מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא ניצולי שואה שעלו אחרי 1953: בפנינו מספר עררים שהדיון בהם אוחד ואשר עוסקים בסוגיה עקרונית משותפת. העוררים כולם עלו לישראל לאחר יום ה-1.10.1953 מארצות הגוש הקומוניסטי, רובם מרומניה ומבולגריה. העוררים ביקשו הכרה בהתאם לחוק נכי רדיפות הנאצים תשי"ז-1957 (להלן:"החוק" או "חוק הנר"ן") ונדחו בטענת סף על פיה אינם זכאים להכרה היות ואינם עונים על הגדרת "נכה" לפי החוק שכן עלו לישראל לאחר 1.10.53 ומשכך סעיף 3(1) לחוק איננו מאפשר הכרה בהם לצורך קבלת תגמול. עיקר טענות העוררים: הטענה המרכזית המועלית ע"י העוררים היא טענת אפליה ואי שוויון אל מול ניצולי השואה שעלו לפני אוקטובר 1953. מוסיפים העוררים וטוענים כי האיחור בעלייתם לישראל לא נבע מרצונם החופשי אלא כתוצאה מנסיבות פוליטיות ואחרות שלא היו בשליטתם ונוכח היותם נתונים למרות השלטון הקומוניסטי ששלל מהם את חופש התנועה וההגירה. מצב זה יצר מבחינתם "נבצרות" שכיום אין מקום שתפעל כנגדם. שילובם של שני גורמים אלו צריך להביא לדעת העוררים למצב בו יקבע שהחלטת המשיבה שלא להכיר בהם על פי החוק היא החלטה מפלה, לוקה בחוסר סבירות קיצוני ומשכך יש לבטלה. בנוסף מועלת טענה משפטית נוספת לפיה בחוק יש לקונה המצריכה השלמה בהתאם לחוק יסודות המשפט תש"ם-1980. אולי זה המקום לציין שבשלב זה של הדיון בסוגיה העקרונית אנו יוצאים מנקודת הנחה על פיה אכן לא יכלו העוררים לצאת את ארצות מוצאם לפני 1.10.53 בגלל סגירת שעריהן, אין אנו קובעים כי הנחה זו הוכחה, גם לא נדרשנו לקבוע כך בשלב זה בו טרם נשמעה עדותם ברם ההנחה חשובה להכרעה, לפחות מנקודת מבטם של העוררים. עיקר טענות המשיבה: המשיבה טענה באריכות ובאופן מפורט ביחס לקביעת המועד שנקבע בסעיף 3(1) לחוק מה שמראה לטעמה כי לא מדובר במועד שרירותי ולא מדובר בסעיף חוק מפלה או ביישומו באופן מפלה. המשיבה טוענת כי מדובר בהוראת חוק ברורה שאיננה מאפשרת סטייה מלשונה ואשר לה רציונל המבוסס בעובדות ובטעמים משפטיים . המשיבה טוענת כי כל הפסיקה בכל הערכאות קבעה שלא ניתן לסטות מלשון החוק ומתנאי הסף הקבועים בו. יצוין שבנוסף מעלים הצדדים טענות ונימוקים נוספים אך היות ואנו עוסקים בסוגיה עקרונית ומפאת קוצר היריעה אין אנו רואים מקום לפרט בשלב זה של אקדמת המילין את שלל הטענות המשניות הגם שנימוקי פסק הדין יכללו התייחסות לכל אלה הדרושות באמת לצורך ההכרעה. דיון: הנטל לשכנע רובץ לפתחם של העוררים, מדובר בנטל לא פשוט כלל וכלל, גם העוררים ובוודאי בא כוחם יודעים מהו נוסחו של סעיף 3(1) לחוק, יודעים כי החוק נחקק בזיקה להסכם השילומים עם גרמניה ויודעים גם כי הסוגיה נבחנה פעמים רבות ואין שום מקרה ושום תקדים בהם בית המשפט קבע כי המועד הקבוע בסעיף 3(1) בחוק "גמיש" ,איננו מחייב, ניתן להארכה,נתון לפרשנות וכיו"ב. רק במקרים בודדים ביותר התקבלה טענת