מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא חסינות היועץ המשפטי בעירייה: 1. זוהי החלטה משלימה להחלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט אלכס קיסרי) מיום 2.2.10, שניתנה בת"א 1029/06 עיריית חיפה נ' בידור נאה מפעלי בתי קולנוע בע"מ (להלן: "ההחלטה הראשונה"), ואשר לפיה התקיימו במבקש, עו"ד רשף חן, היועץ המשפטי לעיריית חיפה (להלן: "עו"ד חן", "העירייה"; השניים יכונו להלן יחדיו: "המבקשים"), תנאי החסינות הקבועים בסעיף 7א(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), ועל כן התביעה שכנגד, ככל שהיא מופנית נגדו - נדחתה. 2. על ההחלטה הראשונה הוגש ערעור לבית המשפט העליון, אשר בפסק דינו מיום 24.11.11 (ע"א 1927/10 בידור נאה מפעלי בתי קולנוע בע"מ נ' חן) הורה על החזרת התיק לערכאה הדיונית, זאת לצורך חקירת המצהירים ומתן החלטה מחודשת לאחר מכן. בין לבין הועבר התיק העיקרי מבית המשפט המחוזי בחיפה לבית המשפט המחוזי בתל אביב, כך שהדיון התקיים לפניי, ביום 7.2.12. במהלכו של דין זה נחקר עו"ד חן בחקירה נגדית על התצהיר שתומך בבקשה לדחיית התביעה שכנגד על הסף (להלן: "הבקשה"). לאחר מכן, ומשלא הושגה בסכמה כלשהי בין הצדדים, הוגשו סיכומי הצדדים, בכתב. 3. אחזור, בקצרה, על טענות הצדדים. עמותת הר הכרמל (להלן: "העמותה") היא בעליו הרשום של נכס מקרקעין מסוים בחיפה (להלן: "הנכס"). חברת בידור נאה מפעלי בתי קולנוע בע"מ (להלן: "המשיבה") הינה חוכרת לדורות של הנכס. בשנת 2006 הגישה העמותה תביעה נגד המשיבה וכן נגד נתבעים נוספים (קול הכרמל בע"מ ומר יצחק משי), אשר לטענתה הפרו את הסכם החכירה, ועתרה למתן סעד הצהרתי ולסילוק ידם של הנתבעים מן הנכס. מנגד, המשיבה הגישה תביעה שכנגד, המופנית בין היתר נגד העמותה והמבקשים, ואשר עניינה בנזקים שנגרמו לה, לטענתה, בשל ביטול עסקה להקניית הזכויות בנכס, שמכוחה היו אמורות לעבור הזכויות בנכס מהעמותה אל העירייה. בתביעה שכנגד נטען, כי קיימת למשיבה עילת תביעה אישית נגד עו"ד חן, מאחר שהוא חרג מסמכותו עת השיב לידי העמותה את ייפוי הכוח הבלתי חוזר שניתן על ידה לעירייה. המבקשים עתרו לדחייתה על הסף של התביעה שכנגד, ככל שהיא מופנית נגד עו"ד חן, בטענה כי כל מעשיו נעשו בעת מילוי תפקידו כיועץ המשפטי לעירייה, ולא מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו, ועל כן מתקיימים בו תנאי החסינות הקבועים בסעיף 7א(א) לפקודת הנזיקין. המבקשים צירפו לבקשה העתק מהחלטת סגנית וממלאת מקום ראש העירייה, שניתנה בהתאם לתקנה 8 לתקנות הנזיקין [אחריות עובד ציבור] תשס"ו - 2006 (להלן: "התקנות"), אשר מבוססת על חוות דעתו של עו"ד יוסי חביליו, היועץ המשפטי לעיריית ירושלים. לטענת המבקשים, אמנם הייתה כוונה ראשונית של העמותה ושל העירייה להעביר את הזכויות בנכס על שם העירייה, אולם כוונה זו לא הבשילה לכדי הסכמה בעלת תוקף משפטי: לא נחתם הסכם בין