כיבוד הדדי בין ערכאות - חזקת השיתוף

"כיבוד הדדי בין ערכאות" נקבע "בהלכת פלמן" (בג"צ 8497/00 פלמן נ' פלמן) מונע מבית המשפט מלהתערב בהחלטה שהתקבלה בבית הדין הרבני האזורי ואושרה בבית הדין הרבני הגדול בנוגע לסמכותו של בית הדין לדון בשאלת חזקת השיתוף. מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא כיבוד הדדי בין ערכאות: השופט דוד מינץ ערעור על החלטות בית המשפט לענייני משפחה בירושלים מיום 30.08.11 (כב' השופט ב.צ גרינברגר) ומיום 22.01.12 (כב' השופט מ' הכהן). הרקע לערעור 1. המשיבה, הגב' ש' ק' והרב ש' ק' (להלן: "המנוח") נישאו זל"ז ביום 17.5.71. היו אלה נישואין שניים לשני בני הזוג ולא היו להם ילדים משותפים. למשיבה בן אחד מנישואיה הקודמים ולמנוח שבעה ילדים מנישואיו הקודמים, שהם המערערים. לאחר כ-30 שנות נישואין, נפטר המנוח ביום 29.09.01. בצוואתו הותיר המנוח את כל רכושו לילדיו ולמשיבה התיר להמשיך להתגורר בדירת המגורים הרשומה על שמו ועל שם אשתו הראשונה. עיקר נכסי המנוח הם דירת המגורים ברח' פלוני, ודירה נוספת ברח' פלוני בירושלים אותה קיבל בירושה מאימו. 2. לאחר מות המנוח פנו המערערים לבית הדין הרבני האזורי בירושלים בבקשה למתן צו קיום צוואה וביום 05.12.01 הגישה המשיבה התנגדות לביצוע הצוואה בטענה כי אינה מסכימה לסמכותו של בית הדין הרבני לדון בעניין. ברם, ביום 10.01.02 נדחתה ההתנגדות ובית הדין קבע כי הוא בעל הסמכות לדון בתוקף הצוואה. בית הדין נימק החלטתו בכך שהצוואה נערכה לפי ההלכה היהודית מכוח דיני מתנה מחיים. משכך, קיום הצוואה איננו בגדר מעשה שיפוטי הנותן תוקף לצוואה ולכן לא נדרשת הסכמת כל היורשים כמותווה בסעיף 155 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק הירושה"). חרף התנגדות המשיבה לסמכותו של בית הדין, עולה מפרוטוקול הדיון בבית הדין מיום 29.01.02 כי היא הסכימה לסמכות בית הדין לדון אף בנושא זכויותיה בדירת המגורים וכי בית הדין ניסה להביא את הצדדים לפשרה על בסיס צוואת המנוח. המשיבה דחתה את הצעת הפשרה בהודעה מיום 17.02.02 והעלתה טענותיה לגופו של עניין בפני בית הדין כי עליו להחיל את חזקת השיתוף בעניינה ובעניין המנוח. ביום 15.05.02 קבע בית הדין כי בני הזוג ניהלו חיים של הפרדה רכושית והיות והמשיבה תבעה לזכויות בנכסים שהיו בבעלות המנוח קודם לנישואין ובהתחשב בעובדה שהיו אלה נישואין שניים של השניים ושהיו להם ילדים מנישואיהם הקודמים, אין ללמוד על כוונת שיתוף בין בני הזוג ואין להחיל עליהם את חזקת השיתוף. לכן נקבע כי ילדי המנוח הם היורשים החוקיים של הדירות ושל חשבונות הבנק הרשומים על שמו. המשיבה ערערה על החלטת בית הדין האזורי לפני בית הדין הרבני הגדול אשר דחה את ערעורה ביום 20.01.03 וקבע אף הוא כי מאחר ומדובר בזיווג שני, הלכת השיתוף אינה חלה על בני הזוג ויורשי הדירה הם ילדי המנוח. לאחר מתן פסקי הדין, ביום 04.02.03 נרשמה דירת המגורים על שם היורשים. 3. לאחר שנדחו טענותיה, במועד לא ברור, פנתה המשיבה פעם נוספת לבית הדין הרבני, הפעם כאשר היא מיוצגת על ידי עורך דין אחר ושינתה את טיעוניה. היא טענה כי סמכותו של בית הדין הרבני הייתה מוגבלת אך לבקשה לקיום צוואה בהסכמת הצדדים, אולם לא הייתה לו כל סמכות לקבוע קביעות רכושיות. בית הדין האזורי דחה את הטענה בפסק דינו מיום י"א חשון תשס"ד והוא נימק את פסקו בכך שטענת חוסר הסמכות לא הועלתה בעבר על ידי המשיבה אלא רק כאשר נדחו טענותיה בעניין חזקת השיתוף. המשיבה ערערה על הכרעה זו ובפסק דינו מיום 19.07.04 בית הדין הרבני הגדול דחה אף הוא את הטענה מנימוקים דומים. בית הדין הרבני הגדול הוסיף כי מאחר וניתנה הסכמת הצדדים לסמכותו של בית הדין לדון בצוואה והיות ובית הדין כבר דן בתיק ואף נתן את פסקו, אין מקום להתערבותה של ערכאה אחרת בעניין. 