עורר ביחס למועד זה ברם לא על בסיס שלילת תוקפו של הסעיף שבחוק אלא על בסיס טענה משפטית של מניעות קרי שהמשיבה מנועה מלטעון שניצול השואה לא הגיע לישראל "בזמן" וזאת משום שהמדינה היא זו שמנעה ועיכבה בשעתו את ההגעה באופן אקטיבי (למשל מקרה בו ניצול שואה הועסק ע"י המדינה במחנה מעבר של הסוכנות היהודית והתבקש להאריך את שהותו שם ואלמלא הארכה זו היה מגיע לישראל לפני 1.10.53 ,ראה ע"א (ת"א) 11437-04-11 רוג'ר פלד יעקב נגד הרשות המוסמכת (2011) (להלן: "פרשת/פסה"ד רוג'ר פלד"). יצוין שאותו פתח שנפתח בשעתו צומצם מיד אח"כ בפסיקה מאוחרת מתוך הבנה שגם קונסטרוקציה משפטית הנסמכת על טענת מניעות היא בעייתית ומהווה עקיפה של הוראת חוק קוגנטית. כך למשל נפסק בע"ו (ת"א) 48774-10-10 דני גואטה נגד הרשות המוסמכת, אשר ניתן ביום 16.11.11, כ- 9 חודשים לאחר מתן פסק הדין בעניין רוג'ר פלד הנ"ל שם נקבע שהוראת החוק היא המכתיבה את המועדים, וגם אם המערער ודומיו עוכבו על ידי המדינה ושלוחיה, אין בכך כדי לאפשר חריגה מהוראות החוק . אין חולק שטענת מניעות כזו אינה קיימת בעניינו, מדינת ישראל לא עכבה את עליית העוררים בשום אופן וצורה , לגבי חלק מהניצולים שעלו מהגוש הקומוניסטי בכלל ורומניה בפרט, נראה שההיפך הוא הנכון, מדינת ישראל פעלה לאפשר עליית יהודים חרף ההגבלות שהוטלו ע"י השלטונות שם. משלקחו הערכאות המשפטיות צעד לאחור בכל הנוגע לטענת המניעות ומשטענה זו כלל לא רלבנטית למקרה שבפנינו הרי המסקנה היא שהמצב המשפטי כיום איננו מאפשר סטייה מהוראות סעיף 3(1) מלחוק. גם הטענה לפיה מדובר בלקונה המצריכה השלמה או פרשנות איננה יכולה להתקבל. לשון החוק ברורה מאין כמוה, לתאריך שנקבע יש בסיס בהסכם השילומים ובמועדי חקיקת חוק הפיצויים הגרמני. המחוקק הישראלי ידע כי לא כל היהודים שחיו במקומות ובזמנים שהשואה התחוללה עלו לישראל וידע כי חלקם מצוי בארצות מהן קשה עד בלתי אפשרי (כמעט) לעלות לישראל. למרות כל זאת דרש המחוקק במסגרת החוק עליה לישראל עד מועד מסוים ושהייה רצופה בישראל עד מועד אחר. אנו נרחיב בעניין הרציונל למועד שנקבע בחוק בהמשך שכן הוא נוגע גם לסוגיה המרכזית הנוגעת לטענת האפליה ואי השוויון. לבחינת הרקע לחקיקת החוק יש גם חשיבות לצורך הבנת מקור החובה של מדינת ישראל לפצות ניצולי שואה ויש להדגיש שמדובר בהבנת המקור החוקי לחובה זו ולהבדיל מהמקור המוסרי שלגבי קיומו יש כנראה קונצנזוס רחב בחברה הישראלית. בית המשפט-וועדת הערר אינם יכולים לקחת הוראת חוק קוגנטית הנתמכת בבסיס משפטי שזכה לחיזוק בכל ערכאה אפשרית ולהפוך אותה או לרוקן אותה מתוכן על יסוד נימוקים בעלי גוון מוסרי או אידיאולוגי, לא זה המנדט שניתן בידנו, לא ערכינו או שאיפותינו הם הבסיס לפסיקתנו אלא הדין והחוק, אין אנו רשאים לפסוק רק על פי צו מצפוננו, על פסיקתנו לעלות בראש ובראשונה בקנה אחד עם החוק והדין שלמרותם ורק