התחייבות להחזיר שטחים לאחר פינוי בהסכמה

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא התחייבות להחזיר שטחים לאחר פינוי בהסכמה: לפני המרצת פתיחה, שהוגשה על ידי המבקשים - בני משפחת השחר - (האב מר צורי שחר וארבעת בניו ה"ה רמי, אייל, דוד ושרון) כנגד המשיבה - חברת אוצר מפעלי ים בע"מ, במסגרתה עותרים המבקשים ליתן סעד הצהרתי, על-פיו הם בעלי זכות החזקה הבלעדית בשטחים ספציפיים בנמל ת"א וכן ליתן צו עשה, המורה למשיבה למסור לידיהם את החזקה בשטחים אלה, זאת בהמשך לחוזים שנכרתו בין הצדדים, במסגרתם הוחלפו שטחים שבחזקת המבקשים בשטחים אחרים בנמל, ולאחר שהמשיבה הפרה את התחייבותה, על בסיס החוזה האחרון שנכרת בין הצדדים, להשיב למבקשים את החזקה בשטח אותו פינו בהסכמה, לצורכי שיפוץ הנמל. תמצית העובדות העיקריות הצריכות לעניין המבקשים, מחזיקים מזה עשרות שנים (אבי המשפחה כבר משנת 1967), בשטחים ובנכסים שונים במתחם נמל ת"א. המשיבה, הינה חברה ממשלתית המחזיקה במקרקעין במתחם נמל ת"א, המשתרע על פני גושים 6962, 6964, 6965 ו-7458, בעלת סמכויות השליטה והניהול במתחם ועוסקת במתן הרשאות לשימוש בשטחים מסוימים במתחם. המבקשים החזיקו עד שנת 1999, בשטחים ובנכסים הבאים: שטח במבנה מס' 7, מרתף במבנה מס' 8 וצריף דייג נגרר, כאשר הצדדים חלוקים בשאלת אופן קבלת החזקה בשטחים אלה, דהינו האם קיבלו המבקשים את החזקה בשטחים אלה כדין או שמא פלשו לתוכם. אין מחלוקת כי החל משנת 1999 ועד לשנת 2005 נכרתו בין הצדדים שלושה חוזים שונים. בשניים הראשונים הוקנו למבקשים שטחים ונכסים בנמל, בתמורה לויתורם, על חזקתם בשטחים ונכסים אחרים בו, כדלקמן: חוזה מחודש אוגוסט לשנת 1999 (להלן: "חוזה 1999"), במסגרתו פינו המבקשים את שטח המרתף שבמבנה מס' 8, חלף קבלת שלושה מרתפים חלופיים במבנים אחרים בנמל. חוזה מיום 2.3.03 - ("חוזה 2003"), במסגרתו פינו המבקשים את שלושת המרתפים החלופיים וצריף הדייג, תמורת שטח של 38.88 מ"ר במבנה מס' 7, שקיבלו לחזקתם, וזאת בנוסף על השטח הקודם בו החזיקו במבנה מס' 7 ובסה"כ 62.96 מ"ר המהווים את חנויות 4 ו-5 במבנה זה (להלן: "החנויות" או "השטחים"). בחוזה 2003 גם סוכם בין היתר, כי ניתנת אופציה למבקשים להחזיק ולהשתמש כברי-רשות, בשטח פתוח של 15 מ"ר מחוץ לחנות מס' 5 במבנה 7 (להלן: "השטח הפתוח"), בכפוף לתנאים מסוימים, כפי שעוד יפורט בהמשך. יודגש כי בשני החוזים הנ"ל (1999, ו- 2003), הסכימו הצדדים כי כל צד שומר על טענותיו מן העבר וההווה, לגבי מעמדם של המבקשים בשטחים ולגבי שאלת זכותם להחזיק בהם. בחוזה השלישי והאחרון בין הצדדים, מיום 21.6.05 (להלן: "חוזה 2005"), סוכם בין היתר, כדלקמן: שהמבקשים יפנו את כל השטחים שבחזקתם, לצורך עבודות שיפוץ במבנה מס' 7, וכי הם ישתתפו בעלויות השיפוץ, לפי חלקם היחסי בגין השטחים שבחזקתם. כמו כן, סוכם כי גם בתום השיפוץ, יוותרו השטחים בידי המשיבה (למעט שטח זעום של 3.60 מ"ר, שיוותר בחזקתם) וזאת למשך 5 שנים נוספות (להלן: "תקופת ההרשאה"), שאחריה יושבו השטחים לחזקת המבקשים. הוסכם כי המשיבה תהא רשאית ליתן הרשאה לצדדים שלישיים, להפעלת עסק בשטחים אלה בתקופת ההרשאה וזאת כנגד תשלום דמי שימוש ראויים למבקשים, אשר שיעורם יהיה שווה לסכום דמי השימוש שישלמו הצדדים השלישיים למשיבה. עוד נקבע כי בתום תקופת ההרשאה, יוחזרו השטחים לידי המבקשים. גם בחוזה זה, נקבע כי כל צד שומר על טענותיו בעניין מעמדם של המבקשים בשטחים ובעניין שאלת זכותם להחזיק בהם. אין חולק כי חרף התחייבות המשיבה להשיב את השטחים למבקשים בתום תקופת ההרשאה, היא לא עשתה כן. גם אין חולק כי המשיבה הודיעה למבקשים במכתבה מיום 22.3.10, כי אין בכוונתה להשיב להם את השטחים. עוד הודיעה המשיבה כי היא מתכחשת להתחייבותה החוזית שניתנה בחוזה 2005, לשלם למבקשים דמי שימוש בגין תקופת ההרשאה. המשיבה אף דרשה מהמבקשים, לשלם לה דמי שימוש בגין כל השנים שבהם החזיקו הם בשטחים בנמל, לטענת המשיבה שלא כדין, וכן דרשה השבת החזקה בצריף הדיג שנותר בחזקת המבקשים. בתגובה למכתב זה, נשלח ביום 29.6.10 (נספח ה' 2 להמרצת הפתיחה) מכתב מטעם ב"כ המבקשים דאז למנכ"ל המשיבה ובו נטען כי משלא שילמה היא את דמי השימוש עבור החזקתה בשטחים בתקופת ההרשאה, הרי שהפרה את התחייבותה שבחוזה 2005, ומשכך עליה להעביר את מלוא הכספים האמורים למבקשים, בתוספת ריבית חריגה כאמור בחוזה וזאת תוך 14 יום. כשישה חודשים מאוחר יותר, ביום 21.12.10 (נספח ו' 1 להמרצת הפתיחה), נשלח מכתב נוסף למשיבה, הפעם על ידי בא-כוחם הנוכחי של המבקשים ובו פרט להתייחסות לדמי השימוש שלא שולמו ודרישה לתשלומם כולל ריבית חריגה כאמור, נטען גם לגבי מחדל המשיבה מהשבת השטחים למבקשים תוך דרישה להשבתם. בסיפא למכתב הובהר למשיבה כי אם עד יום 31.12.10 לא תענה לדרישות לעיל, יפנו המבקשים לערכאות הן בעניין הכספים והן בעניין החזקה בשטחים. תגובת המשיבה ניתנה במכתב בא כוחה מיום 30.12.10 (נספח ו' 2 להמרצת הפתיחה), שבמסגרתו הכחישה ודחתה היא את טענות המבקשים. לעניין השבת החזקה - נטען כי אין למבקשים ולא היו להם אי-פעם זכויות באיזה מהשטחים בנמל וכי הם פולשים וגזלו את השטחים שלא כדין. בהקשר