קבלת תביעה על הסף

תקנה 143(9 ) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984 המסמיכה שופט "ליתן פסק דין, לרבות פסק דין חלקי בתובענה, במידה שנתברר כי אין לנתבע הגנה בפני התביעה", כבר בשלב קדם המשפט. וכאמור בספרות המשפטית: "כשם שניתן לסלק על הסף בקדם משפט תובענה שאינה ראויה להידון, כך גם אפשר לנהוג בדרך ההפוכה - ליתן פסק- דין (לרבות פסק- דין חלקי ) כבר בשלב זה אם מתברר שלנתבע אין הגנה ראויה לדיון (אורי גורן, "סוגיות בסדר דין אזרחי", מהדורה עשירית, בעמוד 186). וכן: "אם טענות ההגנה מתגלות מיד כטענות חסרות שחר, שאין אפשרות להוכיח אותן, או גם אם יוכיחו אותן אין בהן כדי להוות הגנה מפני התביעה, מן הראוי לתת פסק-דין על אתר...קיימים מקרים לא-מעטים, שבהם מוגשים לבית המשפט כתבי הגנה ובהם טענות שאין בהן לשמש הגנה באופן מובהק...דיונים מסוג זה אין כמובן לקבוע להוכחות..." (ד"ר עדי אזר, "קדם המשפט", בעמוד 303). מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא קבלת תביעה על הסף / קבלת תביעה "ללא משפט": רקע עובדתי מבקשת הביטול (להלן - דן) הפועלת בתחום התחבורה הציבורית, תפקדה עד לשנת 2002 כאגודה שיתופית, שאו אז ועקב קשיים כלכליים משמעותיים, ביצעה תהליך הבראה שכלל שינוי מבני והפיכתה לחברה. במסגרת השינוי המבני נערך תקנון, שהוראה מהוראותיו, עליה יורחב הדיבור להלן, אפשרה למשיבים, חברי דן לשעבר, לפדות את מניותיהם, והפכה לאדן המרכזי עליו הושתת פסק הבוררת נשוא בקשת הביטול. בשנים שלאחר תהליך ההבראה, התאוששה דן, התגברה על הקשיים בהם הייתה נתונה, והפכה לחברה רווחית המחלקת דיווידנדים לבעלי מניותיה. ביום 15.4.08 הגישו המשיבים לבית הדין האזורי לעבודה בת"א תובענה בגדרה ביקשו להורות על בטלות עסקאות מכירת מניותיהם לדן. דן עתרה לעיכוב הליכים והעברת ההליך לנתיב בוררות. בית הדין האזורי לעבודה הורה, לבקשת דן, על עיכוב ההליכים ועל העברת הסכסוך למסגרת בוררות. בעקבות החלטת ביה"ד לעבודה, מונתה כבוררת כבוד השופטת בדימוס, ברכה אופיר תום (להלן - הבוררת). התקנון על מנת להבין את שהתרחש בבוררות, מן הראוי להקדים מספר מלים באשר לסעיף המרכזי שבתקנון, עליו נסב הדיון בבוררות, ואשר הכתיב את תוצאתה. התקנון קבע תקופת חסימה בת שבע שנים, החל משנת 2002, במהלכה נחסמו מניות דן בפני עסקאות מכירה (להלן - תקופת החסימה). עם זאת, נקבע חריג בתקנון, שבהתקיים תנאיו, הותר לבעל מניות למכור את כל מניותיו לדן תמורת סכום שנקבע מראש. וכך נקבע בסעיף 41 לתקנון: "(א) בתקופת החסימה ולאחריה, רשאי הדירקטוריון, בהחלטה מנומקת בכתב, ובאישור ועדת הביקורת, להורות, כי החברה תרכוש את כל מניותיו של בעל מניות בחברה באופן ובתנאים השונים מאלו הקבועים בסעיף 38-40 לתקנון זה אם הונחה על שולחנו בקשה מנומקת בכתב מאת חבר ו/או מאת בני משפחתו של בעל המניות, אשר בין טעמיה נמנים לפחות אחד מהטעמים הבאים: (1) הרעה מוחשית במצבו הבריאותי של בעל המניות... (2) הרעה מוחשית במצבו הכלכלי של בעל המניות... (3) נסיבות מיוחדות וחריגות אחרות הדורשות מבעל המניות להעמיד לאלתר כספים לצורך חיוני. (ב) הוראת דירקטוריון על רכישת מניות כאמור בסעיף (א) לעיל תעמוד תמורת רכישת מניות החבר על סך כולל של 67,000 ₪ צמוד למדד המחירים לצרכן הידוע במועד שינוי המבנה". במהלך תקופת החסימה, בשנים 2005-3006, הגישו המשיבים בקשות להחיל עליהם את החריג שבתקנון, כל אחד במועדו, כל אחד מחמת נסיבותיו המיוחדות. דן אישרה את הבקשות, וכפועל יוצא מכרו לה המשיבים את מניותיהם תמורת סכום הפדיון הנקוב בסעיף 41(ב) לעיל. הבוררות בכתב התביעה המתוקן שהוגש לבוררת, טענו המשיבים כי דן עשקה אותם, הציגה בפניהם מצג שווא בדבר שווי המניה, פעלה כלפיהם בתרמית, בעושק וכיוצ"ב. כן נטען כי עסקאות פדיון המניות משוללות תוקף משלא אושרו ע"י ועדת הביקורת או ע"י הדירקטוריון, כנדרש בסעיף 41 לתקנון שצוטט לעיל. דן הגישה כתב הגנה במסגרתו הכחישה את הנטען. לגישתה, המשיבים הם אלו שביקשו למכור לה מיוזמתם את מניותיהם, בהאמינם כי היא ניצבת בפני חדלות פירעון. דן נעתרה לבקשתם עקב היותה ערה למצוקותיהם, איש איש לפי נסיבותיו המיוחדות, למרות שמבחינתה מדובר היה בהכבדה. לטענה בדבר העדר אישור ועדת הביקורת, השיבה דן כי: "... בשולי הדברים יוער כי אפילו ייטען כי צריך היה אישור נפרד של ועדת הביקורת, הרי שלכל היותר מדובר בפגם טכני בעליל שאינו מעניינם של התובעים