין הצדדים ביום 21.4.08 זכרון דברים וכי ביום 9.5.08 נחתם הסכם (להלן: "ההסכם"). התמורה המוסכמת בגין רכישת הבית הייתה בסך של 870,000 ₪ (להלן: "התמורה המוסכמת"). התובעים טוענים כי לאחר ששילמו את מלוא התמורה המוסכמת קיבלו את החזקה בבית ביום 13.7.08. עוד טוענים, כי עם קבלת החזקה בבית התקבלה אצלם הודעת מינהל מקרקעי ישראל על קיומו של חוב בסך של 24,086.47 ₪ בגין תוספות בניה. התובעים טוענים כי מיד עם קבלת הדרישה פנו אל הנתבעים ואז התגלה להם כי חלקים ניכרים מהבית הם ללא היתר בניה ונבנו שלא כדין וחלקים אחרים דינם להריסה. התובעים מוסיפים וטוענים כי פנו לועדה המקומית לתכנון ובניה ושם גילו כי הנתבעים הגישו בקשה ללגיטימציה לשטחים ללא היתר בניה וכי הנתבעים חתמו על התחייבות לקבל פטור מבניית ממ"ד תוך 14 יום מיום קבלת היתר. עוד התחייבו הנתבעים להרוס את הנדרש הריסה בתוך 6 חודשים מיום מתן ההיתר בבקשה ללגיטימציה. התובעים טוענים כי בכך הפרו הנתבעים את ההסכם הפרה יסודית. על כן, הגישו התובעים את תביעתם בגין הצגת מצג שווא ותרמית וכן בגין הפרת חוזה. הנתבעים טוענים בהגנתם כי לאחר כריתת ההסכם הופתעו לגלות כי חלקים במבנה הם ללא היתר (למעט המחסן עליו הם טוענים כי הוצהר בפני התובעים). הם גילו זאת לאחר ששמאי מטעם הבנק הממשכן ביקר בנכס ומסר להם זאת. מיד לאחר מכן, פעלו הנתבעים להכשיר את החריגות והן הוכשרו במלואן. הנתבעים מדגישים כי פעלו בתום לב ולא הסתירו מידע בעת כריתת ההסכם בכוונת מכוון. עוד טוענים הנתבעים כי, מיד לאחר שגילו אודות החריגות הם יידעו את התובעים. עוד ידעו התובעים בטרם כריתת ההסכם כי המחסן הינו ללא היתר מאחר והנתבעים הצהירו בפניהם עובדה זו. הנתבעים טוענים כי, על פי החוזה הצהירו התובעים כי בדקו את הבית הן מבחינת פיזית והן מצבו המשפטי ומצאו את הבית מתאים להם והם מעוניינים לרוכשו As is. מטעם התובעים העידו מר בני סגל, מהנדס המועצה האזורית גלבוע, התובע בעצמו, מר שאוקת נג'אר ועו"ד אילן לוי. מטעם הנתבעים העידו השמאי מר ראדי נג'ם (בטעות שמו נשמט מהפרוטוקול עמ' 28 ש' 11 ואני מתקנו בזה) והנתבע בעצמו. דיון והכרעה החלק העובדתי עדות התובע עשתה עליי רושם בלתי אמין, התגלו בה סתירות ופרכות של ממש ולא אוכל לתת אמון בה. התובעים טענו בכתב התביעה כי רק לאחר שקיבלו את החזקה בדירה ביום 13.7.08 גילו כי קיימות חריגות. אולם, טענתם זו התגלתה כלא אמת. הוכח באמצעות מכתב שכתב בא כח התובעים מיום 3.6.2008 (מוצג ו' לתיק המוצגים מטעם הנתבעים) ותכתובות דואר אלקטרוני (נ/1) כי ב"כ התובעים ידע אודות החריגה בקומה השניה, שם התגלה כי חלוקת הפנים הייתה ללא היתר. התובעים כלל לא טרחו לצרף מכתב בא כחם מיום 3.6.208 או להתייחס אליו לא בכתב התביעה ולא בתצהיר עדות הראשית מטעמם. עוד עלה מאותן