מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא עתירה נגד החלטת ועדת הערר לתכנון ובנייה: העתירות בתמצית: לפני עתירתה של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה חיפה (להלן: "הוועדה המקומית") וכן עתירתה של חברת מ.מ.ש. מלונות בוטיק בע"מ (להלן: "מ.מ.ש.") נגד החלטת ועדת הערר לתכנון ובנייה מחוז חיפה (להלן: "ועדת הערר") אשר ניתנה ביום 4.9.11 במסגרת עררים 126/11 ו-158/11. במסגרת ההחלטה שבנדון בוטלה החלטת הוועדה המקומית מיום 23.3.11 המתירה למ.מ.ש., בכפוף לתנאים שונים, להרחיב את השימוש בחדר האוכל של המלון שבבעלותה, באופן שלא יוגבל לאורחי המלון בלבד אלא יאפשר מסעדה לציבור סועדים שלא יעלה בהיקפו בעת ובעונה אחת על 100 איש. כמו כן, בוטלה החלטת הוועדה המקומית להתיר למ.מ.ש. לבנות פרגוד עונתי בתחום השטח המיועד לבנייה בחלקה בהקלה מהוראות תוכנית חפ/1888. מהטעמים שיפורטו להלן אני קובע כי דינן של העתירות להדחות. לא מצאתי כי נפל בהחלטת ועדת הערר מיום 4.9.11 פגם המצדיק התערבות של ביהמ"ש לעניינים מנהליים. הרקע לעתירות: המבנה נשוא העתירה, מלון וילה כרמל, הינו מלון בוטיק בו 16 חדרים זוגיים, המצוי בבעלות מ.מ.ש. ואשר נמצא באיזור המסווג על פי תכנית המתאר המאושרת, חפ/229, כ"מגורים א'". התוכנית מתירה באיזור גם מלונאות. המבנה שימש לאורך שנים רבות כמלון. במהלך שנות השבעים הוסב לשמש כבית הורים תוך שנוספה בנייה ללא היתר ומראהו הכללי הוזנח. מאז שנות התשעים פונה המבנה וננטש, עד שנרכש על ידי מ.מ.ש. אשר ביקשה לשפצו ולהחזיר את השימוש המאושר, מלון. בשנת 2008 אושרה על ידי הוועדה המקומית בקשה להיתר (בקשה מספר 005) שעיקרה שינויים פנימיים וחיצוניים לבית המלון, תוך קביעת תנאי לפיו לא יותרו מסעדה או בית קפה במקום. אושר מלון בלבד עם חדר אוכל ובית קפה לאורחי המלון בלבד. על ההחלטה הוגש ערר על ידי מתנגדים גובלים, הערר נדחה ווועדת הערר קבעה כי מאחר שהבקשה אינה כוללת חריגה מתוכניות החלות על הקרקע, הרי שלא עומדת לעוררים זכות עמידה כמתנגדים או עוררים (החלטת ועדת הערר מ- 9.11.08 בערר 180/08). עם תום ההליכים הנפיקה הוועדה המקומית היתר בנייה לבקשה 005. בראשית שנת 2009 הוגשה בקשה (מספר 006) במסגרתה נתבקש היתר להקמת פרגוד חורף (קירוי עונתי) בתוך תחום שטח החצר הפרטית של המלון ובהמשך לחדר האוכל של המלון. הבקשה אושרה על ידי הוועדה המקומית כאשר לגרסת הוועדה המקומית יש לאשר את הפרגוד בהתאם להוראות תוכנית חפ/1888 (פרגודים) המתירה הקמת קירוי עונתי לבתי אוכל וכן על פי תקנות התכנון והבנייה (עבודה מצומצמת) (להלן: "תקנות עבודה מצומצמת"). ועדת הערר נדרשה אף להחלטה זו (ערר 98/09), קיבלה את הערר וקבעה כי מאחר שתוכנית חפ/1888 נועדה לאפשר הקמת פרגודי חורף דווקא על מדרכות או במרווח הקדמי של המגרש, במקומות אליהם יש לכלל הציבור גישה ובמקומות בהם קיימות חזיתות מסחריות, אזי לא ניתן להחילה כפשוטה ביחס לבקשה הנדונה כאשר אין המדובר בחזית מסחרית ואין שום סיבה עיצובית להתיר במקום חזית מסחרית. נקבע כי התרת הפרגוד בתחום המותר לבנייה סותרת את הוראות התוכנית ולפיכך יש בכך משום סטייה ניכרת על פי הוראות החוק והתקנות. בשנת 2009 הוגשה בקשה להיתר (מספר 007) - דיון חוזר לצורך שינוי התנאי שנקבע במסגרת בקשה 005 הקובע איסור גורף בדבר מתן שירותי הסעדה למי שאינו לן במלון. מ.מ.ש. טענה כי התנאי מפלה, אבסורדי ובלתי חוקי. הבקשה הובאה לדיון פתוח בפני חברי הוועדה המקומית והוחלט לבטל את התנאי שנקבע בהחלטת הוועדה ביום 13.5.08 ואשר קבע כי הוועדה מאשרת מלון בלבד עם חדר אוכל ובית קפה לאורחי המלון בלבד. בהחלטת הוועדה המקומית נאמר כי הוועדה מתירה מלון עם השימושים הדרושים והמקובלים בו. ועדת הערר קיבלה את הערר שהוגש על החלטת הוועדה המקומית במסגרת תיק ערר 343/09. תוך סקירת המצב התכנוני החל על החלקה ציינה ועדת הערר כי מהתוכניות החלות על האיזור עולה כי על החלקה שבנדון מעולם לא הותרה פעילות מסחרית והוועדה המקומית לא הייתה מוסמכת לקבוע בה שימושים של בתי קפה ומסעדות, אשר הותרו אך ורק באזורים המסחריים. ועדת הערר ציינה כי בשלב מסויים החליטה הוועדה המקומית להכין "מסמך מדיניות" לגבי אזור ציר מוריה (חפ/2270), אשר על פיו החלקה אינה מסומנת כאזור בו מיועד להתקיים מסחר כלשהו. ועדת הערר ציינה כי מטרת התנאי שנקבע מראש על ידי הוועדה המקומית הייתה למנוע את הפיכת המלון לשימוש משני והמסעדה לשימוש עיקרי ואילו ביטולו הגורף כעת משמעו התרת שימוש למסעדה במקום, זאת בניגוד לתכנון החל על המקום, בניגוד לתכנון המוצע אותו יוזמת הוועדה המקומית עצמה ובניגוד להוראות הדין, המחייבות פרסום בטרם אישור