4. בד בבד ביום 09.06.03 פנתה המשיבה לבית המשפט לענייני משפחה, שם טענה לחוסר סמכות של בית הדין בקביעותיו הקודמות וחזרה על טענותיה לעניין זכויותיה בנכסי המנוח. המערערים טענו מנגד לקיומו של מעשה בית דין ולכך שבית המשפט נעדר סמכות לדון בעניין בשל קביעותיו של בית הדין הרבני. תובענה זו הסתיימה בהסכם פשרה ביום 01.02.05 שקיבל תוקף של פסק דין ביום 06.02.05 בבית המשפט לענייני משפחה, לפיו בהסכמתה של המשיבה נדחתה התובענה הרכושית שלה והוסכם כי היא לא תתבע את המערערים בבית משפט אזרחי בכל עניין הקשור לחלוקת הרכוש וקיום הצוואה. כן הוסכם כי כל עניין הקשור לחלוקת הרכוש יידון רק על פי דין תורה בבית דין רבני. 5. סמוך לאחר אישור ההסכם בבית המשפט לענייני משפחה פנה ב"כ המשיבה לבית הדין הרבני האזורי וביום 03.05.05 בית הדין הרבני הציע לצדדים הסכם פשרה והבהיר כי כל עוד לא הגיעו הצדדים להסכמה אחרת פסק דינו הקודם עומד בתוקפו. הצדדים לא הגיעו להסדר מוסכם והמצב נותר כמות שהיה. החלטות בית המשפט לענייני משפחה 6. חרף ההחלטות שניתנו בבית הדין הרבני, בחלוף כחמש שנים, ביום 09.12.09 המשיבה פנתה לבית המשפט לענייני משפחה וטענה כי יש להחיל את חזקת השיתוף בעניינה וכתוצאה מכך קמה לה זכות למחצית זכויות המנוח ברכוש שהשאיר בעיזבונו, לרבות בדירת המגורים. המערערים ביקשו את סילוק התביעה על הסף בטענה כי מדובר במקרה מובהק של מעשה בית דין. לטענתם, תביעת המשיבה נדונה כבר פעמיים. פעם אחת היא נדחתה בבית הדין הרבני האזורי והגדול, ופעם שנייה היא הסתיימה בהסכם הפשרה בבית המשפט לענייני משפחה לפיו התחייבה המשיבה כי כל תביעה הקשורה לעיזבון תדון אך ורק בבית דין רבני. נוכח טענות אלו המשיבה טענה כי הסכם הפשרה דינו להתבטל היות והוא הושג בעושק, בכפיה ובהשפעה בלתי הוגנת. 7. בדבר ההחלטות שהתקבלו בבית הדין הרבני טענה המשיבה כי ההליך התנהל חרף התנגדותה לסמכות בית הדין עוד בשלב קיום הצוואה, ואף אם ימצא כי היא נתנה הסכמתה בשלב מאוחר יותר לסמכותו של בית הדין, ההסכמה ניתנה לדיון בקיום הצוואה בלבד ולא בשאלות הרכושיות הנובעות ממנה. עוד טענה המשיבה כי בית הדין חרג מהסמכות הנתונה לו על פי החוק. החוק מסמיך את בית הדין לדון בענייני נישואין וגירושין וכל הכרוך בהם, אולם סעיף 155 לחוק הירושה מגביל את הסמכות בענייני ירושה רק למתן צו ירושה, צו קיום צוואה וקביעת זכויות למזונות מן העיזבון. לפיכך הפנתה המשיבה להלכה הפסוקה (בג"צ 6103/93 סימה לוי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(4) 591, להלן: "הלכת סימה לוי") לפיה גם אם ניתן ללמוד על הסכמתה לסמכות בית הדין בסוגיות הרכושיות, הרי שאין בהסכמה זו בכדי להקנות סמכות עניינית לבית הדין הרבני אשר לא נקבעה לו בחוק. לטענת המשיבה, לאור האמור, ההליך בבית הדין הרבני התנהל בהיעדר סמכות ופסק הדין שניתן בטל מעיקרו. מנגד טענו המערערים כי העיקרון בדבר "כיבוד הדדי של ערכאות" אשר נקבע "בהלכת פלמן" (בג"צ 8497/00 פלמן נ' פלמן, פורסם במאגרים [27.01.03]) מונע מבית המשפט מלהתערב בהחלטה שהתקבלה בבית הדין הרבני האזורי ואושרה בבית הדין הרבני הגדול בנוגע לסמכותו של בית הדין לדון בשאלת חזקת השיתוף. 8. ביום 30.08.11 ניתנה החלטת ביניים (כב' השופט ב.