התכתבויות כי אכן הכשרת החריגות נעשתה לאור דרישת השמאי מטעם הבנק הממשכן, שהוזמן על ידי התובעים, תוך שהוא מתנה הוצאת השומה בהמצאת היתרים. על כך אני למד ממייל ששלחה ב"כ הנתבעים לב"כ התובעים ביום 1.7.08 כדלקמן: "אילן שלום, בידי מרשי היתר בגין המבונה בפועל במלואו. השמאי דרש לערוך ביקור נוסף בדירה - ומרשי עומדים לרשותו. אנו הודע למרשיך שיגרמו לשמאי (אשר נמצא גם בקשר ישיר עם מרשי, אך הוא אינו לקוח שלו) לבצע את כל הנדרש בדחיפות ולהמציא חוות דעתו לבנק. סיגל פרטוק, עו"ד". בתשובה השיב ב"כ התובעים ביום 3.7.08 כדלקמן: "סיגל שלום הרוכשים מסרו לי כי השמאי ראה את המסמכים וכי הוא פועל להוצאת השומא". מהתכתבות זו עולה בבירור כי התובעים ידעו עוד קודם 13.7.08 ועוד טרם קיבלו חזקה בדירה אודות חלק מהחריגות. עוד ידעו התובעים בזמן אמת כי הנתבעים פועלים לתיקון החריגה בקומה השניה ואף במייל של ב"כ מיום 3.7.08 דרשו כי המסמכים הרלבנטיים יועברו לעיונם. לכן הצהרת התובע בסעיף 7 לתצהירו כי הנתבעים פעלו מאחורי גבם אינה אמת בלשון המעטה. הראיה לכך, שהתובעים ידעו בתחילת יוני 2008, כחודש ומחצה לפני המסירה, אודות חריגת הבניה בקומה השניה של הבית , הינה מכתב ב"כ מיום 3.6.08 לב"כ הנתבעים בו נאמר: "היום התקשרו למשרדי ה"ה טננבאום והודיעוני כי במסגרת ההליכים מול הבנק לנטילת משכנתא נשלח שמאי לבית נשוא ההסכם, ולאחר בדיקה שערך במקום, הודיע להם כי חלוקת הפנים של הקומה השניה בבית, נעשתה ללא היתר כלל". לתובע ניתנה ההזדמנות בתחילת חקירתו הנגדית לתקן את האמור בתצהירו, אך הוא לא תיקן מאומה למרות שהטענות כבר היו ידועות לו והמסמכים כבר צורפו לכתב ההגנה ולתיק המוצגים מטעם הנתבעים (עמ' 14 ש' 14-18). הגדילו לעשות התובעים עת תבעו בתביעתם סך של 24,086 ₪, אך לא ויתרו על דרישה זו לאחר שנוכחו לדעת שדרישה זו בוטלה. יחד עם זאת, על אף חוסר האמינות שהתגלתה בעדות התובע אינני מקבל את טענת הנתבעים לפיה הם מסרו מראש והצהירו בטרם כריתת ההסכם על החריגה במחסן. המדובר בהצהרה חשובה וקרדינאלית אשר משום מה ובאופן תמוהה ביותר לא מצאה דרכה להסכם ולא הוצהר עליה. הנתבעים היו מיוצגים בעת כריתת ההסכם. במבוא להסכם הוצהר במפורש כי הבית כולל מחסן. אולם משום מה לא הוצהר כי המחסן נבנה ללא היתר. עדותו של הנתבע לפיה מסר בעל פה לתובעים כי אין היתר למחסן מנוגדת לאמור ולמוצהר על ידו בהסכם. המדובר בעדות בעל פה כנגד מסמך בכתב שאינני מקבלה. המדובר בעניין מהותי אשר עלול לגרור סנקציה משמעותית של פסיקת פיצוי מוסכם ולכן לא מתקבל על הדעת שהנתבעים יחתמו על הצהרה ביודעם שהיא מנוגדת למצב בשטח. בעניין זה אף נפלה סתירה בין האמור במכתב בא כחם מיום 15.7.2008 לבין עדות הנתבע. במכתב בא כח הנתבעים מיום 15.7.2008 צוין כי לגבי המחסן הנתבעים