מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא עסקת מתנה או עסקת מכר - עסקאות נוגדות: הקדמה: לפני תביעה ותביעה שכנגד שבמרכזה השאלה למי הזכויות בנכס מקרקעין המהווה דירת מגורים ברח' הגורן 4 בצפת בגוש 13703 חלקה 36 (להלן: "הנכס" או "הדירה") - לתובעים והנתבעים שכנגד, שרכשו את הדירה מהנתבעת מס' 4 במסגרת הסכם מכר מיום 2/10/05 שהזכויות על פיו טרם נרשמו, או לנתבעים והתובעים שכנגד, שקיבלו את הדירה מהנתבעת מס' 4 במסגרת עסקת מתנה מיום 4/9/97 שאף היא לא הושלמה ברישום? התובעים, בני הזוג יעקב ואדווה ביטון (להלן יחד: "ביטון") עותרים בתביעתם להצהיר כי הם זכאים להירשם בחברה המשכנת ובמנהל כבעלי זכויות החכירה בדירה מכוח הסכם מכר הנושא תאריך 2/10/05 (להלן: "הסכם המכר"); כי זכויותיהם מכוח הסכם המכר גוברות על זכויות התובעים שכנגד, בני הזוג נחמיה ודפנה גמליאל (להלן יחד: "גמליאל"), מכוח הסכם מתנה הנושא תאריך 4/9/97 (להלן: "הסכם המתנה"); כי הסכם המתנה שנחתם בין בני הזוג גמליאל לבין הנתבעת מס' 4 אינו תקף ו/או בטל מעיקרו; ולחילופין כי זכויותיהם של בני הזוג ביטון מכוח הסכם המכר גוברות על זכויות בני הזוג גמליאל מכוח הסכם המתנה. עוד עותרים ביטון בתביעתם להורות לחברה המשכנת, שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (להלן: "החברה המשכנת") להשלים את העברת הזכויות בדירה על שמם, ליתן סעד המורה על ביטול העיקול הרשום על הזכויות בנכס, וכן להורות לרשויות המס לבטל את "ההקפאה" על אישורי המסים בגין הסכם המכר. התובעים במסגרת התביעה שכנגד, בני הזוג גמליאל, עותרים בתביעתם להצהיר כי הם אלה שאמורים להירשם כבעלי זכויות החכירה לדורות בדירה לאור העובדה שבמאבק בין שתי "עסקאות נוגדות", זכויותיהם גוברות על אלה של בני הזוג ביטון; כי הסכם המתנה שנערך בינם לבין הנתבעת מס' 4, נעשה כדין ודווח לרשויות המס ולמנהל מקרקעי ישראל; וכי בני הזוג ביטון אינם יכולים לתקוף את חוקיות אותו הסכם, אלא לכל היותר להגיש תביעה נגד הנתבעת מס' 4 בגין הסכם המכר שערכה איתם. עוד עותרים גמליאל בתביעתם להורות ללשכת רישום המקרקעין, למנהל, לחברה המשכנת ולרשויות המס לאפשר להם להירשם כבעלי הזכויות בדירה. העובדות הצריכות לעניין: בתאריך 4/9/97 חתמה הנתבעת מס' 4, אימה של הגב' גמליאל, על הסכם מכר ללא תמורה, במסגרתו העבירה לבני הזוג גמליאל, בחלקים שווים, את מלוא זכויותיה בדירת המגורים מושא המחלוקת, תוך שהיא מצהירה כי היא מוותרת במסגרת עסקת מתנה זו על זכותה לחזור בה מהמתנה. במסגרת הסכם המתנה האמור, התחייבו הצדדים לחתום על כל המסמכים הנדרשים להעברת הזכויות והסמיכו את עו"ד מוסל לטפל בהעברת הזכויות במנהל ובחברה המשכנת. במסגרת סעיף 12 להסכם המתנה, הורו הצדדים לעו"ד מוסל לדאוג לבקש מהמנהל ומהחברה המשכנת לרשום ברישומיהם מה שכונה בהסכם "מעין הערת אזהרה", על מנת למנוע קיומה של עסקה נוגדת. עסקת המתנה דווחה בשנת 1997 לרשויות המס ולמנהל, אולם לא דווחה לחברה המשכנת. במסגרת מכתבו של עו"ד מוסל למנהל, הנושא תאריך 8/10/97, ביקש עו"ד מוסל כי הסכם המתנה יתויק בתיק המנהל כדי "למנוע אפשרות של עסקאות נוגדות ו/או עיקולים". יחד עם זאת אין חולק כי עסקת המתנה לא נסתיימה ברישום וכך גם לא נרשמה בחברה המשכנת כל הערה בגין עסקה זו. בני הזוג גמליאל טוענים כי להסכם המתנה האמור קדם סיוע כספי שסיפקו לנתבעת מס' 4 - היא אמה של הגב' גמליאל - בסכומים הנאמדים במאות אלפי ש"ח, בשל מצוקה כספית אליה נקלעה האם, בין היתר עקב חובות אותם יצרה בהימורים. על פי הנטען, הסכם זה נועד להבטיח את המשך הסיוע הכספי מצדם לנתבעת מס' 4 . בתמיכה לטענותיהם בהקשר זה, מפנים בני הזוג גמליאל להסכם שנחתם ביום 10/1/98 בינם לבין הנתבעת מס' 4, שכונה על ידם "הסכם פיננסי סודי", אשר על פיו בכוונת גמליאל לסלק חלק מחובותיה של הנתבעת מס' 4, מעבר לחובות שסולקו על ידם בעבר, וכן לתאם יחד עם הנתבעת מס' 4 את אופן תשלום