וממילא ברור שלא מדובר בתנאי מתלה כנטען" (סעיף 39 לכתב ההגנה). מכלל הן הבינו המשיבים לאו, והגישו בקשה למתן פסק דין על אתר, בטרם שמיעת ראיות, בה עתרו למתן פסק דין המכריז על בטלות העסקאות כבר בשלב מוקדם זה, הנסמכת על הודאתה של דן בכתב הגנתה לפיה עסקאות פדיון המניות לא הובאו לאישור ועדת הביקורת עובר לכריתתן עם המשיבים, כדרישת סעיף 41 לתקנון. הדיון בבוררות נחלק, איפוא, לשני שלבים: בשלב הראשון, דנה הבוררת בבקשת המשיבים ליטול פסק דין על-אתר, בטרם שמיעת ראיות, ומשבקשה זו נתקבלה, עברה הבוררת לדון בשלב השני, שתכליתו יישום פרקטי של הסעדים שנקבעו בשלב הראשון. הבוררות התאפיינה בהגשת תצהירים וחוות דעת, אך ללא חקירות, והדיון התמצה בהגשת טיעונים משפטיים בכתב וכן במספר ישיבות בהן נשמעו טיעונים משלימים בע"פ. פסק הבוררות א. ההחלטה מיום 19.6.11 לאחר שבעלי הדין הגישו טיעונים בכתב בבקשת המשיבים לפסק-דין, ולאחר ישיבה מיום 18.5.11 שיוחדה להשלמת טיעונים בע"פ, ומאחר שמחדל אי הבאת העסקאות לאישור ועדת הביקורת לא היה שנוי עוד במחלוקת, החליטה הבוררת ביום 19.06.11: "הצדק עם המבקשים (המשיבים) בטענם שהתנערותה של המשיבה (דן) מכל התנאים שקבעה בתקנונה, ובמיוחד, הימנעותה מהבאת העסקאות לאישור ועדת הביקורת, מגבשות מחדל שאיננו פורמלי, פרוצדורלי בלבד, אלא מחדל היורד לשורש קיומן של העסקאות ומחייב הכרזה על בטלותן" (להלן - ההחלטה הראשונה). הבוררת אף דחתה את הטענה לפיה בפועל התרחש אקט של האצלת סמכויות מוועדת הביקורת לוועדה המיוחדת, משלא נמצא לכך זכר בהחלטות, אף דחתה את טענת האשרור, שעל פי טענת דן נעשה ביום 12.5.11, משמדובר בהחלטה שהתגבשה זמן רב, למעשה שנים, לאחר הגשת התביעה, מה גם שמפרוטוקול האשרור עולה רק התייחסות למצבם הסוציאלי של הפודים, ללא התייחסות לטיב העסקה עצמה ושאלת היותה הגונה. הבוררת אף סברה כי מחדל הבדיקה ע"י ועדת הביקורת גובר על קיומם של כתבי ויתור חתומים ע"י המשיבים. משהגיעה למסקנה זו לא נפנתה הבוררת לבחון את יתר טענותיהם של המשיבים בכתב התביעה המתוקן, משאלו התייתרו, וקבעה כי "על המשיבה - המפרה, להשיב למבקשים - הנפגעים, את המניות שקיבלה מהם במסגרת ההסכמים נשוא העסקאות הנדונות ולהחזיר המצב לקדמותו כמבוקש. לחלופין, באין אפשרות לבצע סעד זה, יהיה על המשיבה לשלם למבקשים את שווי המניות כולל רווחים שנגזרו מהם, הכל כמבוקש על ידי המבקשים בכתב התביעה המתוקן". הבוררת הוסיפה וקבעה כי מאחר ואין בידיה "נתונים לגבי מצב המניות ושוויין, אז והיום, יהיה על הצדדים להוכיח נתונים אלה בראיות לצורך קביעת השווי הרלוונטי וסכום ההשבה". לצורך זה נקבע הדיון בשלב השני בבוררות. ב. החלטה משלימה מיום 23.2.12 השלב השני בבוררות, שהתאפיין בהגשת תצהירים וחוות דעת, אך כקודמו, ללא חקירות, הסתיים בהחלטה המשלימה מיום 23.2.12, שאף אותה עותרת דן לבטל (להלן - ההחלטה המשלימה). החלטה זו עסקה, כהגדרת הבוררת, ביישום הפרקטי של סעד ההשבה מושא ההחלטה הראשונה. דן הגישה לבוררת טיעונים בכתב, אליהם צירפה תצהירים לא מעטים וכן חוות דעת מומחים. בנוסף לכך התקיימה בפני הבוררת ישיבה ביום 18.12.11 במהלכה אישר ב"כ דן, לשאלת הבוררת, כי בפועל אכן קיימות מניות הניתנות להשבה. לאור הצהרה זו צמצמה הבוררת את יריעת המחלוקת בשלב זה של הדיון לשאלה אחת בלבד והיא "אם יש ביכולתה (של דן) להשיב המניות לתובעים, פיזית, אם לאו", משסברה כי בהינתן תשובה חיובית לשאלה, הרי יתר הטענות, כולל התצהירים וחוות דעת המומחים, לא תהיינה רלוונטיות עוד, בהיותן תוקפות את הקביעה המחייבת השבה. הבוררת הוציאה תחת ידה את החלטה משלימה, הנסמכת על טיעונים בלבד, ללא שמיעת ראיות, בה נקבע, בין היתר, כי: "מכל האמור עד כאן, עולות שתי מסקנות עיקריות לעניין הסעד המתחייב בנסיבות ענייננו. האחת, שמבין שתי חלופות הסעד אשר הועמדו בפני הנתבעת במסגרת החלטת הביניים, העומדת עדיין במלוא תוקפה, יש רלוונטיות לראשונה בלבד, שעניינה ההשבה בעין של המניות לידי התובעים. השבה זו חייבת ביצוע מיידי, לאור הודעת הנתבעת, ישירות ובעקיפין, כי המניות בידיה וכי אין מניעה פיזית בפניה מהשבתן לתובעים, להבדיל, משיקולים משפטיים ואחרים בהם נתלתה". עוד קבעה הבוררת כי גם אלמלא נסוגה חלופת השבת שווי המניות בפני חלופת ההשבה בעין, הייתה מורה על השבת "שוויין המלא של המניות, לפי ערכן היום, על כל הרווחים שנצברו עליהם, והכל, כמפורט בסיפא החלטת הביניים". ג. הפסיקתא