הצהירו בפני התובעים אודות העדר קיומו של היתר בניה "והצדדים בחרו שלא לציין עובדה זו בהסכם המכר". דהיינו, הייתה זו החלטה משותפת של הצדדים. בעדותו לפני הנתבע השיב בתשובה לשאלתי מדוע לא הייתה הצהרה בהסכם אודות החריגה במחסן: "אני אומר שהעברתי הכל לעו"ד שלי" (עמ' 33 ש' 14 - 15). דהיינו הנתבע ידע אודות הצהרותיו בפני התובעים בנוגע למחסן והוא תולה את יהבו בעניין זה על בא כוחו שלא הכליל זאת בהסכם ולא על הסכמה שהייתה בין הצדדים. אולם כאמור טענה זו סותרת את מכתב בא כוחו לפיו הצדדים הסכימו שלא לעלות עניין זה בהסכם. כששוב נשאל הנתבע אם לא ראה צורך לציין את החריגה במחסן בהסכם השיב: "אני סמכתי על העו"ד" (עמ' 33 ש' 20 - 21) כשנשאל בהמשך על כך שתשובה זו סותרת את האמור במכתב בא כוחו השיב בצורה מתחמקת: "תום הלב שלי שאני יודע שאני משלם מיסים והייתה לי אופציה לבנות ולממש את האופציה. לא ידעתי שאין היתר לקומה שנייה, הכול התגלה מזה שהשמאי." טענת הנתבעים לפיה התובעים ידעו מראש אודות חוסר הרישוי במחסן והם הסכימו לרכוש את הבית במצבו אינה מתיישבת עם התנהלות התובעים לאחר הכריתה לפיה עמדו על זכויותיהם שהבית יהיה ללא רבב מבחינת הזכויות המשפטיות כעולה מההתכתבויות בין באי כח הצדדים. בשים לב לכך אני קובע כי הנתבעים לא גילו והצהירו בפני התובעים ערב כריתת ההסכם אודות כך שהמחסן היה ללא היתר, כפי שטענו בכתב הגנתם ובתצהירם. ויתור מצד התובעים האומנם? הנתבעים טוענים כי במסגרת ההסכם ויתרו התובעים על כל טענה של פגם או אי התאמה. בסעיף 2.3 להסכם בין הצדדים הצהירו הנתבעים כדלקמן: "כי לא מתנהל בקשר עם זכויותיהם בבית כל הליך משפטי ו/או מינהלי, וכי אין בבית תוספות/עבודות בניה שנעשו ללא היתר בניה כדין;". מאידך, בסעיפים 3.1 ו-3.2 להסכם הוצהר על ידי התובעים כדלקמן: "3.1 כי ראה את הבית, בדק היטב את מצבו הפיזי כמתחייב מקונה סביר, בדק את מצבו המשפטי, בדק את מצבם התכנוני של הבית (לרבות המגרש) וסביבותיו ומצא את הבית מתאים למטרותיו והוא מעוניין לקנות את הבית במצבו כפי שהינו במעמד חתימת הסכם זה (as is); 3.2 כי לאור הצהרותיו של המוכר כאמור לעיל הוא מוותר על כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה מכל מין וסוג שהוא כלפי המוכר בגין פגם ו/או אי התאמה בבית;". סעיף 6 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר") קובע: "6. תום-לב חיוב הנובע מחוזה מכר יש לקיימו בדרך מקובלת ובתום-לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מן החוזה". על השלב הטרום חוזי חולש סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. מאידך, סעיף 12 לחוק המכר קובע כי הקונה אינו זכאי להסתמך על אי התאמת הממכר, כמשמעות הדבר בסעיף 11 לחוק המכר, אם ידע עליה בעת גמירת החוזה. אולם