החזר הלוואת המשכנתא הרובצת על הדירה לטובת בנק טפחות (כשהנתבעת מס' 4 תשלם את החזרי המשכנתא החודשיים, ואם לא תעמוד בתשלומים אלה, ישלמו גמליאל במקומה את הסכומים האמורים ויפחיתו אותם מסכום הסיוע הכולל לנתבעת מס' 4 כפי שנקצב בהסכם), וכל זאת כדי שהדירה תוכל להירשם על שם גמליאל מוקדם ככל שניתן מכוח הסכם המתנה. מתברר כי בתאריך 2/10/05 וחרף עסקת המתנה עם גמליאל, חתמה הנתבעת מס' 4 עם בני הזוג ביטון על הסכם מכר, במסגרתה מכרה להם את הזכויות באותה דירת מגורים. הערה על שם בני הזוג ביטון נרשמה בחברה המשכנת ביום 9/1/06. אין מחלוקת כי בני הזוג ביטון שילמו לנתבעת מס' 4 את מלוא התמורה על פי ההסכם (סך של 377,000 ש"ח) והחלו להתגורר בדירה. בני הזוג ביטון טוענים כי על פי אישורי הזכויות העדכניים שקיבלו מהחברה המשכנת ומהמנהל באותה עת, הזכויות בדירה היו "נקיות" ולא היו רשומים בדירה עיקולים ו/או שעבודים לטובת מאן דהוא, למעט שתי התחייבויות לרישום משכנתא לטובת בנק טפחות (שסולקו מכספי ביטון במסגרת העסקה). ממילא שלטענתם לא ידעו על קיומה של אותה עסקת מתנה קודמת. על פי הנטען, משפנו בני הזוג ביטון לחברה המשכנת לצורך השלמת הליך רישום הזכויות בדירה על שמם, נודע להם כי לא ניתן לעשות כן לנוכח קיומה של עסקת המתנה הקודמת משנת 1997 בין הנתבעת מס' 4 לבין בני הזוג גמליאל, שאף היא לא נרשמה. במסגרת התביעות ההדדיות בתיק זה יש להכריע, אפוא, בשאלה איזו עסקה גוברת - עסקת המתנה הקודמת בזמן שלא נרשמה (כלומר ההתחייבות לתת מתנה), או שמא עסקת המכר המאוחרת יותר (היינו ההתחייבות לעשות עסקה במקרקעין), שלא נרשמה אף היא? טענות ביטון: לטענת בני הזוג ביטון במסגרת עסקת המכר, הסתמכו על אישורי זכויות "נקיים" שהנפיקו החברה המשכנת והמנהל (לאחר שהוסר עיקול ישן בנכס), ולא ידעו על עסקת המתנה הקודמת, וזאת עד לשנת 2009. ביטון טוענים כי עסקת המכר שנעשתה בתום לב ובתמורה ואשר במסגרתה פרעו את יתרת המשכנתא שרבצה על הדירה וקיבלו חזקה בדירה, הינה עסקת מכר חוקית ותקינה, שדווחה לחברה המשכנת ואף נרשמה לטובתם הערה בגינה. לטענתם, בהינתן העובדה שהסתמכו על אישורי הזכויות הנקיים של החברה המשכנת והמנהל, בהם לא צוין דבר אודות אותה עסקת מתנה, מחדלם המתמשך של גמליאל באי הדיווח על עסקת המתנה לחברה המשכנת ובאי רישום הערה על זכותם לפי עסקת המתנה, מצדיק ביטול עסקת המתנה. לא זו בלבד, אלא שלטענת ביטון, בני הזוג גמליאל אף לא רשמו משכון לטובתם על הזכויות בנכס, וגם לכך יש ליתן את המשקל המתחייב בנסיבות העניין. עוד טוענים ביטון כי ניסיונם של גמליאל לתרץ בדיעבד את מחדלם בדיווח על העסקה וברישום הערה לטובתם, ראוי לו שיידחה, בייחוד בהינתן העובדה כי ידעו אודות בעיותיה והסתבכויותיה הכספיות של הנתבעת מס' 4, בעיקר בגין חובות הימורים. על פי הנטען, על רקע "מסוכנותה" הברורה והידועה של הנתבעת מס' 4 ואף בהינתן העובדה שמדובר באימה של הגב' גמליאל, מחדלם של גמליאל בדיווח על עסקת המתנה וברישום הערת אזהרה לטובתם, מקבל משנה תוקף. בני הזוג ביטון מדגישים כי אין כל חובה על מוסדות הרישום והמיסוי לנקוט בפעולה אקטיבית של רישום הזכויות של מאן דהוא בנכס (כשממילא גם לא היתה כל דרך לבדוק ברשויות המס האם נעשה דיווח קודם ביחס לאותו נכס), וכי חזקה על קונה סביר שידאג לרשום את זכויותיו בהקדם, ולמצער, ירשום לטובתו הערה במקום בו מתנהל רישום הזכויות של הנכס (החברה המשכנת), שהוא - ולא המנהל - הגורם המוסמך לנהל רישומי הערות אזהרה ביחס לנכסים. לטענתם, משלא עשו כן בני הזוג גמליאל, בין משיקולים אישיים ובין משיקולים משפחתיים, שטיבם לא הוברר, אין להם להלין על רשויות המס או על המנהל, אלא על עצמם בלבד. בני הזוג ביטון מדגישים עוד כי גמליאל לא הוכיחו את טענתם ולפיה רישום הערה לטובתם בחברה המשכנת היה פוגע ב"מענק" כלשהו לו היו זכאים, וטוענים כי ממילא היה על גמליאל לרשום הערה לטובתם, כדי להבטיח שעסקת המתנה, ששוויה