מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא חלוקת כספי נאמנות לנושים של חברה בפירוק: המבקשות בבקשה זו הן 12חברות תעופה המפעילות טיסות, בין היתר, מישראל וממנה. המשיבים הם: מפרק החברות קופל טורס בע"מ (בפירוק) וקופל נסיעות (1970) בע"מ (בפירוק) (להלן - החברות בפירוק) - משיב מס' 1, בנק לאומי לישראל בע"מ ובנק דיסקונט לישראל, שהם תאגידים בנקאיים בעלי שעבודים על נכסי החברות שבפירוק - משיבים 2ו-.3 הבקשה היא להורות למפרק כי - א. כל הכספים המוחזקים בידי המפרק ו/או בידי החברות בפירוק - הן אלה שנגבו לפני תחילת הליכי הפירוק, הן אלה שנגבו לאחריהם וכן הכספים שייגבו ע"י המשיב מס' 1ו/או החברות בפירוק ואלה שעדיין מגיעים לחברות בפירוק, המהווים תמורה עבור כרטיסי הטיסה ומסמכי תובלה אחרים של המבקשות - הינם כספים שבבעלות המבקשות, כל אחת מהן בגין כרטיסי הטיסה ומסמכי תובלה אוירית שהוצאו עלידה, המוחזקים ע"י המשיב מס' 1ו/או החברות בפירוק בנאמנות עבור כל אחת מהמבקשות. ב. כספי הנאמנות אינם מהווים חלק מהנכסים שיעמדו לסיפוק תביעות נושי החברות בפירוק לסוגיהם השונים, לרבות נושים מובטחים. ג. כל אחת מהמבקשות זכאית לכספי הנאמנות המוחזקים עבורה. ד. כל אחת מהמבקשות הינה בעלת זכות עקיבה (tracing) אחר כספי הנאמנות המוחזקים עבורה. המבקשות מבססות את בקשתן על התשתית המשפטית הבאה: סעיף 353לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג- 1983[7] מחיל את דיני פשיטת הרגל על פירוק חברה מחמת חודל פרעון, בכל הנוגע לזכויותיהם של נושים מובטחים ושאינם מובטחים, לחובות הניתנים לתביעה וכו'. ס' 42לפקודת פשיטת הרגל, תש"ם- 1980[8] המדבר על צו הכרזה על פשיטת רגל קובע, שמשיכריז ביהמ"ש בצו שהחייב פושט רגל, יהיו נכסי פושט הרגל ניתנים לחלוקה בין נושיו ויוקנו לנאמן. בס' 1לפקודת פשהר"ג [8] מוגדרים "נכסי פושט הרגל - הנכסים העומדים לחלוקה בין נושיו לפי פקודה זו, למעט נכסים שהוא מחזיק בהם כנאמן". עולה מהסעיפים הנ"ל כי נכסי נאמנות אינם מהווים חלק מהנכסים שיעמדו לסיפוק תביעות נושי החברה שבפירוק לסוגיהם השונים, לרבות נושים מובטחים. המבקשות טוענות כי החברות שבפירוק מחזיקות את הכספים שנתקבלו תמורת כרטיסי הטיסה ומסמכי התובלה האוירית שהוצאו על-ידן - בנאמנות ועל-כן מתעוררת השאלה האם אכן נוצרו יחסי נאמנות בין החברות שבפירוק לבין המבקשות. התשתית העובדתית של הבקשה: יש להפריד את הדיון לגבי קופל טורס ולגבי קופל נסיעות, שכן רק האחרונה חתומה על ההסכם, שמכוחו, לטענת המבקשות, נוצרו יחסי הנאמנות. לגבי קופל נסיעות - כל המבקשות מינו את קופל נסיעות כסוכן מאושר של יאט"א שהוא הארגון הבינלאומי לתובלה אוירית (international air transport) Association) בהיותן חברות בארגון זה. ביום 19.9.83נחתם הסכם בין קופל נסיעות לין המבקשות שמכוחו היתה חברה זו מוסמכת למכור ולמסור כרטיסי טיסה ומסמכי תובלה אוירית של המבקשות (להלן - ההסכם). בעיקר מסתמכות המבקשות על ס' (B) 10להסכם בטענתן כי הוא יוצר יחסי נאמנות בין הצדדים. סעיף