שימוש שכזה ואף הסדרת נושא החנייה במקום. על כן, נקבע כי לא ניתן להותיר את החלטת הוועדה המקומית על כנה ויש לבטלה. כן נקבע כי ככל שהוועדה המקומית מבקשת לבטל את התנאי כליל יש לנקוט בהליך של פרסום שימוש חורג המאפשר שימוש של מסעדה ותוך הנמקה ראויה. מאידך, באם תבקש הוועדה המקומית לקבוע תנאי חלופי תחתיו, אשר יאפשר שמירת צביונו של המלון, מבלי שיש בכך להתיר במקום מסעדה או אולם אירועים, הרי שהדבר אינו מצריך פרסום של שימוש חורג. ועדת הערר קבעה כי במקרה כזה יש לנסח תנאים ברורים הקובעים מספר סועדים מקסימאלי, אשר הינם קשורים לאורחי המלון והינם פרופורציונאליים למספר החדרים הקיימים בו ואין ליצור במקום חזות של מסעדה הפונה לציבור הרחב. כמו כן יש לאסור על קיומם של אירועים המוניים במקום. בנוגע לשני הנושאים הנ"ל - התקנת הפרגוד ושינוי התנאי האמור, גם יחד, הוגשה בקשה לדיון חוזר. הוועדה המקומית החליטה, לאחר דיון חוזר, ביום 23.3.11 לשנות את התנאי מאחר שניתן להתיר שימוש במסעדה (לא רק לאורחי המלונית) ובלבד שמספר הסועדים בעת ובעונה אחת לא יעלה על 100 איש. כן הוחלט לאשר את הפרגוד העונתי בתנאים. בנימוקים להחלטה צויין שהשימוש למסעדה לא רק לאורחי המלון תואם והולם את השימוש המסחרי המותר כמלון באשר זה כולל שירותי הסעדה ואירוח. כן צויין כי התרת השימוש למסעדה לא רק לאורחי המלון עולה בקנה אחד עם השימוש המסחרי והמותר במבנה מיום הקמתו ונלקח בחשבון מיקומה של החלקה בצמידות לציר מוריה ולחלקה שהותרו בה שימושים מסחריים. על החלטה זו הוגשו שני עררים (עררים מספר 126/11 ו- 158/11), אחד בידי מתנגדים המתגוררים בקרבת מקום והשני בידי שני חברי מועצת העיר (משיבים 12-13 כאן). ועדת הערר קיבלה את העררים ופסלה את החלטת הוועדה המקומית כאחת. על החלטה זו הוגשו העתירות דנן. לעניין השימוש החורג קבעה ועדת הערר כי אין להתיר את השימוש החורג כפי שהתבקש, אולם בדעת רוב סברה כי ניתן להתיר שימוש חורג למסעדה בהיקף מצומצם, באופן שאינו עולה על 50 סועדים, לתקופה של 3 שנים בכפוף לתנאים שנמנו בהחלטתה ובכללם הסדרת החנייה בתחומי המגרש. לעניין הפרגוד חזרה ועדת הערר על קביעותיה בערר הקודם שעסק בעניין זה לפיהן הצבת הפרגוד בתחום השטח המיועד לבנייה בחלקה אינה חוקית ונוכח היות ההחלטה בערר הקודם חלוטה, אין הוועדה המקומית מוסמכת לסטות הימנה, כפי שעשתה. טענות הוועדה המקומית: הוועדה המקומית טוענת כי החלטת ועדת הערר אינה הולמת כלל ועיקר את החלטת הוועדה המקומית אשר לא התירה שימוש חורג במבנה ממלון למסעדה אלא החליטה על שינוי התנאי המגביל וקבעה תנאי חליפי הימנו בהתאם לדרך שקבעה ועדת הערר עצמה בהליך קודם (ערר 343/09). לטענת הוועדה המקומית, ועדת הערר נתפסה לכדי טעות בשוותה פרשנות להחלטת הוועדה המקומית. הוועדה המקומית טוענת כי לא היה בכוונתה להתיר במקום הפעלת מסעדה כעסק נפרד ובלתי תלוי במלון. לכן לטענתה אין מקום לדבר על שימוש חורג לכשעצמו וההליך שנבחר היה הליך לשינוי תנאי בהיתר. נטען כי עמדתה של הוועדה המקומית הייתה לאורך כל הדרך כי הפעלת מסעדה ביחד עם בית המלון הינה כחלק בלתי נפרד הימנו ויש לראות בשימוש זה כשימוש נלווה ואינהרנטי לפעילות בית המלון. נטען כי מתן היתר לשימוש חורג ממלון למסעדה עומד בהכרח בניגוד לעמדה זו. הוועדה המקומית טוענת כי החלטת ועדת הערר להתיר שימוש חורג למסעדה נעדרת סמכות באשר בקשה כזו לא פורסמה להתנגדויות ולא נדונה בוועדה המקומית. הוועדה המקומית טוענת כי ועדת הערר הסכימה עם גישתה העקרונית של הוועדה המקומית לפיה מוצדק לבחון את גודלה של המסעדה על פי מספר הסועדים ולא על פי מיהותם והוסיפה וקבעה כי מסעדת מלון אשר משרתת כ-30 סועדים מהווה שימוש אינהרנטי למלון בסדר גודל הנקוב ולכן אינה נדרשת להליך של שימוש חורג. לכן טוענת הוועדה המקומית כי יש הסכמה כי התנאי הכובל הקיים אינו סביר או אכיף ויש להמירו בתנאי/מגבלה כמותית וכן כי המסעדה מהווה שימוש אינהרנטי למלון. באשר להיקף פעילותה של מסעדת המלון נחלקו הצדדים. בעוד שהוועדה המקומית החליטה על קביעת מגבלה כמותית בתחום 100 סועדים סבר יו"ר ועדת הערר כי המספר הסביר הינו 30 סועדים ואילו דעת הרוב בוועדת הערר כנראה סבורה שהמספר הסביר הינו 50 סועדים (אך זאת בתנאי שתוכן תוכנית שתאפשר את המסעדה ללא קשר למלון לכאורה (לטענת הוועדה המקומית) בניגוד לעמדות התכנוניות של שתי הוועדות). הוועדה המקומית טוענת כי הדיון הנרחב שדנה ועדת הערר בסוגיית ציר מוריה אינו שייך לענייננו ואף הסיט את ועדת הערר מהסוגייה הנכונה - הסעדה מותרת במלון - עד כדי כך שבסופו היא החליטה בניגוד לכל דין להתיר במקום מסעדה (ללא קשר למלון). נטען כי הדרך הנכונה