זה, גם נדרש שהמבקשים יפנו לאלתר את השטח בגודל 3.60 מ"ר הנזכר בחוזה 2005. לעניין דמי השימוש - נטען כי ככל שמגיעים למבקשים כספים, הרי שאלה יקוזזו מהכספים שמגיעים ל(משיב)ה מהשימוש שעשו בשטחים במשך שנים רבות בחינם, וכי עליהם לשלם לה דמי שימוש ראויים בגין כל התקופות הרלבנטיות. בסיפא למכתב נכתב שעקב מכתבם הראשון של המבקשים, נערכו ביניהם פגישות, כולל פגישה בנוכחות באי-כוח הצדדים ביום 19.7.10, וכי חרף זאת לא הושגה כל הסכמה בנדון. בתגובה, הגישו המבקשים ביום 8.2.11 את המרצת הפתיחה, בה הם עותרים לקבלת הסעדים הבאים: ליתן פס"ד המצהיר כי המבקשים הינם בעלי זכות החזקה הבלעדית בחנויות ובשטח הפתוח וכן ליתן צו המורה למשיבה למסור למבקשים את החזקה בשטחים הנ"ל. המבקשים מבססים את זכותם לקבלת הסעדים הנ"ל על התחייבות המשיבה בהסכם 2005 להשבת השטחים. המשיבה מנגד טענה בתשובתה להמרצה, כי החוזים שנחתמו אינם מקימים למבקשים כל זכות לקבלת השטחים חזרה או לתשלום דמי שימוש, לחילופין טענה המשיבה כי הייתה רשאית להשתחרר מקיום התחייבותה, כי המבקשים נהגו בחוסר תום לב, כי אכיפת ההתחייבות כיום הנה בלתי צודקת וכי לכל הפחות, יש להתנות את האכיפה בתשלום דמי שימוש על ידי המבקשים בגין כל השנים בהם החזיקו בשטחים בנמל שלא כדין. הצדדים ביקשו לוותר על חקירות נגדיות ולקבל מבית המשפט את פסק הדין על סמך כתבי הטענות והמסמכים שנמצאים בתיק כולל סיכומים בכתב. דיון התחייבות המשיבה לפי חוזה 2005 להשבת השטחים בתום תקופת ההרשאה המבקשים טוענים כי מכוח הסכם 2005, היה על המשיבה להשיב להם את השטחים בתום תקופת ההרשאה וזאת ללא כל תנאי. המשיבה מנגד, העלתה בתשובתה לה"פ ובסיכומיה, טענות "מן היקב ומן הגורן" בדבר העדרה של כל זכות קניינית מצד המבקשים להחזיק ולהשתמש בשטחים (כגון: הסגת גבול, תפיסת חזקה בכוח, גזילת רכוש הציבור וכד'). המשיבה הוסיפה וטענה כי המבקשים חייבים לה סך של 3,907,858 ₪ בגין החזקה והשימוש בשטחים במשך השנים ולמעשה מאז שנת 1967. כמו כן, התכחשה המשיבה לטענת המבקשים לפיה הם החזיקו בשטחים כדין, בין אם מכוח דיירות מוגנת ובין מכוח זיקת הנאה וכן התכחשה לטענה שלפיה שילמו המבקשים דמי שכירות באמצעות מתן שירותים שונים לנמל, חלף תשלומם בכסף. כפי שנראה להלן, טענות אלה של המשיבה אינן רלוונטיות כלל לעניינינו. מה שנעדר מתשובת המשיבה, הינו בעיקר, התייחסותה לעילת התביעה האחת ויחידה שהונחה על ידי המבקשים בהמרצה, היא ההתחייבות המפורשות של המשיבה בהסכם 2005 להשבת השטחים בתום תקופת ההרשאה, התחייבות אשר ניתנה על ידה, חרף עמדתה הידועה והמוצהרת, גם בעת עריכת הסכם 2005 וגם קודם לכן, על-פיה המבקשים הם פולשים הנעדרים כל זכות להחזיק במקרקעין. במקום להתייחס לעניין זה ולהסביר כיצד התנהלותה עולה בקנה אחד עם ההתחייבות המפורשת להשבת השטחים, בחרה המשיבה להעלות טענה כללית שלפיה לא עומדת למבקשים כל זכות על פי החוזים שנחתמו עמם, כולל חוזה 2005, לקבל חזרה לידיהם את השטחים תוך שהיא נמנעת מלדוק פורתא ומלהתייחס למשמעות ולפרשנות סיפת סעיף 4 להסכם 2005. המשיבה נמנעה מלהודות כי לפי התחייבותה בסיפא הנ"ל, אכן הייתה היא מחויבת בהשבת השטחים ללא תנאי. המשיבה בחרה להתרכז מחלוקת ההיסטורית שבין הצדדים לעניין הזכויות בקרקע, מחלוקת שאינה רלוונטית לעילת התביעה ואשר גם לא מהווה הגנה מפניה. לפי סעיף 4 להסכם 2005, התחייבה המשיבה להשיב את השטחים לידי המבקשים בתום תקופת ההרשאה, וכלשון סעיף זה: "מוסכם ומוצהר בזאת כי עם תום עבודות השיפוץ ימסרו השחר את החזקה בכלל השטחים המוחזקים על-ידם במבנה מס' 7, למעט שטח בגודל של 3.60 מ"ר (להלן:"שטח ההרשאה"), לרשות החברה לתקופה של חמש (5) שנים מתום השיפוץ והחברה תהא חופשית ליתן הרשאה לצד ג' להפעיל עסק כלשהו בשטח ההרשאה בהתאם לנוהלי החברה ולהוראות הדין בעניין, וזאת בתמורה לתשלום סך חודשי בסך השווה לדמי ההרשאה (ללא התשלומים הנלווים) אשר יתקבלו בפועל אצל החברה בגין השטח האמור בתוספת מע"מ כדין (להלן :"דמי השימוש"). בתום תקופת חמש השנים יוחזרו שטחי השחר לחזקת ושימוש השחר, וזאת בלא לגרוע מכל טענות וזכויות הצדדים בעניין". חרף התחייבות זו, המשיבה הודיעה על כוונתה המפורשת להפר את התחייבותה, וזאת במכתב מיום 22.3.10 (נספח ה' 1 לה"פ - "מכתב ההפרה") בו נכתב בס' 4 רבתי ו-4.1. בזו הלשון: "4. הואיל ולעמדת חברתנו, אין לכם ולא היו לכם אי פעם, כל זכויות באיזה מהשטחים שבנמל תל אביב, והואיל ולעמדתנו שהייתכם ושימושכם בשטחים בנמל תל אביב במשך שנים נעשתה שלא כדין ותוך גזילת השטחים מחברתנו ומבלי שתשלמו לחברתנו עבור השימוש שעשיתם בהם, מודיעה בזאת לכם חברתנו להלן: 4.1. אין בכוונתנו לשלם לכם כספים כלשהם ואין בכוונתנו להשיב לכם את החזקה באיזה מהשטחים נשוא ההסכמים שנחתמו עימכם. בתום תקופת ההרשאה הנוכחית בשטחים אלו, בכוונת חברתנו להמשיך וליתן הרשאות שימוש בשטחים אלו, לצדדים שלישיים ולא להעבירם לחזקתכם". המשיבה בטיעוניה לפניי, נותרה עומדת מאחורי טענותיה במכתב זה (ראו ס' 5, 7, 17.1, 17.4 לתשובה לה"פ וכן ס' 24 לתצהיר חשבת המשיבה הגב' חנה אביטול). בנסיבות העניין, מכתב המשיבה מהווה למעשה, הפרה צפויה של התחייבותה להשבת השטחים. ויודגש: עצם העובדה שנרשם בסיפא לסעיף 4 להסכם 2005, כי השבת השטחים הנה מבלי לגרוע "...