מיום 4.3.12 בהחלטה המשלימה לא תמה הבוררות. המשיבים הגישו בקשה לחתימת פסיקתא שכללה, בנוסף לסעד ההשבה של 1000 מניות לכל משיב, גם הוראה המחייבת את דן לשלם למשיבים את ערך הדיווידנדים שחולקו ויחולקו מאז מועד הפדיון ועד למועד השבת המניות בפועל, בתוספת ריבית והצמדה. דן התנגדה להכללתו של סעד זה בפסיקתא, שכן אין הוא מופיע בהחלטה המשלימה הדנה בסעדים, ומשכך אינו יכול לבוא על תיקונו במסגרת הפסיקתא. הבוררת דחתה גם את טענתה זו של דן וקבעה: "פסק הבוררות המלא בענייננו (החלטת הביניים + ההחלטה המשלימה) מדבר בלשון ברורה, כשהוא מדבר על השבת המניות על ידי הנתבעת לתובעים, ועל החזרת המצב לקדמותו כמבוקש, מבלי כל צורך לפרט משמעותו של כל אחד מן המונחים האמורים, שמדברים לעצמם. כן הדבר, בהתייחס אל נושא הדיווידנדים הנגזרים מן המניות, וההולכים אחריהן מטבע הדברים, כמו גם ממהות הסכסוך שהוכרע כפי שהוכרע בפסק הבוררות המלא". כפועל יוצא, נחתמה הפסיקתא ביום 4.3.12 כשהיא כוללת, בנוסף לחיוב השבת המניות, גם חיוב לשלם למשיבים את הדיווידנדים שהשתלמו בגין המניות מאז הפידיון. עתירת הביטול אין זו עתירתה הראשונה של דן לבטל את פסק הבוררת. בעתירה קודמת עתרה דן לבטל את ההחלטה הראשונה. בימ"ש זה (כבוד השופט זפט) שהחלטתו אושרה ע"י ביהמ"ש העליון (החלטת כבוד השופט דנציגר מיום 14.12.11) דחה את בקשת הביטול מחמת אי היות ההחלטה פסק בורר חלקי, משהכריעה אמנם במחלוקת המרכזית בין הצדדים - תוקף עסקאות מכירת מניות המשיבים למבקשת, אך לא הכריעה בסעד שהתבקש. עתה עותרת דן בשנית לביטולו של פסק הבוררות השלם, המורכב מההחלטה הראשונה, מההחלטה המשלימה ומהפסיקתא. דן מייחסת לבוררת כמעט את כל עילות הביטול האפשריות לפי סעיף 24 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן - החוק), ובכללן: אי מתן הזדמנות נאותה להביא ראיותיה - עילה לפי סעיף 24(4) לחוק; חריגה מסמכות - עילה לפי סעיף 24(3) לחוק; היעדר הכרעה בעניינים שנמסרו להכרעת הבוררת - עילה לפי סעיף 24(5) לחוק; היעדר הנמקה של קביעות רבות בפסק הבוררות - עילה לפי סעיף 24(6) לחוק הבוררות; היות פסק הבוררות מנוגד לדין המהותי - עילה ביטול לפי סעיף 24(7) לחוק, וכן היות פסק הבוררות מנוגד לתקנת הציבור - עילת ביטול לפי סעיף 24(9) לחוק. יחד עם זאת, ניתן בהחלט לומר כי אסופת טענותיה של דן מתמקדת ומתנקזת לנושא מרכזי אחד והוא מניעת האפשרות להבאת ראיות, הן בשלב הראשון של הבוררות, בו נדונה שאלת תקפות עסקאות הפדיון, עת התקבלה התביעה "על הסף" ללא שמיעת ראיות, והן בשלב השני - עת הורתה הבוררת על סעד השבה, בלא שאפשרה לדן להביא ראיות להוכחת הטענה שיש להסתפק בסעד כספי בלבד. דן קובלת על כי "כב' הבוררת קיבלה 'על הסף' את תביעת המשיבים וזאת ללא שנוהלו הליכים מקדמיים, ללא הגשת תצהירי עדות ראשית, ללא הבאת ראיות בדרך אחרת, ללא מתן הזדמנות להעיד עדים וללא אפשרות להעמיד את הנטען בכתב התביעה במבחן החקירה הנגדית". לטענתה, אפילו בתביעה בסדר דין מקוצר, יקבל נתבע רשות להגן כאשר "הראה ולו קצה חוט של טענת הגנה", קל וחומר עת עסקינן בהליך בוררות. עוד נטען כי פסק הבוררות "רצוף קביעות עובדתיות שנקבעו ללא תשתית ראייתית". בעיקר טוענת דן כי הבוררת לא אפשרה לה להביא ראיות להוכחת נסיבות כריתת התקנון ואומד דעתם של הצדדים, ועל כי לא ניתנה לה האפשרות להעיד את חברי ועדת הביקורת על מנת להוכיח את אשרור העסקאות. טענת אי-מתן אפשרות להביא ראיות אף מתייחסת לשלב השני של הבוררות, עת הבוררת פגעה בזכות הטיעון של דן, משסרבה לשמוע ראיות בעוד "שלעניין סעד ההשבה קיים משקל מכריע לנסיבותיו של כל משיב ומשיב...", אף לא התייחסה לטענות דן ביחס לחובת ההשבה שחלה על המשיבים באשר לתמורה ששולמה להם עבור המניות, ובאשר להטבות כספיות אחרות שקבלו ואשר אלמלא פדיון המניות, לא היו מקבלים אותן. באשר לפסיקתא נטען כי דינה להתבטל, משהיא כוללת סעד של תשלום דיווידנדים שלא מופיע כלל בהחלטה המשלימה. עמדת המשיבים המשיבים תומכים בפסק הבוררות, על כל חלקיו, מנימוקיו. לגישתם, הבוררת הייתה רשאית לקבל את התביעה על הסף משקבלתה מושתתת על עובדות שלא היו שנויות במחלוקת, בהן הודתה דן ואשר עיקריהן: קבלת עול חברה ציבורית; כינון ועדת ביקורת; הוראת התקנון המחייבת אישור ועדת הביקורת; אי כינוס ועדת הביקורת; היעדר דיון בוועדת הביקורת, וממילא היעדר אישור ועדת הביקורת לעריכת העסקאות. המשיבים טוענים כי בהינתן