זה קובע כדלקמן: Expect as otherwise provided in sub paragraph(B)10" of this paragraph, the agent shall collect the amount(A) Payable for the transportation or other service sold by Under this agreement including applicable commission agent for transportation and ancillary services sold it on behalf of the carrier. All monies collected by the The property of the carrier and shall be held by the which the agent is entitled to claim there under shall be . Agent in trust for the carrier until satisfactorily accounted"...for the carrier and settlement made בס' 1לחוק הנאמנות, תשל"ט- 1979[9] מוגדרת הנאמנות כ"זיקה לנכס שעל-פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת". בס' 2[9] לחוק זה נקבע כי "נאמנות נוצרת עפ"י חוק, עפ"י חוזה עם נאמן או עפ"י כתב הקדש". ראשית יש לציין כי, כפי שציין כב' השופט לנדוי בע"א 218/57מקבל הנכסים הרשמי של פלס חברה לפרסומים (בפירוק) נ' רודולף מאיר בעמ' 1700[1]: "מן המפורסמות שאין השם אשר המתקשרים קוראים לעיסקה שהם עורכים ביניהם קובע את טיבה ואת מהותה. עיקר העיקרים הוא כוונת הצדדים, וכוונה זו מתגלית מתוך כל מסיבות הענין". לכן יש לברר האם כוונת הצדדים היתה ליצור יחסי נאמנות ביניהם, והאם נוצרה "הזיקה לנכס" הדרושה ליצירת יחסים משפטיים אלה. לגבי אותה "זיקה" קיים ויכוח בין פרופסור ויסמן לבין עו"ד ש' כרם (ויכוח אותו מציג משיב מס' 2בסיכומיו). עיקר המחלוקת בין שני המלומדים הוא סביב השאלה האם נאמנות, עפ"י חוק הנאמנות מותנית בהעברת הבעלות בנכס הנאמנות לידי הנאמן. לדעת פרופסור ויסמן קיימת דרישה כזו אף אם אין היא מפורשת בחוק, שכן חוק זה מבוסס על המוסד המשפטי של הנאמנות בדין האנגלי וכיוון שדרישה זו קיימת שם יש לאמץ אותה גם בשיטת המשפט שלנו. כמו-כן מבוססת גישתו על נימוקים נוספים, כגון - שזהו ייחודם של יחסי נאמנות מיחסים משפטיים אחרים המשיגים תוצאות דומות; הסתמכות על דברי הכנסת בשלבי החקיקה השונים; הדרישה קיימת בחוק השקעות משותפות בנאמנות, תשכ"ט- 1961[10], שהוא מוסד משפטי מקביל; ועוד. דעת עו"ד כרם היא כי אין לצמצם את הגדרת הנאמנות ע"י תוספת התנאי של הקניית בעלות בנכס לנאמן והוא מבסס גישתו בעיקר על הנימוק כי אין לקרוא בחוק תנאי שלא כתוב בו. כמו-כן הוא טוען, כנגד נימוקיו של פרופסור ויסמן כי - אי-אפשר לבסס פירוש חוק על דברי ההסבר לחקיקה; עפ"י כללי הפרשנות אין הכרח לפרש חוק חדש בהתאמה עם חוק קודם (חוק השקעות משותפות בנאמנות), מה גם שתהיה התאמה בן שני החוקים גם עפ"י גישתו; לשון כללית ובלתיברורה של המחוקק אינה מחייבת פירוש מצמצם. לפי ההגדרה בחוק הנאמנות עדיפה דעתו של עו"ד כרם על דעתו של פרופ' ויסמן. ההגדרה קובעת כי זו זיקה לנכס (אין שימוש במילה בעלות) וההגדרה מסבירה כי חובת הנאמן היא להחזיק בנכס או לפעול בו. אם היה הנאמן הבעלים לכאורה, לשם מה התוספת של החזקה? הרי הבעלות נושאת עימה לכאורה את זכויות החזקה. דווקא מתוך הגדרה זו אתה למד שאין לנאמן בעלות בנכס. יחסי נאמנות אלה נוצרו מכח ס' (B) 10להסכם בין המבקשות לקופל נסיעות עלפיו היתה חייבת קופל נסיעות להחזיק את הכספים שהתקבלו על-ידה תמורת הכרטיסים בנאמנות עבור חברות התעופה. הסעיף נוקט במילים ברורות: All monies collected by the agent...shall be the" Property of the carrier and shall be held by the ."