מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא ערבות להסכם אי תחרות: המערער הגיש תביעה בסד"מ כנגד המשיבה לנדקו רובינשטיין השקעות בע"מ, וזאת לתשלום הסך של כ- 34 מיליון שקלים. מעשה שהיה כך היה - המערער שימש כאחד המנהלים הכלליים של קונצרן חברות קופל במשך כ- 20שנה, כאשר שטח התמחותו מתרכז בעסקי תיירות, המערער הגיע להסכם עם אחד בשם רוזנברג, כי הוא יפרוש מתפקידו ולא יתחרה בעסקי הקונצרן במשך 3שנים ובתמורה להתחייבותו זו של המערער התחייב אותו רוזנברג לגרום לכך שחברה ו/או חברות מקונצרן קופל תשלם למערער במשך שלוש שנים, מידי חודש בחודשו, סכום בשקלים השווה ל-825, 5דולר. המשיבה חתמה על ההסכם המבטיח את "דמי הבטלה", או, ליתר דיוק, את "דמי אי ההתחרות" בתורת ערבה יחד עם אותו רוזנברג. ולהלן נוסח הערבות "ערבות להסכם אי-תחרות שנחתם בין קופל תורס בע"מ, קופל נסיעות (1970) בע"מ ו-קיי מלונות בע"מ לבין שמואל פילובסקי. אנו מתחייבים בזה יחד ולחוד לשלם כל סכום שעל-פי ההסכם הנ"ל על קופל תורס בע"מ, קופל נסיעות (1970) בע"מ וקיי מלונות בע"מ - לשלם לכם תוך 14יום לאחר שתבקשו זאת מאיתנו לשלמו בהודעה בכתב שבה יאמר כי התשלום מגיע לכם ולא שולם, וזאת מבלי שתהיו חייבים לנמק את בקשתכם. ערבות זו הינה עצמית (עצמאית - א' א' א') ואינה תלויה בקיום התחייבויות של קופל תורס בע"מ, קופל נסיעות (1970) בע"מ וקיי מלונות בע"מ. שמואל רוזנברג לנדקו - רובינשטיין השקעות בע"מ". (אין מחלוקת כי למרות שנכתב "ערבות עצמית" הרי הכוונה היא לערבות עצמאית). התשלומים הראשונים הגיעו לידיו של המערער, אולם לאחר מכן הפכו כל החברות אשר חתמו על ההסכם, לחדלות פרעון ונכנסו להליכי פרוק והמערער לא זכה לכך שהמשיבה תיענה למכתבי הדרישה אשר נשלחו לה מטעמו, ועל-כך הוגשה התביעה כנגד המשיבה לתשלום הערבות. המשיבה הגישה בקשה למתן רשות להגן בנימוק כי הינה עומדת בנעליהן של החברות שבפירוק, ומבקשת לטעון את כל טענות ההגנה העומדות לחברות עצמן, וזאת בהסתמך על סעיף 7לחוק הערבות, תשכ"ז- 1967[13]. סעיף 7(א) זו לשונו: "כל טענה שיש לחייב כלפי הנושה בקשר לחיובו עומדת גם לערב". ב"כ המערער טוען לעומתה כי המדובר ב"ערבות אוטונומית", אשר סעיף 16לחוק [13] חל עליה, דהיינו כי המדובר ב"התחייבות לשיפוי" להבדיל מערבות רגילה, כך שאין המשיבה יכולה לחסות בצילה של ההגנה המעוגנת בסעיף 7(א) לחוק. רשם ביהמ"ש, בהחלטה ארוכה ומעניינת, ניתח את המצב המשפטי והגיע לכלל מסקנה, כי קיים ספק באם כתב הערבות הנדון אכן מהווה כתב ערבות עצמאית שאיננו תלוי במעשיו או במחדליו של המערער עצמו "ומכאן שלכאורה זכאית הנתבעת (המשיבה) להעלות את טענותיה כנגד התובע (המערער) (טענות שעומדות לחייב העיקרי) בקשר לאי-מילוי חבויות התובע (המערער) וקביעת מעמדו של כתב הערבות הוא שאלה הטעונה הכרעה, הן משפטית והן עובדתית, תוכרע במשפט עצמו". ב"כ המשיבה הוסיף