הפסיקה קבעה כי ידיעת הקונה צריכה להיות ידיעה ממשית ואין די בידיעה בכח (ראה ע"א 531/75 מרקו נ. רוטפלד, פ"ד ל(2) 393). במקרה זה לא הוכח כי הייתה ידיעה ממשית מצד התובעים אודות החריגה במחסן בעת כריתת החוזה. גם אם קיימת הצהרה, הכלולה בחוזה, לפיה התובעים בדקו את הדירה, אין הדבר פוטר את המוכר מחובת גילוי אקטיבית של פגמים וליקויים הידועים לו. הכללת סעיף לפיו הקונה בדק את הדירה אינה אמורה להיות מלכודת פתאים המפילה את הקונה ברשתה או מקלט מבטחים למוכר, אשר מונעת מהקונה מלטעון לליקויים נסתרים אשר לא ניתן היה לגלותם בעת כריתת החוזה. על חובת הגילוי היזום עמד ביהמ"ש העליון בע"א 5393/03 פרג' נ. מיטל, פ"ד נט(5) 377 בקובעו: "הטענה כי היה על הקונים להיזהר על פי הכלל 'ייזהר הקונה' (emptor caveat) אינה פוטרת את המוכרים מחובת גילוי של עובדות מהותיות, מה גם שלאחר חקיקת חוק החוזים, חובת הגילוי מוטלת על המוכר, שהעובדות מצויות בידיעתו. מקל וחומר, בוודאי שאין בכלל זה כדי להצדיק מסירה אקטיבית של מידע שגוי לרוכשים, כפי שנעשה במקרה דנן. זהירותו של הקונה, ככל שחשובה וראויה היא, אינה פוטרת את המוכר מחובתו שלו, כאמור (ג' שלו, חוזים (מהדורה שנייה, תשנ"ה) 221 ואילך)". גם אם חל על הקונה הכלל "יזהר הקונה", חובת תום הלב עדיין חלה ופועלת מכוח סעיף 6 לחוק המכר לאחר כריתת החוזה ומכוח סעיף 12 לחוק החוזים העוסק בשלב הטרום חוזי. אחד התחומים המובהקים בכל הקשור לעקרון תום הלב הוא חובת הגילוי המוטלת על צד לחוזה. חובת תום הלב מטילה על צד לחוזה את החובה לגלות עובדות חשובות כאשר על פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם המנהל משא ומתן יגלה אותן לצד השני (ראה ע"א 838/75 ספקטור נ. צרפתי, פ"ד לב(1) 238, 236-242, להלן: "הלכת ספקטור"). באותו עניין החיל בית משפט העליון את חובת הגילוי הייזום על מידע תכנוני העוסק באפשרות להפקיע חלק מקרקע שנמכרה וכן על הגבלת אפשרויות הבניה בה. על פגמים נסתרים בממכר חולשים סעיפים 15 ו-16 לחוק המכר אשר זו לשונם: "15. אי-התאמה נסתרת לא היתה אי-ההתאמה ניתנת לגילוי בבדיקה סבירה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיף 14, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה; אולם במכירת נכס נד אין הקונה זכאי לחזור בו מן החוזה אם נתן הודעה כאמור לאחר שעברו שנתיים ממסירת הממכר, ואין הוא זכאי ליתר התרופות בשל הפרת חוזה אם נתן את ההודעה לאחר שעברו ארבע שנים ממסירת הממכר 16. העלמת אי-התאמה היתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה". ההלכה הפסוקה קבעה כי לא ניתן להתנות על האמור בסעיף 16 לחוק המכר (ראה ע"א 660/79 שורקה נ. קרים, פ"ד לב(1) 393). יתרה מכך, מנוסחו של סעיף 16 לא נדרש כי תהיה ידיעה ממשית של המוכר (להבדיל