הודאה בנתונים העובדתיים לעיל, הייתה רשאית הבוררת ליישם בעקבותיהם את הדין החל, ולהגיע למסקנה כי בהיעדר אישור ועדת הביקורת אחת דינן של העסקאות - להתבטל מן העולם, וכי לנסיבות כריתת התקנון ולכוונת הצדדים אין כל נפקות ביחס לתוצאה זו. עוד טוענים המשיבים כי לדן ניתנה ההזדמנות המלאה להביא בפני הבוררת את מלוא טענותיה, הן בכתב והן בע"פ, והיא מפנה לרשימת כתבי בית דין שהוגשו על ידי דן ולדיונים שהתקיימו בפני הבוררת בסוגיות השנויות במחלוקת. כן נטען ע"י המשיבים כי גם אם טעתה הבוררת ביישום הדין ובהחלתו על העובדות המוסכמות, עדיין מדובר בטעות שאיננה מהווה עילת ביטול. באשר לפסיקתא הכוללת גם הוראה בדבר השבת דיווידנדים, טוענים המשיבים כי אין להתבונן בעניין זה רק על ההחלטה המשלימה כי אם גם על ההחלטה הראשונה, באשר שתיהן ביחד מהוות את פסק הדין המוגמר. משבהחלטה הראשונה הורתה הבוררת על השבת המצב לקדמותו, הרי תשלום הדיווידנדים הינו חלק בלתי נפרד מהסעד של השבת המצב לקדמותו, והוא אף נתבע בכתב התביעה המתוקן. דיון והכרעה 1. כתב התביעה המתוקן שהגישו המשיבים לבוררת נסמך על שני אדנים מרכזיים, האחד - מקבץ טענות שעניינן מרמה, עושק, הפרת חובת הגילוי וכו', והשני - טענה לפיה עסקת פדיון מניות בטלה ומבוטלת מחמת היעדר אישור ועדת הביקורת. אין חולק כי האדן הראשון מתאפיין בעובדות הטעונות הוכחה, ואלו לא הובאו בפני הבוררת, ואילו האדן השני, אינו שנוי במחלוקת, בהינתן העדרו של אישור ועדת הביקורת, והוא מתאפיין בטענות משפטיות בלבד, לפיהן יקום או ייפול דבר. המשיבים לא היו חייבים להוכיח את כל עילות התביעה, לרבות מרמה, הפרת חובת הגילוי ודומיהן, והיו רשאים להתמקד בעילה שבסיסה משפטי, ובלבד שבסיסה העובדתי אינו שנוי במחלוקת. 2. רכיביה העובדתיים של טענת הבטלות מחמת העדר האישור אכן לא היו שנויים במחלוקת, לאור הודאתה של דן לפיה אכן לא נתכנסה ועדת הביקורת ולפיה אכן לא התקבלה אישורה לעסקת פדיון המניות. דן אמנם טענה כי אין המדובר בכשל מהותי כי אם פורמאלי בלבד (סעיף 39 לכתב ההגנה) אך לא כפרה עוד בהעדרו של אישור ועדת הביקורת, הנדרש לפי סעיף 41 לתקנון. 3. אין לקבל את גישת דן השוללת אפשרות של קבלת תביעה על הסף בהקבלה לדחיית תביעה על הסף, ללא שמיעת ראיות. בהינתן שהעובדות המבססות את עילת התביעה נושא האדן השני אינן שנויות במחלוקת ובהינתן שיישום הדין על עובדות אלו מניב את תוצאת קבלת התביעה והענקת הסעד המבוקש, וכאשר טענות הנתבע, אף אם יוכיח אותן, אינן יכולות לשמש מגן בפני התביעה - אין כל צורך כי בית המשפט ישחית את זמנו לריק וישמע ראיות שאינן צריכות להכרעה, אלא רשאי הוא ליתן פסק דין על הסף, או על אתר, כבר בשלבים הראשונים של הדיון ובטרם שמיעת ראיות. 4. תוצאה זו מתאפשרת מכוח תקנה 143(9 ) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984 המסמיכה שופט "ליתן פסק דין, לרבות פסק דין חלקי בתובענה, במידה שנתברר כי אין לנתבע הגנה בפני התביעה", כבר בשלב קדם המשפט. וכאמור בספרות המשפטית: "כשם שניתן לסלק על הסף בקדם משפט תובענה שאינה ראויה להידון, כך גם אפשר לנהוג בדרך ההפוכה - ליתן פסק- דין (לרבות פסק- דין חלקי ) כבר בשלב זה אם מתברר שלנתבע אין הגנה ראויה לדיון (אורי גורן, "סוגיות בסדר דין אזרחי", מהדורה עשירית, בעמוד 186). וכן: "אם טענות ההגנה מתגלות מיד כטענות חסרות שחר, שאין אפשרות להוכיח אותן, או גם אם יוכיחו אותן אין בהן כדי להוות הגנה מפני התביעה, מן הראוי לתת פסק-דין על אתר...קיימים מקרים לא-מעטים, שבהם מוגשים לבית המשפט כתבי הגנה ובהם טענות שאין בהן לשמש הגנה באופן מובהק...דיונים מסוג זה אין כמובן לקבוע להוכחות..." (ד"ר עדי אזר, "קדם המשפט", בעמוד 303). 5. לעניין זה אין שונה דינו של בורר מדינו של שופט, וניתן אף לומר כי התוצאה מתחייבת בבוררות על אחת כמה וכמה. הליך הבוררות אמור להוות "הליך מהיר, יעיל וזול" לפתרון סכסוכים (דברי הסבר להצעת חוק הבוררות) ותחליף ראוי לדיון בבית המשפט. מקום בו סבר בורר כי על מנת להגיע להכרעה בסכסוך שלפניו אינו נצרך להכרעה בעובדות, משאלו, הרלבנטיות להכרעה, אינן שנויות במחלוקת ועולות מכתבי הטענות של בעלי הדין, נספחיהם אף טיעוניהם בפניו, רשאי הינו להכריע בסכסוך על יסוד טיעונים בלבד, בתנאי כמובן שנתן לבעלי הדין אפשרות להתייחס לכך. יעשה כן - אין לבוא אליו בטרוניה, כי אם לשבחו. 