למרותם אנו סרים. סעיף 3 לחוק קובע תנאים מצטברים לצורך ההכרה בניצול שואה כ"נכה", התנאי הראשון הרלוונטי לענייננו קבוע בסעיף 3(1) לחוק לפיו נכה יהיה זכאי לתגמולים לפי חוק זה, אם עלה לישראל לפני 1.10.53, השני שביום 1.4.57 היה ולאחר מכן נשאר אזרח ותושב ישראל והשלישי קביעת נכותו בשיעור של 25% לפחות. יש הטוענים והעוררים ביניהם, שהתאריך הקובע, המהווה תנאי סף לזכאות לקבלת תגמולים על פי החוק, הינו תאריך שרירותי אשר מפלה לרעה קבוצות של נפגעי רדיפות הנאצים ללא כל הצדקה. הטענה מבוססת בין היתר על כך שבהצעת החוק וגם בקריאות הראשונה, השנייה והשלישית לא ניתן הסבר מדוע נבחר תאריך זה. הצעות חוק מאוחרות אשר ניסו לשנות את הוראה זו שבחוק, לא התקבלו. (להרחבה בעניין זה נפנה לסקירה ולאזכורים בע"א (ת"א) 11437-04-11 רוג'ר פלד יעקב נגד הרשות המוסמכת הנ"ל). משלא תוקן החוק ולשון החוק ברורה וחד משמעית הרי אין אנו מוסמכים לסטות מלשון החוק ולשנות מהוראות הדין. "המועד הקובע" אינו תאריך שרירותי והוא קשור לחוקים והסכמים היסטוריים שנחתמו בין מדינות שנפגעו במלחמת העולם השנייה לבין הרפובליקה הפדראלית של גרמניה המערבית. התאריך 1.10.53 הינו תאריך הקשור למועד כניסת חוק הפיצויים הגרמני (ה-BEG) לתוקף-החוק שעל פיו נקבעת הנרדפות כמזכה בתגמולים גם על פי חוק הנר"ן. הסכם השילומים שנחתם בין מדינת ישראל לבין הרפובליקה הפדראלית של גרמניה ביום 10 בספטמבר 1952, או כפי שמכונה "הסכם לוכסמבורג", הסדיר את סוגיית תשלום התגמולים לנרדפי הנאצים. מכוח הסכם זה העבירה ממשלת גרמניה המערבית לממשלת ישראל סכום מסוים לפיצוי כולל בעד הוצאות קליטתם של ניצולים שנעקרו ממקום מגוריהם בגרמניה ובארצות שהיו תחת השלטון הנאצי. ההסכם בנוסחו קבע כי גרמניה תשלם למדינת ישראל פיצויים קולקטיביים בגין הוצאותיה של מדינת ישראל עקב קליטתם של מאות אלפי ניצולים שרובם הגיעו חסרי כל ובמצב כלכלי,נפשי ובריאותי קשים מאד. באותם זמנים היה ספק רב אם ניתן היה לקלוט ולשקם את הניצולים הרבים מחד גיסא ולהקים מדינה חזקה ומסודרת מאידך גיסא-כזו שלימים הגנה על אזרחיה ובתוכם הניצולים וצאצאיהם באמצעות צבא חזק, סיפקה שירותי בריאות מתקדמים, חינוך, רווחה, דיור ופיתחה תעשייה ומקורות תעסוקה. האתגר של בניית מדינה חדשה וטיפול במאות אלפי פליטים נראה בעינינו כאחד האתגרים הגדולים שעמדו בפני מדינות או חברות אנושיות בזמנים המודרניים ובכלל. על רקע זה נראית מובנת הסכמתה של מדינת ישראל לניסוחו של הסכם לוקסמבורג שמדבר על סיוע למדינה בקליטת עקורים, שיקומם ויישובם מחדש בארץ ישראל , סיוע שניתן לא רק בכסף אלא גם בסחורות ואיננו מדבר כלל על פיצוי אישי לניצולים ,(ראה בג"ץ 4519/00 בן ארדוט נ' ראש הממשלה מיום 12.10.00 במסגרתו קבעו כב' השופטים אור, טירקל וריבלין שכספי השילומים שולמו למדינה והם כשלעצמם אינם ברי תביעה עבור אזרחיה-ניצולי