להתייחס לסוגיית ההסעדה במלון היא כסוגייה בפני עצמה ולבחון אותה ביחס למלונות אחרים ולא ביחס לציר מוריה ולכל היותר להתייחס לנושא הקרבה לציר כאל אחת מהנסיבות הרלוונטיות להחלטה. הוועדה המקומית טוענת גם כי בעניין הפרגוד יצאה שגגה מלפני ועדת הערר שנמנעה מלבחון את החלטת הוועדה המקומית ודחתה את הבקשה על הסף בנימוק שהחלטת ועדת הערר בעניין זה בערר 98/09 הינה מעשה בית דין. לטענת הוועדה המקומית מושכלות יסוד הן שבעולם התכנון לא חל הכלל בדבר סופיות הדיון. נטען כי הוועדה המקומית רשאית הייתה לבחון מחדש את הבקשה להקמת פרגוד עונתי משזו הוגשה פעם נוספת ולא הייתה כבולה בהחלטת ועדת הערר בתיק 98/09 אלא רשאית הייתה ואף חייבת להפעיל שיקול דעת עצמאי מחודש בפרט כאשר חל שינוי בנסיבות עת פורסמה הפעם הקלה. נטען כי במקרה דנן היו סיבות למכביר לפרסום ההקלה, לשמיעת ההתנגדויות ולקיום דיון בוועדה המקומית, למרות שחלק מחברי ועדת הערר כבר גילו דעתם שאם וכאשר תובא בפניהם החלטה המאשרת הקלה כאמור הם כנראה יקבעו כי המדובר בסטייה ניכרת. לטענת הוועדה המקומית אין לקבל את קביעת ועדת הערר כי אי הגשת עתירה על החלטתה האמורה בערר 98/09 סתם את הגולל על הנושא. נטען כי החלטתה הקודמת של ועדת הערר עסקה בהליך רישוי הפרגוד כתואם את התוכנית החלה ובעניין זה אכן נקבע על דעת כל חברי הוועדה כי עקב מיקומו של הפרגוד בתוך קו הבניין אין הוא נופל בגדרה של התוכנית. ברם, נטען כי הפלגתה הנוספת של ועדת הערר באם ניתן היה לאשר הבקשה בהקלה מהוראות התוכנית, אילו אכן היה ננקט הליך כאמור, לא עמדה על הפרק, לא זכתה לדיון, הובאה למעלה מן הדרוש ולא הייתה צריכה הכרעה. נטען כי בסיטואציה האמורה פעלה הוועדה המקומית בדרך שהותוותה לה ואשר טרם עמדה למבחן מעשי, דהיינו, פרסום הקלה מתנאי התוכנית וזאת ביחס למיקומו של הפרגוד. נטען כי החלטת ועדת הערר שגויה בעניין זה גם בשים לב לכך שההליך התכנוני שננקט בהחלטה דנן כלל פרסום הקלה מהוראות התוכנית ובכך נבדל עקרונית ומהותית מההליך התכנוני הקודם אשר ביחס אליו בלבד ניתנה החלטת ועדת הערר בתיק 98/09. עוד נטען כי אף אילו עסקינן בהחלטה של בית משפט אשר לגביה הייתה חלה דוקטרינת מעשה בית דין, הרי שדבריה של ועדת הערר במסגרת ערר 98/09 עולים לכל היותר לכדי אמרת אגב וממילא אין בהכרעה כדי להוות מעשה בית דין החוסם את הצדדים מבחינה תכנונית מחודשת. עמדת הוועדה המקומית הינה כי ניתן להתיר הקמת הפרגוד בהקלה מהוראות התוכנית בכל מיקום בתחומי המגרש וזאת כאשר מדובר בחצר המשמשת כדין כמקום להצבת שולחנות וכסאות של בית אוכל בהתאם להוראות חפ/1888 ובהקלה מהן. נטען כי אין הגיון תכנוני ליצור בידול בין רחוב לחצר ולקבוע כי דווקא ברחוב הרגיש בהרבה מהחצר הפנימית יותר קירוי עונתי אך ייאסר בחצר בית האוכל. נטען כי התוכנית מתירה הקמת פרגודים "לאורך החזית" ואין מדובר אך ורק בחזית קדמית והרחוב והמדרכה נשוא התוכנית יכולים להיות בכל מקום במרחב היחסי ליתר המגרש, לרבות בתחומו ובכל עבריו. נטען כי התוכנית מתירה הקמת פרגוד בחזית מסחרית ותנאי זה מתקיים כאן. נטען כי עמדה הסוברת כי יש לדרוש "חזית מסחרית" מסומנת על פי תוכנית הינה עמדה שאינה עולה בקנה אחד עם הוראות התוכנית והדין ומסווגת את מכלול פעילותו המסחרית של המלון כבלתי חוקית, אף שהוקם על פי היתר. נטען כי מרבית הוראות התוכנית הינן תפעוליות ולא עיצוביות במהותן ועיקרן של ההוראות בדבר הפרגוד הינו הסדרת המעבר החופשי. נטען כי אישור הקירוי העונתי בתוך תחום קו הבניין אינו בבחינת סטייה ניכרת שכן אין בו כדי לחרוג מהוראות עיצוב שנקבעו בתוכנית והוא אף פונה לחזית. הוועדה המקומית סבורה כי קירוי עונתי המכסה באופן זמני בבנייה קלה שטח פתוח הצמוד לבית אוכל, בו מוצבים שולחנות וכסאות, הינו בבחינת שימוש נלווה, רגיל ומקובל לשימוש של בית האוכל ולכאורה ניתן היה להתיר הקמתו של פרגוד כאמור אף מבלי להזקק להוראותיה של תוכנית חפ/1888. עם זאת, משהותקנה התוכנית יש להחיל את הוראותיה והאבחנה בין רחוב ציבורי לרחבה פרטית אינה מעלה או מורידה לעניין זה. יחד עם זאת, מאחר שהתוכנית אכן מתייחסת לרחוב או למרווח קדמי פורסמה הקלה מהוראותיה. עוד נטען כי סוכך עונתי הינו בגדר עבודה מצומצמת שאינה מהווה בנייה כהגדרתה בסעיף 145 לחוק התכנון והבנייה וכנגזר מכך אין להחיל את תקנות התכנון והבנייה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה). כן נטען כי דרך המלך להסדרת סגירות חורף הינה קבלת היתר לפי המסלול הקבוע בתקנות בדבר עבודה מצומצמת. נטען כי הוועדה המקומית אינה דורשת אחוזי בנייה לצורך רישוי פרגוד בהתאם להוראות התוכנית ואין כל סיבה להפלות את מ.מ.