מכל טענות וזכויות הצדדים בעניין", דהינו בלא לגרוע מטענות המשיבה בדבר העדר כל זכות למבקשים במקרקעין, אין בה בכדי לגרוע מחובת המשיבה להשבת השטחים מיידית וללא תנאי בתום תקופת ההרשאה. יתרה מכך - עצם האזכור בהסכם זה של המחלוקת הנ"ל בין הצדדים, היא הנותנת, שכוונת הצדדים הייתה השבת השטחים כאמור ללא תנאי, באופן שאינו מאפשר למשיבה להימנע מהשבת השטחים בהסתמך על אותה מחלוקת. כל פרשנות אחרת מרוקנת מתוכן את התחייבות המשיבה בסעיף זה. לו ביקשו הצדדים לאפשר למשיבה להמשיך ולהחזיק בשטחים בתום תקופת ההרשאה ולא להשיבם לידי המבקשים, לא היו כותבים ומעגנים בחוזה כי השטחים יושבו בתום תקופת ההרשאה. הסיפא הנ"ל שלפיה השבת השטחים הנה כאמור: "...בלא לגרוע מכל טענות וזכויות הצדדים בעניין", מטרתה הבלעדית והמפורשת, הן לפי לשון החוזה והן לפי נסיבות העניין, הינה למנוע מהמבקשים מלטעון כי השבת השטחים חזרה לידי המשיבה, כמוה כויתור האחרונה על טענותיה מימים ימימה, בדבר העדר כל זכות למבקשים להחזיק ולהשתמש בשטחים אלה. נסיבות העניין, שגם מהן ניתן ללמוד כי הכוונה בחוזה 2005 הייתה להשיב למבקשים את השטחים בתום תקופת ההרשאה, נוגעות להתנהלות הצדדים מאז שנת 1999. כפי שכבר פורט לעיל בפתח פסק הדין, משנת 1999 ועד שנת 2005 נכרתו מספר הסכמים עם המבקשים. המכנה המשותף לכל ההסכמים הנ"ל הנו כי המחלוקת ההיסטורית והעקרונית שבין הצדדים בדבר זכויות המבקשים בשטחים בנמל נדחקת זמנית לצד, תוך כך שכל צד שומר על טענותיו בנדון, וזאת לטובת אילוצים פרקטיים ובעיקר עבודות שיפוץ הנמל והפיכתו לאתר תיירותי ראשון במעלה (ראה ס' 1, 13.2 ו- 13.3 לתשובת המשיבה להמרצת הפתיחה). במקום ליזום עימות משפטי עם המבקשים כבר בשנת 1999 בנושא העקרוני (על ידי הגשת תביעת פינוי), העדיפה המשיבה לאפשר למבקשים להמשיך ולהחזיק בשטחים בנמל ולפי צרכיה אף ליזום ולבצע עמם החלפות שטחים, וזאת כולל תשלום דמי שכירות מקום שמסירת השטחים החלופיים נדחתה (ראה הסכם 2003). למעשה, אותו ההיגיון ליווה את הסכם 2005, במסגרתו אף הוסכם כי כנגד העברת החזקה בשטחים למשיבה בתקופת ההרשאה, יזכו המבקשים בדמי שימוש השווים לדמי ההרשאה שישלם צד ג' למשיבה. אם לא די בכך, הוסכם כי המבקשים ישתתפו בעלויות השיפוץ של מבנה 7, הסכמה חריגה למדי בנסיבות העניין שבהן המשיבה רואה במבקשים כפולשים. תמוה אם כן, כי בנסיבות העניין, לא הפריע למשיבה לגבות מהמבקשים כספים לצורך השתתפותם בעלות שיפוץ המבנה, חובה המוטלת בדרך כלל על בעלי זכויות ולא על שוכרים ובוודאי שלא על פולשים ושכמותם. מכל מקום, כפי שהמשיבה מסרה לידי המבקשים בתחילת שנת 2005 את השטח החלופי, חלף המרתפים שפינו המבקשים עוד הרבה קודם לכן (הכל לפי הסכם 2003) ונמנעה בזמנו מלהפר התחייבות זו על בסיס אותן הטענות המועלות על ידה כעת, פשיטא כי זו גם הייתה הכוונה בהסכם 2005, עת נקבע כי בתום תקופת ההרשאה, תחזיר המשיבה למבקשים את החזקה בחנויות. דא עקא, הפעם ובשונה מהתנהלותה ביחס לחוזה 2003, החליטה המשיבה להפר את התחייבותה. יאמר מיד כי מדובר בחוסר תום לב בהתגלמותו ולעניות דעתי חוסר תום לב קיצוני. מהתנהלות המשיבה, מטענותיה במכתבה מיום 22.3.10 ומטענותיה לפני, ניכר כי סביר מאוד להניח שהכוונה שלא לכבד את ההתחייבות להשבת השטחים ללא תנאי לפי הסכם 2005, הבשילה בקרב המשיבה עוד לפני חתימת הסכם זה. אשר על כן, טענות המשיבה בדבר העדר כל זכות למבקשים להחזיק בשטחים כלשהם בנמל ובדבר היותם פולשים, וכל המחלוקת ההיסטורית והעקרונית שבין הצדדים, באשר לזכותם של המבקשים בקרקע, אינן רלוונטיות כלל לעניינו. המבקשים השתיתו את תביעתם אך על התחייבות המשיבה להשבת השטחים, אשר ניתנה בהסכם 2005, כאשר כאמור, בעת מתן ההתחייבות הנ"ל, היו שני הצדדים מודעים היטב לעמדת המשיבה, לפיה אין למבקשים כל זכות בשטחים אלה וחרף זאת הוסכם על החזרתם לידיהם בתום תקופת ההרשאה. בנסיבות אלו, היה על המשיבה להשיב את השטחים כפי שהתחייבה. ככל שביקשה להפסיק את ההתנהלות שהיא עצמה אימצה מאז שנת 1999, יכולה הייתה המשיבה בנקל, להגיש תביעת פינוי כנגד המבקשים לאחר החזרת השטחים לידיהם. תחת זאת, בחרה המשיבה להתחכם והכינה למבקשים "תרגיל" יוצא מן הכלל, במסגרתו קיבלה, בערמה למעשה, את השטח לצורך שיפוץ ולאכלוס בתקופת ההרשאה, שכן לא גילתה מראש למבקשים כי השטח לא יוחזר להם. כך, סברה המשיבה כי תוכל להפוך את היוצרות ובמקום להיות זו הנאלצת להגיש את תביעת פינוי כנגד המבקשים, לאלצם למעשה לפתוח את העימות המשפטי בהגשת תביעת השבה. למעלה מן הדרוש ובשולי הדברים, נציין כי גם התנהלות המשיבה בהיבט הממוני של הסכם 2005, נעשתה תוך הפרת ההסכם ובחוסר תום לב. למרות שאין מחלוקת כי דמי השימוש שהיו זכאים המבקשים לקבל בגין תקופת ההרשאה, עלו בצורה משמעותית על השתתפותם בעלות השיפוץ, לא מצאה המשיבה לנכון לשלם למבקשים את ההפרש. טענת המשיבה לפיה המבקשים לא הוציאו כביכול חשבוניות או לא דרשו את התשלום, היא עוד טענה מיתממת, שדינה להידחות. היה על המשיבה לפנות אל המבקשים מיוזמתה