הצדדים ואף לא ננקטו על ידי העירייה פעולות המתיישבות עם כוונה לרכוש זכויות בנכס. לאחר מכן, העמותה ביקשה מעו"ד רוזנברג ז"ל, היועץ המשפטי לעירייה באותה העת, כי הוא ייצג אותה באופן אישי בעניין זכויותיה בנכס, ולצורך זה ניתן ייפוי הכוח מיום 6.7.00. המבקשים טוענים, כי שנים לאחר מכן, בחודש מרץ 2008, נודע לעו"ד חן, באקראי, כי העירייה מחזיקה בייפוי הכוח הבלתי חוזר. לאחר שהוא פעל לבירור נסיבות מסירת ייפוי הכוח, בין היתר באמצעות עו"ד רוזנברג ונציגי העמותה, הוברר לו כי אין לעירייה זכויות כלשהן בנכס וכי ייפוי הכוח אינו מבטא כוונה או הסכמה להעברת הזכויות בנכס לעירייה. על כן, הוא פעל כפי שהיה עליו לפעול, והשיב אותו לידי העמותה. המבקשים טוענים, כי המשיבה מודה בכתבי טענותיה שעיריית חיפה היא זו הנושאת באחראית לכל מעשיו ומחדליו של עו"ד חן. יחד עם זאת, היא עומדת על סירובה לדחיית התביעה נגד עו"ד חן, וזאת משיקולים זרים להליך דנא. 4. המשיבה מצדה התנגדה לבקשה. לטענתה, ייפוי הכוח נמסר לעירייה לאחר חתימת ההסכם בינה לבין העמותה, אשר היה אמור להיות מצוי ברשות העירייה; עוד נטען, כי עו"ד חן נתן ידו למהלך תכסיסני של העמותה, אשר נועד לפגוע, בין היתר, במשיבה. נטען, כי בין עו"ד חן לבין ב"כ העמותה, עו"ד יוסי גלאור, הוא הנתבע שכנגד 4, התקיימו מגעים חשאיים ופסולים בקשר לביטול העסקה, וזאת מטעמים זרים ובחוסר תום לב. בנוסף, נטען כי עו"ד חן השיב את ייפוי הכוח לידי העמותה על אף שהוא היה שייך לעירייה, תוך חריגה מסמכות, ומבלי שניתן האישור המתאים לכך על ידי ראש העיר, מועצת העיר ושר הפנים, שחתימתו נדרשת לצורך ויתור על רכוש עירייה, במיוחד כאשר מדובר בנכס מקרקעין. לטענת המשיבה, עו"ד חן לא ערך בירור יסודי כנדרש, אלא בחר להסתמך על דבריו של עו"ד רוזנברג תוך שהוא מתעלם ממסמכים חתומים, החלטות וסיכומים שהושגו; בנוסף, נטען כי חוות הדעת שצירפו המבקשים ניתנה לאחר בדיקה שטחית של כתבי הטענות, עובדה המאיינת את תוקפה. על כן, לשיטתה, אין מקום להחיל את החסינות מכוח סעיף 7א(א) לפקודת הנזיקין. המבקשים דוחים את הטענה בדבר הצורך בקבלת אישור מועצת העיר, ראש העיר ושר הפנים להשבת ייפוי הכוח, הואיל ואישור זה נדרש לפי סעיף 188 לפקודת העיריות [נוסח חדש] בעת ביצוע עסקת העברת זכויות במקרקעין, כאשר במקרה דנא מעולם לא בוצעה עסקה כאמור, ועל כן ממילא לא היה כל צורך בביצוע עסקת מקרקעין לשם השבת ייפוי הכוח. 5. סעיף 7א(א) לפקודת הנזיקין קובע כי: "לא תוגש תובענה נגד עובד ציבור על מעשה שעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור, המקים אחריות בנזיקין; הוראה זו לא תחול על מעשה כאמור שנעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור". ועל פי סעיף 7ג לפקודת הנזיקין: "(א) הוגשה תובענה נגד עובד רשות ציבורית על מעשה שנעשה בעת מילוי תפקידו כעובד הרשות הציבורית, רשאים הרשות הציבורית או העובד