6. טוענת דן כי אמנם נכון הוא שעסקאות הפדיון לא קבלו את אישור ועדת הביקורת, אולם אף על פי כן דין תביעת המשיבים היה להדחות, לו רק לא נחסמה הדלת בפניה, ולו רק נתאפשר לה להציג ראיות על מנת להוכיח את טענת הגנתה, המתמקדת באומד דעתם של מנסחי התקנון. לטענת דן, אומד דעתם של מנסחי התקנון, שלא כקביעת הבוררת, נועד סעיף 41 לתקנון להגן על דן מפני נטישה המונית, ולא על החברים שביקשו לפדות את מניותיהם. וכפי שטען בא כוחה במהלך הדיון לפני: "דן הסבירה שתקנון הוא כחוזה ולכן כמו בכל חוזה צריך להידרש לאומד דעת הצדדים וגרסתה העובדתית לגבי אומד דעת הצדדים (היא) שהסעיף הזה לא נועד להגן על בעלי מניות מיעוט אל מול דיקטטורה כוחנית כמו שכתבה הבוררת, אלא שמדובר על סעיף שנועד להגן על דן בסיטואציה של חברה במצוקה שחששה מאוד ממצב של השתלטות ולכן הגבילה את העבירות של המניות..." (פרוטוקול מיום 3/7/12 עמוד 4). לטענת דן, זכות קנויה לה להוכיח את התכלית שעמדה מאחורי סעיף 41 לתקנון ואת הנסיבות שבכריתתו, המהוות לטעמה הגנה טובה בפני התביעה, באופן ששלילתה של זכות בסיסית זו להבאת ראיות, מהווה עילת ביטול מובהקת. 7. אין חולקין על ההלכה הבסיסית לעניין זכותו היסודית של בעל דין להציג בפני בית המשפט, ודאי אף בפני הבורר, את הראיות המוכיחות, לשיטתו, את טענותיו בהליך, אולם זכות יסודית זו משתרעת על מתחם העובדות הרלבנטיות הצריכות להכרעה, להבדיל מעובדות "רקע" או ראיות המובאות "להשלמת התמונה", אשר אין בכוחן להשפיע על התוצאה. הראיות אותן ביקשה דן להציג, המשליכות אור על אומד דעתם של מתקיני תקנון החברה, באות בכלל אותן עובדות רקע. בע"א 54/96, 959 הולנדר נ' המימד החדיש תוכנה בע"מ דחה בית המשפט העליון את טענת הולנדר לפיה יש לפרש את התקנון לפי נסיבות כריתתו, וקיבל את טענת המימד החדש לפיה לא ניתן לפרש תקנון של חברה ציבורית בפרשנות הנוגדת את לשון התקנון עצמו והנסמכת על הנוהג ועל הנסיבות ששררו בין המייסדים בלבד, בקובעו: "לכן אף אם יוכיחו בעלי השליטה כי כוונתם, בשעת עיצוב התקנון או שינויו, היתה שונה מהאמור בתקנון לא יאפשר בית המשפט את הפגיעה בציבור המשקיעים, על-ידי מתן תוקף ל'כוונתם האמיתית' של המנסחים אלא עליו להיצמד לנוסח הכתוב של התקנון". וכן: "...ולא לאפשר למנסחי התקנון לטעון, כי המשמעות שלה התכוונו שונה מהמשמעות שעליה מצביע הכתוב...אך בשום מקרה לא תינתן לתקנון משמעות החורגת מלשונו הברורה". ועוד: "...גם אם כפוף המיעוט להחלטות הרוב, הרי הוא כפוף למה שנכתב בתקנון בלבד, ולא למה שלא מצא דרכו לתקנות הכתובות, ונותר בגדר כוונת לב סמויה בלבד... אמור מעתה, שפרשנות התקנון היחידה האפשרית, אינה שונה מהכוונה הברורה המשתמעת מלשון התקנון וממנה בלבד". גישה מצמצת זו באשר לפרשנות התקנון הובאה גם בה"פ (ת"א) 345/07 Lima Holding B.V נ' אביוד (מיום 21.6.09) עת קבעה כבוד השופטת פלפל: "כאשר מדובר בפרשנות התקנון, לא מתייחסים לנסיבות שהיו בעת עריכתה התקנון (בניגוד להלכת אפרופים) במובן זה, תקנון לא מפרשים כפי שמפרשים חוזה שכן הוא פונה לקבוצה בלתי מוגדרת של אנשים. לכן יש להסתמך על לשון התקנון בלבד. הוא גובר על כל הסכמה אחרת שנעשתה אחריו ולא הוספה לתוכנו". 8. אף אם נחיל בענייננו את סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973, לאחר תיקונו, התוצאה המתקבלת תהא זהה, שכן לשון סעיף 41 לתקנון הינה ברורה באופן שאומד דעת הצדדים "משתמע באופן מפורש" ממנה, ומשכך אין להיזקק, לצורך בחינת התקנון, ל"נסיבות העניין". משלשונו של סעיף 41 לתקנון הינה ברורה וחד משמעית, אף מתיישבת עם הדעה המקובלת בפסיקה ובספרות בקשר לתפקידיה של ועדת ביקורת, לא שגתה הבוררת באי מתן היתר לדן להציג ראיות באשר לכוונה הנסתרת של מחברי התקנון, ולו התירה, לא היה בהן כדי להשפיע על התוצאה. 9. הוא הדין באשר לטענת דן לפיה נחסמה בפניה הדרך להבאת ראיות לצורך הוכחת טענתה כי האשרור בדיעבד, לו היא טוענת, היה "אמיתי". מהמסמכים שהוגשו לבוררת עולה כי רק ביום 12/5/11 התכנסה ועדת הביקורת של דן על מנת לאשרר את עסקאות רכישת מניות המשיבים. לתגובה אף צורפו הפרוטוקולים של ועדת הביקורת מיום זה. הבוררת לא נצרכה לראיות מיוחדות על מנת לקבוע כי עסקינן בהליך מלאכותי, שהרי העסקאות נושא הדיון נעשו בשנים 2005-2006, התביעה הוגשה לבית הדין באפריל 2008, כתב התביעה המתוקן של המשיבים הוגש לבוררת בחודש ינואר 2011, כתב ההגנה של דן הוגש לבוררת ביום 1.5.11, ואילו ישיבת האשרור נערכה ביום 12.5.11, ארבעה ימים בלבד לאחר שהמשיבים הגישו לבוררת בקשה למתן פסק דין על אתר, מחמת העדר אישור ועדת הביקורת. זכויות בעלי הדין נקבעות לפי המצב העובדתי בעת התגבשות העילה, ולא לפי פעולה שנעשתה שנים לאחר מכן, מה גם שהבוררת הייתה רשאית לקבוע, כפי שאכן קבעה, ולו רק בהסתמך על הרשום בפרוטוקולים המתעדים את ישיבות האשרור, כי "אין בו כל מאומה בעיני", שהרי למעט נסיבותיהם האישיות של החברים שפדו את מניותיהם, הם נטולי התייחסות לטיב העסקה, הגינותה וכדאיותה. 