וליידע אותם בדבר ההפרשים המגיעים להם. על רקע טענות המשיבה לפניי והתנהלותה קודם להגשת התביעה, אין כל פלא שלא עשתה כן שהרי כאמור, מלכתחילה לא התכוונה לשלם למבקשים דבר. אני קובע, אפוא, כי המשיבה התחייבה להשיב את השטחים למבקשים בתום תקופת ההרשאה בהתחייבות בלתי מותנית וכי הפרה התחייבות זו בצורה בוטה. שאלת זכותם של המבקשים לקבל לידיהם את החזקה בשטח הפתוח המבקשים טוענים כי זכותם לקבל לידיהם את החזקה והשימוש בשטח הפתוח, אשר כאמור, הנו שטח של כ- 15 מ"ר, הצמוד לחנות מס' 5 במבנה 7. המבקשים מסתמכים בעניין זה על הפסקה הראשונה לס' 5 בחוזה 2003, בו ניתנה להם זכות ראשונים להפעלת עסק עצמאי בשטחי החנויות, וכלשון ההסכם: "החברה מעניקה בזאת להשחר זכות ראשונים להפעלת עסק כלשהו בשטח החלופי יחד עם שטח המתחם כהגדרתו לעיל (שני השטחים יחדיו, יקראו להלן: "שטח ההרשאה") בכוחות עצמם, בהתאם לתמהיל השימושים המאושר על-ידי עיריית תל-אביב ולרשימת סוגי העסקים אשר נקבעה בידי החברה על-פי שיקול דעתה הבלעדי והמצורפים בזאת כנספח א' להסכם זה, וזאת עם סיום תקופת ההרשאה של בעל ההרשאה הנוכחי ובכפוף להתחייבויות ולתנאים השונים המקובלים והנהוגים בחברה ביחס לבעלי ההרשאה השונים, לרבות ביחס לחזות שטח ההרשאה, שיפוץ חזיתותיו וכיו"ב . כמו כן, נקבע בהמשך סעיף 5 הנ"ל, כי אם המבקשים אכן יפעילו עסק עצמאי במלוא השטחים, כי אז תינתן להם אופציה לעשות שימוש בשטח הפתוח הצמוד לשטחים הנ"ל וכלשון ההסכם: "מוסכם בזאת, כי במידה והשחר יבקשו להפעיל עסק כלשהו במלוא שטח ההרשאה, בתנאים האמורים לעיל, תהא להם אופציה ללא תשלום נוסף, בהסכמת החברה, להחזיק ולהשתמש כברי רשות אף בשטח הפתוח של 15 מ"ר הצמוד למבנה והמסומן בתשריט המצ"ב וזאת לכל אורך תקופת ההפעלה ולתקופה זו בלבד...". יובהר, למען הסר ספק, כי "שטח ההרשאה" הנזכר לעיל בחוזה 2003 משמעותו שתי החנויות יחד. המשיבה טוענת כי המבקשים איבדו למעשה זכותם זו, משלא מימשו את האופציה שניתנה להם בעניין זה בס' 5 לחוזה 2003 וכן משהצהירו בסעיף 3 בחוזה 2005, כי אין להם טענות לגבי שטחים נוספים מעבר לחנויות עצמם, וכלשון סעיף זה: "מובהר כי השטחים המוחזקים כיום על ידי השחר הינם חנויות 4 ו-5 במבנה מס' 7 לפי התוכנית נספח א' הנ"ל וכי סך כל השטח המוחזק במעמד חתימת חוזה זה על ידי השחר הינו במבנה 7 ובגודל של 62.96 מ"ר וכי אין לשחר טענות ביחס לשטחים נוספים בנמל תל אביב". הנה כי כן, עולה כי האופציה לקבלת זכות השימוש בשטח הפתוח, הייתה מותנית בכך שהמבקשים ינצלו את זכות הראשונים שהוענקה להם ויקימו עסק עצמאי במלוא שטחי החנויות. דא עקא, לא הוכח בפני ואף לא נטען על ידי המבקשים, כי הם ניצלו את זכות הראשונים והקימו עסק עצמאי על גבי שטח ההרשאה. אין חולק כי לפי הסכם 2003, היו אמורים המבקשים לקבל את השטח החלופי (שהנו חלק משטח שתי החנויות) רק ביום 1.1.05 ועם תום תקופת ההרשאה של בעל ההרשאה ששהה בשטח זה בזמנו. משלא נטען ולא הוכח אחרת, אין לי אלא להניח כי המבקשים אכן קיבלו לידיהן את השטח החלופי ביום זה. משמע - ממועד זה ואילך לא היה דבר שמנע מהם מלהפעיל עסק עצמאי בשטחי החנויות. משלא הוכח כי עשו כן, ממילא לא קמה להם הזכות למימוש האופציה שניתנה להם בהסכם 2003 לקבלת השטח הפתוח. זאת ועוד: במסגרת הסכם 2005, בחרו המבקשים למסור לידי המשיבה את השטחים הנ"ל לשיפוץ ולאחר מכן למסור לה את השטחים לאכלוס בתקופת ההרשאה, כך שגם בתקופה זו לא הפעילו המבקשים עסק עצמאי במקום. אמנם, לפי פרשנותו של הסכם 2003, בו לא הוגבלה בזמן זכות הראשונים של המבקשים, להפעלת עסק בחנויות וכן לא הוגבלה בזמן האופציה לקבלת השטח הפתוח, הרי שלכאורה, עמדה למבקשים הזכות להפעיל עסק עצמאי ולממש את האופציה לגבי השטח הפתוח, עם תום תקופת ההרשאה. דא עקא, המבקשים לא הוכיחו בהליך זה, כי התכוונו להפעיל עסק עצמאי כאמור מיד בתום תקופת ההרשאה. טענה מסוג זה - לא בא זכרה במכתבי המבקשים לפני הגשת התביעה, בהם אך ביקשו את השבת שטחי החנויות, מבלי לבקש את החזקה בשטח הפתוח ואף מבלי לטעון כי בכוונתם להפעיל עסק עצמאי בחנויות. רק במסגרת המרצת הפתיחה, נטען לראשונה כי בדעת המבקשים להפעיל עסק עצמאי בחנויות (ר' ס' 6). מדובר בטענה כללית וסתמית, אשר משלא פורטה כדבעי (לא צוין באיזה עסק מדובר, מה נעשה כדי להכין את הקמתו וכו') ומשלא צורף לה ולו בדל ראיה, הרי שהינה נטולת משקל ראייתי ואין בה בכדי לעמוד בנטל הראיה. מכאן, שאין לחייב את המשיבה כיום, להעביר לידי המבקשים את השטח הפתוח. האם יש מקום לקבוע, כטענת המשיבה, על רקע הסכם 2005, כי המבקשים אינם זכאים ממילא לקבל לידיהם את השטח הפתוח, לא היום וגם לא בעתיד, גם אם יפעילו עסק עצמאי בשטח ההרשאה, וזאת על רקע הצהרתם בחוזה 2005, לפיה: "מובהר כי השטחים המוחזקים כיום על ידי השחר הינם חנויות 4 ו-5 במבנה מס' 7 לפי התוכנית נספח א' הנ"ל וכי סך כל השטח המוחזק במעמד חתימת חוזה זה על ידי השחר הינו במבנה 7 ובגודל של 62.96 מ"ר וכי אין לשחר טענות ביחס לשטחים נוספים בנמל תל אביב" (פסקה שנייה לס' 3 להסכם 2005)? לדידי, על סמך הפרשנות הלשונית בלבד של סעיף זה, לא ניתן בהכרח להגיע למסקנה המבוקשת על ידי