מהקונה שלגביו נדרשת ידיעה ממשית) אודות אי ההתאמה ודי אם יוכח יסוד נפשי של רשלנות אודות אי ההתאמה על מנת לחייב את המוכר באחריות כלפי הקונה (ראה רע"א 7642/97 חנה שטרית ו-2 אח' נ. בלה נוסבאום ואח', פ"ד נג(3) 516). ברי כי בשלב כריתת החוזה לא ידעו שני הצדדים אודות החריגה בבניה למעט המחסן אודותיו ידעו רק הנתבעים בהתאם להצהרתם. לכן על אף האמור בהסכם זכאים התובעים להסתמך על אי התאמה זו על אף שהצהירו כי בדקו את מצב הבית מבחינה משפטית. בשים לב לכך, אין כל נפקות לענייננו לאמור בסעיף 3.2 להסכם. נפקות אחרת לאמור בסעיף זה היא לגבי אשם תורם חוזי כפי שאפרט בהמשך. אי ידיעת הנתבעים האם פוטרת? הנתבעים טוענים לכל אורך הדרך כי לא ידעו על חריגות בעת כריתת ההסכם. דא עקא, טענה זו כשלעצמה אינה יכולה לפטור אותם מאחריות להצהרתם הכלולה בהסכם. האחריות החוזית בשיטת המשפט הישראלית הינה ללא אשם. האחריות מוטלת על מפר החוזה ללא קשר למידת אשמתו. בע"א 3912/90 EXIMIN תאגיד בלגי נ. טקסטיל והנעלה איטל סטייל פרארי בע"מ, פ"ד מז(4) 64 (1991) נפסק בעמ' 81: "נקודת המוצא המקובלת היא, שאחריות חוזית היא אחריות מוחלטת, במובן זה שהיא קמה בדרך כלל במלוא היקפה בלא תלות באופי ההפרה, בהליך מחשבתו של המפר או בנסיבות אחרות". בשים לב לכך אין נפקא מינה לעניין האחריות החוזית אם הנתבעים ידעו אם לאו בעת כריתת ההסכם שקיימות חריגות בניה. חריגות הבניה התובעים טוענים בכתב תביעתם לגבי מספר חריגות בניה. הראשונה, בנית מחסן ללא היתר. השניה, השגת פטור מבניית ממ"ד על סמך מידע מוטעה שנמסר לרשויות התכנון. השלישית, בניית כלוב מעץ בגודל 9 מ"ר ללא היתר. כלוב הציפורים לא ניתן להכשרה שכן הוא בנוי בקו נסיגה "0" ולא ניתן להכשירו על פי תוכנית המתאר החלה אלא על ידי תב"ע נקודתית. רביעית, נבנתה מסלעה על ידי הנתבעים שהיא מחוץ לגבולות השטח. התובעים טוענים כי הכשירו את כל הבניה הבלתי חוקית בטרם מסירת הבית למעט המחסן שלגביו טענו כי התובעים ידעו. באשר לכלוב הציפורים טוענים הנתבעים כי הוא לא נכלל בעסקת מכר הבית מאחר והוא יושב על קרקע ציבורית והוא ניתן במתנה לתובעים. באשר לכלוב הציפורים אני מקבל את טענת הנתבעים לפיה הוא אינו כלול בהסכם מאחר וכלל לא צוין בהסכם מאומה אודות כלוב הציפורים. גם באשר למסלעה הבנויה מחוץ לשטח אין מה לתובעים להלין. המדובר במסלעה שנבנתה מחוץ לשטח על ידי הרשות המקומית ועל חשבונה כעולה מנספח ו' לתיק המוצגים של הנתבעים ולכן היא אינה חלק מהעיסקה. התובעים אכן פעלו להכשיר את החלוקה בקומה השניה ואף הצליחו במשימתם בטרם מסירת הבית. אילו זו הייתה ההפרה היחידה לא הייתי מקבל את התביעה והייתי נמנע מקביעה לפיה הנתבעים הפרו את החוזה הפרה יסודית. אולם המחסן לא הוכשר בפועל והוא מסומן להריסה. לכן נשאלת