ש. לרעה בהקשר זה אך ורק מאחר שמיקומו של הפרגוד הינו בתוך קו הבניין, דבר המיטיב למעשה עם הסביבה, ולא מעבר לו או ברחוב. הוועדה המקומית טוענת כי היא מוסמכת להתיר קירוי חורף לבית אוכל גם בחצר פנימית של מגרש, בין אם מדובר בשטח המצוי במרווח או בתוך תחום קו הבניין ובמקרה שלפנינו ניתן להתיר הבקשה בהתאם להוראות תוכנית חפ/1888 ותוך פרסום הקלה. טענות מ.מ.ש.: מ.מ.ש. טוענת כי החלטת הוועדה המקומית נשוא תיקים אלו הינה אימוץ של החלטות ועדת הערר. נטען כי ועדת הערר בהחלטתה התעלמה מהחלטות שלה עצמה. נטען כי החלטת ועדת הערר מיום 14.2.10 העמידה לפני הוועדה המקומית שתי דרכי התנהלות. האחת, למקרה שהוועדה המקומית מבקשת לשנות את התנאי שקבעה בהחלטתה מיום 13.5.08, ולפיו כל השירותים במלון יינתו לאורחי ו/או דיירי המלון בלבד, תוך קביעת מגבלה חלופית (שאז עליה להביא את הנושא לדיון חוזר בו יוחלט מה יכלול התנאי החלופי). השנייה, למקרה שהוועדה המקומית מבקשת לבטל כליל את התנאי (שאז עליה לדרוש פרסום שימוש חורג המאפשר שימוש של מסעדה). נטען כי אין חולק שהוועדה המקומית בחרה ללכת במסלול הראשון שנקבע על ידי ועדת הערר, קרי, הבאת הנושא לדיון חוזר בו יוחלט מה בדיוק יכלול התנאי החלופי. נטען כי ברוח החלטת ועדת הערר התקיים דיון חוזר בוועדה המקומית והתנאי שונה כך שחלף המגבלה הזהותית שנקבעה בתנאי המקורי נקבעה מגבלה כמותית. עם זאת, נטען כי ועדת הערר בחנה את התנהלות הוועדה המקומית כאילו הוועדה המקומית בחרה ללכת במסלול השני של ביטול התנאי. מ.מ.ש. טוענת כי כל שעשתה הוועדה המקומית הוא אימוץ המלצת צוות משרד מהנדס העיר אגב שינוי תנייה פסולה, בלתי הגיונית ובלתי חוקית מהחלטה קודמת של הוועדה המקומית והכל בהתאם לאופן בו קבעה ועדת הערר שיש לנהוג. נטען כי אגב הפרסום ניתנה למשיבים ולכל אזרח אחר הזכות להתנגד לאמור בבקשה ולהציג התנגדותם וחלק מהמשיבים אף ניצלו זכות זו אלא שהתנגדותם נדחתה (תוך התחשבות בהתנגדותם וקביעה כי השימוש במסעדה מוגבל ל-100 סועדים). גם באשר לפרגוד העונתי טוענת מ.מ.ש. כי ההליך התקיים בדיוק על פי הכרעת ועדת הערר. ראשית נערך פרסום מתאים על ידי מ.מ.ש., על פי דרישת הוועדה המקומית, אשר קבעה את נוסח הפרסום. שנית התקבלה על ידי הוועדה המקומית החלטה מנומקת בתנאים. נטען כי הוועדה המקומית פעלה בדיוק בדרך שהותוותה על ידי ועדת הערר, דרך שהבטיחה כי תתקבל החלטה הגיונית וסבירה המבטלת החלטה קודמת של אותה ועדה מקומית. נטען כי מדובר בשינוי תניה מקפחת אשר הייתה בלתי חוקית בעליל ופסולה. כן נטען כי בסמכותה של הוועדה המקומית לשנות את החלטותיה שלה עצמה ובלבד שתעשה כן כדין והדבר נעשה אף על בסיס החלטות ועדת הערר. טענות ועדת הערר: ועדת הערר טוענת כי החלטת הוועדה המקומית מיום 23.3.11 מבטלת הלכה למעשה את ההחלטה אותה קיבלה 3 שנים קודם לכן, עת דנה בבקשה ליתן היתר לשיפוץ המבנה ולחידוש הפעילות המלונאית בו ואת התנאים המקוריים אותם הציבה כסייג לאישור הבנייה במסגרת החלטתה מיום 14.4.08 (זאת על רקע התנגדויות של השכנים שהוגשו לבקשה לשיפוץ המלון). לטענת ועדת הערר, החלטת הוועדה המקומית הנוכחית המתירה את השימוש במסעדה לכל דכפין, ללא הגבלה על זהות הסועדים, עומדת בסתירה לתכלית הברורה שעמדה בבסיס ההחלטה המקורית למנוע את הפיכת המלון למסעדה באופן שזו תהפוך לשימוש העיקרי. ועדת הערר טוענת כי החלטתה הינה סבירה ומקצועית, לא נפל בה כל פגם והיא מבוססת על שיקול דעת תכנוני ומקצועי ראוי המסור לה כמוסד תכנון על פי דין. נטען כי ההחלטה מנומקת, מפורטת, מתבססת על איזון אינטרסים ראוי המשקף את הכללים הנהוגים בפסיקה בסוגיה דנן ואין כל הצדקה להתערב בה. נטען כי ההחלטה היא בעניין תכנוני מובהק ואין לביהמ"ש המנהלי הכלים להתערב בה. לטענת ועדת הערר אין ללכת שבי אחר הנטען בעתירות ולייחס חשיבות כה גדולה לויכוח בענייני הפרוצדורה, כלומר, לשאלה האם ננקט ההליך התכנוני הנכון על ידי הוועדה המקומית להכשרת המסעדה בהיקף המבוקש. ועדת הערר טוענת כי יש למקד את הדיון במהות לגופו של עניין והשאלה היחידה היא האם החלטת ועדת הערר לצמצם כמותית את מספר הסועדים מ-100 ל-50 במסעדת המלון, בשים לב לתנאי המקום ולנורמות התכנוניות החלות בו, הינה החלטה סבירה. ועדת הערר טוענת כי הינה מוסמכת להכנס בנעליה של הוועדה המקומית ולהפעיל שיקול דעת עצמאי ביחס לבקשה ולכן אין כל עילה המצדיקה התערבות בהחלטתה. באשר להליך שבו נקטה הוועדה המקומית טוענת ועדת הערר כי הוועדה המקומית יצרה מעין "יצור כלאיים" בין שתי הדרכים החלופיות שעליהן המליצה ועדת הערר בהחלטתה מיום 14.2.10. מחד היא פרסמה את הבקשה לדיון חוזר כמתחייב מהליך של "שימוש חורג" ונהגה