לבקש, בתוך תקופה שתיקבע בתקנות, כי בית המשפט יקבע שמתקיימים תנאי החסינות לפי סעיף 7א לגבי מעשה העובד, אם נעשה המעשה; הוגשה בקשה כאמור, תצורף הרשות הציבורית להליך, אם לא צורפה אליו כנתבעת, ובית המשפט יקבע האם התקיימו תנאי החסינות לפי סעיף 7א. (ב) קבע בית המשפט כי התקיימו תנאי החסינות לפי סעיף 7א, תידחה התובענה נגד עובד הרשות הציבורית, ויחולו הוראות סעיף 7ב(ב), בשינויים המחויבים; קבע בית המשפט שעובד הציבור עשה את המעשה שלא תוך כדי מילוי תפקידו - תידחה התובענה נגד הרשות הציבורית. (ג) בית המשפט יחליט בבקשת הרשות הציבורית או העובד כאמור בסעיף קטן (א), לאלתר". לאחרונה ניתן פסק דינו של כב' השופט רון סוקול בת"א (חי') 25141-03-11 מועצה מקומית פרדס חנה - כרכור נ' משאבי מים פרדס חנה - כרכור בע"מ (2012), אשר עמד, בין היתר, על השיקולים במתן חסינות לעובד ציבור: "הכלל שנקבע בסעיף 7א' הינו הענקת חסינות לעובד הציבור, מפני הגשת התביעה בנזיקין לכל מעשה שעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני. כאשר נטענת טענת חסינות יש לבחון האם הנתבע אכן משמש כעובד ציבור והאם עשה את המעשים המיוחסים לו "תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור". הענקת החסינות לעובדי הציבור נועדה למנוע הרתעת יתר של עובדי הציבור מביצוע תפקידם ומילוי שליחותם הציבורית, כדי למנוע עיוות בשיקול הדעת של עובדי הציבור, למנוע לחצים על עובדי הציבור ולאפשר להם למלא את תפקידם הציבורי ללא מורא (ראה הצעת חוק לתיקון פקודת הנזיקין (מס' 10) (אחריות עובדי הציבור), התשס"ג - 2002, ה"ח 6 מיום 30/10/02 עמ' 134; ישראל גלעד "האחריות בנזיקין של רשויות ציבור ועובדי ציבור (חלק ראשון)" משפט וממשל ב 339 (תשנ"ה)). זאת ועוד, הרחבת האחריות האישית על עובדי הציבור עלולה לכרסם באחריות הרשות הציבורית עצמה כלפי הניזוקים ולהותיר את הניזוק אל מול עובד הציבור בלבד, ולעיתים דווקא צמצום האחריות האישית מאפשר את הרחבת האחריות של הרשות הציבורית. דומה שבמרבית המקרים דווקא הקביעה כי לעובד הציבור חסינות אישית תוך הטלת האחריות על הרשות הציבורית, תיטיב עם הניזוק ולא להיפך. ... כאשר מוגשת תובענה כנגד עובד של רשות ציבורית, אין די בהגשת הודעה על חסינות - תעודת הכרה - אלא על הרשות או העובד להגיש בקשה ולשכנע את בית המשפט כי התקיימו תנאי החסינות (סעיף 7ג' לפקודה). משמע, כאשר התובענה מוגשת כנגד עובד רשות ציבורית הנטל מוטל על שכמי הטוען לחסינות" (פיסקאות 12-10 לפסק הדין). ובהמשך צויין: "סעיף 7ג' לפקודה מטיל את חובת הבדיקה של תנאי החסינות על בית המשפט, במסגרת בקשה שתוגש בפניו. סעיף 7ג' קובע מפורשות כי על המבקש ליהנות מחסינות לבקש "כי בית המשפט יקבע שמתקיימים תנאי החסינות לפי סעיף 7א'" (ההדגשה הוספה). בית המשפט נדרש לקבוע כי תנאי החסינות התקיימו ולא לקבוע כי הודעת הרשות ניתנה כדין. דומני כי המחוקק נקט בלשון ברורה והטיל את נטל בדיקת התקיימות התנאים על בית המשפט ולא על נציגי הרשות הציבורית" (פיסקה 15 לפסק הדין). 