...agent in trust for the carrier נכס הנאמנות הוא אותם כספים שהתקבלו תמורת מסמכי התובלה (ולא מסמכי התובלה עצמם - כפי שטעה לחשוב משיב מס' 2) שקופל נסיעות היתה צריכה להחזיק בנאמנות עבור המבקשות עד שיוסדר החשבון בין קופל נסיעות לבין כל אחת מהמבקשות. גם אם נאמץ את גישת פרופ' ויסמן ניתן לאמר כי נוצרו יחסי הנאמנות שכן רוכשי מסמכי התובלה העבירו והקנו את הבעלות הפורמלית בכספי התמורה לקופל נסיעות, קופל נסיעות הפקידה את התמורה בחשבון בנק על-שמה ובכך היתה כלפי חוץ לבעלים של הכספים האמורים; אולם לפי ס' (B) 10להסכם כספים אלה הם רכושן של המבקשות ומוחזקות ע"י קופל נסיעות בנאמנות. מהנ"ל עולה במפורש כי הצדדים התכוונו ליצור ביניהם יחסי נאמנות כהגדרתם בחוק הנאמנות. משיב מס' 2טוען כי מהתנהגות הצדדים בפועל ניתן ללמוד כי לא נוצרו יחסי הנאמנות: עפ"י ס' 3(ג) [9] לחוק הנאמנות אחת החובות החשובות של הנאמן היא החובה להחזיק את נכסי הנאמנות בנפרד מנכסים אחרים (של הנאמן) או בדרך המאפשרת להבחין ביניהם; וכיוון שקופל נסיעות לא נהגה בדרך הנ"ל, לא היתה עליה כל חובה חוזית לעשות כן והמבקשות, אף שידעו על דרך פעולה זו, לא פעלו לשינויה - בכך הראו על כוונתן "לסטות" מיחסי הנאמנות. ההסכם בין המבקשות לקופל נסיעות לא מטיל על הסוכן כל חובה להחזיק את כספי הנאמנות בנפרד מכספיו האחרים ולכן החובה האמורה שבס' 3(ג) [9] לחוק הנאמנות אינה מעלה ואינה מורידה ובוודאי שאינה מהווה תנאי ליצירת הנאמנות או לקיומה. הצדדים לחוזה הנאמנות הם שקובעים את תנאיו והחוק יחול רק מקום שלא הסכימו הצדדים ביניהם את פרטי הנאמנות. זו אינה הוראה קוגנטית וזכותו של הנהנה לוותר עליה. גם אם ניהול החשבונות בפועל ע"י קופל נסיעות היה לקוי, אין הדבר פוגם בעצם יצירת יחסי נאמנות כמו גם כל חריגה אחרת של נאמן מכללי הנאמנות. ניתן ללמוד זאת גם מעצם יצירת תרופת העקיבה לנהנה. כפי שנזכר בע"א 307/64 חברת הלוואות בע"מ בפירוק נ' קצר תעשיית כלי חרס בע"מ, בפירוק [2], שם מאוזכרת ההלכה לגבי תרופת העקיבה כפי הובעה ע"י לורד greenבענין (1948) in re diplock[4] לפיה אין דיני היושר משלימים עם כך שמפאת חוסר אפשרות לזיהוי כספי נאמנות, תתבטל כליל זכות הקנין של הנהנה. וכאן אני מגיעה לשאלה השניה - האם למבקשות זכות עקיבה אחרי כספי הנאמנות המוחזקים עבורה? ראשית יש לציין כי תרופה העקיבה הוכרה בארץ עוד בפס"ד ע"א 218/57 [1] הנ"ל ובעקבותיו ע"א 307/64 [2] הנ"ל וכן ע"א 400/67 מנחם הווארד נ' מאיר מלמד [3]. זאת על-אף שחוק הנאמנות אינו קובע או מקנה במפורש זכות כזו אלא בסעיף 3(א) לחוק המדבר על "פירותיהם ותמורותיהם של נכסי הנאמנות". ההלכה