המשיבה. משבחרו הצדדים שלא לנהל חקירות נגדיות, לא נותר לי אלא להסתמך על הפרשנות הלשונית של סעיף זה וכן על נסיבות העניין כפי שהן עולות מהחומר שהוגש. אין מחלוקת כי הסכם 2005 לא נועד לבטל כליל את הסכם 2003. עובדה זו עולה לא רק מכותרתו: "נספח להסכם מיום 2.3.03", אלא בעיקר מסעיף 10 להסכם, הקובע במפורש שהוראות הסכם 2003 ימשיכו לחול, אלא אם שונו במפורש בהסכם 2005 וכלשון סעיף זה: "מוסכם ומותנה בין הצדדים כי כל שינוי ו/או תוספת לחוזה זה לא יהיה בר תוקף אלא אם נעשה בכתב ונחתם ע"י שני הצדדים. במקרה של סתירה בין הוראות נספח זה להוראות ההסכם מיום 2.3.03 יגברו הוראות ההסכם, אלא אם שונו במפורש בנספח זה". לדעתי, הצהרת המבקשים לפיה אין להם טענות ביחס לשטחים נוספים, אין בה משום ויתור מפורש על האופציה שניתנה למבקשים לגבי השטח הפתוח בהסכם 2003. לבד מכך שהשטח הפתוח אינו מוזכר בהצהרה זו, נראה לכאורה לפי הרישא לאותה הצהרה, שהיא מתייחסת לטענות בדבר הזכות להחזיק בשטחים בנמל. זכות המבקשים לגבי השטח הפתוח הוגדרה כאופציה בלבד ולזכות מסוג שימוש (ולא חזקה) המותנית בתנאי (הפעלת עסק עצמאי בחנויות). כמו כן, במועד מתן ההצהרה (חתימת הסכם 2005), לא היו למבקשים טענות בדבר זכותם להחזיק בשטח הפתוח, משום שלא הפעילו עסק עצמאי בחנויות באותו מועד, ולפחות כך יש להסיק, על רקע אי הבאת ראיה כלשהי לעניין זה, על ידי מי מהצדדים. זאת ועוד: גם ממהותו של השטח הפתוח, יש להסיק כי לא הייתה כוונה בהסכם 2005 לבטל את האופציה שניתנה למבקשים לגביו וזאת משמדובר בשטח לא מקורה, הצמוד לחנות מס' 5, אשר מטבע הדברים, נועד לאפשר למבקשים להציב שולחנות וכסאות מחוץ לעסק שיופעל על ידם בשטחי החנויות. אין כל היגיון מסחרי או אחר שהוכח לפניי, מחד להותיר על כנה את זכות המבקשים להפעיל עסק עצמאי במקום, ומאידך לבטל אך ורק את האופציה לעשיית שימוש בשטח הפתוח הצמוד לו, אשר נראה לכאורה כי ממילא לא היה ניתן לעשות בו ובו בלבד, שימוש לכל מטרה אחרת. לסיכום, לאור האמור לעיל, נחה דעתי כי טרם התגבשו התנאים להעברת השטח הפתוח לידי המבקשים, אולם ייתכן ותנאים אלה יבשילו בעתיד, אם יפעילו המבקשים עסק עצמאי בשטחי החנויות. האם זכאית הייתה המשיבה להשתחרר מהתחייבותה מכוח "הלכת ההשתחררות" המשיבה הצדיקה את התנהלותה גם ובעיקר על בסיס "הלכת ההשתחררות". לטענתה, כמי שמהווה חברה ממשלתית וכן לנוכח תפקידה, כאחראית על ניהול שטחים ציבוריים בנמל תל-אביב, יש לראותה כרשות ציבורית לכל דבר ועניין. לפיכך, היא זכאית ליהנות מהאפשרות להשתחרר מחוזים, גם שלא עקב הפרת חוזה של הצד שכנגד או עקב כל עילה אחרת מתחום המשפט הפרטי המקנה זאת, אלא מכוח הכללים שהותוו במסגרת הלכת ההשתחררות. יתרה מכך, לטענת המשיבה, בנסיבת העניין, לא רק שהייתה רשאית, אלא אף חייבת הייתה, שלא להשיב את הקרקע למבקשים (ראו ס' 38-39, 42 לתשובה לה"פ וס' 10-12 לסיכומי המשיבה). לטענתה, לאור היותה חברה ממשלתית ונאמנת הציבור המופקדת על הגנת מקרקעי ציבור מפני פולשים וכן נוכח האינטרס הציבורי בפיתוח הנמל מחד ושימורו כמקום בילוי ותיירות מאידך, התנהלותה הייתה מוצדקת, שכן באמצעותה נמנע ממנה להיגרר להליכי פינוי שנמשכים שנים, מקום שלפי טענתה, המבקשים אינם אלא פולשים הנעדרים כל זכות בקרקע. המבקשים מנגד, לא הכחישו כי המשיבה הנה חברה ממשלתית ובבחינת גוף ציבורי שחלה עליו דואליות נורמטיבית (ס' 3.2 לסיכומי המבקשים). עם זאת, טענו כי אין לאפשר למשיבה להשתחרר מהתחייבותה וזאת מספר טעמים: ראשית, משעסקינן בניסיון להשתחרר משלושה חוזים ולא מאחד. שנית, מחמת חוסר תום-לב של המשיבה בהפרתה את החוזה, וזאת על אחת כמה וכמה משעסקינן בחברה ממשלתית, החבה בחובת הגינות מוגברת. שלישית, הלכת ההשתחררות, אינה תירוץ שמאפשר למשיבה להתנער מהתחייבויותיה לאחר שהמבקשים כבר השלימו את חלקם בעסקה. רביעית, הלכת ההשתחררות הינה החריג ותאומץ בנסיבות חריגות שלא מתקיימות בעניינינו. לבסוף, נטען גם להעדרו של אינטרס ציבורי בעל עוצמה מיוחדת או צורך ציבורי חיוני שגלומים בהם הצדקה להחלת הלכת ההשתחררות. האם הרימה המשיבה את הנטל לעניין תחולת הלכת ההשתחררות? דהינו, האם הוכיחה שבדין השתחררה היא מהחוזה עם המבקשים בנסיבות המקרה דנן? לאחר בחינת טענות הצדדים, עיון בפסיקה הרלבנטית ובספרות המקצועית, נחה דעתי כי התשובה לכך שלילית. לדידי, נימוקי המשיבה אינם מבססים הצדקה ראויה לעניין השתחררותה מהחוזה. בנסיבות המקרה דנן, גובר לאין ערוך הערך של האמינות השלטונית על פני כל אינטרס אחר שהציגה המשיבה בטיעוניה, וזאת על אחת כמה וכמה בנסיבות העניין שלפנינו, הכל כפי שיפורט להלן. הלכת ההשתחררות כחריג לכלל בדבר חובת הרשות לכבד התחייבויותיה מן המפורסמות היא כי: "על רשויות השלטון, ככל צד בחוזה, מוטלת החובה לכבד הסכמים שעליהן הן חותמות. חובת הרשות לקיים את התחייבויותיה ואת הבטחותיה היא פרי חובת ההגינות המוטלת עליה: "הגישה הינה כי רשות שלטונית המתכחשת להבטחתה (החד-צדדית), לכאורה אינה נוהגת בהגינות ובסבירות" (בג"צ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה(1) 749 841 ..; בג"צ 5319/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נא (5) 67, 78... דברים אלה שהם מחובת כל אדם הגון, חלים ביתר שאת על הרשות וצריך שיהיו טבועים בצופן הגנטי שלה (עע"מ 3081/10 תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ נ' מועצה אזורית חוף אשקלון, פורסם באתרים משפטיים). יש ממש בטענות המבקשים (בס' 3.4 לסיכומיהם), בדבר היות הלכת ההשתחררות חריג לכלל המנחה ש"חוזים יש לקיים" ולעיקרון של האמינות השלטונית. דברים יפים נאמרו בעניין זה, בת.