10. כן אין לקבל את טענת דן לפיה הסתמכה הבוררת על עובדות מוכחשות, עת סברה שהן מוסכמות, משהתבוננה על דן כעל חברה מעין-ציבורית ובהחילה עליה אמות מידה החלות על חברה ציבורית. במסמך "תוכנית לקראת ביצוע תוכנית הבראה באמצעות הליך שינוי מבנה תאגידי", שהונח בפני הבוררת, נקבע ע"י דן: "ועדת ביקורת הוראות התקנון מחייבות כינונה של ועדת ביקורת באופן ובסמכויות בהתאם להוראות סעיף 116 לחוק, כאילו היתה החברה חברה ציבורית. כן מחייבות הוראות התקנון מינוי מבקר פנימי באופן הדומה לזה הנעשה בחברות ציבוריות" (סעיף 13.5.5 רישא). ב"תגובה משלימה מטעם המשיבה" שהוגש לבוררת טענה דן בין היתר: "באשר לטענה לפיה המשיבה התחייבה שתכונן ועדת בקורת כאילו הייתה חברה ציבורית: המשיבה איננה חולקת על דברים אלה. אלא שדווקא דברים אלה תומכים בטענת המשיב לפיה האמור בסעיף 41 (א) לתקנון אינו מתחייב מכוח הדין, שהרי אינו חל לגבי חברות ציבוריות ואינו מופיע בחוק החברות על תיקוניו" (סעיף א.1. לתגובה). אף במהלך הדיון בפניי אישר בא כוחה של דן, כי היא "החליטה לקחת חלק מהחובות רשימה מצומצמת וסגורה של חובות ופרקטיקות של חברות ציבוריות והנהיגה את זה על עצמה" (פרוטוקול מיום 3/7/12 עמ' 4). משדן עצמה הקימה מוסדות פיקוח ובקרה המחויבים על פי דין בחברה ציבורית, ואף מצאה לנכון לקבוע בתכנית ההבראה שלה כי לעניין כינון ועדת הביקורת תנהג "כאילו היתה חברה ציבורית" - מה לה כי תלין על הבוררת בהסיקה שדן "עטתה על עצמה את גלימת החברה הציבורית" ומשכך החילה עליה את הנורמות המחייבות מהיותה כזו. 11. יתר הטענות היוצאות נגד קביעות הבוררת בהיותן מנוגדות לדין המהותי, כמו זו הקובעת כי מדובר בעסקה הכרוכה בניגוד עניינים, או כמו זו לעניין יחסי הגומלין בין ועדת הביקורת לבין הועדה המיוחדת - אינן עולות לכדי עילת ביטול, שכן לכל היותר, מדובר בטעות. "הלכה מימים ימימה היא כי טעות בישום הדין בידי הבורר אינה עילה לביטול פסק הבוררות, ורק התעלמות מודעת ומכוונת של הבורר מן הדין המהותי תביא לביטול פסק הבוררות. עמד על כך השופט י' דנציגר ברע"א 470/08 כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם) : "פיקוחו של בית המשפט בהתאם לעילה זו אינו ביקורת 'ערעורית', אלא מדובר בביקורת האם אכן פעל הבורר בהתאם להתנאת הצדדים, קרי, לפסוק על פי הדין. אלא שעל פי פסיקתו העקבית של בית משפט זה, גם אם טעה הבורר בדין, לא יחליף בית המשפט את שיקול דעתו בשיקול דעת הבורר (אוטולנגי, כרך ב, עמ' 1072). "רק מקום שהבורר (אשר חויב לפסוק בהתאם לדין ומחליט ביודעין להתעלם מן הדין המהותי ולפסוק שלא בהתאם לו, תעמיד פסיקתו עילת ביטול לפי סעיף 24(7)"...כאמור, אם הבורר התעלם מהדין ביודעין ובמכוון - יבוטל הפסק, אולם אם הבורר התכוון לפסוק בהתאם לדין וטעה לגביו - אין זו עילה לביטול הפסק (אוטולנגי, כרך ב, עמוד 1073). בבוררות שבה כפוף הבורר לדין המהותי, משהתברר כי הבורר החיל את הדין על המחלוקת שבפניו לא יזקק בית המשפט לטענות בדבר אופן החלת הדין, ובכלל זה, לטענות כי הבורר שגה בפרשנות הדין ובדרך החלתו על מערכת היחסים בין הצדדים" (שם, בפסקה 48 לפסק דינו של השופט י' דנציגר)" [רע"א 7401/11 Boyes Drive Investments CC נ' ים החיים בע"מ (מיום 27.11.11)]. סיכום ביניים - לא הוכחה כל עילת ביטול בכל הנוגע לחלקו הראשון של פסק הבוררת, דהיינו ההחלטה מיום 19.6.11. 12. לא כך הוא המצב באשר לחלקו השני של פסק הבוררת, דהיינו ההחלטה המשלימה. הגם שהבוררת קבעה בהחלטתה הראשונה כי "כל שעומד לדיון היום במסגרת הבקשה דנן, עניינו בטענה הזו של תקפות העסקאות בלבד, הא ותו לא", וכי "טענות שהועלו בכתבי הטענות ובטיעונים בעל-פה בפני, הטענות התוכניות והערכיות האלה...מקומן בשלב הבאת הראיות שטרם בא תורו בהליך בוררות זו", וכי "התיק ייקבע לישיבת תיאום ליום 26.6.11 בשעה 9.30, שבה יודיעוני הצדדים על הראיות שבידיהם בנושא ההשבה, ותיקבע ישיבת הוכחות בנושא זה", והגם שכך השתמע מהחלטת בית המשפט העליון בדחותו את עתירת הביטול הראשונה - לא נשמעו ראיות אף בשלב השני של הבוררות. 