השואה שזכותם נובעת מהחוק הישראלי ולא מעצם קבלת השילומים). כתנאי להעברת השילומים דרשה גרמניה שמדינת ישראל תשחרר אותה מן החובה לשלם פיצויים אישיים על פי הדין הגרמני לניצולי שואה שהפכו להיות אזרחי מדינת ישראל. מדובר היה בשחרור גורף שלא היה מקובל על מדינת ישראל, בסופו של יום הוסכם כי מדינת ישראל תשחרר את גרמניה מתשלום פיצויים לניצולי שואה שהפכו לאזרחי ישראל רק בגין תביעות לנזקי גוף ובריאות. הסכמה זו באה לידי ביטוי במכתב 1א' שכתב שר החוץ דאז, מר משה שרת ואשר צורף להסכם לוקסמבורג. זהו לב העניין- הזכאות לפיצויים בגין נזקי גוף ובריאות על פי הדין הגרמני נולדה בחוק הפיצויים הגרמני שנכנס לתוקף ביום 1.10.53. יובהר, אלמלא היו מחליטים הגרמנים לחוקק את חוק הפיצויים הגרמני כלומר לפצות את מי שנרדף על ידי השלטון הנאצי לא היו פיצויים ולא עילות תביעה ביחס לאיש מהניצולים, לא בארץ ולא בכלל. החוק הגרמני קבע כי ניצולי רדיפות הנאצים שהיו ביום כניסתו לתוקף (1.10.53) אזרחים של מדינה אחרת שקיבלה מגרמניה פיצויים בגינם, יהיו זכאים אמנם לתבוע מגרמניה פיצויים אישיים בגין שלילת חירות או קצבאות שנתיות לשארים ברם לא פיצויים בגין נזקי גוף שאינם נכללים בגדר אלו. כלומר, כל מי שהפך לאזרח מדינת ישראל עד ליום 1.10.53 זכאותו לקבלת פיצוי בגין נזקי גוף נשללה ממנו מכוח ההסכם, מי שטרם הפך לאזרח עד לתאריך זה, לא נשללה ממנו הזכות לתבוע את גרמניה באופן ישיר בגין נזקי גוף ובריאות. על יסוד ההסכם,מכתב 1א' ונוסח חוק הפיצויים הגרמני חוקק חוק נכי רדיפות הנאצים שמטרתו אחת ויחידה ומוגדרת בסעיף 1 שבו: "נכה-אדם שלקה בנכות מחמת מחלה, החמרת מחלה או חבלה ואשר אילולא הנאמר בהסכם בין מדינת ישראל לבין הרפובליקה הפדרלית של גרמניה מיום כ' באלול התשי"ב (10 בספטמבר 1952) ובמכתב 1א' שבו, היה זכאי בגלל נכותו לתגמול, קצבה או פיצוי אחר מאת הרפובליקה הפדרלית של גרמניה" (ההדגשה איננה במקור). הווה אומר, פיצוי על פי החוק יינתן רק למי שזכותו לתבוע את גרמניה נשללה ממנו בשל הסכם השילומים והמכתב שצורף אליו כלומר מי שעל פי נוסח החוק הגרמני הפך לאזרח מדינת ישראל לפני כניסתו לתוקף כלומר הפך לאזרח ישראלי עד ליום 1.10.53. משכך, כל ניצול שואה באשר הוא שלא הפך להיות אזרח ישראלי לפני 1.10.53 הרי הסכם השילומים לא מנע ממנו זכות תביעה אישית כנגד גרמניה בגין נזקי גוף ובריאות. זהו הרציונל מאחורי קביעת התאריך שבחוק. אם נזכור (ועלינו לזכור וכך גם נפסק ולא פעם) שמדינת ישראל איננה המעוול, איננה זו שביצעה את הפשעים הנוראיים בגינם מבוקש הפיצוי הרי למדינת ישראל אין חובה שבדין לפצות ניצולי שואה אלא על פי חוק הנר"ן בלבד כלומר לפצות ניצולי שואה שהיא -מדינת ישראל שללה מהם את זכות תביעתם מהמעוולת-הרפובליקה הפדרלית של גרמניה. נפנה בעניין זה לפסקי הדין בעניין הרצוג חיים ואח' נגד הרשות המוסמכת בו"ע 