א. (י-ם) הפרויקט המשולב שמואל הנביא בע"מ נ' עיריית ירושלים, (פורסם באתרים משפטיים), שם קבע בית המשפט כי: "עיון בפסיקה מגלה, כי חרף ההלכה האמורה, בפועל מעטים המקרים בהם שוחררה רשות ציבורית מחיוביה החוזיים על-יסוד הלכת ההשתחררות. הכלל המנחה הוא שחוזים יש לקיים, וההשתחררות מקיום החוזה היא בגדר יוצא מן הכלל, אשר ניתן להצדיקו רק בנסיבות חריגות, בהן ביצועו של החוזה אינו מתיישב עם החובה השלטונית" (ר' גם עת"מ (י-ם) 209/01 פינץ חניט ו-10 אח' נ' שר הבינוי והשיכון, (פורסם באתרים משפטיים) וכן ת.א. (חי') 992-08 עירית קרית מוצקין נ' גלי גיל מרכז ספורט ונופש בקריית מוצקין בע"מ, פורסם באתרים משפטיים). צורכי ציבור חיוניים ב-תא (ת"א) 2846/98 שירותי בנזין וסיכה בע"מ נ' עיריית הרצליה, (פורסם באתרים משפטיים), תמצת בית המשפט המחוזי בת"א את המבחן המרכזי לבחינת הלכת ההשתחררות, בזו הלשון: "כפי שנקבע בבג"ץ מילר נ' שר התחבורה, פ"ד טו בעמ' 1989, מפי כבוד השופט זוסמן, המבחן הוא מבחן של צרכי ציבור חיוניים. כאשר צרכי ציבור חיוניים אינם מתיישבים עם קיום החוזה ועם מילוי תנאיו, קמה לרשות זכות להשתחרר מהחוזה. על הרשות להצביע על צרכים אלו ועל חיוניותם ואין די בטענה סתמית בדבר צורכי הציבור. ההחלטה על ההשתחררות מחייבת לשקול ולאזן בין אינטרסים שונים וביניהם אמינות השלטון ועניינו של הצד השני להתקשרות. ההשתחררות עשויה לקפח את האינטרסים של הצד השני לחוזה, ובעיקר את אינטרס הציפיה ואינטרס ההסתמכות. מכאן שיש ליתן משקל למידת הפגיעה בפרט כתוצאה מן ההשתחררות, כמו גם לאופיו של הנזק שייצור החוזה לציבור אם לא יבוטל, ולערוך את האיזון הראוי ביניהם." בהקשר זה ראו גם דבריה של ג. שלו: "אין די בהעלאת טענה סתמית, אלא שנדרשת הערכה כי צורכי ציבור חיוניים עומדים בסתירה להתחייבות החוזית שנטלה על עצמה הרשות, ואינם יכולים לדור בכפיפה אחת עם החוזה. מדובר בחריג שיש להפעילו במקרים נדירים, ועל הרשות לפעול מתוך התחשבות ראויה בכל השיקולים הצריכים לעניין, בתום לב, כאשר הערך העליון והעיקרון המנחה הוא הצורך לקיים חוזים" (ג' שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית, תש"ס, 67- 73). בעניינינו, טענה המשיבה תחילה (בס' 42-46 לתשובה לה"פ) כי האינטרס הציבורי שהנחה אותה, עת נמנעה מלהשיב את השטחים לידי המבקשים, היה להגן על המקרקעין הציבוריים שבחזקתה ובניהולה, מפני פולשים ומחזיקים שלא כדין. כמו כן, הייתה מונחית על-ידי האינטרס והצורך להשכיר את המקרקעין ע"פ תנאי התב"ע החלה עליהם, ע"פ תמהיל העסקים שהיא קובעת וע"פ דיני המכרזים, כמו גם על ידי האינטרס של קידום פיתוח הנמל ושימורו כמקום בילוי ותיירות מוביל. האם האינטרס הציבורי לו טוענת המשיבה מצדיק את השתחררותה מהחוזה עם המבקשים, בהיותו צורך ציבורי חיוני? סבורני כי התשובה לכך שלילית. ראשית, לעניין הגנה על מקרקעי ציבור מפני פולשים ומחזיקים שלא כדין, אמנם, הדבר מהווה ללא ספק אינטרס ראוי, ברם האפשרות לסלק את המבקשים משטחי הנמל, עמדה למשיבה במשך שנים ארוכות, ובוודאי עוד לפני שנת 1999, כשחרף זאת לא נקטה היא כל פעולה בעניין זה. גם בתקופה שלמן שנת 1999 ועד לשנת 2005, שוב העדיפה המשיבה שלא לנקוט בהליכים כנגד המבקשים, על אף שיכולה הייתה במקביל, להגיש ולנהל את תביעת הפינוי, אולם בחרה שלא לעשות כן. אם לא די בכך, גם לו הייתה מחזירה המשיבה את השטחים לידי המבקשים לפי הסכם 2005, יכולה הייתה להגיש את תביעת הפינוי מיד לאחר מכן, והוא הדין לאחר שהשטחים יושבו למבקשים מכוח פסק הדין דנא. הנה כי כן, מהתנהלות המשיבה לאורך השנים, ניכר כי האינטרס למניעת החזקת מקרקעי ציבור בידי פולשים, לא עמד בראש סדר העדיפויות שלה, כך שקשה להשתכנע כיום מטיעוניה כי אלה אכן פני הדברים. כמו כן, לא היה כל צורך בהפרת החוזה לצורך הגנה על האינטרס המדובר. ניתן היה להגשימו על ידי השבת השטחים לידי המבקשים והגשת תביעת פינוי מיד לאחר מכן. כך, הייתה נמנעת הפגיעה החמורה בערך החשוב כל כך של האמינות השלטונית. ערך האמינות השלטונית זכה להתייחסות ב-עע"מ 8183/03 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' המועצה האזורית גולן, (פורסם באתרים משפטיים) בו נקבע כי: "המשפט מכיר...