השאלה האם בנסיבות אלו מדובר בהפרה יסודית של ההסכם? אציין עוד כי במהלך שמיעת הראיות נחקר עד תביעה מס' 1 על חריגות בפרגולות הנמצאות בקומה השניה. אולם בכתב התביעה לא נטענה כל טענה בנושא זה והמדובר בהרחבת חזית לה התנגד בא כח הנתבעים ובצדק. הפרה יסודית של ההסכם סעיף 10.2 להסכם קובע "סכפוף לאמור בסעיף 10.3 להלן, במקרה של הפרה יסודית של החוזה יהיה הצד המפר חייב לשלם לצד הנפגע סך של 87,000 ₪...בתור פיצויים קבועים ומוסכמים מראש וזאת מבלי לגרוע מהסעדים האחרים אשר הצד הנפגע זכאי להם על פי הוראת כל דין." לכן נשאלת השאלה האם התובעים זכאים לפיצוי מוסכם בשל הפרת ההסכם הפרה יסודית? לאחר ששקלתי את טענות הצדדים דומני כי הנתבעים הפרו את החוזה הפרה יסודית. בהסכם נקבע, בין היתר, כי הפרת ההצהרה על העדר חריגות בניה מהווה הפרה יסודית של ההסכם (סעיף 10.1 בשילוב סעיף 2 להסכם). הנתבעים טוענים כי מדובר בסעיף גורף שדינו פסילה מכוח הוראות סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות") לפיו "תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה". אולם חוששני כי הנתבעים אינם מדייקים בטענה זו העוסקת במישור בו חל סעיף 6 לחוק החוזים תרופות. קביעה גורפת לגבי הפרות, כהפרה יסודית של ההסכם, חלה לעניין זכות הביטול. כאשר עסקינן בקביעה לצורך פסיקת פיצויים מוסכמים אין מניעה לקבוע באופן גורף כי כל הפרה תזכה בפיצוי מוסכם. קביעה גורפת שכזו אינה פוסלת את התניה כפי שנקבע על ידי בית משפט העליון בע"א 707/78 יוסף נ. קניאל, פ"ד לה(4) 796, 800 (1981) באומרו: "סעיף 15 (א) לחוק ...אינו פוסל תניה גורפת וסעיף 6 לחוק הנ"ל, הפוסל תניות גורפות בחוזה, אינו חל על תניה גורפת בנוגע לפיצויים מוסכמים...". לכן כל עוד עסקינן בפיצויים המוסכמים ניתן לקבוע באופן גורף שכתוצאה מההפרה יהיה הצד הנפגע זכאי לפיצויים מוסכמים. כפי שציין בית משפט העליון הנפקות של קביעה גורפת של הפרות כהפרה יסודית הינה לצורך ביטול ההסכם. אולם נפקות זו אינה מתעוררת בענייננו שכן ההסכם לא בוטל ולא נתבע ביטולו. על מנת להפיס את דעתם של הנתבעים גם אלמלא סעיף זה בהסכם, הייתי קובע כי הנתבעים הפרו את ההסכם הפרה יסודית. על פי הפסיקה המבחן לקביעה האם מדובר בהפרה יסודית נעוץ בשאלה שמופנית לאדם הסביר, לו ניתנה החוכמה בדיעבד לפיה הוא יודע מראש בעת כריתת החוזה שהוא יופר ומה תוצאות ההפרה, לפיה האם הוא היה מתקשר בחוזה אילו ידע על ההפרה ותוצאותיה? (ראה: ע"א 189/86 לוי נ. פייגנבלט, פ"ד מב(4) 206, 212). נדמה כי התשובה לשאלה האחרונה, במקרה הניצב לפני, היא בשלילה. אדם סביר היודע כי קיימות חריגות בניה בנכס שהוא רוכש והוא יודע מראש שלא ניתן להכשירן לא יתקשר בהסכם. כך נקבע בעניין ספקטור שנזכר לעיל בעמ' 242. עצם העובדה כי לבסוף התובעים