צ גרינברגר) לפיה נקבע בעניין הסכם הפשרה כי לכאורה לפי הוראות ההסכם גם בקשה לביטולו צריכה הייתה לדון בפני בית הדין הרבני, אולם מאחר וההסכם קיבל תוקף על ידי בית המשפט לענייני משפחה, הוא גם זה המוסמך לדון בביטולו. בהחלטתו בית המשפט גם קיבל את טענת המשיבה כי בית הדין חרג מהסמכות הקנויה לו בחוק ודחה את טענת המערערים בעניין עקרון כיבוד הערכאות. הנימוק לכך היה שהמקרה הנדון נופל בגדרי החריג לאותו עקרון בדבר "טעות גלויה וברורה בהלכה". בית המשפט קבע כי הכרעת בית הדין הרבני ניתנה תוך "טעות גלויה וברורה בהלכה" ומשכך רשאי היה להתערב ולקבוע כי החלטת בית הדין הינה בטלה מעיקרא. בית המשפט הוסיף כי לוּ ניהלו הצדדים את ההליך בבית הדין הרבני כהליך בוררות, דבר שלא נעשה, הרי שממילא בהתאם להלכה הפסוקה (בג"צ 8638/03 סימה אמיר נ' בית הדין הרבני הגדול, פורסם במאגרים [6.04.06]), כיום אין בכוחם של הצדדים להעניק לבית הדין סמכות שכזו. משכך נדחתה בקשת המערערים לסילוק על הסף. 9. עוד יצוין כי ביום 18.12.11 הגיעו הצדדים לכלל הסכמה דיונית לפיה תחילה ידון בית המשפט ללא שמיעת ראיות האם מבחינה משפטית זכאית המשיבה לביטול ההסכם ופסק הדין שנתן לו תוקף. לאחר מכן, היה ובית המשפט ייעתר לבקשה ויורה על ביטול ההסכם ופסק הדין, יקבע מועד לשמיעת ראיות בשאלת הסעד הרכושי. מאידך, אם יקבע כי מבחינה משפטית אין מקום לבטל את ההסכם ופסק הדין, עדיין תהיה המשיבה רשאית להוכיח את טענותיה כי יש לבטל את ההסכם מפאת העושק, הכפייה, היעדר גמירות דעת והשפעה בלתי הוגנת שעמדו בבסיס הסכמתה. היה ובסופו של יום ההסכם לא יבוטל, ייסגר התיק בבית המשפט לענייני משפחה וההליכים ימשיכו להתקיים בבית הדין הרבני. עוד הוסכם שבמידה ובית המשפט יורה על ביטול ההסכם, רשאים המערערים להשיג על שתי החלטות בית המשפט, זו מיום 30.08.11 וזו אשר תינתן לגופו של עניין. 10. ואכן, ביום 22.01.12 ניתן פסק דין חלקי שעסק בשאלת ביטול הסכם הפשרה ופסק הדין שנתן לו תוקף. בית המשפט קיבל את טענות המשיבה בעניין וקבע כי די בדחיית הבקשה לסילוק התביעה על הסף בכדי לקבוע כי ההסכם בטל מעיקרו. היינו, היות ובית המשפט קבע בהחלטתו מיום 30.08.11 כי ההליכים בבית הדין הרבני התנהלו בחוסר סמכות ובטלים, הרי שהסכם אשר מפנה להתדיינות בפני ערכאה שהחלטותיה נעדרות סמכות, בטל אף הוא. עוד הוסיף בית המשפט כי ההסכם בין הצדדים הוא בוודאי לא הסכם בוררות. 11. לשלמות התמונה יצוין כי לאחר שניתנה ההחלטה בבית המשפט לענייני משפחה ביום 30.08.11, המערערים שבו ותבעו את המשיבה בבית הדין האזורי לקביעת היקף נכסי העיזבון וחלוקתם. החלטת בית המשפט מיום 30.8.11 הובאה בפני בית הדין אשר סבר כי ההחלטה שגויה וקבע וכי תביעת המערערים כנגד המשיבה תמשיך להתנהל בסמכותו. טענות הצדדים בערעור 12. המערערים חזרו על טענותיהם בבית משפט קמא אודות עיקרון "כיבוד הדדי של ערכאות". כן הוסיפו כי בקביעה שהסכם הפשרה הוא הסכם פסול, בית המשפט ביטל את הצד המשפטי של ההסכם שהוא עצמו אישר ובכך שימש כמעין ערכאת ערעור על עצמו. בנוסף נטען כי מתוקף עקרון הבטלות היחסית, לא כל חריגה מסמכות צריכה להביא לביטול הפעולה, אלא יש להתחשב בנסיבות המקרה, באופי הפגם ובהשפעת תוצאות הפגם. במקרה זה הצדדים נהגו במשך שנים ארוכות לפי פסיקות בית הדין, המשיבה שתקה, ההתדיינות הסתיימה והרכוש חולק. לפיכך בנסיבות אלה אין ליתן לערכאה שיפוטית ראשונה לבטל החלטה של ערכאה שיפוטית אחרת ולוודאי לא החלטה של ערכאה "גבוהה ממנה" (בית הדין הרבני הגדול), שכן ביטול שכזה יש שייעשה רק על ידי בית הדין הגבוה לצדק. הנסיבות המתוארות וההסתמכות שנוצרה בגינן גם מקימות השתק מלטעון כי המשיבה לא הסכימה לסמכות בית הדין. עוד טענו המערערים כי