והעלה טענות נוספות בבקשת הרשות להגן, טענות כמו "טענת הקיזוז העומדת לחייב העיקרי"; וכן "טענת סיכול" לפי סעיף 18לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970[14], לפיה משהתמוטט הקונצרן, הרי הושמט הבסיס לכל ההסכמים והתחייבותו של המערער להימנע מלהתחרות בעסקי הקונצרן מסוכלת, באשר אין למערער שוב במי להתחרות. ומאחר ומדובר בתשלומים חדשיים למשך כל תקופת אי-ההתחרות, הרי מצא כבוד הרשם בטענות הללו הגנה לכאורה וניתנה למשיבה הרשות להתגונן. ועל-כך הוגש הערעור בפני. כב' הרשם המלומד ניתח יפה ברישא של החלטתו, את המצב המשפטי, לפיו יש להבדיל בין ערבות ממשית, עפ"י חוק הערבות, תשכ"ז- 1967[13] (להלן - החוק) לבין "התחייבות לשיפוי". אולם לא ברור לבימ"ש זה, מה הפסול אשר נמצא בניסוחה של ההתחייבות, אשר הביאה את כב' הרשם למסקנה לפיה אין מדובר בערבות אוטונומית (סעיף 7להחלטה), והשאלה אם גם ערב רשאי להנות מטענות ההגנה העומדות לחייב העיקרי (סעיף 8). הוא הדין גם ביחס לטענת הסיכול אשר נחזתה ע"י כב' הרשם, כטענת הגנה (סעיף .9 כל מטרתה של "התחייבות לשיפוי" הנבדלת מן הערבות הרגילה עפ"י החוק לא באה אלא על-מנת ל"בודד" את תביעת הנערב כלפי הערב מכל מיני השגות שהחייב העיקרי עשוי על תביעת הנערב כלפיו... "האוטומאטיות" שבערבות (כזו) - ... זה יתרונה...", דהיינו, עצם ההתחייבות לשלם לנערב מבלי הצורך לנמק הדרישה - "גם היא מכוונת לבודד את תביעת הנערב מכל מיני השגות שהחייב העיקרי עשוי להשיג על תביעת הנערב כלפיו... לפיכך, בסוג זה של ערבות אין חשיבות לעיסקת-היסוד, אפילו נרמז עליה בכתב הערבות, מה גם שהרמז אינו בהכרח משקף את המציאות...". ומכאן מסקנתו של השופט זוסמן, לפיה עילת החבות של השניים, החייב העיקרי והערב, אינן זהות (ראה שלו - גנוסר, "חוק הערבות", עמ' 69- 70[15]; הש' זוסמן בר"ע 46/71 מדינת ישראל נ' חברה הארצישראלית לקרור ואספקה ואח' [1], בעמ' 531- ו). כב' השופט אשר ניתח היטב את ההבדל שבין ערבות עפ"י החוק לבין "התחייבות שיפוי", בציינו, כי המדובר בתחייבות עצמית אשר הערב מקבל על עצמו כלפי נושה שהינה אחריות מוגדרת ובלתי-תלויה בחיובו של החייב העיקרי ומסקנתו היא כי: "ערבות בנקאית אוטונומית אינה ערבות במובן החוק אלא חיוב עצמאי נפרד והשימוש במילה "ערבות" הוא מטעה. על ערבות בנקאית כזו חלות הוראותיו של סעיף 16לחוק הערבות, לרבות אותם הסעיפים שהוזכרו בו (ו"בשינויים המחוייבים לפי הענין"), וסעיף 7(א) לחוק הערבות אינו נמנה עליהם...". מכאן המסקנה הסופית אליה הגיע כב' השופט אשר בע"א 529/78 אליט בע"מ נ' אלקו [2] היא כי החובה לשלם קמה עם הדרישה ואין רשאים לסרב לדרישה אפילו אם אין החייב העיקרי, חייב דבר. במילים אחרות, השאלה באם חייב החייב העיקרי או איננו חייב כספים לנערב איננה עניינו של הערב. התחייבותו של הערב כלפי הנערב לשלם עפ"י דרישתו מבלי שיצטרך לבסס דרישה