13. לאחר שהבוררת קבעה כי דין עסקאות מכר המניות להתבטל, נדרש דיון בשלב השני בבוררות בסוגיית הסעד והיישום האופרטיבי של הסעד ההצהרתי, דהיינו, השבת המניות בעין או מתן פיצוי כספי. אולם, הבוררת סברה כי "הדיון בתיק הבוררות בשלב זה, נדרש להתמקד בשאלה האחת, אם קיימת אפשרות בידי הנתבעת להשיב המניות לתובעים, בעין. רק אם יתברר שלא תוכל לעשות כן, יהיה מקום לדון בשאלת השווי", וכי "היה על הנתבעת לצמצם דיון בנושא ההשבה לשאלה האחת, היא, אם יש ביכולתה להשיב המניות לתובעים, פיזית , אם לאו". מאחר ובישיבה מיום 18.12.11 (לטענת דן אף קודם לכן) הצהיר ב"כ דן כי בפועל קיימות מניות המאפשרות השבה בעין, קבעה הבוררת כי "יש רלבנטיות לראשונה בלבד, זו שעניינה ההשבה בעין של המניות לידי התובעים", וחייבה את דן בהשבה בעין מיידית של המניות. 14. כאן נתפסה הבוררת הנכבדה לכלל טעות. עצם קיומן הפיסי של מניות הניתנות להשבה, הוא לבדו, אינו מניב בהכרח תוצאה אחת ויחידה והיא השבה בעין. הקיום הפיסי של המניות אינו מאיין את הצורך לבחון את האפשרויות הנוספות הטעונות בירור והרלבנטיות לסעד ההשבה, מבלי שתהא בכך פגיעה או כרסום בהחלטה הראשונה בדבר בטלות העסקאות. סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973, המסדיר את חובת ההשבה לאחר ביטול חוזה, קובע: "משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה- לשלם לו את שוויו של מה שקיבל". הוראה דומה מצויה בסעיף 9 חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א- 1970 (להלן - חוק התרופות) הדן בהשבה לאחר ביטול: "9. השבה לאחר ביטול (א) משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי- אפשרית או בלתי- סבירה או שהנפגע בחר בכך...". הנה כי כן, הנתון בדבר היותה של ההשבה אפשרית, אינו הקריטריון היחידי אותו יש לבחון, ושומה על בית המשפט לבחון אף את השאלה אם בנסיבות העניין ההשבה בעין הינה סבירה. בע"א 5393/03, 5267/03 פרג' ואח' נ' מיטל ואח' (מיום 18.1.05) נקבע כי בקביעת אופן ההשבה והיקפה יש ליתן את הדעת גם לנסיבות וגם לשיקולי צדק: "...אולם, כפי שיפורט להלן, ביישום עקרונות ההשבה בחוזה שבוטל מחמת פגם בכריתתו עשוי הרקע החוזי שקדם להשבה, ובכלל זה התנהגותם ומעמדם היחסי של הצדדים לחוזה שבוטל וחלוקת הסיכונים ביניהם, להשפיע על דרכי ההשבה ואופן החלתה" (פסקה 4). וכן: "...יונקים ממסכת דינים זו עקרונות צדק ויושר, מכוחם מוענק לבית המשפט שיקול דעת להתערב למען הצדק ביישום כללי ההשבה ברובד הבסיסי. הם מאפשרים בנסיבות מסויימות סטייה מכללי ההשבה ההדדיים הניטרליים על מנת להשיג תוצאה צודקת בין הצדדים... הוראה זו חולשת גם על דין ההשבה מכח סעיף 21 לחוק, והיא נותנת בידי בית המשפט במקרים מיוחדים וחריגים כלים להתאים את הסדרי ההשבה באופן שיביאו לתוצאות צודקות ביחסים שבין הצדדים המעורבים...מוסמך בית המשפט לשקול במקרים יוצאי דופן את התנהגותם של הצדדים שברקע תבעת ההשבה ולהורות על היקף השבה כנגזר מהתנהגות זו...כך למשל השהיית הודעה בדבר ביטול החוזה על ידי הנפגע העלולה לפגוע בצד השני עקב תנודות שוק חריפת..." (פסקה 11). משהבוררת לא התירה לדן להציג ראיות להוכחת הנסיבות, ולהוכחת טענתה בדבר אי סבירות ההשבה בעין ואי היותה צודקת לשיטתה - נתקיימה העילה הקבועה בסעיף 24(4) לחוק, דהיינו "לא ניתנה לבעל הדין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו". 15. נושא הסעד לוקה בחסר וטעון השלמה. כאמור, סעיף 9 לחוק התרופות, הדן בהשבה לאחר ביטול, קובע חובת השבה הדדית, החלה גם על המפר וגם על הנפגע: "... והנפגע חייב להשיב למפר מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי-אפשרית או בלתי- סבירה או שהנפגע בחר בכך". בע"א 741/79 כלנית השרון נ' רבקה הורוביץ, חייב בית המשפט את הנפגעים בחוזה שבוטל להשיב למפרים סכום ששולם על ידם, בד בבד עם מתן ההצהרה בדבר בטלות החוזה, הגם שהמפרים לא הגישו תביעת השבה, בקובעו בין היתר "ברם, אין זאת הפעם הראשונה, שבית משפט זה נזקק לעניין ההשבה בהזדמנות מתן הצהרה שחוזה בוטל כדין". משאין חולק כי המשיבים קבלו עבור המניות את התמורה הקבועה בתקנון, היה על הבוררת להתייחס לשאלת חיובם של המשיבים בהשבת התמורה, כתנאי להשבת המניות ע"י דן. במהלך הדיון בפניי, השיב