381/99 ואח"כ בע"א 2608/03 (מחוזי תל אביב) שם נקבע מפורשות ש: "אין חולק על כך שמי שנכנס בגדרו של סעיף 4 לחוק הגרמני איננו נכנס לגדר החוק הישראלי שכן חרף הסכם השילומים יכול היה לתבוע פיצויים מאת ממשלת גרמניה" (הסיפא לעמ' 4 בפסק הדין בע"א 2608/03 הנ"ל). איש מהעוררים איננו טוען שזכאותו לקבלת פיצוי בגין נזקי גוף מגרמניה עקב נרדפותו בשואה נשללה ממנו עקב הסכם השילומים וברור לגמרי שהסכם השילומים בין גרמניה המערבית לישראל לא מנע מאזרחים רומנים,בולגרים או אחרים את זכות התביעה כנגד גרמניה בגין נזקי גוף. ראה למשל ר"ע 217/83 הרשות המוסמכת נ' שוהם, פ"ד מ(1) 793 שם נפסק שמול האהדה שחשים בתי המשפט בישראל כלפי ניצולי השואה עדיין : "חייבת להיות מודעות לעובדה, כי אין הצדק להעמיס על אוצר המדינה עול בלתי סביר, אשר חורג מלשונו ומרוחו של ההסכם עם הרפובליקה המערב גרמנית, אחרי הכל אין לשכוח כי לא מדינת ישראל הסבה את הנזק לאותם תובעים..." הפסיקה הישראלית עקבית מאד בסוגיה זו על כל נגזרותיה, כך למשל, הכריעה הפסיקה שגם אם הסיבה לאי הגשת התביעה לגרמניה היתה גילוי המחלה במועד המאוחר יותר מהמועד שנקבע להתיישנות החוק הגרמני וניצול השואה החמיץ את ההזדמנות לתבוע את גרמניה, אין סמכות לוועדת העררים להתערב בעניין וכל עוד שהסכם השילומים לא מנע מאותו ניצול שואה לתבוע את גרמניה(ראה לעניין זה רע"א 9244/05 שרה הרץ נגד הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים (2006) משרואים אנו שיש רציונל ובסיס משפטי והיסטורי לתאריך שנקבע בסעיף 3 לחוק הרי ששוב אין אפשרות לקבל טענות בדבר אפליה או לקונה. לא רק שאין אפליה או לקונה, הנושא זכה להתייחסות מפורשת בפסיקה שקבעה כי אין לשנות, להוסיף או לפרש את לשון סעיפי ההגדרות שבחוק או לפעול בניגוד להם, כך למשל נפסק בעניין שרה הרץ הנ"ל: "לשונו של המחוקק מפורשת ביותר בהקשר דנא ומשאין המבקשת באה בגדרה, ובכל הרצון הטוב, אין בידי בית המשפט להטיל על המדינה חבות כספית שהמחוקק לא הטיל ואדרבא, החריג אותה במפורש" וראה גם ע"א 209/81 מרכוס נ' הרשות המוסמכת פ"ד לו(2)128: "שהרי אך טבעי הוא כי כל דיון באדם שעבר את תקופת השואה...מעורר אהדה עמוקה ורצון לסייע בידיו, אולם אין בכך כדי לאפשר להוסיף לחוק מה שאין בו וגם לא יכול להיות בו" (ההדגשה אינה במקור ברם מסכמת שני יסודות עיקריים בהכרעתנו, אין לקונה בחוק מחד גיסא ויש רציונל לנוסחו ולהוראותיו שעליהן אין להוסיף מאידך גיסא). נקדים את המאוחר ונאמר כי כפי הנראה לא בלקונה משפטית מדובר כי אם ב"לקונה מוסרית", לקונה מוסרית זו היא תוצאה של השקפה מוסרית ואידאולוגית אך איננה מביאה בהכרח לצורך חקיקתי או להתערבות הרשות השופטת. משכך לא ניתן לקבל אף אחת מטענות העוררים, לא טענת אפליה, לא טענה בדבר לקונה, לא טענה בדבר "נבצרות" שאמורה להשפיע על פרשנות לשון החוק או ביטול הוראות מפורשות שבו ומהבחינה המשפטית אין אנו יכולים לחתום על פסק דין שתוצאתו אחרת מאשר דחיית העררים. אפילו ב"כ העוררים ראה לנכון לטעון בגוף העררים כי: " אין ספק, כי בעת חתימת חוק הפיצויים בזמנו...