עולה באופן ניכר על שוויו של אותו מענק נטען (שלא הוכח), תצא אל הפועל. עוד טוענים ביטון כי עצם חתימתה של הנתבעת מס' 4 על הסכם המכר 7 שנים לאחר עסקת המתנה, מלמדת על ויתור מצדה על עסקת המתנה, כך שכלל אין עסקינן ב"עסקאות נוגדות", אלא בעסקת מתנה שאין לה תוקף ושיש לראותה כבטלה, מה גם שמלכתחילה עסקה זו לא היתה עסקת מתנה לנוכח קיומו של ההסכם הפיננסי הסודי שנחשף. בני הזוג ביטון מוסיפים וטוענים כי אותו הסכם סודי מלמד על כך שעסקת המתנה היא עסקה פיקטיבית שנגועה בכוונה להונות את רשויות המס, ועל כן אין ליתן לה כל תוקף. ביטון סבורים כי בנסיבות אלה ולנוכח המחדל המתמשך ברישום ההערה בגין עסקת המתנה, בני הזוג גמליאל מעולם לא התכוונו לקיים את עסקת המתנה, ואותו "הסכם מכר ללא תמורה" אינו אלא מסמך פיקטיבי וריק מתוכן שלא היתה כל כוונה להוציאו אל הפועל מלכתחילה. לחלופין, טוענים ביטון כי לנוכח חוסר תום הלב של גמליאל, שהתבטא הן בחתימה על עסקת מתנה פיקטיבית שכוונתה להונות את רשויות המס, החברה המשכנת והמנהל, והן במחדלם המתמשך לדווח על עסקת המתנה ולרשום הערה על פיה, אל מול תום לבם הם במסגרת העסקה השניה, הרי שבתחרות בין עסקת המתנה לעסקת המכר, גוברת האחרונה על הראשונה. בני הזוג ביטון מדגישים כי במקרה דנא פעלו המנהל ורשויות המס כנדרש ובדרך המקובלת, וכי בני הזוג גמליאל הם אלה ששגו בהתנהלותם ונמנעו במכוון, משך מספר שנים, מלרשום את זכויותיהם בדירה ו/או לרשום הערה לטובתם לפי עסקת המתנה, באופן שאינם יכולים כיום להסיר מעצמם את האחריות למחדלם ולדרוש לקבל לידיהם נכס שנרכש זה מכבר על ידי רוכשים תמי לב ובתמורה, שהסתמכו על רישומי זכויות עדכניים. לסיום טוענים ביטון כי עיכוב רישום הזכויות בדירה על שמם משך שנים פוגע בזכויותיהם ומונע מהם אפשרות לממש את קניינם ולמכור את הדירה. אי לכך, טוענים ביטון כי הם זכאים להשלים את הליך רישום הזכויות בנכס על שמם, הן בחברה המשכנת והן במנהל, וכי מן העבר השני, יש לדחות את כל הסעדים המבוקשים על ידי בני הזוג גמליאל במסגרת התביעה שכנגד. טענות גמליאל: לטענת בני הזוג גמליאל הסכם המתנה הוא הסכם אותנטי ומחייב שדווח כדין לרשויות המס. לטענתם, הנטל להוכיח כי ההסכם הוא מזויף או פיקטיבי מוטל על ביטון, ובנטל זה לא עמדו. על פי הנטען, בני הזוג גמליאל עיכבו הדיווח לחברה המשכנת אודות עסקת המתנה בשל סברת הנתבעת מס' 4 כי כך לא תידרש להחזיק למדינת ישראל מענק שקיבלה עובר לרכישת הדירה. לשיטתם, תחת זאת, שלח עו"ד מוסל, מכתב למנהל, בצירוף העתק הסכם המכר, תוך שהוא מציין כי הדבר נועד למנוע עסקאות נוגדות, באופן המהווה "מעין הערת אזהרה". על פי הנטען, המנהל טעה בתום לב, עת לא טרח לעדכן את באת כוח בני הזוג ביטון בעסקה המתנה הקודמת, לפי אותו מכתב ששלח, טעות שאלמלא קרתה עשויה היתה למנוע את החתימה על הסכם המכר המאוחר. עוד נטען כי גם במשרד מיסוי מקרקעין אירעה תקלה, משלא נערכה ה"הצלבה" המתבקשת ביחס לעסקאות הנוגדות. בני הזוג גמליאל טוענים כי לא היו יכולים להעלות על דעתם כי בחלוף שנים מהסכם המתנה "תשתגע" הנתבעת מס' 4 ותהין למכור את אותה הדירה לבני הזוג ביטון, ומדובר במעשה מרמה בלתי הגיוני ובלתי ניתן לצפייה מראש. לטענת גמליאל, מכוח הסכם המתנה, שקדם להסכם המכר שלא נרשם, הזכויות בדירה שייכות להם, שכן הנתבעת מס' 4 לא היתה יכולה במסגרת הסכם המכר למכור זכויות שאינן ברשותה. גמליאל מדגישים כי לא היתה כל קנוניה בינם לבין הנתבעת מס' 4 כנגד בני הזוג ביטון והסכם המתנה ללא תמורה היה אמיתי ונערך בתום לב. לדידם, לבני הזוג ביטון עומדת על כן, לכל היותר, זכות תביעה כנגד הנתבעת מס' 4 ו/או כנגד המנהל, ואולם אין הצדקה לרשום את הדירה על שמם. בבחינת סוגיית "עסקאות נוגדות", טוענים גמליאל כי לא רק שהם בעלי העסקה הראשונה בזמן, אלא שהעסקה השנייה (של ביטון) טרם נרשמה, ועל כן, בתחרות זו ידם על העליונה. בהקשר זה מוסיפים גמליאל כי אין להעדיף את ביטון