זו "משמע שאפילו דרישה בלתי-מבוססת מחייבת (הערב) לשלם את הסכום המובטח. זוהי התוצאה של עצמאות החבות של התחייבות השיפוי" וכך גם נפסק בע"א 298/63, 241/64בר"ע 46/71. הלכה זו בדין יסודה ואיני מוצא טעם בטענות שכוונתם לקעקע הלכה זו". (ראה ע"א 529/78 [2] בעמ' 17ב'-ד'; עמ' 18ה'; עמ' 21ג'). ההלכה בדבר אוטונומיות או עצמאותה של הערבות מסוג התחייבות לשיפוי נקבעה עוד קודם ע"י ממלא מקום הנשיא כב' השופט לנדוי בע"א 241/64 זיברט נ' בל"ל [3] (בעמ' 613), לפיה לא באה הערבות העצמאית אלא כדי "לבודד את תביעת הנערב כלפי הערב מכל מיני השגות שהחייב העיקרי עשוי להשיג על תביעת הנערב כלפיו". כב' השופט זוסמן הרחיב ופיתח את רעיון האוטונומיות של הערבות מסוג זה וקבע כי: "ערבות על-פיה יפרע הנערב לפי דרישתו הראשונה, מיועדת ליתן לזה מירב הבטחון. משזכה עקב חוזהו לבטוחה המנתקת אותו, ביחסים שבינו לבין הערב, מתניות החוזה, ומשהעניקה לו זכות גבייה לפי דרישה, באין נסיבות מיוחדות, לא מן המידה שביהמ"ש יהפוך את הקערה על- פיה, ויאלץ בעל זכות-גבייה-מיידית להמתין עד שיצליח להעמיד זכותו כלפי החייב העיקרי בתובענה משפטית. לא כך הוסכם בין הנערב לבין הערב, וגם לא בין הנערב לבין החייב העיקרי (לגבי חבות הערב), ועל שום מה ישנה ביהמ"ש את ההסכם שנעשה". (ראה בר"ע 46/71 [1], בעמ' 532). הלכה זו בדבר האוטונומיות של הערבות על-פי דרישה ראשונה הוכרה גם הלאה בפסיקה (ע"א 340/78 איליט נ' אלקו [4], בעמ' 321). שוב ושוב נטען ע"י החייבים כנגד הפעלת הערבויות הללו מסוג הערבויות ה"אוטונומיות" המופעלות על-פי דרישה שאיננה טעונה ראיה או נימוק, כי אין הם חייבים דבר לנערב. אולם בתי-המשפט ראו בטענה ממין זה טענה "בלתי רלבנטית" באשר: "...אין טענה אשר כזאת נשמעת כנגד ערבות אוטונומית, שלפי ההלכה הפסוקה עומדת היא לפרעון, בין אם קיימת חבות החייב כלפי הנושה ובין אם לאו". (דברי ממלא מקום הנשיא השופט ח' כהן בר"ע 239/80 יוטבין מהנדסים וקבלנים בע"מ נ' מ"י, ובנקים שונים [5], בעמ' 336- א'). משנתעוררה שאלת תוקפה של ערבות בשטח המעמד האישי, התעוררה גם שאלת האוטונומיות של הערבות ותוקפה כאשר ההתחייבות העיקרית איננה מופעלת ונדחית לעתיד לבוא. בהזדמנות זו ניתח כב' השופט א' ברק את מהותה של הערבות האוטונומית וקבע: "בסוג זה של מקרים (המדובר הוא ב-) "התחייבות לשיפוי", והיא שונה מהערבות בכך שבערבות נוטל על עצמו אדם לקיים כלפי נושה את חיובו של החייב, ואילו ב"התחייבות לשיפוי" נוטל על עצמו אדם לשפות נושה, אם החייב לא יקיים חיובו כלפי הנושה. השוני בין שני סוגי החבות הללו בא לידי ביטוי, במקום שיש לו לחייב הגנה טובה כלפי הנושה, הגנה זו עשוייה להועיל לערב. הגנה זו אין בה כדי להועיל לחב בחובת השיפוי". (ראה ד"נ 4/82 קוט נ' קוט [6], בעמ' 213- א'). עתה באם נעיין בערבות נשוא הערעור, הרי אין מנוס מלקבוע לאור חפסיקה דלעיל, כי