בחובתה של הרשות השלטונית לכבד הסכמים שהיא צד להם במסגרת דין החוזים. בלא עמידה על תנאי זה, ייגרע ערכם של הסכמים שהמדינה מתקשרת בהם, ואמון הציבור במחויבות הרשות לקיים התחייבויות חוזיות שהיא לוקחת על עצמה עלול להתערער. פגיעה כזו באמון הציבור אינה מצטמצמת למישור מעמדה של הרשות בתחום החוזים שהיא צד להם. היא מתרחבת לתחומים רחבים שהרשות הציבורית פועלת בהם, ועלולה לפגוע באמון האזרח כלפי השלטון כגורם המהווה דוגמה לקיום החוק ולכיבודו". יתרה מכך - המשיבה לא הסבירה כיצד סילוק המבקשים משטח מזערי ביותר (של 62.96 מ"ר) ביחס לשטחו הכולל של הנמל הצפוני או ביחס לחצי האי הירקוני המתפרש על פני 220 דונם (ראו ס' 3.1. לנספח 8 לתשובה לה"פ - שומת דמי שימוש לשטחים הרלבנטיים שנערכה ע"י שמאי המקרקעין מר אריה קמיל), מהווה אינטרס ציבורי מהותי כל-כך, שבעטיו יש לשחררה מקיום התחייבותה ומנקיטת ההליכים המקובלים וראויים לסילוק המבקשים (תביעת פינוי). שנית, לעניין השכרת המקרקעין בהתאם לתב"ע החלה על השטחים ותמהיל העסקים שנקבע בה - נימוק זה שהוא ראוי כשלעצמו, מהווה לטעמי בנסיבות עניינינו, אצטלה לרצונה של המשיבה בגביית כספים, עבור החזקה והשימוש של המבקשים בשטחים אלה. הרציונל מאחורי נימוק זה הוא כלכלי, כלומר חוסר הכדאיות הכלכלית של המשיבה בקיום ההתחייבות. שיקול זה, אינו יכול להוות ככלל, את הבסיס הבלעדי להשתחררות, אלא יכול להוות שיקול תומך בלבד, המצטרף לשיקולים אחרים. אמנם, אין משמעות הדבר כי לעולם לא יהווה שיקול זה בסיס להשתחררות תקפה, ברם, הדבר עשוי להיות רלבנטי רק במקרים נדירים ובנסיבות קיצוניות, אשר סבורני שאינן מתקיימות בנסיבות המקרה דנן (ראו דפנה ברק-ארז, "השתחררות מחוזה של רשות מנהלית: מקרה מבחן לדואליות הנורמטיבית", המשפט י"א, תשס"ז, 125-124). לעניין האינטרס שגלום בהגשמת חובת המשיבה לערוך מכרז לצורך השכרת השטחים, אבהיר כי המשיבה אינה יכולה להעלות חובה זו לדרגת צורך חיוני, כשקודם לכן ובמועד עריכת החוזים עם המבקשים, התעלמה לחלוטין מחובתה זו והעדיפה להימנע מנקיטת הליכי פינוי כנגד המבקשים, תוך דחיית הפיתרון למחלוקת העקרונית שבין הצדדים לעת אחרת. שלישית, לעניין השיקול של פיתוח נמל ת"א - המשיבה לא הסבירה כיצד החזקה והשימוש של המבקשים בשטח זה של 62.96 מ"ר ודווקא בשטח זה, מונע ממנה לכאורה את פיתוח הנמל כולו, וזאת בין היתר בהתחשב בכך ששיפוץ המבנה שהוחזק ע"י המבקשים כבר בוצע וזאת גם בהתבסס על הסכמת המבקשים עצמם לשיפוץ ולפינויים מהשטחים בהתאם לתנאי הסכם 2005. משמעות הדבר, כי שכשרצתה המשיבה לפתח את הנמל, לשפצו ולהשכיר את שטחיו לגורמים שונים, דווקא עלה בידה לעשות כן, חרף החזקת השטחים על ידי המבקשים, וזאת באמצעות כריתת חוזים עמם ובהתבסס על שיתוף הפעולה שגילו. יתרה מכך, בטענה זו של המשיבה, היא מתעלמת לחלוטין מס' 3 בחוזה 2005, בו נקבע מפורשות כי המבקשים יישאו בחלקם היחסי, בעלות ביצוע עבודות השיפוץ בגין השטחים המוחזקים על-ידם, בסך של 154,713 ₪. לא ברור אם כן, באיזה אופן ההשתתפות של המבקשים בעלות השיפוץ, שנקבע בחוזה ואף בוצעה בפועל (ר' ס' 3 לסיכומי התשובה ובהעדר כל טענה הפוכה מפי המשיבה), גורעת מאינטרס המשיבה בפיתוח הנמל ולא ההפך. זאת ועוד, המשיבה טענה בין היתר, כי לו הייתה מקיימת את ההוראה להשיב למבקשים את החזקה בנכסים, הרי שהיה בכך בכדי להוציא את המבקשים נשכרים (ר' ס' 44 לתשובה לה"פ וס' 12 סיפא לסיכומיה) וכי נפקות הדבר היא הענקת פרס לפולשים ומשיגי גבול (סיפא לס' 44 לעיל). עלי לדחות טענה זו מכל וכל. על המשיבה לבדוק בציציותיה היא, בטרם העלאת טענה כגון דא, שהרי השבת החזקה במקרקעין למבקשים, מהווה השלמת התחייבות חוזית שנטלה המשיבה על עצמה ואם נטען כי הדבר מהווה מתן פרס לפולשים, הרי שהיא עצמה הכשירה את הקרקע למתן פרס זה, מקום שהייתה בנקל יכולה שלא להתחייב לכך והדבר היה למעשה נתון לשיקול-דעתה הבלעדי, בפרט שעה שסברה, כבר מימים ימימה, כי המבקשים הנם בבחינת פולשים. לסיכום, סבורני כי דין טענות המשיבה לעניין זה להידחות. המשיבה לא הוכיחה כי מדובר בצורכי ציבור חיוניים, לא הוכחה פגיעה מהותית בציבור, אשר יש בה בכדי להפוך את הערך של האמינות השלטונית לערך נדחה בנסיבות עניינינו. העדר שינוי נסיבות "על פי "הלכת ההשתחררות" רשאית רשות להשתחרר מהסכם שערכה כאשר קיים צורך ציבורי חיוני שאינו מתיישב עם המשך הקשר החוזי, ובדרך כלל יהא עליה להראות כי היה שינוי בנסיבות החיצוניות ביסוד כריתת החוזה" (בג"ץ 4383/91 שפקמן נ' עיריית הרצליה, פ"ד מו(1) 477,455; בג"ץ 311/60 מילר נ' שר התחבורה, פ"ד טו 1989) שלושת מרכיבי האינטרס הציבורי שנדונו לעיל, אינם חידוש ולא נוצרו עקב שינוי נסיבות. אלה היו ידועים למשיבה עוד בשנת 1999, עת כרתה את החוזה הראשון עם המבקשים. המשיבה לא הסבירה את הפער בין הלהט בהגשמת האינטרס הציבורי המאפיין אותה היום, לעומת האדישות שהפגינה בעניין זה, עד למועד בו הייתה צריכה למלא את חלקה בחוזה 2005. כך, לא הסבירה המשיבה מדוע במשך שש שנים (1999-2005) כרתה שלושה חוזים עם המבקשים, שכולם מאפשרים להם להמשיך להחזיק ולהשתמש בשטחים כאלה ואחרים בנמל, ומדוע דווקא עתה, נוצר "צורך ציבורי חיוני" או "אינטרס ציבורי כבד משקל", בהגשמת תפקידה בשמירה על המקרקעין מפני פולשים ומחזיקים שלא כדין. כך גם לעניין החשיבות שבהשכרת המקרקעין ע"פ תנאי התב"ע, תמהיל העסקים הרלבנטי וע"פ דיני המכרזים - לא באה כל התייחסות מצד המשיבה מדוע עניין זה, שהיה זניח מבחינתה בעבר, לפחות ביחס למבקשים (למשל בס' 6 לחוזה 2005 היא העניקה למבקשים רשות שימוש בשטח מסוים בין היתר למטרות מנוחה, כאשר ספק אם הדבר