רק משום שבמסגרת העסקה השנייה שילמו תמורה, בעוד שהם עצמם לא שילמו תמורה במסגרת הסכם המתנה. עוד מדגישים גמליאל כי רשמו במנהל "מעין הערת אזהרה" על זכויותיהם בדירה, דבר המעיד על תום לבם, וכי ככל שהמנהל שגה ולא עצר את עסקת המכר, אין בכך כדי להקנות לביטון זכויות שאינן קיימות. אשר על כן, סבורים גמליאל כי יש לקבוע שהם בעלי הזכויות בדירה, להורות על רישום הדירה על שמם בחברה המשכנת ובמנהל, וכפועל יוצא, להעניק להם את החזקה בדירה. תחרות בין עסקאות נוגדות: בעת עריכת העסקאות - הן עסקת המתנה והן עסקת המכר - היו זכויותיה של הנתבעת מס' 4 בדירה רשומות במנהל מקרקעי ישראל ובחברה המשכנת, אך טרם הוסדר רישומן בלשכת רישום המקרקעין. לפיכך, במועדים הרלבנטים לעריכת העסקאות, דובר בעסקאות בזכויות שאינן רשומות, ולמעשה מדובר בהתחייבויות נוגדות לעשות עסקה בזכות חוזית - מצד אחד התחייבות ליתן מתנה במקרקעין בגין עסקת המתנה מיום 4/9/97 ומן הצד השני התחייבות לעשות עסקה במקרקעין בגין עסקת המכר מיום 2/10/05 (לעניין סיווג עסקת המתנה כהתחייבות לתת מתנה ראו ע"א 4593/09 סעיד נ' יורשי המנוח סעיד ז"ל (טרם פורסם, 15/11/11); ע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ, פ"ד מ(1) 321 (1986); לעניין סיווג עסקת המכר כהתחייבות לעשות עסקה ראו סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין")). הואיל ובמקרה שלפני מדובר במקרקעין שנכון למועד העסקאות טרם נרשמו במרשם המקרקעין אלא בחברה המשכנת ובמנהל בלבד (אם כי "הודעה על רישום חלוקה בלשכת רישום המקרקעין ודרישה לרישום זכויות" ניתנה לגבי הנכס דנא ביום 4/9/09), אין מדובר בהתחייבות להעביר זכות קניינית, אלא בהעברת זכות אובליגטורית (ראו דבריה של כב' השופטת שטרסברג-כהן בפרשת גנז הנזכרת לעיל). כפועל יוצא, עדיפותה של מי מאותן עסקאות על פני רעותה צריכה, על פני הדברים, להיבחן לאור הוראות סעיף 12 לחוק המיטלטלין, תשל"א-1971 (השוו: ה"פ 8392/09 כהן נ' הבנק הבינלאומי הראשון בע"מ (טרם פורסם, 20/12/10); ה"פ (ת"א) 822/03 מוסטפא נ' עיזבון המנוחה טורבינר ז"ל (טרם פורסם, 15/3/07); ה"פ (ב"ש) 4016/04 אלפסי נ' לבון (טרם פורסם, 3/9/06)). בנסיבות אלה, ככל שבמסגרת עסקת המכר השניה בזמן, השתכללה זכותם של בני הזוג ביטון בתום לב, בתמורה ובקבלת הנכס לידם - זכותם עדיפה. למעלה מן הצורך, הואיל ובינתיים התברר כי על פי הודעת המנהל מיום 4/9/09 ניתן לרשום את זכות החכירה בנכס בלשכת רישום המקרקעין, ייתכן וניתן לבחון את העסקאות הנוגדות בענייננו גם באספקלריה של סעיף 9 לחוק המקרקעין, המקנה עדיפות לרוכש השני אם פעל בתום לב ובתמורה והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב, אם כי אין בכך כדי לשנות דבר לעניין התוצאה הסופית, שכן על פי הפסיקה, גם אם לא התקיים התנאי שעניינו רישום העיסקה, עדיין אין משמעו של דבר כי נסתם הגולל על פתחו של הקונה השני (ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס (טרם פורסם, 29/4/07) (להלן: "עניין זריק")), כך שבין כה וכה השאלות העיקריות העומדות לפתחנו הן עניין התמורה ותום הלב, כפי שיפורט בהמשך. במקרה דנא אין מחלוקת כי בני הזוג ביטון שילמו תמורה מלאה בעד הדירה ואף תפסו בה חזקה וממשיכים להתגורר בה, יחד עם ילדיהם, עד היום. יוצא אפוא שהשאלה היחידה הטעונה הכרעה במקרה זה היא שאלת תום לבם של הצדדים, כשבהקשר זה יש לבחון הן את תום לבם של ביטון והן את שאלת תום לבם של גמליאל כלפי ביטון. לעניין משמעות חובת תום הלב המוטלת על בעל העסקה הראשונה, ראו בפרשת גנז (בנוגע לתחרות בין עסקאות נוגדות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין): "נראה לי כי עקרונית, תום-הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עיסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העיסקה שנעשתה בפנקסי המקרקעין ("טאבו"). בכך הוא לא רק מגן על האינטרס העצמי שלו, אלא גם מתחשב