המדובר ב"התחייבות לשיפוי" או ב"ערבות אוטונומית" והשאלה של מילוי התחייבויות הצדדים השונים הינה בלתי-רלבנטית לחלוטין. הנערב כלל איננו חייב לנמק דרישתו ועל הערב לעמוד בהתחייבותו. מכאן, שכל "טענת קיזוז" של החייב העיקרי אין לה כל בסיס ורלבנטיות, באשר קיזוז ניתן לבצע בין צדדים ישירים מתוך אותה עיסקה (ראה שלו - גינוסר ב-פירוש לחוקי החוזים (בעריכת טדסקי) סעיף 74בעמ' 56[15], וכן צלטנר דיני חוזים של מדינת ישראל [16], בעמ' 169-170). מסקנתו של כב' הרשם, לפיה טענת הקיזוז מהווה הגנה אפשרית, איננה מקובלת על בימ"ש זה (ראה זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה רביעית) סעיף 529סיפא) [17]. יתירה מזו, אפילו היתה זכות הקיזוז מהווה טענת הגנה הראויה להישמע, הרי מודה המשיבה עצמה (ראה תצהיר מטעם המשיב סעיף 8עמ' ח') כי מדובר בהפסדים הנובעים מרכישת מניות אשר עדיין לא ניתנים לאומדן מדוייק. מכאן, ברור עלפניו, שטענת הקיזוז נטענת ביחס לנזק בסכום בלתי-קצוב וביחס לעיסקה אחרת,וטענת קיזוז כזו איננה נחשבת הגנה הראויה להישמע בתביעה בסדר דין מקוצר (ראה ע"א 453/83 סולל בונה נ' ג'רוסי עזאם [7], וכן ע"א 18/66חפץ נ' אוצר הקבלנים [8], ר"ע 511/85 אריאל נ' בל"ל [9] וכן ע"א 82/75 לשוביץ בע"מ נ' פרבמן בע"מ [10]). טענה נוספת נתקבלה ע"י כב' הרשם והיא טענת "הסיכול", לפי סעיף 18לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970[14]. דהיינו, כי משהתמוטט הקונצרן על חברותיו השונות, הרי נשמט הבסיס לכל ההסכמים והתחייבותו של הנערב שלא להתחרות בעסקי הקונצרן אין בה ממש, מאחר והקונצרן הפסיק את פעילותו המסחרית ואין לנערב שוב במי להתחרות. עובדת היות התשלומים חודשיים, שכנעה, לכאורה, את כב' הרשם המלומד בקשר הישיר שבין התשלומים החודשיים לבין תקופת אי-ההתחרות, ומכאן הבסיס לטענת ההגנה בנושא הסיכול. ייאמר מפורשות כי כל כוחה ומטרתה של הערבות האוטונומית לא בא אלא כדי "לבטח" את הנערב בפני הצורך לעמוד לפני שוקת שבורה. כב' השופט ברק כבר נתן דעתו לכך, וקבע: "זו מטרתה של הערבות, שהיא באה, בין השאר, "לבטח" את הנושה מפני הסיכון שבפשיטת רגלו, פירוקו, או מותו של החייב... הסיכון של אי-יכולת הפרעון של החייב הוא סיכון שהערב נוטל על עצמו...". (ראה ד"נ 4/82 קוט נ' קוט [6], עמ' 213סיפא ו- 214א'-ב'). הפסיקה הבחינה הבחן היטב בין כח עליון שיש בו כדי להביא לסיכולו של הסכם לבין אירועים חריגים, בלתי-רגילים, אולם שניתן לצפותם מראש. סעיף 18(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) יש לפרשו על-פי המבחן האובייקטיבי ולכן נקבע ע"י בתי-המשפט כי רק במקרים חריגים ביותר ויוצאי דופן ניתן להכיר בטענת סיכול. בע"א 421/74 שגן נ' מדר [11] בעמ' 447/8) נקבע כי - "תופעת הקרה אינה דבר יוצא מגדר הרגיל שחקלאי אינו יכול לצפותו מראש בשעה שהוא עושה הסכם מראש ביחס לפירותיו... כל