במשפט האנגלי, כפי שהובעה בפסה"ד הנ"ל היא כי צווי העקיבה יינתנו בשני המקרים: א. כשנשללו הנכסים מאת בעליהם ללא חוק, והם ניתנים לזיהוי בכל צורה שבה נתגלמו, אלא אם כן הגיעו לידי מי שרכשם בתום-לב; ב. כשקיימים יחסי אמון או כשנוצרה נאמנות, ואפשר להטביע על נכסי הנאמן, או מי שבאו הנכסים לידיו שלא בתום-לב ושלא בתמורה, שעבוד לטובת הנהנה בשיעור זכות הנאתו שלו בנכסים המעורבים. כשקיים מצב כזה למרשה או לנהנה, זכות שבדין לעקוב אחרי רכושו כשהוא נמצא בידי מורשהו בעין או כשעדיין אפשר לזהותו. כאמור לעיל, יחסי נאמנות נוצרו בין המבקשות לבין קופל נסיעות וכיוון שכך, נראה לכאורה כי למבקשות זכות לעקוב אחרי הכספים שהתקבלו ע"י קופל נסיעות תמורת כרטיסי טיסה ומסמכי תובלה אוירית שהוצאו עלידן. משיב מס' 2טוען כי למבקשות אין זכות עקיבה וזאת כיוון שזכות העקיבה מותנית בכך שזיהוי הנכס הספציפי של הנאמנות בגלגוליו השונים אפשרי; כשנטל ההוכחה והזיהוי הוא על המבקש לעקוב אחרי רכושו; וכיוון שמדובר בקרן מעורבת בה הכספים שהושקעו בקרן אינם ניתנים עוד לזיהוי כי בחשבון בו הופקדו הכספים בוצעו גם כל הוצאות החברה (בין תשלומים למבקשות ובין תשלומים אחרים) הרי מדובר באותו מקרה בו הנאמן מכניס את כספי הנאמנות למחזור עסקיו הכללי ולכן אי-אפשר לזהות את כספיו המקוריים של הנהנה או להצביע על נכס שנרכש בהם ולפיכך נשללת זכות העקיבה. בע"א 218/57 [1] הנ"ל הוזכר העקרון החל במשפט המקובל (כפי שנוסח בענין taylor v. Plumer[6]) - לפיו זכות העקיבה נפסקת משנכשלים האמצעים לזהות את הנכסים שנשללו כמו למשל בקרן מעורבת כי "כסף אינו נושא עליו סימנים". אולם דיני היושר הרחיבו את העקרון הנ"ל וקבעו (בפס"ד המפורסם בענין re hallet'sשאוזכר בע"א 218/57 [1] הנ"ל) כי מקום שאדם מערבב מעות שאין לו קנין בהן, אם בחוק ואם ביושר, בכספו שלו, יטיל ביהמ"ש של יושר שעבוד לטובת הבעלים האמיתי על הסכום הכולל בשיעור חלקו שלו בסכום זה, אף שאין אפשרות לזהות את המטבעות המקוריים עצמם; ואם מתברר כי אותו אדם הוציא לצרכיו האישיים חלק מן הסכום הכולל, ייאמר עליו כי הוציא את כספו שלו ולא את הכסף של אותם בעלים, שתוצאתו היתה נחשבת לתרמית כלפי הבעלים, כי חזקה על אדם שלא עה מעשה עוול מקום שיכול היה לנהוג כשורה. ואמנם בדרך זו הלכו בתי-המשפט מאז פס"ד hallet'sהנ"ל. כפי שהסביר לורד greeneב-(1949) in re diplock[4] שהוזכר בע"א 218/57 [1] הנ"ל מוטל שעבוד זה הניתן לאלמוני לגבי מקצת הקרן המשותפת כך שפלוני, והנאמן בפשיטת רגל הבא תחתיו, מנועים מלהוציא את חלקם מן הקרן המשותפת עד שלא יפרע אלמוני. כך נהגו ביהמ"ש בארץ בע"א 218/57 [1] הנ"ל ואף הרחיבו את ההלכה כך שכל עוד ניתן לזהות את הכסף או כל עוד ניתן לגלות את הקרן שבה נתערבב ונתמזג עם כספים אחרים, ואותה קרן משותפת עודנה קיימת, זכות העקיבה בעינה עומדת. בשלב זה, ולסיכום נוסיף עוד את סעיף 1לפקודת פשיטת הרגל [8] הקובע במפורש כי נכסים המוחזקים ע"י פושט רגל כנאמן אינם עומדים לחלוקה בין נושיו. ואם נתייחס לסעיף זה פשוטו