בחרו לקיים את העסקה ולא לבטלה אינה מורידה מהמסקנה כי מדובר בהפרה יסודית שכן המבחן הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי והמבחן הינו של חוכמה בדיעבד. אדגיש שוב כי אילו הנתבעים פעלו בטרם המסירה להכשרת כלל החריגות ובעת המסירה היה הבית נקי מכל רבב מבחינה משפטית לא הייתי קובע כי החוזה הופר. הזמן הקובע מבחינתי, כאשר הקונה אינו מבטל את החוזה, הוא מועד מסירת הבית. יחד עם הצהרות המוכרים לפיהן אין חריגות בניה בבית קיימת התחייבות מצידו למסור את הבית נקי מכל זכות של צד שלישי. יש לקרוא הצהרות אלו יחדיו ולקבוע כי המועד הקובע הוא זמן המסירה. אך כאמור אין זה המצב בענייננו והבית נמסר כשיש בו חריגת בניה ולא כל החריגות הוסדרו. פיצויים מוסכמים התובעים כללו תבעו בתביעת לפסוק להם הן פיצויים ממשיים והן פיצויים מוסכמים. הלכה פסוקה היא כי ברגיל לא ניתן לתבוע פיצויים ממשיים וגם פיצוי מוסכם ראה: (ע"א 498/88 מירון נ. קידר, פ"ד מד(2) 250 בו נקבע כי לא ניתן לפסוק פיצוי מוסכם ועוגמת נפש; ע"א 7903/01 א.ש.צ.נ צוות נכסים ויזמות בע"מ נ. זילברברג בע"מ (2003) בו נפסק כי לא ניתן לתבוע פיצוי מוסכם ונזק ממשי). הדבר נוגד את העיקרון של להשיב את המצב לקדמותו ואת לשון סעיף 15 (ב) לחוק החוזים תרופות הקובע: "הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה." בהסכם בין הצדדים הוסכם כי הפיצוי המוסכם אינו גרוע מזכות הצדדים לתבוע סעדים אחרים אך אין פירוש הדבר כי צד שנפגע יזכה לכפל פיצוי. לכן בנסיבות העניין אתייחס אך ורק לפיצוי המוסכם. הנתבעים טוענים כי בפועל לא נגרם נזק לתובעים שכן ההפרות תוקנו על ידם. הגם שטענה זו אינה נכונה, בשים לב כי המחסן נותר ללא היתר והוא מסומן להריסה, אין כל רלוונטיות לטענה זו. בפיצויים מוסכמים אין צורך להוכיח נזק ואף אם לא נגרם נזק ההפרה מזכה בפיצויים מוסכמים. כלשון הופשטת בן פורת קיימת חזקה חלוטה במקרה זה כ נגרם נזק (ראה: ע"א 795/88 לודאית חברה לבניה בע"מ נ. השקעות שירליב בע"מ, פ"ד מא(3) 645, 652 [1987]). אין עוד ממש בטענת הנתבעים לפיה התובעים עותרים לפיצוי בגין הפרת הוראה טרום חוזית. אמת נכון, כי נפסק שעל הפרת חובת תום הלב הטרום חוזית לא ניתן לפסוק פיצוי מוסכם (ראה: הלכת זילברברג לעיל). אולם משהסכימו הצדדים לכלול את ההצהרות הטרום חוזיות במסגרת ההסכם הרי כל הפרה ש להצהרה כזו נחשבת להפרת ההסכם. הפחתת הפיצויים המוסכמים לבית משפט הסמכות להפחית את הפיצויים המוסכמים במקרה שהם אינם סבירים בנסיבות המקרה. אולם חובה על צד הטוען להפחתת הפיצוי לטוען זאת במפורש בכתבי טענותיו (ראה: ע"א 630/84 בוקבוזה נ. רוזולוי, פ"ד לט(2) 584; ע"א 559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה [1982] בע"מ נ. מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ, פ"ד