אדם וכל שכן חקלאי יודע שקרה או פגעי טבע דומים קורים לא פעם, ומשקיבל על עצמו המערער לשלם... אם לא יוכל לשווק את התפוזים, הרי אין הקרה אונס הפוטר אותו מביצוע בעין או פיצויים". אמנם, בחוזה למתן שירותים אישיים, מביא מותו של המתחייב לסיכולו של החוזה, אולם הלכה זו ממסוייגת לד' אמותיו של חוזה למתן שירותים אישיים, כך שמותו של המתחייב אינו מהווה סיכול. כב' ממלא מקום הנשיא, השופט לנדוי, קבע כי - "אין לערבב אל תוך הדיון בשאלה זו את העובדה שעם מות המנוח נשללה האפשרות להפיק פירות מן הממכר, כפי שהמנוח קיווה לעשות. משל למה הדבר דומה: לכל נכס אחר שנמכר והחזקה בו כבר עברה לקונה, אך תשלום המחיר נדחה ובינתיים אבד הנכס בידי הקונה. כשם שהסיכון של אובדן הנכס כבר עבר על שכמו של הקונה, ואין הוא פטור מתשלום המחיר, כן גם במקרה דנן חייב העזבון, או חייבים היורשים לעמוד בחובת תשלום המחיר של הממכר שהמשיב כמוכר כבר הספיק להוציאו מידו והמנוח כבר קיבל לידיו את השליטה עליו...". (ראה ע"א 865/76 לופז ואח' נ' שוני [12] בעמ' 752מול האות ב'). העובדה, כי הקונצרן, אשר מניותיו נרכשו ע"י החייב, התמוטט ונמצא בשלבי פירוק, אין בה כדי להוות טענת הגנה כנגד ערבותו של הערב. חברות כלכליות וקונצרנים פורחים ו/או מתפרקים ואין לראות בכך כח עליון לצורך טענת "הסיכול". פרופ' ידין, ב-"חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970" בתוך: פירוש לחוקי החוזים (בעריכת טדסקי), עמ' 124[18] קובע כדלקמן: "עיקרו של סעיף 18הוא במקרים של כח עליון, למשל, שהבית שנמכר נהרס ע"י רעידת אדמה, או שהצייר שהתחייב לצייר תמונה נפטר, או של "פעולה או מחדל" שאין להם יחס כלשהו עם החוזה ולכן אין לומר עליהם שהם "בניגוד לחוזה". למשל: שהאניה שהובילה את הממכר טובעה או שהמושכר הוחרם ע"י השלטונות או שבוטלה התהלוכה שהיתה יסוד להשכרה...". מכאן, שאין לכלול פירוקה של חברה לאור הפיכתה לחידלת פרעון במסגרת ההגדרה של "כח עליון". פירוק חברה עקב היותה לחידלת פרעון הינו תוצאה עיסקית ולא בגדר "כח עליון". העובדה, שתקופות התשלום אינן חופפות את תקופת ההתחייבות לאיהתחרות, מנתקת, לכאורה, את ההקשר הישיר שבין שתי התקופות. לאור כל האמור לעיל, הרי משנקבע ע"י ביהמ"ש כי המדובר בערבות אוטונומית, הרי נסתתמו כל טענות הערב ועליו לכבד את ערבותו. אולם, אפילו לא היה מדובר בערבות אוטונומית אלא בערבות עפ"י חוק הערבות, הרי גם במקרה כזה אין ליתן למשיבה הרשות להתגונן על סמך "טענת קיזוז" בעלמא המתייחסת לנזק בלתי-קצוב ובלתי-מוגדר לחלוטין ועל אחת כמה וכמה שאין לראות בטענת הסיכול הגנה הראויה להישמע. לאור כל האמור לעיל, הוחלט לבטל ההחלטה נשוא הערעור ולקבוע כי המשיבה לא הצביעה על כל טענת הגנה הראוייה להישמע והבקשה למתן רשות להגן נדחית. הוצאות לחובת המשיבה 600, 3ש"ח + מע"מ, צמוד להיום. חוזהערבותסעיף הגבלת תחרות / מניעת תחרות