באינטרס של בעל עיסקה שנייה, אשר עשוי לרכוש הנכס לאחר עיון בפנקסי המקרקעין ומתוך מחשבה מוטעית כי לא נערכה עיסקה ראשונה... בהימנעותו מעשיית כל האפשר לרישומה של הערת האזהרה הניח בעל העיסקה הראשונה את התשתית ל"תאונה המשפטית" שבעיסקאות הנוגדות. בידו היה למנוע זאת, והוא לא עשה כן. בכך, עקרונית, יש משום מחדל שלא בתום-לב. עקרון תום-הלב דורש כי בעל העיסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפייה הסבירה של בעל העיסקה השנייה. על-כן נגזר, עקרונית, מעקרון תום-הלב כי בעל העיסקה הראשונה יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה ובכך ימנע את כניסתו של בעל העיסקה השנייה להתקשרות עם המוכר". ובהמשך: "גישה זו ראויה היא. היא אינה מטילה נטל כבד מדי על בעל העיסקה הראשונה. היא מקטינה את הסיכון להתרחשותה של "תאונה משפטית" בדמות עיסקאות נוגדות. היא מבטיחה הגינות בחיי המסחר". באותו עניין נפסק גם כי מן הראוי שבעל העסקה הראשונה ירשום הערת אזהרה בתוך זמן סביר לאחר כריתתה של העסקה הראשונה (פרשת גנז, בעמ' 406). באשר לחובה המוטלת על בעל העסקה השנייה, הרי שמקום בו ידע בעת כריתת ההסכם על קיומה של העיסקה הראשונה, או מקום בו רכש את הנכס מבלי לבדוק את פנקס המקרקעין או את מצבו של הנכס, המצוי באותה עת בחזקתו של בעל העיסקה הראשונה, עשויה התנהגותו לשלול ממנו את הטענה כי בעל העיסקה הראשונה פעל כלפיו שלא בתום לב (פרשת גנז, בעמ' 407). ראו בהקשר זה גם בעניין זריק הנזכר לעיל: "בעוד ששאלת תום ליבו של הקונה הראשון נבחנת בעיקר על פי רישום הערת אזהרה, שאלת תום ליבו של הקונה השני נמדדת על פי שני פרמטרים מרכזיים אחרים: תום לב סובייקטיבי ותום לב אובייקטיבי. הראשון - תום לב סובייקטיבי - עניינו אי ידיעתו של הקונה השני על העסקה הראשונה, בשעה שערך את עסקת המקרקעין. השני- תום לב אובייקטיבי- עניינו בדיקת פנקס רישום המקרקעין או מצב ההחזקות במקרקעין עצמם בידי הקונה השני טרם עריכת העסקה. במידה והקונה השני פעל בחוסר תום לב סובייקטיבי ו/ או אובייקטיבי, הרי שאי רישום הערת אזהרה מצידו של הקונה הראשון לא יוביל לביטול עדיפותו, שכן במצבים אלה לא ניתן לומר כי אי רישום הערת האזהרה הוא שהוביל למצב של עסקאות נוגדות". ובאופן ממוקד, ביחס לסוגיית תום לבו של הרוכש השני מקום בו עסקינן בזכויות לא רשומות, ראו מ' בניאן, דיני מקרקעין עקרונות והלכות (מהדורה שניה, 2004), בעמ' 484: "הקונה מקרקעין מפלוני כאשר זכות החכירה שלו רשומה רק במנהל מקרקעי ישראל או רק בחברה משכנת, עליו לקבל אישור זכויות ממינהל מקרקעי ישראל או מחברה משכנת אחרת בהתאם... לדעתנו, וכפי שמופיע בהצעתנו לשינוי סעיף 9 לחוק המקרקעין, יש בעניין זה לתת את מלוא משקל תום-הלב למי שבדק וקיבל אישור זכויות מכל הגורמים המעורבים כגון מינהל מקרקעי ישראל ו/או חברות משכנות וכן מרשם המשכונות, ובכך לתת גיבוי בחוק לנוהג הקיים במדינה שאין בו כל פסול (היות שאין דרך אחרת) לביצוע עסקאות על סמך אישורי זכויות של חברות משכנות ורשם המשכונות". על רקע זה אבחן את המקרה שלפני. באשר לשאלת תום לבם של בני הזוג גמליאל, בעלי עסקת המתנה הראשונה בזמן, הרי שהואיל ובעת עריכת עסקת המתנה עמם, כאמור, טרם ניתן היה לרשום את הנכס במרשם המקרקעין, לא היה באפשרותם של בני הזוג גמליאל לרשום הערת אזהרה במרשם המקרקעין בגין עסקת המתנה. לפיכך, היה עליהם להודיע בכתב למנהל על אותה עסקה, וכן לרשום את זכותם בגין עסקת המתנה במוסד שאמון היה על רישום הזכויות בנכס, קרי: החברה המשכנת, באופן שיש בו כדי להוות תחליף ראוי לרישום הערת אזהרה (השוו: ה"פ (י-ם) 3407/04 ורנאי נ' מ. ש. זגורי חברה לבניין ופיתוח בע"מ (טרם פורסם, 6/3/06)). בתאריך 8/10/97 שלח בא כוח בני הזוג גמליאל, עו"ד מוסל, מכתב למינהל, אליו צירף העתק הסכם המתנה, ובו ציין: "נא תייקו בתיקכם ע"מ למנוע אפשרות של עיסקאות נוגדות ו/או עיקולים". לשיטתם של גמליאל יש לראות