פסיקתו של בית הדין הרבני היא פסק דין בוררות מכוח ההסכמה שניתנה על ידי הצדדים. הדברים אמורים על דרך קל וחומר לגבי הסכם הפשרה המהווה אף הוא הסכמה לבוררות. אף שההסכם אינו נושא כותרת של הסכם בוררות הוא עומד בכל התנאים להסכם מעין זה לרבות אומד דעת הצדדים, מתן הסכמה לסמכות ודרישת הכתב. המערערים גם הוסיפו כי הלכת "סימה אמיר" השוללת את סמכותו של בית הדין הרבני האזורי לשפוט לפי הסכמת הצדדים, נפסק לאחר התנהלות ההליכים בין הצדדים וחתימת הסכם הפשרה וכבר הוכרע בפסיקה כי אין להלכה זו תחולה למפרע. לבסוף נטען כי אומד דעת הצדדים היה לקיום ההסכם, והסכמה זו יש לפרש כהסכמה להחלת הדין הדתי והסכמה לדון בבית דין רבני כלשהו ולאו דווקא בבית הדין הרבני הממלכתי. בהסכמה מעין זו אין כל פגם ולערכאה המוסכמת קנויה הסמכות לדון. המערערים גם העלו את הטענה כי אף אם ההליכים התנהלו בחוסר סמכות, מן הראוי משיקולי צדק לצוות על המשיבה לבצע את חיוביה על פי המוסכם עימה מהם היא מנסה להתחמק בחוסר תום לב. מה גם שהסכם הפשרה אינו פסול כולו ויש לבטל רק את החלקים הפסולים בו ואת יתר הסעיפים כגון הימנעות המשיבה מלפנות לבית המשפט האזרחי, יש להותיר על כנם בכדי להגשים את רצון הצדדים בזמן כריתתו. 13. מנגד, המשיבה ציינה כי כל טענות המערערים הינן טענות המבקשות להותיר את החלטות בית הדין על כנן על אף שאין מחלוקת כי הן ניתנו בהיעדר סמכות לפי חוק והן בטלות מעיקרן. המשיבה תלתה את יהבה על נימוקי בית משפט קמא בעניין קיומו של החריג לעקרון בדבר "כיבוד הדדי של ערכאות". היא הוסיפה כי הערכאה המוסמכת לדון בתביעה הרכושית הינה בית המשפט לענייני משפחה לכן הדיון בבטלות ההסכם לא היה אלא שלב מקדים לדיון בענייני הרכוש והוא נדון ולו בעניין שבגררא. אף שיקולי יעילות הדיון מורים על בירור כל העניין בפני אותה ערכאה, ואם נפל פגם בסמכותו של בית משפט קמא לדון בתוקף ההסכם, הרי שפגם זה מתאיין עם קיומו של הליך הערעור. לטענת המשיבה גם אין לקבל את הטענה בדבר הבטלות היחסית מאחר ובית הדין עסק בסוגיה בהיעדר סמכות מוחלט והכרעתו אינה יכולה לעמוד. בית המשפט הכריז על בטלות מעיקרא של ההסכם באופן המאפשר לו להמשיך ולקיים את הדיון גם בשאלות הרכושיות שעל הפרק, וקבלת עיקרון הבטלות היחסית תמנע תוצאה זו. בתגובה לטענת ההשתק שהעלו המערערים, טענה המשיבה כי ממכלול הנסיבות אין לעורר נגדה טענת השתק, מפני שהערכאה הדנה בעניין הייתה מחוסרת כל סמכות לקיים את הדיון. המשיבה גם מחתה על סמכותו של בית הדין לאורך כל התנהלות ההליכים, החל מהתנגדותה לסמכות בשלב קיום הצוואה, דרך פנייתה לבית הדין הרבני בשנת 2004 ובחלוף השנים עם גיוס כוחות ומשאבים אף בפנייתה לבית המשפט לענייני משפחה בשנת 2009. יתר על כן, אף אם יקבע כי המשיבה הביעה הסכמתה לסמכות, הרי שאין בכך בכדי למנוע את בטלותן של החלטות בית הדין. 14. כנגד הטענה כי פסק הדין שניתן בבית הדין הרבני היה במסגרת הליך בוררות וכי הסכם הפשרה בין הצדדים היה הסכם בוררות, טענה המשיבה כי משעה שהיא הביעה את התנגדותה להליך קיום הצוואה בפני בית הדין הרבני והתנגדותה זו נדחתה בהיעדר סמכות, כל שאר ההליכים בבית הדין נעשו אף הם בחוסר סמכות והם בטלים מעיקרם. זאת לרבות ההליך מיום 29.01.02 אשר בו נתלים המערערים, שם לכאורה נתנה המשיבה הסכמתה לסמכות בית הדין. הסכמה זו לטענת המשיבה הייתה לכל היותר הסכמה לדון בקיום הצוואה. וודאי שההסכמה האמורה איננה הסכמה לסמכות בית הדין לשמש כבורר והיא אף איננה עומדת בתנאים לקבלת סמכות זו או נלמדת מהתנהלות הצדדים בהליך. אף הסכם הפשרה איננו הסכם בוררות לפי