ברטוריקה מובהקת של "שימוש", אך נמנעה מלהכתיר את הבקשה בכותרת "שימוש חורג" וכשההחלטה יצאה תחת ידי ועדת הערר טענה הוועדה המקומית כי התכוונה להליך של היתר רגיל הואיל שהשימוש במסעדה הינו שימוש נלווה לשימוש המלונאי ולא חורג הימנו. נטען כי עצם הפרסום כשלעצמו די בו כדי להטות את הכף ולהצביע על הפתרון שנבחר, הכשרת המסעדה על דרך שימוש חורג ולא באמצעות בקשה להיתר רגיל או שינוי מינורי בהיתר, שאינה טעונה פרסום. על כן נטען כי ועדת הערר הבינה כהלכה את מהות הבקשה שהונחה בפני הוועדה המקומית והיא לא נתפסה לטעות כלשהי בהתרשמותה כי הערר שהובא לפתחה עסק בהחלטה להפעיל את המסעדה בהליך של שימוש חורג ולא התבקש בפועל "היתר רגיל". נטען כי יש לראות טעם לפגם הגובל בחוסר תום לב בניסיון הוועדה המקומית לסטות בעת הדיון בעתירה מקו הטיעון המקורי אותו נקטה בעת הדיון לפני ועדת הערר. כמו כן נטען כי ניתן לראות בהתנהלות הוועדה המקומית גם משום הפרת האיסור על העלאת טענות עובדתיות חלופיות כנגד אותו בעל דין. ועדת הערר טוענת כי אין חולק כי השימוש המלונאי מכיל בחובו גם שירותי הסעדה ואף התנאים המגבילים שהוצבו בהיתר המקורי לא גרעו מעמדה זו. נטען כי ההכרעה בשאלה מתי סביר להתייחס לשימוש במסעדת המלון כאל שימוש אינהרנטי של מלון ומתי סביר יהיה להגדירו כחורג לשימוש המלונאי תלויה בהגדרה של כמות ומידה. ועדת הערר טוענת כי התוותה בפני הוועדה המקומית את הכללים להפעלת שיקול דעתה במסגרת החלטתה מיום 14.2.10 בערר 343/09, הן בכל הנדרש כדי לאשר את ביטולו של התנאי המקורי והכשרת המלון כמסעדה ללא הגבלה של זהות הסועדים וללא קשר הכרחי למספר אורחי המלון והן בכל הנדרש כדי לאשר שינוי בתנאי המקורי באופן מינורי ששומר על הצביון המלונאי ולא מתיר מסעדה או אולם שמחות. נטען כי הוועדה המקומית לא הגישה עתירה נגד החלטה זו ומשזו הפכה לחלוטה מנועה הוועדה המקומית לפעול בניגוד לה ונסיונה כעת במסגרת עתירתה הנוכחית לכרסם בהחלטת ועדת הערר בערר 343/09 ובדרכי הפעולה שהוצעו במסגרתה על השלכותיהן חוטא אף לאושיות היסוד בתחום התכנון ובכללם ההיררכיה של מוסדות התכנון. ועדת הערר גם טוענת כי ככל שעומדת הוועדה המקומית על גרסתה שמדובר ב"החלפה" של תנאי בהיתר המקורי על דרך בקשה להיתר רגיל, לא ניתן לקבל את עמדתה לפיה הפעלת מסעדה ל-100 סועדים הינה שימוש אינהרנטי לבית מלון שבו 16 חדרים זוגיים. לכן נטען כי לא ניתן להכשיר את החלטת הוועדה המקומית בהיתר רגיל להתיר שימוש של מסעדה בהיקף של 100 סועדים ללא הגבלת זמן. נטען כי החלטת ועדת הערר להגביל את כמות הסועדים במסעדה ולצמצם באופן משמעותי את ההיקף שהתבקש ל-50, מטעמים של העדר מקומות חנייה, סתירה למסמך המדיניות ולתכנון החל ויצירת מטרדים לסביבה, היא החלטה סבירה וראויה ואין הצדקה ממשית להתערב בה. כן נטען כי נושא הפרגוד הוכרע בהחלטה קודמת של ועדת הערר, בערר 98/09, מיום 3.9.09, זאת לאחר ניתוח מעמיק של הוראות תכנית חפ/1888 (תכנית המתירה פרגודים במדרכות) והוראות תקנות התכנון והבנייה (היתר לעבודה מצומצמת), תשס"ג - 2003 ונקבע בהחלטה מנומקת שלא רק שלא ניתן לאשר את הקמת הפרגוד מכוח התוכנית שכלל לא חלה במקום אלא שאישור הקמת הפרגוד בתחום המותר לבנייה כרוך בתוספת אחוזי בנייה שלא הותרו בתוכנית ומשכך היווה סטייה ניכרת שלא ניתן לאשרה. נטען כי ועדת הערר מצאה שלא לחזור על קביעותיה בערר הנוכחי ולא לסטות מעמדתה בערר הקודם ואין הדבר יוצר כל קושי הפוגם בסבירות ההחלטה. נטען כי אין פגם בעובדה שוועדת הערר הסתפקה בהפנייה להחלטתה הקודמת בעניין, בפרט כאשר לא אירע שינוי נסיבות תכנוני או משפטי המצדיק מסקנה שונה וסטייה מעיקרון הסופיות. ועדת הערר טוענת כי לא ניתן לעשות שימוש בתוכנית חפ/1888 כאשר מבקשים להקים פרגוד בתחומי המגרש עצמו שכן מטרת התוכנית היא לקבוע הוראות בדבר הקמת פרגודים בשטחי מדרכות. כאשר מבקשים להקים פרגוד בתחומי המגרש יהיה על הפרגוד לעמוד בכלל הוראות התוכנית התקפה ובכלל זה בהוראות לגבי סך זכויות הבנייה הקיימות במגרש. טענות התושבים: המשיבים 3-11 (להלן: "התושבים") טוענים כי מאז פתיחת מלון הבוטיק "וילה כרמל" בשנת 2008 מפעילה מ.מ.