בכך "מעין הערת אזהרה", באופן שיש לראות בהם כמי שקיימו את חובת תום הלב המוטלת עליהם. דא עקא שהמינהל אינו רושם בספריו הערות אזהרה ביחס לנכסים המנוהלים על ידי חברת שיכון ופיתוח כחברה משכנת (ראו סעיפים 1 ו-6 לתגובת המינהל בבקשה למתן סעדים זמניים). המינהל אף הבהיר בתגובתו לבקשה לסעדים זמניים כי עו"ד מוסל לא צירף למכתבו ולעותק הסכם המתנה כל בקשה להעברת זכויות, ובנסיבות אלה, כלל לא נפתחה בקשה להעברת זכויות במינהל ועסקה זו אינה מופיעה באישור הזכויות שהונפק בגין הנכס. ודוק: במסגרת "הודעה על רישום זכות בנכס" שהנפיק המינהל אף הבהיר כי הרישום הקובע בנכס הוא הרישום בחברה המשכנת וכי אין רישומי המינהל בהקשר זה מעודכנים ומלאים: "הודעה זו אינה מהווה אישור זכויות ואין להסתמך עליה לצורך העברת זכות. המידע עליו מבוססת הודעה הינו חלקי וחסר שכן עיקר הרישומים, ההערות והפעולות מתנהלים אצל גורם אחר (גורם מאכלס/חברה/קבלן) אשר ירשום את הנכס בלשכת רישום המקרקעין, בבוא העת. על מנת לקבל מידע מלא, יש לפנות אל שכון ופתוח". ובהמשך, בסעיף 6 להודעה: "המידע המפורט במסמך זה אינו מתייחס לרישומים שאינם מתנהלים במינהל, לרבות רישומים בחברה כמפורט לעיל, בלשכת רישום המקרקעין, ברשם המשכונות, רשם האגודות, רשם החברות". אותו מכתב שהופנה למינהל, על כן, אינו יכול להיחשב "הערת אזהרה" או "מעין הערת אזהרה", ואין המינהל - להבדיל מהחברה המשכנת - מנהל רישומי "הערות אזהרה" ביחס לנכסים דוגמת הדירה בה עסקינן. כאן המקום להדגיש כי עסקת המתנה במקרה דנא לא דווחה על ידי בני הזוג גמליאל לחברה המשכנת, שהיא אשר מנהלת את הנכס וכל הרישומים הקשורים אליו, וזאת עד ליום 29/4/07 משך כמעט 10 שנים מיום החתימה על הסכם המתנה. ממילא שלא נרשמה כל הערה ביחס לאותה עסקת מתנה ברישומי החברה המשכנת. העובדה שבני הזוג גמליאל לא עשו דבר למימוש זכויותיהם לפי עסקת המתנה משך שנים כה רבות, ובתוך כך, לא דיווחו על העסקה לחברה המשכנת, לא רשמו בחברה המשכנת כל הערה לטובתם על פי עסקת המתנה, ואף לא יזמו בהליך להכרה בזכויותיהם, אלא רק לאחר שבני הזוג ביטון יזמו הליך נגדם - מדברת בעד עצמה (יושם אל לב כי בני הזוג גמליאל הגישו לבסוף את כתב התביעה שכנגד רק נגד בני הזוג ביטון ולא נגד הנתבעת מס' 4, כך שאין ממש בטענה כי התמהמהו עם הגשת תביעתם לנוכח הקושי שהיה כרוך בהגשת תביעה נגד קרובת משפחתם). לדידי, בני הזוג גמליאל לא הראו שפעלו כאנשים סבירים ועשו כל שלאל ידם כדי לרשום הערה בדבר זכותם בדירה מכוח עסקת המתנה, והם גרמו ברשלנותם ובמחדליהם ל"תאונה המשפטית". מחדלם המתמשך של גמליאל באי הדיווח על עסקת המתנה לחברה המשכנת ובאי רישום הערת אזהרה על זכותם לפי עסקת המתנה אינו ברור גם על רקע טענתם כי לא העלו על הדעת שהנתבעת מס' 4, שהינה אימה של הגב' גמליאל, תערוך עסקת מכר נוספת לגבי אותה דירה, ודווקא בשל העובדה שהיו מודעים להסתבכויותיה הכלכליות של הנתבעת מס' 4, בין היתר על רקע חובות הימורים, מן הראוי היה שיפעלו ביתר שאת להבטחת זכויותיהם בדירה מכוח עסקת המתנה. יושם אל לב כי החובה לרשום הערה בדבר עסקת המתנה הראשונה, על מנת למנוע "תאונה משפטית" והתקשרות בעסקאות נוגדות לגבי אותו נכס, חלה (ואולי ביתר שאת) גם מקום בו מדובר בעסקת מתנה הקושרת שני בני משפחה (ראו ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח עבד אלרחמן (טרם פורסם, 14/4/10; כן השוו לדבריו של כב' השופט עמית בת"א (חי') 297/04 דיאב נ' דיאב (טרם פורסם, 9/4/06) (להלן: "עניין דיאב"), לפיהם בעסקאות בתוך המשפחה, הנטל לרשום הערת אזהרה על מנת שלא לגרום לתאונה משפטית הוא גדול יותר, באשר יכולתו של צד שלישי לדעת על עסקה בתוך המשפחה קטנה יותר). כאן המקום לדחות את ניסיונם של גמליאל לתרץ בדיעבד את אי הדיווח על העסקה לחברה המשכנת ואת אי רישומה של הערת אזהרה לטובתם בשל חששם לאובדן אותו "מענק" עלום, שקיומו לא נתמך בכל ראיה ממשית ואשר אף במסגרת