התנאים הנדרשים בחוק הבוררות ולא ניתן להסיק אחרת מתוך התנהגות הצדדים והתייחסותם לאותו הסכם. עוד טענה המשיבה לעניין הסכם הפשרה כי לפי לשון ההסכם כוונת הצדדים הייתה להקנות סמכות עתידית לבית דין רבני ממלכתי ולא לבית דין רבני אחר. בהתאם לזאת, ההסכם מקנה סמכות לערכאה שהחלטותיה בטלות מעיקרן ולפיכך אף הוא בטל מעיקרו. בניגוד לעמדת המערערים, שיקולי הצדק מצביעים דווקא על ביטול ההסכם ובירור הסוגיה לעומקה בבית המשפט. גם ביטול חלקי של הסכם הפשרה אינו ישים בעניינינו מאחר והוא יותיר את הסוגיה הרכושית ללא הכרעה. עוד ציינה המשיבה כי ההלכה בדבר אי התחולה הרטרואקטיבית של "הלכת סימה אמיר" איננה חד משמעית ותלוית נסיבות וכי בנסיבות שבעניינינו יש לבצע החלה רטרואקטיבית. דיון והכרעה 15. כאמור, המערערים טוענים כי בית משפט קמא כלל לא היה מוסמך לדון בתביעת המשיבה מתוקף העיקרון בדבר "כיבוד הדדי של ערכאות". עקרון זה בא למנוע הכרעות סותרות של בית המשפט ושל בית הדין הרבני בתביעות שהוגשו בפני שתי ערכאות באותו עניין. ההלכה היא כי הכרעתה של הערכאה שהקדימה להחליט בעניין נושא התביעה היא המחייבת - כל עוד לא בוטלה או נהפכה בערעור כדין. אולם, במקרים חריגים המקיימים "טעם מיוחד" רשאית הערכאה השנייה לדון בסוגיה גם אם הערכאה הראשונה כבר קבעה כי לה הסמכות לדון. "טעם מיוחד" ימצא כאשר ברור וגלוי על פני הדברים כי הכרעתה של הערכאה הראשונה לעניין סמכותה לוקה בחוסר חוקיות או בפגם חמור אחר היורד לשורש הסמכות, שבעטיים הכרעתה בטלה (בג"צ 8497/00 בעניין פלמן). בעניינינו בית הדין הרבני הוא שקבע ראשון כי בסמכותו לדון בשאלות הרכושיות הנוגעות לעיזבון. הוא דן והכריע בשאלת תחולתה של חזקת השיתוף והכרעתו אף קיבלה תוקף בבית הדין הרבני הגדול. משכך, נדרש "טעם מיוחד" בכדי שבית המשפט ייזקק לשאלת סמכותו לדון באותה הסוגיה. בית משפט קמא ניתח באופן מקיף את שאלת סמכותו של בית הדין הרבני לדון בעניינים הרכושיים לפי חוק הירושה ובצדק קבע כי בית הדין פעל בחוסר סמכות וכי התקיים פגם היורד לשורש הסמכות המהווה "טעם מיוחד" כאמור. בהתאם לזאת אין בפסיקת בית המשפט משום ערעור על קביעתו של בית הדין הרבני הגדול המצדיקה פנייה לבית המשפט הגבוה לצדק. הכרעתו לא ביטלה את פסיקותיהם של בתי הדין הרבניים אלא הביאה לבטלות מעיקרא בשל חוסר סמכות (הלכת סימה לוי). ברם, בכך לא תם העניין, שכן, כאמור, בין הצדדים נחתם גם הסכם המסמיך בית דין רבני לדון בעניינים הרכושיים שביניהם, ויש לדון בהשלכות הנובעות מקיומו של אותו הסכם על שאלת הסמכות. 16. בית משפט קמא קבע כאמור כי היה זה בסמכותו לדון בתוקף הסכם הפשרה. ואכן, הלכה מושרשת היא כי מי שמבקש לבטל פסק דין אשר אושר על יסוד הסכמה אליה הגיעו הצדדים בשל פגם בכריתת ההסכם, צריך להגיש תביעה לביטולו לבית המשפט המוסמך שהוא בית המשפט אשר נתן את פסק הדין (ע"א 4272/91 ברבי נ' ברבי פ"ד מח(4) 689; עע"מ 1370/07 קרמר נ' המועצה המקומית אבן-יהודה, פורסם במאגרים [28.12.11]). ואולם במה דברים אמורים, מקום בו מבקש הביטול מבקש לתקוף את הפן ההסכמי העומד ביסוד פסק הדין ולא מקום בו טענותיו מכוונות כנגד הפן השיפוטי שבפסק הדין (רע"א 8996/08 עיזבון המנוח פריד דאוד סלימאן נאסר ז"ל נ' הקרן הקיימת לישראל, פורסם במאגרים [22.8.11]; רע"פ 7148/98 עזרא נ' זלזנביק, פ"ד נג(3) 337). במקרה שכזה הדרך הדיונית לתקיפתו של פסק הדין תהיה בהגשת ערעור בפני ערכאה גבוהה יותר (ע"א 116/82 לבנת נ' טולידאנו, פ"ד ל"ט(2) 729). נכון, בעניינינו המשיבה הגישה תביעתה לביטול ההסכם בעילות חוזיות של עושק וכפייה