היה ידוע כי מספר רב של ניצולי שואה מצוי במצב של נבצרות לקבלת פיצויים בגין סבלם מחמת היותם מסורבי עלייה" אם כך היה ידוע למחוקק ובכל זאת לא ראה לנכון לקבוע הוראות ביחס לנבצרות זו, לא בעת חקיקת החוק ולא בשום שלב לאחר מכן, הרי לא בלקונה עסקינן אלא בחוק שנועד לתכלית מסוימת ושנחקק על יסוד רציונל אליו התייחסנו. גישת הפסיקה כיום היא כי רק המחוקק יכול לתקן את הוראות חוק סעיף 3(1) לחוק הנר"ן : "...הוראת החוק היא המכתיבה את המועדים וגם אם המערער ודומיו עוכבו ע"י המדינה ושלוחיה, אין בכך כדי לחרוג מהוראות החוק על ידי בית המשפט.." "..ויכול והפתרון לעניין זה יבוא בדרך של תיקון הוראת החוק. תיקון זה לא יכול להיעשות על ידי בית המשפט אלא ע"י הכנסת". (ע"ו (ת"א) 48774-10-10 בעניין דני גואטה נ' הרשות המוסמכת) נכון הוא שלאורך השנים ראתה מדינת ישראל לנכון להרחיב את מעגל הזכאים ברם לא ברור מדוע ציין ב"כ העוררים במסגרת העררים שהמדינה שינתה את חוק נכי רדיפות הנאצים באותה נשימה עם חקיקת חוק ההטבות (ולימים חוק ההסדרים). הרחבת מעגל הזכאים לפי חוק ההטבות איננה שינוי של חוק הנר"ן, איננה קשורה לקצבאות שחוק הנר"ן מעניק והכרה לפי חוק ההטבות איננה מכניסה את ניצול השואה לתוך הזכאות שמעניק חוק הנר"ן, למעשה ההיפך הוא הנכון. כאן אנו נכנסים לתחום המוסרי- האידיאולוגי, תחום שספק אם ערכאה שיפוטית צריכה להתעסק בו ברם כשדנים בניצולי שואה נראה שנטיית כל הערכאות היא לתת ביטוי לתחום זה ולו כאוביטר דיקטום. אנו מסכימים לחלוטין כי הדרך להרחבת מעגל הזכאים היא בדרך של חקיקת חוק חדש, שונה מחוק הנר"ן ודומה לחוק ההטבות אלא שבמקום מתן פיצוי רק לנרדפים מהמעגל הראשון כפי שקיים כיום,יקבע מנגנון של הכרה בכלל הניצולים וללא צורך בהוכחת עילות נרדפות מחד או כניסה לתחום הרפואי מאידך, שני עניינים בעיתיים ביותר להוכחה כאשר האירועים הרלבנטיים אירעו לפני כמעט 70 שנים. אנו לא מסתתרים מאחורי מילים יפות, להכרה גורפת בניצולי השואה יש מחיר כלכלי, השאלה שמדינת ישראל צריכה לשאול עצמה היא האם כיום לא ניתן לבצע שינוי במצב הקיים, לשלם אולי פחות אבל ליותר ניצולים? הרי ממילא כל כך התרחקנו מהכרה על פי החוק ה"מקורי", הן ברמת עילות ההכרה והן ברמת מידת הוכחתן. אם בשנות החמישים, השישים והשבעים הוכרו רק ניצולים שנרדפותם תאמה לגמרי את עילות הנרדפות שבדין הגרמני, ניצולים שעל ידיהם הוטבעו מספרים כחולים, ניצולים שעל גופם ונפשם נראו באופן ברור תוצאות השואה, ניצולים שחירותם נשללה באופן מובהק חד וחלק בשל רדיפה נציונל סוציאליסטית הרי כיום עילות הנרדפות הורחבו בפסיקה עד קצה הגבולות המשפטיים. אם בשנות החמישים, השישים