החקירה לפני ידעו בני הזוג גמליאל למסור לגביו פרטים מהותיים, דוגמת המועד בו נתקבל ומועד סיומה המדויק של "תקופת ההמתנה" על פיו (כשלעניין זה אף לא טרחו לזמן את הנתבעת מס' 4 לעדות בנדון). לפיכך, טענותיהם של גמליאל לגבי מענק זה או אחר לא הוכחו ואין בהן כדי לסייע להם בהסרת הפגם שדבק בהם בגין אי הדיווח המתמשך על העסקה ובאי רישום הערה לטובתם בחברה המשכנת. בנסיבות אלה, ניסיונם של בני הזוג גמליאל לייחס למינהל את האחריות לכשל שנוצר בדיווח על עסקת המתנה הקודמת לרוכשים המאוחרים ביטון, דינו להיכשל, ואין להם להלין על כך שלא דאגו לרשום הערה מתאימה על זכויותיהם אצל הגורם המתאים, אלא על עצמם. כאן המקום להעיר כי במסגרת עדותה לפני אף הבהירה הגב' גמליאל שידעה על ביצוע עסקת המכר הנוגדת עוד בטרם שילמו בני הזוג ביטון את כל התמורה על פי ההסכם (אף שלא התעניינה בזהות הרוכשים, שכן לטענתה כל נושא מכירת הדירה היה רגשי עבורה), ואף על פי כן, לא פנתה לרוכשים כדי לדווח להם על קיומה של עסקת מתנה קודמת (ראו עמ' 13 ו-18 לפרוטוקול), נתון שגם בו יש כדי ללמד על מידת תום לבם של בני הזוג גמליאל בכל הקשור לעסקת המכר הנוגדת. מן העבר השני וביחס לשאלת תום לבם של הרוכשים המאוחרים (ביטון), הרי שאלה לא ידעו על עסקת המתנה המוקדמת, לפחות עד לתאריך 15/8/06, עת נתקבלה הודעת אגף מיסוי המקרקעין ולפיה הנתבעת מס' 4 ביצעה בנכס עסקת מתנה קודמת בשנת 1997 (כעולה מסעיף 6 למכתב עו"ד ולרי, באת כוח בני הזוג ביטון, לבנק טפחות, הנושא תאריך 20/3/07). ייתכן ומכתב זה לא הובא לידיעת בני הזוג ביטון עצמם ונכתב רק על דעתה של עו"ד ולרי, ולכן מר ביטון בעדותו עמד על כך שנודע לו על עסקת המתנה זמן רב לאחר הסכם המכר ובסמוך לשנת 2009 (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 30-32). מכל מקום אין הדבר משנה את העובדה שבני הזוג ביטון לא ידעו במעמד החתימה על הסכם המכר ובמהלך המשא ומתן שקדם לו על קיומה של עסקת המתנה הקודמת וכי הנתבעת מס' 4 לא טרחה ליידע אותם אודות עסקה זו (סעיפים 8.1-8.6, 8.12 ו-8.16 לתצהיר יעקב ביטון). בני הזוג ביטון פעלו באופן נמרץ כדי לנסות ולהביא לרישום הזכויות בדירה על שמם וכפי שעולה מהמסמכים שלפני פעלו ללא לאות כדי להביא לביטול עיקולים שהיו רשומים על הדירה בשל חובות קודמים של הנתבעת מס' 4. רק בשלב מאוחר יותר, משביקשו להעביר את הזכויות בחברה המשכנת על שמם, נתקלו בדבר קיומה של עסקת המתנה הנוגדת, המוקדמת יותר. משהובהר כי המינהל לא יידע את בני הזוג ביטון אודות אותה עסקה נוגדת (שכן לא ראה במכתב שנשלח אליו כבקשה להעברת זכויות והוא אינו מנהל רישום אודות עסקאות מעין אלה ברישומיו), ומשהנתבעת מס' 4 או כל גורם אחר לא יידע אותם על קיומו של הסכם מתנה קודם ביחס לאותה דירה, לא נפגע תום לבם הסובייקטיבי של בני הזוג ביטון ואלה לא ידעו ולא יכולים היו לדעת על קיומה של עסקת המתנה הקודמת. יתירה מכך, בני הזוג ביטון ביקשו להבטיח כי זכויותיה של הנתבעת מס' 4 בדירה נקיות מכל זכות של צד שלישי כלשהו, ולצורך כך עמדו על קבלת אישורי זכויות נקיים, הן מהמנהל והן מהחברה המשכנת, שבמסגרתם לא צוין דבר אודות עסקת המתנה הקודמת. הואיל ובני הזוג ביטון בדקו את מצב הזכויות בנכס טרם עריכת העסקה, ברור כי גם בתום לבם האובייקטיבי לא נפל רבב. כאן המקום להדגיש כי אין בפסק הדין בע"א 9767/08 קדמני נ' מולא (טרם פורסם, 16/1/11), עליו נסמכים בני הזוג גמליאל, כדי לסייע להם. באותו עניין הובהר כי לא תמיד יש לראות באי רישום הערת אזהרה בגין "העסקה הראשונה" משום חוסר תום לב של הקונה הראשון בזמן כלפי הקונה השני בזמן, השולל את עדיפותו של הקונה הראשון. כך, למשל, במקרה בו ידע הקונה השני על העסקה הראשונה בזמן, או במקרה בו הקונה הראשון לא יכול היה לרשום הערת אזהרה לטובתו בשל מניעה על פי דין. עם זאת, אין בכך כדי לשנות את המסקנה המתבקשת במקרה הנדון, שכן במקרה שלפני - כך הוכח - לא ידעו