ולפיכך פעלה במסלול הדיוני הנכון ובית משפט קמא אשר אישר את ההסכם, מוסמך לדון בביטולו בעילות אלו. ברם, בפסק דינו שניתן ביום 22.01.12 בית המשפט הורה על ביטול פסק הדין מבלי להבחין בין הפן השיפוטי והפן ההסכמי שבו. והנה, על אף שיש מקום לסברה שיש לסווג את טענות המשיבה כנגד ההסכם בכל הנוגע להקניית סמכות לבית דין רבני כטענות המופנות לפן ההסכמי שבפסק הדין - הואיל ולטענתה יש במוסכם גוון לא חוקי - הרי שברור שהטענות גם מופנות כלפי בית המשפט אשר אישר הסכם שלא היה ראוי לאשרו. משכך, מהיבט זה בית המשפט היה מנוע מלבטל את ההסכם, שכן האכסניה הראויה לדון בפגם שנפל באישורו של ההסכם, לא הייתה בית המשפט שנתן את הפסק אלא ערכאת הערעור על אותו בית המשפט, ערכאה שהמשיבה לא פנתה אליה מעולם. משכך ניתן כבר בשלב זה לקבוע כי דין הערעור להתקבל ונוכח ההסכמה הדיונית שבין הצדדים, על בית המשפט להכריע אך בשאלת ביטול ההסכם מפאת הפגמים שנפלו לטענת המשיבה בכריתתו. 17. יתר על כן, נמצא כי נפלה טעות נוספת בידי בית משפט קמא. הינה כי כן, ההסכם אינו עשוי מקשה אחת. הוא בנוי משני חלקים. בחלק הראשון המשיבה קיבלה על עצמה שלא לתבוע את המערערים או מי מהם בבית משפט אזרחי בכל עניין הקשור לחלוקת הרכוש ולצוואת המנוח. בחלק השני היא הסכימה כי הסמכות לדון בכל עניין הקשור לחלוקת הרכוש ולצוואת המנוח תהייה אך ורק לפי דין תורה ובבית דין רבני. כפי שטוענת המשיבה, הסכמת הצדדים ובכלל זה הסכמתה להתדיין בפני ערכאה נטולת סמכות נעדרת תוקף משפטי. ברם, ללא קשר להסכמתה להתדיין בפני בית דין רבני בחלקו השני של ההסכם, לא נפל כל פגם בהתחייבות המשיבה בחלקו הראשון של ההסכם לפיה היא תהיה מנועה מלעמוד על זכויותיה כלפי המערערים בבית המשפט האזרחי. אדרבה, במקרה זה בו מדובר בוויתור המשיבה על זכות תביעה אודות עובדות ואירועים שקדמו לכריתת ההסכם להבדיל מוויתור על תביעות בגין הפרה עתידית של ההסכם, אין מקום לשחרר אותה מהתחייבותה החד-משמעית להימנע מהגשת הליך כנגד המערערים בבית המשפט האזרחי (בע"א 6234/00 ש.א.פ בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נז (6) 769, 789). הכול כאמור, בהסתייגות שלא יעלה בידי המשיבה להוכיח את טענותיה בדבר הפגמים שנפלו בהסכמתה. 18. לפיכך, אף אם אין מקום לכבד את הסכמות הצדדים שהעניינים הרכושיים שביניהם יידונו בבית דין רבני, המשיבה מנועה מכוח הסכמתה מלעמוד על זכויותיה לפני בית המשפט האזרחי. אכן נכון, הסכמתה של המשיבה להימנע מלתבוע את המערערים בבית המשפט האזרחי ניתנה בד בבד עם מתן הסכמתה שכל ענייני הרכוש ידונו בבית דין רבני. ברם, יש רגליים מוצקות לסברת המערערים שהסכמת המשיבה שכל ענייני הרכוש יידונו בבית דין רבני הייתה הסכמה להתדיין לפי דין תורה בכל בית דין ולאו דווקא בבית הדין הרבני האזורי הממלכתי. הרי באותו שלב שבו נחתם ההסכם המשיבה כבר הפסידה הן בבית הדין הרבני האזורי והן בבית הדין הרבני הגדול. לכן חרף העובדה שכלל סופיות הדיון בבתי הדין הרבניים לפי ההלכה היהודית גמיש יותר מזה הנהוג בבית המשפט (וראו לעניין זה עמ"ש [י-ם] 11616-04-11 פלוני נ' אלמונית, פורסם במאגרים [4.7.11), הסכמת המשיבה להתדיין בבית דין רבני על פי פשוטו של מקרא הייתה להתדיין בערכאה רבנית אחרת במסגרת הליכי בוררות, אפיק דיוני שעדיין פתוח לפניה. כמו כן, אשר לפרשנות המשיבה להסכם כי מדובר בהסכמה להתדיין לפני בית הדין הרבני הממלכתי דווקא, הסכמה שהייתה נטולת תוקף וכפועל יוצא מכך הדרך צריכה להיות פתוחה לפניה לפנות לבית המשפט האזרחי, אין לקבל פרשנות זו. בעת חתימתה של המשיבה על ההסכם