6. בנוסף, ברע"א (מחוזי תל-אביב-יפו) 26071-11-11 היועץ המשפטי לממשלה נ' אולמרט (2011), קבע כב' השופט איתן אורנשטיין: "מהות הביקורת של בית המשפט על תעודת ההכרה לוותה בהתלבטות של בתי המשפט, עת נכנס סעיף 7א לתוקף ביום 10.2.06. חלקם סברו, שיש לבחון את החלטת המדינה למתן חסינות במשקפיים של סבירות ההחלטה על פי כללי המשפט המינהלי... אחרים היו בדעה, שיש לבחון את ההחלטה לפי הנהוג במשפט האזרחי, קרי, בדיקה לגופם של דברים... . אין בהוראת הסעיף מענה ענייני לכך, וטרם ניתנה הכרעה של בית המשפט העליון בסוגיה. הואיל ובדברי ההסבר של הצעת החוק לתיקון, נאמר ש"אופי הביקורת בהליך זה, אף שהוא מתנהל במסגרת תביעה נזיקית, יהיה מנהלי במהותו", נטו מרבית בתי המשפט לדעה, כי יש לבקר את ההחלטה מבחינת סבירותה וכנדרש במשפט המינהלי. לפי מיטב בדיקתי, זו ההלכה המקובלת היום בבתי המשפט, ואלה נוהגים לפיה. אף המשיב בתגובתו לבקשת רשות הערעור לא חלק על כך. קרי, בחינת החלטת המדינה באשר למתן תעודת הכרה, היא מעשה מנהלי וככזו תבוקר על ידי בית המשפט... במסגרת הביקורת המינהלית של בית המשפט על תעודת ההכרה, בודק בית המשפט האם ההחלטה התקבלה לאחר שנעשו כל הבדיקות והבירורים הדרושים, האם הובא כל החומר הרלוונטי, האם נשקלו שיקולים זרים, ובהתאם לכללי הביקורת המינהלית" (פיסקה 8 לפסק הדין; ההדגשות שלי, א.ז.). ובהמשך: "עיון בפרוטוקולים של ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת, מלמד על ההתלבטות הרבה של חברי הוועדה ויועציה, אשר ליוותה את הוספת הסייגים למבחן האמור (פרוטוקול ישיבת ועדת חוקה חוק ומשפט מיום 16.6.05). לדעת חברי הוועדה, יש מקום להחיל את החסינות על עובדי הציבור, ובלבד שאין מדובר במעשה מכוון מצד עובד הציבור, או שהוא היה שווה נפש לתוצאה שתיגרם בעקבות המעשה שבגינו נתבע. כך לעמדת היו"ר מיכאל איתן, על בית המשפט לבדוק את מצבו הנפשי של עובד הציבור, ואם הוא שווה נפש לתוצאה, לא ייהנה מהחסינות, כאשר המונח "שווה נפש", יפורש לפי הדין הפלילי. הטעם ביסוד החריגים הוא ברור: מחד גיסא, לא ליתן חסינות לעובד ציבור, אשר עשה את המעשה נשוא התביעה מתוך כוונה להזיק לתובע, או אם היה אדיש לכך שייגרם לתובע נזק כתוצאה מהמעשה. מאידך גיסא, אם הפעולה בוצעה במסגרת תפקידו של עובד הציבור, ובכוונה כי יעשה כיאות, וחרף זאת נגרם נזק, לא יהיה בכך כדי לשלול את החסינות. כמות שציין בית המשפט ב"פס"ד שטוב", לא תמיד תהיה האבחנה קלה, קרי האם הייתה כוונה של עובד הציבור לגרום נזק, ובמיוחד האם היה אדיש לאפשרות גרימתו של זה (שם בסעיף 31). מכל מקום, על בית המשפט להשתכנע כי נערכה בחינה ראויה של היסוד הנפשי של עובד הציבור, על מנת להיווכח שהחריגים לא חלים" (פיסקה 9 לפסק הדין, ההדגשות שלי- א.ז.). 