ביטון על עסקת המתנה הקודמת ולא היתה כל מניעה כי גמליאל ידווחו על עסקת המתנה לחברה המשכנת וירשמו הערה בנדון לטובתם (כפי שעשו מאוחר יותר בני הזוג ביטון). מחדלם המתמשך של גמליאל, על כן, גרם ליצירת "התאונה המשפטית" בדמות אותה עסקת מכר נוגדת של ביטון, ומשכך, יש לקבוע את עדיפותם של ביטון, הרוכשים בעסקת המכר השנייה, על פני בני הזוג גמליאל, שעסקת המתנה עמם לא דווחה לחברה המשכנת ולא נרשמה כל הערה אודותיה משך מספר לא מבוטל של שנים. משהכרעתי בשאלת עדיפותה של עסקת המכר על פני עסקת המתנה, וזאת ללא קשר לעובדה שבמסגרת עסקת המתנה, ולמען הדיוק: במסגרת ההתחייבות ליתן מתנה, לא הועברה כל תמורה בגין הזכויות בדירה, אין רלוונטיות לניסיון בני הזוג גמליאל לטעון כי גם במסגרת עסקת המתנה הועברו לנתבעת מס' 4 בעקיפין כספים במסגרת מה שכונה "הסכם פיננסי סודי", שכן בין כה וכה עובדה זו (היינו אי תשלום תמורה בעסקה) - לא היא שעמדה להם לרועץ (השוו בהקשר זה לדבריו של כב' השופט עמית בעניין דיאב הנזכר לעיל ולפיהם ככלל, בתחרות בין זכויות, מקום בו העסקה הראשונה בזמן היא עסקת מתנה והעסקה השנייה היא עסקת מכר שנעשתה בתמורה ובתום לב, ראוי לפרש את סעיף 9 לחוק המקרקעין כך שידו של הרוכש השני תהא על העליונה, גם אם העסקה השנייה לא הסתיימה ברישום, בין היתר משום שאין להשוות את מי שעלול לאבד השקעתו בעסקה, למי שעלול לא לקבל מתנה, שהיא עסקת חסד על פי טיבה ומהותה). כמו כן, לא אדרש במסגרת הכרעתי לבחינת תוקפו של אותו "הסכם פיננסי סודי" והמשמעויות המשפטיות שיש להעניק לו בהינתן טענת בני הזוג ביטון ולפיה עולה מהסכם סודי זה שעסקת המתנה היא עסקה כוזבת הנגועה בכוונה להונות את רשויות המס. יתירה מכך, לאחר שקבעתי כי עסקת המכר עדיפה על פני עסקת המתנה המוקדמת, אינני מוצא לנכון להידרש לטענת ביטון ולפיה הסכם המכר המאוחר מלמד על כך שהנתבעת מס' 4 חזרה בה מעסקת המתנה, אף שאעיר כי בהקשר זה, לא נתנו בני הזוג ביטון את דעתם על כך שבמסגרת הסכם המתנה, הצהירה הנתבעת מס' 4 כי היא מוותרת על זכותה לחזור בה מהמתנה, כמו גם על כך שביום 4/9/97 חתמה על ייפוי כוח בלתי חוזר בנוגע לדירה מושא הסכם המתנה, כך שטיעוניהם בנדון אינם ממצים ואינם מפורטים די הצורך. אשר על כל האמור לעיל, מסקנתי הסופית היא כי במסגרת התחרות בין העסקאות הנוגדות, גוברת זכותם של בני הזוג ביטון מכוח ההתחייבות לעשות עסקה על פני זכותם של בני הזוג גמליאל מכוח ההתחייבות לתת מתנה. באשר לעיקול שהוטל על זכויותיה של הנתבעת מס' 4 בדירה במסגרת תיק 01-97413-05-0 המתנהל בלשכת ההוצאה לפועל בתל אביב, הרי שקיימת החלטה של כב' הרשם יובל גזית בנדון מיום 10/11/09 הדוחה את בקשתם של בני הזוג ביטון לביטול העיקול. בני הזוג ביטון, המלינים על החלטה זו בגדרי ההליך שלפני, לא השיגו על החלטה זו בדרכים המקובלות, וטעמיהם עימם. מכל מקום, אין בפסק דין זה כדי לקבוע ממצאים נוספים ביחס לעיקול שהוטל, והוא אינו מתיימר לדון בסוגיית נכונות החלטתו של כב' הרשם גזית או ביטולה, הואיל ועניין זה לא נידון בהליך דנא ולא הוברר דיו, מה גם שהשגה על אותה החלטה היתה צריכה להיעשות בדרך הקבועה בדין, כך שהחלטתו של כב' הרשם גזית בנדון תקפה ומחייבת. סוף דבר: אשר על כל האמור לעיל, אני מקבל את התובענה בה"פ 6336-05-10 וקובע כי בני הזוג ביטון זכאים להירשם כבעלים של הזכויות בנכס מקרקעין המהווה דירת מגורים ברח' הגורן 4 בצפת בגוש 13703 חלקה 36, וכל זאת בכפוף לתשלום כל האגרות והמסים כמתחייב על פי דין ובכפוף לעיקול הרשום בנכס במסגרת תיק 01-97413-05-0 המתנהל בלשכת ההוצאה לפועל בתל אביב. התביעה שכנגד, שהוגשה במסגרת תיק ה"פ 41995-07-10, נדחית. הנתבעים והתובעים שכנגד, גמליאל, ישלמו לתובעים והנתבעים שכנגד, ביטון, הוצאות משפט כולל שכ"ט עו"ד בסך של 20,000 ש"ח, שיישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד מועד תשלומם בפועל. עסקאות נוגדותמתנהעסקת מכר