והשבעים נדרש כל ניצול להוכיח את נרדפותו ואת נכותו באותות ובמופתים, להיחקר שתי וערב ע"י חוקרי המשיבה, להביא עדים שעדויותיהם הוצלבו עם שלו כאשר המשיבה אימתה כל אלו מול ארכיונים בארץ ובעולם, כאשר בפן הרפואי גם גבתה המשיבה עדויות מרופאיו של הניצול ולפעמים אף זימנה אותם להיחקר בפני חוקריה הרי היום אנו שומעים עדויות בלתי קבילות בעליל וללא יכולת הוכחתן וללא יכולת הזמתן, חלקן הן אפילו עדויות של מי שהיה עובר בבטן אמו בזמנים הרלבנטיים. אם בעבר היה ידוע וברור על איזה שואה ועילות נרדפות מדובר הרי ממש בימים אלו ממונים מומחים שונים ביחס לניצולים מארצות שונות על מנת שיחוו דעה האם מדובר בארצות בהן התחוללה שואה והתקיימה נרדפות נציונל סוציאליסטית או שמא מדובר בנסיבות מלחמתיות ואחרות שאינן קשורות לעילות הנרדפות. לא פעם במהלך הדיונים אנו עדים לתהליך בו מותאמת ההיסטוריה לחוק במקום שהחוק יותאם להיסטוריה. האם יעלה על הדעת שבאולם בית משפט ישראלי יעמדו שני מומחים יהודים בעלי שם, האחד יטען בשם הניצולים שבמדינה מסוימת התחוללה שואה ומולו יעמוד מומחה מטעם המשיבה שיטען שלא היו דברים מעולם? אולי הגיע הזמן להבין שאחרי כמעט 70 שנים לא צריך להתעסק יותר ב"הוכחת" עילות נרדפות, הוכחת סיפורי נרדפות אישיים או קשר סיבתי בין מחלות נפוצות מאד באוכלוסייה הכללית ולבין השואה. הרי מדובר במשימה כמעט בלתי אפשרית מבחינה ראייתית, משימה שאיננה מכבדת איש, משימה שבשל הקושי לעמוד בה מביאה לא פעם לזילות של מושג השואה, משימה שבראיה משפטית נכונה אין לאפשר את קיומה. ספק אם קיים עוד מקרה בעולם המשפט בו דנים ברצינות בהוכחת תביעות אישיות על אירועים בלתי מתועדים שארעו לאנשים פרטיים לפני עשרות רבות של שנים בתקופה של כאוס מוחלט בה איש לא לקח עמו את רשומותיו וראיותיו. זו ההזדמנות האחרונה, אם לא יתוקן המצב הקיים כעת יונצח האבסורד לנצח. כאן עולה השאלה שראינו לנכון להציב: האם יש למקד את הגישה הליברלית של העת האחרונה רק בסוג מסוים של נרדפים-כאלו הנכנסים לגדרו של חוק הנר"ן כאשר ברור שכניסה זו לא הייתה אפשרית כלל בעבר? הרי ממילא רוב ניצולי שואה אלו משתייכים למעגלי נרדפות הרחוקים ממעגלי הליבה הראשוניים. המצב כיום ביחס לחלק לא מבוטל מהניצולים הנהנים מתוצאת ההחלטות המנהליות של העת האחרונה הוא שמדינת ישראל משלמת קצבאות על פי חוק הנר"ן (גבוהות למדי בחלק מן המקרים) לניצולים שלא הוכיחו דבר, לא נחקרו על דבר, שלא ברור אם אכן נרדפותם אכן התקיימה בפועל והמשיבה מסתפקת בכך שהניצול הגיש תביעה טען ששהה "בעוצר" (פס"ד הרשקו וההחלטה המנהלית שבעקבותיו) או שטען שברח (גם) מפחד הגרמנים (פס"ד טייר וההחלטה המנהלית שבעקבותיו). אולי בנקודה זו ראוי להבהיר, המצב עצמו של הכרה גורפת על פי ההחלטות המנהליות נראה בעינינו רצוי שכן לפחות ניצולים אלו לא צריכים להוכיח אירוע שאירע להם לפני 70 שנים