7. נוכח האמור לעיל, עליי לבחון, אפוא, האם מעשיו של עו"ד חן נעשו בעת מילוי תפקידו, כפי גרסת המבקשים, או תוך חריגה ממנו. לאחר ששמעתי את עדות עו"ד חן, בהתאם לפסק דינו של בית המשפט העליון, ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים, דעתי היא כדעת כב' השופט קיסרי, דהיינו, כי במקרה דנא התקיימו תנאי 7א(א) לפקודת הנזיקין. על מנת לא להאריך בדברים שלא לצורך, לא אחזור על הנימוקים שפורטו בהחלטה הראשונה, המקובלת עליי במלואה. מצאתי לנכון להזכיר, כי טענות המשיבה לא נתמכו בתצהיר. עניין זה, אשר, כאמור בהחלטה הראשונה, אין להקל ראש עימו, מקבל משנה תוקף נוכח מהות הטענות החמורות שמועלות על ידי המשיבה, בדבר "חריגה מסמכות" וקיומו של "מהלך תכסיסני", כביכול. התרשמתי מעדות עו"ד חן בחקירה הנגדית, כי טרם קבלת ההחלטה בדבר השבת ייפוי הכוח לעמותה, הוא פעל, במסגרת תפקידו, לבחון את נסיבות מסירת ייפוי הכוח לידי העירייה, אשר אין חולק כי אירועים אלה אירעו זמן רב טרם כניסתו לתפקיד; זאת הוא עשה, בין היתר, באמצעות שיחה טלפונית עם עו"ד רוזנברג, ואף עריכת תרשומת שלה (עמ' 73 - 74 לפרוטוקול); לאחר מכן, הוא בדק את הנושא עם גורמים נוספים בעירייה, ושלח מכתב לעו"ד רוזנברג, בו ביקש את אישורו בכתב לכך שלא הייתה כוונה להקנות לעירייה זכויות בנכס (עמ' 74 - 76 לפרוטוקול). כדברי עו"ד חן בעדותו בחקירה הנגדית: "עו"ד שטיינברג אמרה לי שבכתב ההגנה, כתב תשובה להודעת צד ג' שהיא הגישה, נטען שלעירייה אין כל נגיעה לנכס הזה. כשאני ראיתי את ייפוי הכוח הבלתי חוזר, הדבר הזה לא הסתדר, מבחינתי, עם הטענה הזאת. שאלתי אותה כיצד הדברים מסתדרים, כיצד יכול להיות שיש ייפוי כוח בלתי חוזר לכאורה להעביר נכס לעיריית חיפה, עם שלה שלעירייה אין כל נגיעה בנכס. היא אמרה לי שהדברים נמסרו לה, שגם היא לא מכירה את זה באופן אישי והדברים נמסרו לה על ידי עו"ד משה רוזנברג שהוא היה היועמ"ש לעירייה בתקופה הרלוונטית וטיפל בעניין באופן אישי. על הרקע הזה ביקשתי לשוחח, התקשרתי לעו"ד משה רוזנברג, בנוכחותה של עו"ד שטיינברג, ושאלתי אותו מה היו הנסיבות של מתן ייפוי הכוח. הוא השיב לי ש-, אתה רוצה שאני אקריא את מה שרשמתי? "כוונת יפויי הכוח הייתה שמשה ינהל מגעים למכירת הנכס והתקבולים יושקעו בחזרה לשכונה, ניתן על בסיס אישי מול משה ומצנע, ייפוי כוח למכור את הנכס, לא נמכר כי עו"ד שילה לא היה רציני", סליחה עו"ד שילה. "יש הסכם עם הוועד בתיק שממנו אפשר להבין את מטרת יפויי הכוח". כך נמסר לי מעו"ד רוזנברג באותה שיחה. אני שאלתי את עו"ד שטיינברג האם אכן יש הסכם בתיק והיא השיבה לי שאין הסכם בתיק. על הרקע הזה אני פניתי לעמותה וביקשתי את התייחסותה. למעשה עשיתי שני דברים, פניתי לעמותה וביקשתי את התייחסותם, אני לא זוכר בדיוק איך, אני חושב שטלפונית אבל אני לא בטוח... קיבלתי מהם תשובה שאומרת שמבחינתם הנכס הזה ממש לא שייך לעיריית חיפה ולא יועבר