מז(2) 642). במקרה הניצב לפני הנתבעים לא טענו בכתב הגנתם או בסיכומיהם כי יש להפחית את הפיצויים המוסכם בהיותו בלתי סביר. דא עקא, התובעים מטעמים השמורים עימם, החליטו להתייחס לשאלה זו בסיכומיהם (סעיפים 65ו- 66 לסיכומי התובעים) ובכך הרחיבו את החזית ופתחו פתח לבית המשפט להכריע בסוגיה זו. נכון הוא שבית משפט העליון אישר פיצויים מוסכמים בשיעורים יותר גבוהים ביחס לתמורה החוזית מהמקר הניצב לפני בו נקבע שיעור הפיצוי המוסכם בשיעור של 10% מהתמורה החוזית. אולם במקרה הניצב לפני קבעו הצדדים באופן גורף שורה של סעיפים אשר הפרתם תהווה הפרה יסודית ותזכה את הצד הנפגע בפיצוי מוסכם. הצדדים הסכימו כי כל הפרה בגדר אותם סעיפים, קלה כחמורה, תהווה הפרה יסודית בצורה גורפת ומבלי להבדיל בין הפרה והפרה. בית משפט העליון במספר פסקי דין התערב בשל התנאה גורפת כזו והפחית את הפיצוי המוסכם (ראה: ע"א 126/84 יצחקי נ. שור, פ"ד לח(3) 620; ע"א 53/86 סולל נ. צוקרמן, פ"ד מב(2) 625). בעניין יצחקי נפסק כי כאשר טענת חוסר הסבירות מסתמכת על החוזה עצמו והיות התניה תניה גורפת אין צורך להניח תשתית עובדתית נוספת. בשים לב לכך אני מפחית את הפיצויים המוסכמים ומעמידם ע סך של 50,000 ₪ אשם תורם חוזי הנתבעים טענו לקיומה של טענת פטור בחוזה אשר נדחתה על ידי. יחד עם זאת, הצהרת התובעים במסגרת אותו הסכם לפיה הם בדקו את הבית לרבות מצבו המשפטי והתכנוני אמורה לפעול במישור אחר ומובילה אותי למסקנה כי משלא בדקו את מצב הבית בהתאם להצהרתם יש להשית עליהם אשם תורם חוזי. הבסיס לפסיקת אשם תורם חוזי נפסק בפס"ד EXIMIN המוזכר לעיל בו נקבע: "בסיטואציה כמו זו שלפנינו, בה מדובר, למעשה, בשני צדדים שתרמו לנזק בהתנהגותם, חלוקת האחריות היא התוצאה המתבקשת. שוב, לא יכול התובע לטעון, כי זכאי הוא להסתמך על הביצוע של הצד שכנגד, שכן לנתבע זכות לומר זאת באותה מידה. כך גם אין התובע יכול להיבנות מטענות שעניינן הפן המוסרי של קיום הבטחות. אין גם קושי מבחינת יישום הדוקטרינה, שהרי כשם שתקבע אחריות הנתבע לנזקי התובע תקבע גם אחריות התובע לנזקי הנתבע. כל קביעה אחרת תביא ליצירת מעגל שוטה, שהרי מאחר וכל אחד מהצדדים הוא מפר, יש להטיל על כל אחד מהם, לכאורה, אחריות מוחלטת בגין הנזק שנגרם עקב ההפרה לצד שכנגד." בשים לב לכך, אני מטיל על התובעים אשם תורם בשיעור 25% על כך שלא בדקו את הבית בטרם חתימה על החוזה. אילו בדקו את הבית וגילו את החריגות היו מעמידים את הנתבעים אודות חריגות אלו והם לא היו חותמים על הצהרה כפי שבאה לידי ביטוי בהסכם. התוצאה אני מחייב את הנתבעים לשלם לתובעים סך של 37,500 ₪ נכון למועד פסק הדין. בנוסף אני מחייב את הנתבעים לשלם לתובעים הוצאות משפט בסך של 12,000 ₪. בניהמקרקעיןהיתר בניהקניית דירה