ב"כ המשיבים לשאלת בית המשפט, כי מרשיו לא יתנגדו להשיב את התמורה, אולם לדידו, ההשבה תעשה בתוספת הפרשי הצמדה וללא ריבית, כדבריו: "אני לא חושב שזה היה שימוש בפועל ודי בכך שהכסף יוחזר. לא נוכל להסכים לתוספת ריבית". דן גורסת כי על ההשבה להיעשות תוך תשלום ריבית. בפנינו, איפוא, מחלוקת נוספת המתייחסת לשאלה האם על כספי התמורה להיות מושבים לדן בתוספת הפרשי הצמדה בלבד, או שמא גם בתוספת ריבית. על פסק בוררות, לבד מהיותו מסיים בוררות יעילה ועניינית, כפי שהיה בענייננו, לנעול את הסכסוך שבין בעלי הדין ולהציג בפניהם תוצר מוגמר, הכולל סעד אופרטיבי שניתן לביצוע. פסק הבוררות נשוא ענייננו שותק בסוגיית חובת ההשבה החלה על המשיבים כתוצאה מביטול העסקה, היא כשלעצמה, ובאיזה אופן, והדבר טעון השלמה. 16. נושא נוסף שלא זכה לבירור במסגרת השלב השני של הבוררות הינו טענת דן לפיה קבלו המשיבים הטבות נוספות בדמות תגמולים חודשיים ששולמו להם עד הגיעם לגיל פרישה המזכה אותם לתשלום מקרן הפנסיה, הטבה שלא היו זוכים בה, כך על פי הנטען, אלמלא התקשרו בהסכם למכירת מניותיהם ועזיבתם את החברה. מדובר בטענה המצריכה הן ברור עובדתי והן בירור חשבונאי, ובירור כזה לא בוצע. 17. ובאשר לפסיקתא כאמור לעיל, התווספה בפסיקתא הוראה לפיה על דן "לשלם מיידית לתובעים...את סכומי הרווחים (הדיבידנדים) שחולקו ויחולקו בגין 24,000 מניות (1000 מניות לכל תובע) של הנתבעת עד למועד השבת המניות בפועל לפי ס' 1 לעיל. לסכומים הנ"ל יתווספו הפרשי הצמדה וריבית עפ"י חוק פסיקת ריבית והצמדה ממועדי תשלום הרווחים לבעלי מניות הנתבעת ועד למועד התשלום הנ"ל בפועל". דן טוענת כי הפסיקתא חורגת מגבולות ההחלטות, משלא נקבע ע"י הבוררת כי החיוב להשבת המניות גורר עמו גם את החובה לשלם דיווידנדים מאז מועד פדיון המניות ועד להשבתן בפועל למשיבים. עיון בהחלטה המשלימה מעלה כי לכאורה אכן לא נלוותה לחיוב בהשבת המניות בעין הוראה להוסיף להן גם את רווחי העבר. הרווחים שנצברו למניות מוזכרים רק בהקשר לאופציית תשלום הפיצוי, חלף ההשבה בעין, שנדחתה ע"י הבוררת. וכאמור בסיפא להחלטה המשלימה: "גם אלמלא נסוגה החלופה השניה של השבת שווי המניות לידי התובעים, בפני חלופת ההשבה בעין, מן הדין היה שיושב שווין המלא של המניות, לפי ערכן היום, על כל הרווחים שנצברו עליהן...". הנה כי כן, תשלום הרווחים מוזכר רק בקשר לאופציית הפיצוי שבסופו של יום נדחקה בפני אופציית ההשבה בעין. ההפניה להחלטה הראשונה אינה מסייעת שכן גם בהחלטה זו נקבע כי על דן להשיב למשיבים את המניות, ורק "באין אפשרות לבצע סעד זה, יהיה על המשיבה לשלם למבקשים את שווי המניות, כולל רווחים שנגזרו מהן, הכל, כמבוקש על ידי המבקשים בכתב התביעה המתוקן". הדבר טעון ליבון והבהרה. אף אם נתכוונה הבוררת כי גם לסעד ההשבה בעין יתלווה סעד תשלום רווחי העבר, הרי שלא ניתנה לדן ההזדמנות ההולמת להתייחס לסוגייה זו. זאת ועוד, נושא הדיווידנדים נותר ערטילאי. לא הובאו ראיות, ולא הוכח האם שילמה דן דיווידנדים לבעלי מניותיה, מתי למי וכמה, וממילא הסעד המחייב את דן לשלם דיווידנדים לא לווה בסעד אופרטיבי על דרך כימות כספי, ומשכך לא ניתן לביצוע. התוצאה העתירה לביטול ההחלטה הראשונה של הבוררת נדחית, וכפועל יצוא תשארנה הקביעות שבה, במיוחד הקביעה בדבר בטלות עסקאות מכר המניות- על מכונן; באשר להחלטה המשלימה והפסיקתא - בית המשפט לא ימהר לבטל פסק בורר אם ניתן להחזירו לבורר לצרכי השלמה. אני מחזירה, איפוא, את פסק הבוררות לבוררת על מנת לקיים דיון מחודש בנושא סעד ההשבה, במסגרתו תינתן לבעלי הדין האפשרות להציג ראיות רלבנטיות וכן להשמיע טיעונים בכל הנוגע לשאלה האם יש הכרח בהשבה בעין של המניות או שמא מצדיקות הנסיבות פיצוי כספי, כולל באשר לשיעור הפיצוי, הדיווידנדים ויתר התשלומים. כן תיתן הבוררת דעתה לשאלת חובת ההשבה החלה על המשיבים, האם ובאיזה אופן. לאחר מכן תוציא הבוררת תחת ידיה החלטה מחודשת בכל הנוגע לשלב השני של הבוררות, בהתייחס לכל הפרמטרים הטעונים הכרעה, הכל לפי שיקול דעתה, וכן פסיקתא חדשה. למען הבהר ספק, אין בהחזרת הפסק לבוררת לצרכי השלמה כאמור, כדי לפתוח פתח לדיון מחודש בשאלת תקפות עסקאות המכר, כפי שניסתה דן לעשות במסגרת השלב השני עת הרעיפה על הבוררת תצהירים וחוות דעת משפטיות המתייחסות לסוגיית כשרות העסקאות. הדיון יותר אך ורק בנושא הסעד. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. דחיה על הסף