ש., תוך הפרה של כל ההחלטות שהתקבלו בעניינה עד היום על ידי מוסדות התכנון ותוך עצימת עיניים מצד הוועדה המקומית, מסעדה הפתוחה לקהל הרחב ומקום לעריכת אירועים תוך גרימת מטרדים נמשכים לתושבים. נטען כי עניינן של העתירות שבנדון היא החלטת ועדת הערר לבטל החלטה של הוועדה המקומית שמהותה היא לגליזציה של השימוש האסור הנ"ל. עוד טוענים התושבים כי ההליך וההחלטה של הוועדה המקומית הינם מנוגדים להחלטת ועדת הערר אשר ביקשה להבטיח שלא תהיה במלון מסעדה לציבור הרחב במנותק מאורחי המלון ואף ציינה שיש לאסור אפילו על שלט המזמין את הציבור הרחב או על פרסום. נטען כי הוועדה המקומית פעלה בניגוד למתווה החלופה השנייה בהחלטת ועדת הערר ואפשרה את הפעלת המקום לציבור הרחב ללא כל מגבלה, ללא קשר לאורחי המלון וללא מגבלות על שילוט, פרסום או עריכת אירועים. נטען כי בפועל הוועדה המקומית פשוט הסירה את התנאי המגביל את הפעלת המקום לציבור הרחב וכי המגבלה הכמותית היא לכאורה בלבד ואינה מקיימת את אמות המידה שקבעה ועדת הערר. כלומר, בוצע הליך של שימוש חורג בלי להתייחס אליו כאל הליך כזה. התושבים טוענים כי עמדתה האסטרטגית של הוועדה המקומית עצמה היא כי יש למנוע חדירת שימושים מסחריים לרחובות הסמוכים לציר הרכס ואישור מסעדה במלון עומד בסתירה גמורה למסמך המדיניות שאישרה הוועדה המקומית. נטען כי מסעדה לציבור הרחב אינה שימוש נלווה למלון, קל וחומר שלא לפנסיון/מלון קטן. נטען כי מסעדה לאורחי המלון היא שימוש נלווה מובהק במלון, אך זאת בתנאי שהמסעדה משרתת את אורחי המלון בלבד. כן נטען כי אין לקבל את טענת מ.מ.ש. שיש לקבוע את מספר הכסאות המותר במסעדה ולא להתערב בשאלה מי יישב עליהם. נטען כי כאשר המלון בתפוסה מלאה מקסימום הסועדים ליום לכל ארוחה הוא עומד על 120 כאשר לא כל האורחים סועדים בו זמנית וכאשר לא כל האורחים סועדים בכל הארוחות וכמו כן שיעור התפוסה השנתית במלונות רחוק מלהיות מאה אחוז. במסעדה הפתוחה לקהל הרחב הסועדים מתחלפים והמספר בפועל של הסועדים לאורך שעות היממה יכול להיות גדול פי כמה. נטען גם כי אין המדובר רק במספר הסועדים ליממה אלא גם באינטנסיביות השימוש ובמידת ה"חיכוך" עם הסביבה בה נמצא המלון. למשל, כאשר מדובר בסועדים המסיימים בילוי בשעות הערב או הלילה ויוצאים לרחובות המגורים פוטנציאל ההפרעה לשכונות המגורים הוא ברור. הבדל נוסף הוא הפתח שיוצרת הפעלת המסעדה לציבור הרחב לשימושים מטרידים כמו עריכת אירועים. עוד נטען כי עמדת מ.מ.ש. והוועדה המקומית מבוססת על נקודת מוצא שגויה. נטען כי השימוש המותר במקום אינו "מלון" אלא "פנסיון" ו"מלון מגורים", שכן מגרש "וילה כרמל" נמצא באזור מגורים א', ייעוד המגורים ה"טהור" ביותר. תוכנית המתאר המנדטורית של העיר לא התירה הקמת בתי מלון באזור מגורים א' באופן כללי, אלא התירה סוג מיוחד וספציפי של מלונאות - "Residential hotels and Pensions" והדברים הובהרו בהחלטת ועדת הערר בערר 343/09. נטען כי יש לפרש את השימוש המותר בהתאם למסגרת האזורית שהותוותה לו בתוכנית. נטען כי במגרש האמור מעולם לא הותר שימוש מסחרי ומעולם לא הותרה בו הקמה והפעלה של מסעדה. הותר בו אך ורק "מלון מגורים" או "פנסיון" הדומים מאוד מהותית למגורים ולא הותרו בו שימושים מסחריים מעבר לכך. נטען כי על פי פרשנותה של הוועדה המקומית שימוש של מסעדה הוא ייעוד מותר בכל שכונות המגורים בכרמל כשימוש נלווה לייעוד מותר על פי הוראות התוכנית ואין לוועדה המקומית שיקול דעת לסרב לבקשה להיתר להפעלת פנסיון + מסעדה לציבור הרחב. נטען כי מדובר בתוצאה אבסורדית שמעידה על מופרכות הפרשנות של הוועדה המקומית. כן נטען כי הוועדה המקומית עצמה התייחסה להליך כאל הליך של שימוש חורג ולא "תיקון תנאי בהיתר". נטען כי אם הוועדה המקומית הייתה סבורה שהשימוש במסעדה הוא שימוש נלווה למלון היא הייתה חייבת להתיר אותו ולא הייתה צריכה להביא כל טעם כדי להצדיק אותו. כל הנמקה מעבר לכך שהמסעדה היא שימוש נלווה למלון מלמדת כי הוועדה המקומית אינה רואה במסעדה שימוש נלווה, אלא מחפשת טעמים לאישורו. נטען כי ועדת הערר אף קבעה במסגרת ערר 343/09 כי טענתה של הוועדה המקומית כעת כאילו המדובר בתנאי בלתי חוקי הינה מקוממת, כי מי שטען בהליך מסויים טענה וקיבל את מבוקשו באותו הליך לא יכול להתכחש לטענה זו בהליך אחר. עוד נטען כי גם אם צודקת הוועדה המקומית כי מדובר בשימוש נלווה, אשר מצוי בשיקול דעתה המקצועי, החלטת ועדת הערר באה בנעליה של הוועדה המקומית ואין עילה להתערבות שיפוטית בה. בכל הנוגע לפרגוד נטען כי אין מחלוקת כי חפ/1888 אינה מאפשרת את הקמת הפרגוד. נטען כי גם אם ייפסק כי הצדק עם הוועדה המקומית וניתן להתיר את הפרגוד בהקלה, אין כל הצדקה לאישור ההקלה שכן התכלית של הפרגוד היא לאפשר את פתיחת המקום לציבור הרחב, בפועל הוקם הפרגוד שלא כחוק על מנת לאפשר הפעלת מסעדה במקום ועריכת אירועים ולפיכך כל עוד אין היתר לפתיחת המקום לציבור הרחב אין להתיר קירוי. עוד נטען כי החלטת דעת הרוב בוועדת הערר לפיה האיזון הנכון הוא התרת שימוש חורג להפעלת מסעדה לחמישים סועדים הינה בלתי סבירה באופן קיצוני לאור הנמקת ההחלטה עצמה. נטען כי אין דרך להסביר כיצד מקביעה כי שימוש חורג במקום סותר את המדיניות, אינו רצוי וכו', כפי שפורט בהחלטה, הגיעה ועדת הערר בדעת הרוב לשורה תחתונה המאשרת מסעדה של 50 מקומות. נטען כי ההחלטה עומדת בסתירה למתווה שנקבע על ידי ועדת הערר עצמה בערר 343/09 ללא כל הסבר או הנמקה. עוד נטען כי מ.