ביום 1.2.05 כבר נסתם עיקר הגולל על פני טענותיה בבית הדין הרבני לאחר שבית הדין הרבני הגדול נתן את פסקו ביום 20.01.03. וויתור המשיבה על טענותיה באותו שלב היווה, אפוא, וויתור מוחלט על מלוא טענותיה הרכושיות כפי שבאו לידי ביטוי כנגד המערערים באותה שעה, לפחות בבית המשפט האזרחי, ואין היא יכולה לטעון כיום שלו ידעה אז שתיחסם דרכה לטעון את טענותיה לפני בית הדין הרבני האזורי, כפי שהיא יודעת כיום, לא הייתה נותנת את הסכמתה שלא תוכל לפנות לערכאה האזרחית (וראו סעיף 19 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). עם זאת וכדי שהתמונה תהיה שלמה אדון בשאלות הנוספות שהועלו בערעור. 19. מגמתו של בית המשפט היא שלא להיזקק לטענת היעדר סמכות עניינית הנטענת באיחור ונקבע כי חובת תום הלב חלה גם על ההליכים שנוקטים בעלי הדין בבית המשפט. התנהגות שלא בתום לב של בעל דין אף עלולה לחסום אותו, על דרך של מניעות, מלהעלות טענות כנגד יריבו (רע"א 11183/02 אבנר כלפא נ' רזיה זהבי, נח(3) 49). וכך אמר בית המשפט: "ראוי לשקול למנוע העלאת שאלת סמכות עניינית מקום שהתנהל דיון שלם ומפורט בערכאה שיפוטית רגילה, והצד המפסיד מבקש לבטלו תוך התעלמות מהזמן שעבר ומהמשאבים שהוצאו. שורשיה של גישה זו נובעים מתפיסה רחבה יותר של מניעות שיסודה בחובת תום לב ומניעת שימוש לרעה בהליכי בית המשפט על ידי צד המפסיד במשפט, המעלה לראשונה בערעור טענת העדר סמכות עניינית של הערכאה הדיונית" (בע"א 1662/99 חיים נ' חיים, נו(6) 295; וראו גם ע"א 2147/09 להב אריזות בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף-אזור נצרת עילית, פורסם במאגרים [22.08.11]). במקרה זה, ההליכים המשפטיים שהתנהלו בין הצדדים מלמדים כי אף שהמשיבה הביעה התנגדות לסמכות בית הדין בשלב הראשוני של הדיון בעניין קיום הצוואה, בפרוטוקול בית הדין מיום 29.01.02 נרשם באופן שאינו משתמע לשני פנים כי המשיבה הסכימה לסמכות בית הדין, והיא אף הגישה בפני בית הדין תגובה מפורטת הדוחה את הצעתו לפשרה. כן עמדה בפני בית הדין פעם אחר פעם על טענותיה בעניין תחולת חזקת השיתוף. לאחר שבית הדין האזורי דחה את תביעתה בעניין היא ערערה על ההחלטה לבית הדין הרבני הגדול. רק משנדחו טענותיה בעניין זה על ידי שתי ערכאות השיפוט של בית הדין, העלתה המשיבה את הטענות בדבר חוסר הסמכות בפני בית הדין ובפני בית המשפט. אין ספק כי התנהלות המשיבה יצרה מצג של הסכמה לסמכות בית הדין, הן הסכמה מפורשת אשר תועדה בפרוטוקול והן הסכמה שבהתנהגות העולה מעמידה על טענותיה הרכושיות והמשך ניהול ההליכים בבית הדין. יצויין גם שבית הדין הרבני הגדול העביר ביקורת נוקבת על התנהלות זו של המשיבה, ובצדק עשה כן. משכך, קשה לקבל את טענתה כי אף אם ניתנה הסכמה לסמכות, הייתה זו הסכמה לסמכות בעניין קיום הצוואה בלבד. אך לא די בזאת. משנדחו טענות המשיבה בעניין חוסר הסמכות בבתי הדין הרבניים ומשתביעתה בעניין זה בבית המשפט לענייני משפחה הסתיימה בהסכם פשרה, חלפו כחמש שנים תמימות עד שפעלה המשיבה בעניין זה בשנית. באותה שעה המערערים החזיקו הן בהסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין בבית המשפט והן בפסק דין חלוט של בית הדין הרבני. השתהותה של המשיבה וודאי יצרה הסתמכות מצד המערערים והעלאת הטענה בשלב זה יש בה משום ניצול לרעה של הליכי משפט וחוסר תום לב העשויים להשתיקה מלהעלות את טענותיה. 