ואשר לו אין כיום שום עד או ראיה אחרים. אלא שאם יש הכרה גורפת בכל כך הרבה ניצולים, אם כל כך התרחקנו מעילות ההכרה ונטלי ההוכחה המקוריים, ואם כבר איש לא חוסם תביעות בגין התיישנות או שיהוי, למה לא להשלים את המלאכה? הרי ממילא רוב רובם של הניצולים שהוכרו בעשורים האחרונים, הסכם השילומים לא מנע מהם לתבוע את גרמניה שכן בעת שתבעו את מדינת ישראל, החוק בגרמניה כבר התיישן מזה עשרות שנים. ממילא כשחוקק חוק הנר"ן נראה שאיש לא חשב שלגדרו יכנסו ניצולים כה רבים בגין עילות נרדפות המוכרות כיום או ממדינות שלגביהן נקבע כיום שהתקיימה בהן נרדפות מוכרת, מי חשב בשנות החמישים שתהיה הכרה כה רחבה בניצולי רומניה ובולגריה ובגין עילות כגון גירוש או עוצר? מי חשב שמדינת ישראל תפצה גם ניצולים מיהודי לוב ותוניס? מי חלם שתבוא לעולם הלכת העוברות ומי חשב שבסוף העשור הראשון למילניום השלישי ימונו מומחים כדי לחוות דעה האם התקיימו שואה ועילות נרדפות בעירק או במרוקו? אם כך נראה שיש לארגן מחדש את עניין ההכרה והפיצויים, לדעתנו יש לעשות זאת בחקיקה מהירה שתעביר את הזכאות לתגמולים מחוק הנר"ן לחוק אחר, פשוט יותר, ברור יותר, שנעשו בו האיזונים הכלכליים הנדרשים ואשר מתאים יותר למציאות הקיימת. אין אנו יועצים למחוקק אבל נראה כי הדבר אפשרי, נכון, ראוי ובעיקר הוגן. אנו-וועדת הערר בחיפה עמדנו כמעט מיום הקמת הוועדה על עמדתנו לפיה יש להקצות את המשאבים שברור לנו שהם מוגבלים באופן שוויוני יותר, משכך פסקנו באופן שיטתי כנגד תביעות לתשלומים רטרואקטיביים מופרזים ובלתי מוצדקים (לטעמנו) מתוך הבנה שאם לא יעשה כך, הסיכוי להפניית משאבים לניצולי שואה שסבלו לא פחות ושאינם זכאים כיום לדבר יקטן או יעלם. כך למשל פסקנו באריכות בפסק דיננו (הקשה והבוטה) בעניין ו"ע 9817-10-10 צילה סואק נ' משרד האוצר מיום 7.2.11 הדן בניצולת שואה שנרדפותה ונסיבות עלייתה לישראל דומות לאלה של העוררים כאן והמהווה לטעמנו "אני מאשים" בשם ניצולי השואה שהופיעו בפנינו ואשר אינם נכנסים לגדרו של חוק הנר"ן מחד ולגדרו של חוק ההטבות מאידך. סיכום: מהפן המשפטי אין אנו יכולים לקבל את הערר, לא שוכנענו כי בהחלטת המשיבה הדוחה מטעמים משפטיים שבחוק את תביעת העוררים, נפלה טעות המצדיקה התערבות. יחד עם זאת, מבינים אנו לליבם של העוררים, הם ניצולי שואה בדיוק כמו אלו שעלו לישראל לפני 1.10.53. הסבל שהם עברו בשואה איננו פחות מזה של ניצולי השואה שכבר מוכרים על פי החוק, מהפן המוסרי נראה שאנו חבים לעוררים ולניצולי השואה האחרים המצויים באותו מעמד לא פחות ממה שאנו חבים לאלו שנכנסים לגדרו של החוק ולכן ראוי כי הרשויות המוסמכות יפעלו למענם, יכירו בהם ויפצו אותם ברם אין אנו יכולים לכפות זאת בפסק דיננו. משכך נדחים העררים וללא צו להוצאות. זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה בנקודה משפטית ותוך 30 יום.ניצולי שואה