כמשמעו, הרי כל נושא העקיבה אחר הכספים איננו מהווה אלמנט בסעיף הנדון. השאלה היחידה בסעיף הוא בתור מה מחזיק החייב את הכספים והשאלה הנדונה נפתרת על-סמך היחסים שבין מי שנתן לו את הכספים ובינו. סיכומו של דבר, מסקנתי היא כי הכספים שבידי קופל נסיעות (1970) בע"מ (בפירוק) אשר נגבו ממכירת כרטיסי התעופה הם כספיהן של חברות התעופה ויש להעבירם לידיהן. בשלב שבו שמעתי את טענות הצדדים וקבעתי את הסיכומים בכתב התעוררה טענה חדשה שלא היתה ידועה קודם לכן והיא כי פרט לחברת קופל נסיעות הנ"ל קיימת חברת קופל טורס, שהיא פעלה בד"כ לספק שירותי תיירות, אולם בסניפיה בירושלים ובחיפה היא מכרה גם כרטיסי טיסה של חברות התעופה הנ"ל. נטען כי לגבי חברה זו אין יחסי נאמנות עם חברות התעופה כיוון שלא היה ביניהן הסכם בכתב. בענין זה ביקשתי כי המפרק ידווח לבימ"ש באופן עובדתי מה נתגלה לו בנדון. מצאתי בתיק דיווח של המפרק מ- 18.9.87(נ/1) והפרטים אשר מופיעים בו לענין הנדון הם אלה: כל אחת מהחברות הנ"ל ניהלה מערכת חשבונות עצמאית והיו להן מאזנים נפרדים. וכן - ספרי החשבונות של החברות אינם תקינים והמפרק לא הצליח לקבוע במדוייק אם גביות כספים אלה או אחרות נכנסו לחברה האחת או לחברה השניה, ולכן התקשה גם לקבוע אם כספים שהתקבלו ממכירת כרטיסי טיסה ספציפיים נשארו בחשבונה של חברת קופל טורס או הועברו לקופל נסיעות. לי נראה כי השאלה הראשונה בענין זה היא כיצד הגיעו כרטיסי הטיסה מחברות התעופה לידי קופל טורס בע"מ, כיוון שחברות התעופה אינן מוסרות כרטיסי טיסה למכירה אלא למי שהוא סוכן מוסמך מטעמן שיש עימו הסכם כדין. דהיינו, השאלה בפני היא האם חברות התעופה העבירו כרטיסי טיסה לקופל נסיעות (1970) ואלה מסרו אותם למכירה לקופל טורס בע"מ, שכן נראה לי כי במקרה כגון דא, נעשתה ההעברה ללא הסכמה וללא ידיעת חברת התעופה וקופל טורס בע"מ לא שימשה אלא ידה הארוכה של קופל נסיעות דהיינו שאפילו ניהלה מערכת חשבונות נפרדת, הרי בכספים אלה החזיקה בשמה של קופל נסיעות ומכאן שגם כספים אלה הם כספי נאמנות. רק אם תצליח קופל טורס בע"מ להוכיח שהיו לה יחסים נפרדים עם חברות התעופה אשר אינם יחסי נאמנות (בין על-סך מסמכים בכתב ובין על-סמך נוהג קבוע המוכיח כי חברות התעופה בידיעה שהנדון הוא גוף זר העבירו לו כרטיסי טיסה למכירה), רק במקרה כזה סבורה אני כי כספי מכירת הכרטיסים שנשארו ביום הפירוק בידי קופל טורס בע"מ יכול שאפשר יהיה להתייחס אליהם לא כאל כספי נאמנות. בהחלטתי אשר בה ציינתי את שתי הבעיות שעומדות בפני ביהמ"ש, ציינתי שלגבי הבעיה השניה שהתייחסתי אליה עתה אאפשר לצדדים להביא ראיות ו/או לטעון ואולם הבהרתי לעיל כיצד אני מבינה את היחסים שבין הצדדים. על-כן בבעיה הראשונה ניתנת ההצהרה כמבוקש ע"י המבקשות, חברות התעופה, דהיינו שכל הכספים ממכירת הכרטיסים שבחשבונה של קופל נסיעות (1970) בע"מ הם כספיהן של חברות התעופה. לבעיה השניה: יקבע תאריך נוסף ואם ירצו המשיבים להביא ראיות נוספות בענין או לטעון נוספות, תנתן להם אפשרות זו.חלוקת כספיםפירוק חברהנאמנותנושה