מ.ש. נהגה בחוסר ניקיון כפיים כאשר הפעילה מסעדה הפתוחה לציבור הרחב ומקום אירועים למרות שהדבר לא הותר וכן לא הותר קירוי חוקי לחצר והיא ממשיכה לעשות זאת. נטען כי חוסר ניקיון הכפיים ועשיית הדין העצמי מצדיקים את דחיית העתירה מטעם זה בלבד. כן נטען כי אף התנהלותה של הוועדה המקומית צריכה לזכותה בדחיית עתירתה על הסף, זאת בשל אי אכיפת הדין על מ.מ.ש. שמשמעותה המנעות מהפסקת השימוש האסור המגיעה לכדי שיתוף פעולה עם העבריינות המתמשכת. למען הסדר יצויין כי במסגרת הדיון שהתקיים לפני בעתירות ביום 16.4.2012 הסכימו ב"כ הצדדים שהתגובות שהוגשו לעתירות ייחשבו כאילו הוגשה תשובה לעתירה, על כל המשתמע מכך. טענות המשיבים 12-13 - חברי מועצת העיר חיפה וחברי הוועדה המקומית: משיבים אלו טוענים כי מדובר בעסק שמפר את התנאים שנקבעו לו והוועדה המקומית במקום לאכוף עליו את הדין מקבלת החלטות בניגוד לפסיקות ועדת הערר בניסיון ללגאליזציה של הפעילות הבלתי חוקית. נטען כי אין להתיר מסעדה במקום הפתוחה לקהל הרחב. דיון ומסקנות: לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת המסמכים שהובאו לעיוני הגעתי למסקנה כי יש לדחות את העתירות שכן לא נפל בהחלטת ועדת הערר פגם המצדיק התערבות של ביהמ"ש לעניינים מנהליים. במקרה זה מדובר בשיקול דעת הגוף המקצועי האחראי על נושא התכנון והבנייה וכאמור, לא מצאתי בהחלטה פגם המצדיק התערבות. כידוע, כאשר החלטת ועדת הערר נוגעת לעניין מקצועי מתחם ההתערבות של בית המשפט מצומצם והוא אינו שם את שיקול דעתו במקום שיקול דעת מוסד התכנון שהוא הגוף המקצועי המוסמך. ראו: בג"צ 465/93 טריידט נ' הוועדה המקומית לתו"ב הרצליה, פ"ד מ"ה(3) 678; בג"צ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתו"ב, פ"ד נ(3) 441 (1996); בג"צ 10242/03 מילובלובסקי נ' המועצה הארצית לתו"ב, פ"ד נ"ח(6) 673 (2004); עע"מ 402/03 עמותת העצמאים באילת נ' ועדת הערר לתכנון ולבנייה מחוז דרום, פ"ד נ"ח(3) 199 (2004); עע"מ 4897/06 בוקובזה נ' עיריית ירושלים (פסק דין מיום 16.1.08). אין ספק גם כי בהיררכיה של מוסדות התכנון מצויה ועדת הערר מעל הוועדה המקומית והיא רשאית להחליף את שיקול דעתה התכנוני של הוועדה המקומית בשיקול דעתה התכנוני שלה ולקבל החלטה תכנונית אחרת מזו שקיבלה הוועדה המקומית. ראו: עע"מ 4897/06 הנ"ל. החלטת ועדת הערר אינה הופכת לבלתי סבירה אך משום שניתן היה לקבל החלטה סבירה אחרת מזו שהיא קיבלה. ועדת הערר היא מוסד תכנוני בכיר יותר מהוועדה המקומית ולכן אם החלטתה הינה ראויה ובמתחם הסבירות, אין מקום להתערב בה. ראו: עע"מ 402/03 הנ"ל. אינני סבור כי נפל פגם כלשהו בהחלטת ועדת הערר אשר החליפה את שיקול דעתה התכנוני של הוועדה המקומית בשיקול דעתה התכנוני שלה בכל הנוגע למסעדת המלון. כפי שציינה ועדת הערר בהחלטתה, כבר נקבע בעבר (ערר 343/09) כי הוועדה המקומית אינה רשאית לשנות את ההחלטה לפיה המסעדה תשרת אך ורק את אורחי המלון. נקבע כי אם הוועדה המקומית מבקשת לבטל את התנאי עליה להביא את הנושא לדיון חוזר בו יוחלט מה בדיוק יכלול התנאי החלופי. אם ברצונה לבטלו כליל, כפי שעשתה, עליה לדרוש פרסום שימוש חורג המאפשר שימוש של מסעדה ויהיה עליה לשקול מדוע ראוי ונכון להתיר מסעדה דווקא במקום בו היא עצמה סבורה כי יש להרחיק ממנו שימושים מסחריים (כפי שעולה ממסמך המדיניות חפ/2270). כן נקבע כי מאידך, אם הכוונה היא לקבוע תנאים חלופיים, אשר מאפשרים את שמירת צביונו של המלון ככזה, מבלי שיש בכך כדי להתיר במקום מסעדה או אולם שמחות, הרי שהדבר אינו מצריך פרסום של שימוש חורג. עם זאת, יש לנסח תנאים ברורים, אותם ניתן יהיה לאכוף, הקובעים מספר סועדים מקסימאלי, אשר הינם קשורים לאורחי המלון, והינם פרופורציונאליים למספר החדרים הקיימים בו (ללא הפרגוד אשר לא אושר). כן ציינה ועדת הערר כי ברור כי אין ליצור במקום חזות של מסעדה הפונה לציבור הרחב ויש לאסור על קיומם של אירועים המוניים במקום. ועדת הערר ציינה גם במסגרת החלטתה בערר 343/09 כי השימוש במסעדה אינו תואם את המותר על פי התוכניות החלות על הקרקע ואף לא את מסמך המדיניות שהוחל על ציר מוריה. אמנם אין למסמך המדיניות תוקף סטטוטורי ומדובר אך בהנחיות מנהליות וסטייה מהנחיה מנהלית אינה כשלעצמה בלתי חוקית, אלא שנפסק כי הרשות מחויבת מתוקף עיקרון השוויון שלא לסטות מן ההנחיות המנהליות אלא אם כן ניתן להצדיק סטייה זו בטעמים