לעיריית חיפה ולא הייתה כל כוונה להעביר אותו לעיריית חיפה. עדיין היה מונח בפני מסמך שהוא עם ייפוי כוח בלתי חוזר להעביר נכס לעיריית חיפה ולא בקלות, מבחינתי, אני אקבל עמדה שאומרת שהנכס הזה הוא לא של עיריית חיפה, גם אם עו"ד רוזנברג אומר לי את זה בצורה מאוד ברורה וגם אם העמותה אומרת לי את זה בצורה מאוד ברורה. ולכן ביקשתי לברר בעירייה האם יש תיעוד כלשהו לכך שהנכס הזה הועבר לעיריית חיפה... פעלתי למנהלת מחלקת נכסים ושאלתי אותה האם הנושא הזה מוכר לה, האם זה מוכר לה כנכס של העירייה וביקשתי שהנושא הזה ייבדק. והנושא הזה נבדק והתקיימה ישיבה יחד איתה ועם עו"ד שטיינברג ועורכת דין ממחלקת נכסים בשם ימית קליין, ושם נמסר לי שלעירייה אין כל ידיעה או תיעוד או רקורד לכך שזהו נכס של עיריית חיפה" (עמ' 77 - 78 לפרוטוקול). בעקבות דברים אלה, עו"ד חן נפגש גם עם באי כוח העמותה, הציג בפניהם את ייפוי הכוח, וביקש לברר את עמדתם בנושא. מעדותו עולה, כי תשובת העמותה הייתה זהה לתשובה שקיבל מעו"ד רוזנברג (עמ' 80 - 83 לפרוטוקול). 8. מן האמור לעיל, עולה בבירור כי החלטתו של עו"ד חן להשיב את ייפוי הכוח לא הייתה נגועה בשיקולים זרים, וכי הוא קיבל אותה לאחר שביצע את כל הבדיקות והבירורים הדרושים. אמנם, מחקירתו הנגדית עולה, כי הוא היה מודע לקיומה של תביעה משפטית, שבמהלכה הוגשה הודעת צד ג' נגד העירייה (עמ' 83 - 84 לפרוטוקול; שהרי, במסגרת הליכי גילוי המסמכים בתביעה זו נודע לו דבר קיומו של ייפוי הכוח(. אולם, לא התרשמתי מהטענה כי בשל מידע זה (כאשר אין חולק כי עו"ד חן לא היה זה אשר טיפל בתביעה מטעם העירייה ועל כן הוא לא היה מעורב בה) היה עליו להשאיר את ייפוי הכוח הבלתי חוזר ברשות העירייה, וזאת מאחר שכל הבדיקות שנערכו על ידו העלו כי לעירייה אין כל טענה בדבר זכויות בנכס. בנוסף, מקובלת עליי בהקשר זה עדותו של עו"ד חן שלפיה הוא לא חשב באותה העת כי למשיבה יכול להיגרם נזק כלשהו כתוצאה מכך (עמ' 119 - 120 לפרוטוקול). ויודגש שוב - חרף יצירת "אוירה" של פעילות לא כשרה ואף חמור מכך, נמנעה המשיבה מלהציג לפני עו"ד חן, או באופן עצמאי, בתצהירים מטעמה, תשתית ראייתית כלשהי. לא ניתן להעלות טענות מסוג זה בהבל פה בלבד. הנטל להוכיח שמתקיימת תשתית לחריג החסינות הוא על התובע, המשיג על מתן הודעת ההכרה, ובהקשר זה אין די בהגשת תצהיר סתמי וכללי של התובע, ללא ראיות של ממש (ראו: תמר קלהורה ומיכל ברדנשטיין, "חוק לתיקון פקודת הנזיקין (מס' 10) - חסינות עובד הציבור", הפרקליט נא 293, 341 - 342 (2011)). 9. אשר על כן, מהטעמים המפורטים בהחלטה הראשונה, ובהחלטתי זו, אני סבור כי הפעולה בוצעה במסגרת תפקידו של עו"ד חן, ובכוונה כי יעשה כיאות. גם אם חרף זאת נגרם, על פי הנטען, נזק למשיבה, הרי שאין בכך כדי לשלול את החסינות המוקנית לו. הבקשה מתקבלת אפוא, בשנית. המשיבה תישא בהוצאות המבקשים בסך של 10,000 ₪ לכל אחד. חסינותעירייה