20. אולם, אף שניתן לקבוע כי המשיבה פעלה בחוסר תום לב מובהק, לא ניתן להתעלם מהעובדה שהכרעת בית הדין הרבני בעניין תחולת חזקת השיתוף נעשתה בחוסר סמכות. אכן נעשה בעבר שימוש בדיני המניעות וההשתק במקרים שהועלתה טענת חוסר סמכות בעניין שבסמכות מקבילה או סמכות שבשיקול דעת, אך אין כך במקרה שבפנינו. ההלכה הפסוקה היא כי: "במקום שבו נושא ההתדיינות אינו מצוי בסמכותו של גוף שיפוט פלוני, כל הסכמה שבעולם אין בכוחה להעניק לאותו גוף סמכות שהחוק אינו מעניק לו; החוק הוא שנתן והחוק הוא שיקבע וייקח. הסכמה מכללא והשתק ומניעות לא כל שכן שאין בכוחם להעניק סמכות. השתק ומניעות וויתור עשויים לשמש תחליף להסכמה, אך אין בכוחם לכסות על חוסר סמכות" (הלכת סימה לוי, שם עמ' 617; בג"צ 1555/05 לוי נ' בית הדין הרבני האזורי מחוז תל אביב, פורסם במאגרים [16.07.09]). 21. עיקרון הבטלות היחסית גם הוא, אין לו תחולה בעניינינו. העיקרון מחייב התחשבות בנסיבות המקרה הפרטי ובכלל זה חומרת הפגם שנפל; היות הפגם מהותי או טכני; העוול שנגרם למי מבעלי הדין עקב הפגם; סוג ההליך וסדר הדין המתנהל בו; וההשלכה הציבורית הנובעת מפסילת תוצאות ההחלטה, או מקיומן. כאשר נקודת המוצא היא כי תחול התוצאה הטבעית של הפגם - קרי: בטלות הפעולה מעיקרא - אלא אם שיקולים כבדי משקל המתנגשים עם תוצאה זו מצדיקים לסטות ממנה (בג"צ 1555/05 בעניין לוי). בעניינינו הפגם שנפל בהחלטת בית הדין הרבני הוא מהותי. בית הדין פעל במרחב המצוי מחוץ לגדרי סמכותו על פי החוק. אין מדובר בהכרעה המצויה אף לא באופן חלקי בתחומי סמכותו של בית הדין ולא בכזו שניתן להפעיל בגינה שיקול דעת. לפיכך, מתן הכרה בתוצאות פסק הדין של בית הדין הרבני חרף הפגם שנפל בסמכותו, יחתור תחת יסודות הסמכות החוקית הנתונה לו. 22. גם הטענה שבבית הדין הרבני התקיים בשעתו הליך בוררות אין לה גם על מה שתסמוך. סעיף 1 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 קובע כי "הסכם בוררות" הינו: "הסכם בכתב למסור לבוררות סכסוך שנתגלע בין צדדים להסכם או שעשוי להתגלע ביניהם בעתיד, בין שנקוב בהסכם שמו של בורר ובין אם לאו". במקרה זה בין הצדדים לא נכרת כל הסכם בוררות, שהוא תנאי בלעדו-אין לקיומו של הליך בוררות (רע"א 4928/92 עזיז עזרא האג' נ' מועתה מקומית תל מונד, פד"י מז(5) 94). המערערים סומכים טענתם על הסכמת המשיבה לסמכות, המתועדת בפרוטוקול בית הדין הרבני ועל תביעותיה הרכושיות המתפרשות לדבריהם כהסכמה כי בית הדין ידון בעניין הרכושי כבוררים. אך גם אם נקבל את עמדת המערערים בעניין ההסכמה, הרי שכל שיש בפנינו היא אך הסכמה בין הצדדים למסור מחלוקת להכרעת גורם שיפוטי, אך אין לראות בהסכמה זו כהסכמה להליך של בוררות דווקא. אדרבא, פרוטוקול בית הדין, הצעת הפשרה שהוצעה על ידו וטענות המערערים לאורך כל התנהלות ההליכים בערכאות השונות אינן מעלות כל זכר לקיומו של הליך בוררות. סיכום 23. סופו של יום, אפוא, אציע לחברי לקבל את הערעור באופן שהחלטת בית המשפט לפיה הסכם הפשרה בטל בשל הפגמים המשפטיים שנפלו בו, תבוטל. לפי ההסדר הדיוני שבין הצדדים, פתוחה לפני המשיבה הדרך להוכיח כי נפלו פגמים בכריתת ההסכם ודינו בשל כך להתבטל. היה והיא תוכיח את טענותיה, או אז ההסכם יבוטל ובית המשפט יכריע בשאלת קיומה של חזקת השיתוף בין המשיבה ובין המנוח וההשלכות הנובעות מכך. היה ובית המשפט ידחה את טענות המשיבה בדבר בטלות ההסכם בשל פגמים בכריתתו, חלקו של ההסכם בכל הנוגע למניעותה של המשיבה מלפנות לבית המשפט האזרחי בענייני הרכוש יוותר על כנו, על כל המשתמע מכך. השופטת תמר בזק-רפפורט אני מסכימה. השופט כרמי מוסק אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ. המשיבה תישא בהוצאות המערערים בסך של 25,000 ₪ והערבון יוחזר למפקידו. כיבוד הדדי בין ערכאותהלכת השיתוף