ראויים וענייניים (ראו לעניין זה: עע"מ 9156/05 גרידינגר נ' מריוס ראפ (פסק דין מיום 10.6.08), אליו מפנה ועדת הערר בהחלטתה). בענייננו, אני קובע כי הדין עם ועדת הערר אשר קבעה כי מאחר שהשימוש במסעדה אינו תואם את המותר על פי התוכניות החלות ואף לא את מסמך המדיניות, על מנת לאשר את השימוש במסעדה ל-100 סועדים היה צורך בהליך של שימוש חורג מתוכנית והדברים נאמרו במפורש בהחלטת ועדת הערר במסגרת ערר 343/09. למרות זאת, הוועדה המקומית פעלה בניגוד לקביעתה של ועדת הערר ויצרה לעצמה מין "הליך כלאיים" בין האפשרויות שהוגדרו על ידי ועדת הערר. הפרסום שפורסם היה בלתי תקין ולא צויין כי מדובר בבקשה לשימוש חורג, למרות שזו מהות הבקשה למעשה. לא ניתן לקבל את טענת הוועדה המקומית לפיה שימוש במסעדה ל-100 סועדים ולשם עריכת אירועים הינו שימוש נלווה למלון בוטיק בסדר הגודל של המלון שבו מדובר. יש לקבל לעניין זה את עמדת ועדת הערר לפיה ההכרעה בשאלה מתי סביר להתייחס לשימוש במסעדת המלון כאל שימוש אינהרנטי של מלון ומתי סביר יהיה להגדירו כחורג לשימוש המלונאי תלויה בהגדרה של כמות ומידה. בענייננו, כאשר מדובר במלון בוטיק בעל 16 חדרים זוגיים, פתיחת המסעדה לקהל של 100 סועדים ועריכת אירועים מהווה סטייה מהשימוש הנלווה למלון שבנדון ויש לקבל את עמדת ועדת הערר כי בנסיבות העניין יש צורך בהגשת בקשה לאישור חורג. הן הפרסום שנערך בעניין זה והן הדיון שנערך בוועדה המקומית והחלטת הוועדה המקומית אינם מתייחסים לשימוש החורג שלמעשה אושר בהחלטת הוועדה המקומית. על כן, יש לקבל את עמדת ועדת הערר לפיה הוועדה המקומית לא פעלה בהתאם להחלטת ועדת הערר שניתנה בערר 343/09. למרות זאת, בסיכומו של דבר, החליטה ועדת הערר ברוב קולות לבחון את גודלה של המסעדה על פי מספר הסועדים ולא על פי מיהותם. עם זאת, נקבע כי הקביעה לפיה יותרו עד 100 סועדים במסעדת המלון מהווה שימוש שאינו ראוי למלון בוטיק שנמצא בשכונת מגורים ואשר משנה את אופיה של הסביבה הקרובה ועל כן המדובר בסטייה ניכרת שאינה ניתנת לאישור. מרבית חברי ועדת הערר סברו כי ניתן לאפשר למ.מ.ש. שימוש חורג בהיקף מצומצם שאינו עולה על 50 סועדים, בכפוף לכך כי נושא החנייה יוסדר בתחומי המגרש עצמו וזאת לתקופה של שלוש שנים שבמסגרתן תיזום מ.מ.ש. תוכנית לשינוי ייעוד הקרקע שתאפשר קיום של מסעדה בהיקף שכזה. כמו כן, נאסר על עריכת אירועים המוניים במקום ונקבע כי יש להרוס כליל את הפרגוד העונתי. כאמור, אני קובע כי בנסיבות העניין לא נפל בהחלטת ועדת הערר כל פגם המצדיק התערבות והוועדה הייתה רשאית להחליף את שיקול דעתה התכנוני של הוועדה המקומית בשיקול דעתה שלה ולקבוע כפי שקבעה בעניין המסעדה. גם בכל הנוגע לפרגוד לא מצאתי כי יש מקום להתערב בהחלטת ועדת הערר. כפי שציינה ועדת הערר בהחלטתה, במסגרת ערר 98/09 כבר קבעה ועדת הערר כי ההיתר שנתנה הוועדה המקומית להקמת ה"פרגוד העונתי" הינו סותר את הוראות התוכנית החלה וכן כי מדובר בסטייה ניכרת אשר אינה ניתנת לאישור. כפי שציינה ועדת הערר, על החלטה זו לא הוגשה עתירה מנהלית ועל כן הוועדה המקומית לא הייתה מוסמכת להתיר את הקמת הפרגוד, בניגוד לדברים שנקבעו על ידי ועדת הערר בעניין זה. כאמור לעיל, אין הוועדה המקומית יכולה להתעלם לחלוטין מהחלטת מוסד תכנון בכיר ממנה ולהחליט בניגוד לדברים שנקבעו על ידי ועדת הערר. אוסיף עוד כי כפי שציינה ועדת הערר בהחלטתה, מ.מ.ש., למרות ההחלטות הנ"ל שהתקבלו בעניינה, עשתה דין לעצמה, הפעילה את המסעדה לשירות הקהל הרחב ואף פרסמה את שירותיה ברבים תוך אמירה כי ניתן לערוך במקום אירועים בהיקף של עד 100 איש. כמו כן, על אף שהפרגוד העונתי לא אושר, המשיכה להחזיק את הקונסטרוקציה בחצרה וזאת באין מפריע. יש בכך משום חוסר ניקיון כפיים ועשיית דין עצמי המצדיקים את דחיית עתירתה של מ.מ.ש. על הסף. ראו: בג"צ 7489/06 אריאל גרונר נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, לא פורסם (13.11.06); בג"צ 4476/06 רועי בוכבינדר נ' מדינת ישראל, לא פורסם (15.8.06); עע"מ 4525/06 עומר רשואן נ' משרד הפנים, לא פורסם (2.7.06). כאמור, גם בהתנהלותה של הוועדה המקומית, אשר למעשה נתנה לגיטימציה בהחלטותיה למעשי מ.מ.ש., שעמדו בניגוד להחלטות ועדת הערר, ישנם ליקויים העולים לכדי חוסר ניקיון כפיים, כמפורט בהחלטת ועדת הערר. סיכום: אשר על כן, לאור המפורט לעיל, לא מצאתי כל מקום להתערב בהחלטת ועדת הערר שכן סבורני כי מדובר בהחלטה סבירה שלא נפל בה פגם המצדיק התערבות, בנסיבות העניין. העתירות נדחות. בנסיבות העניין ומאחר ומדובר, בעיקרם של דברים, במחלוקת בין שני מוסדות תכנון, יישא כל צד בהוצאותיו. בניהחוק התכנון והבניהעררועדת ערר