תואם את התב"ע הרלבנטית), נהפך היום לצורך ציבורי כה חיוני שמצדיק השתחררותה מחוזה 2005. זאת ועוד, הנימוק בדבר קידום פיתוח הנמל, נטען בעלמא, כאשר לא ברור כלל, לא רק באיזה אופן עסקינן בצורך ציבורי כבד משקל שלא היה קיים קודם, אלא גם הכיצד החזקה והשימוש של המבקשים בשטח מזערי יחסית לשטחו של הנמל אשר אף שופץ כבר, מאיינת את קידום פיתוחו, כפי שכבר צוין לעיל. לסיכום, לא חל שינוי נסיבות כלשהו מאז חתימת הסכם 2005, שיצדיק השתחררות מהתחייבות המשיבה להשבת השטחים. שיקולים פסולים לא ניתן להתנער מהתחושה שהאינטרס האמיתי בבסיס הפרתה של המשיבה את החוזה, הינו אינטרס לא רלבנטי ופסול: עסקינן ברצונה ל"קיצור דרך" על ידי סילוק המבקשים משטחי הנמל, מבלי להידרש להליכי פינוי כדין. למעשה, וכפי שכבר ציינתי לעיל, נראה שהמשיבה, בחרה ביודעין להפר את החוזה (וזאת רק אחרי שחיכתה שהמבקשים ישלימו בו את חלקם), תוך העלאת טענות בדבר צורכי ציבור חיוניים כאלה ואחרים, מתוך מחשבה שבמועד בו תצטרך ליתן דין וחשבון על מעשיה, תעמוד לה חזקת ההשתחררות. דברים אלה עולים בין השורות, מטענות המשיבה עצמה (ס' 12 לסיכומיה, ס' 43 לתשובה לה"פ), על-פיהן מטרתה היחידה בעת שהתקשרה עם המבקשים בשלושה חוזים, הייתה להתקדם במהירות בפיתוח נמל ת"א ולא להיגרר להליכי פינוי פולשים שאורכים זמן רב. אינדיקציה נוספת לכך עולה מהתזמון של הדברים: המשיבה הודיעה למבקשים שאין בכוונתה להשיב להם את החזקה במקרקעין, לאחר שהמבקשים כבר השלימו את חלקם בחוזה ובסמוך למועד בו הייתה היא מחויבת להשלים את חלקה בו. הפרת חובת ההגינות ותום הלב המוגברת ופערי הכוחות בין הצדדים מתיאור הדברים לעיל, עולה גם חוסר תום-ליבה המשווע של המשיבה בהתנהלותה זו, עת בתחילה חתמה עם המבקשים על חוזה 2005, שבו הסכימו הם לפנות את המקרקעין, על בסיס התחייבותה להשיבם להם ומתוך רצון טוב ושיתוף פעולה מצידם ויתרה מכך, תוך מתן הסכמתם להשתתף בעלות שיפוץ המבנה בסכום לא מבוטל, בהמשך, המתינה המשיבה בסבלנות עד שהמבקשים ישלימו את חלקם בעסקה, ולבסוף, במועד בו היה עליה להשלים את מחויבויותיה החוזיות, התנערה מהן כליל, בטענה שהיא רשאית ואף מחויבת לעשות כן לאור הלכת ההשתחררות. בהקשר זה יש לציין כי: "חובת תום הלב המוטלת על הרשות הציבורית, הנה רחבה ומחמירה עוד יותר מחובת תום הלב המוטלת על צדדים לחוזה מכוח סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973 ..חובה זו מקורה בחובות ההגינות שחבה הרשות כלפי הציבור לאור מעמדה כנאמן כלפי הציבור. לעניין זה יפים הדברים שאמרה השופטת דורנר ב בג"ץ 4422/92 שלמה עפרן נ' מנהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד מז(3), 853, בעמ' 860:"...חובתה של הרשות המנהלית לנהוג בתום-לב בהתקשרויותיה החוזיות נגזרת הן מן המשפט האזרחי, המטיל חובת תום-לב על כל מתקשר, והן מן מהמשפט הציבורי, המחייב רשות ציבורית לנהוג בהגינות וביושר כלפי אזרחיה בכל מגעיה עימם. ואולם, חובת ההגינות המנהלית - שיסודה במעמדה של הרשות כנאמנה כלפי הציבור - מחמירה יותר מחובת תום-הלב הנדרשת מן הפרט. המידה המחמירה חלה בין אם פועלת הרשות בתחום המשפט האזרחי, ובין אם פועלת היא בתחום המשפט הציבורי..." (ע"ב (ת"א) 8775/05 חסידה קופרברג נ' משרד התחבורה, פורסם באתרים משפטיים). לעניין חובת ההגינות המחמירה שחלה על הרשות - ראו גם ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28. הדברים לעיל, אמורים ביתר שאת, נוכח פערי הכוחות המהותיים והאינהרנטיים הקיימים בין המשיבה למבקשים ככלל ובפרט בעניינינו. דברים יפים בעניין זה נאמרו מפי כב' הש' זמיר בבג"ץ קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 289, 317-318: "מהרשות הציבורית תידרש אפוא אמת-מידה של הגינות בהתקשרותה החוזית עם הפרט, העולה על זו הנדרשת מן המתקשר הפרטי. היא מתחייבת מהיות הרשות נאמן הציבור, ונובעת, בין היתר, מקיומם של יחסי מרות בין הרשות לבין האזרח שאינם יחסי שוויון כוחות המאפיינים יחסי אזרח לאזרח." אינטרס הצפייה וההסתמכות של המבקשים סבורני כי לא ניתן לערוך דיון שלם בסוגיה, בהעדר התייחסות לאינטרס הציפייה וההסתמכות של המבקשים. המשיבה התייחסה לעניין זה עת טענה כי: "..לו היו המבקשים טוענים לזכות שכירות, היה עליהם להוכיח טענתם. לו היה מדובר בחוזה שכירות לתקופה שאינה קצובה, הרי שהמשיבה רשאית הייתה להודיע על סיומו בהודעה מראש.. וכן בשל הפרת החוזה באי-תשלום דמי שכירות" (ס' 23 פסקה 3 לתשובה לה"פ). המשיבה הפנתה בסיכומיה בין היתר, ל-עע"מ 8183/03 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' המועצה האזורית גולן, (פורסם באתרים משפטיים). בפרשה זו, במסגרת דיון בתחולת הלכת ההשתחררות על המשיבה שם (המועצה האזורית גולן), נדונו גם עקרונות הציפייה הלגיטימית וההסתמכות של המערערת שם (חברת החשמל) בקיום חוזה לתקופה לא קצובה, תוך כך שבית המשפט קובע כי ניתן להביא חוזה לתקופה לא קצובה, שעליו חלים דיני המשפט הפרטי לסיומו במתן הודעה מוקדמת, כשהדברים יפים באותה מידה לגבי חוזה שעליו חלים דיני המשפט הציבורי, וכדברי בית המשפט באותה פרשה: "חב' החשמל, ככל צד להסכם שלטוני, מוחזקת כמי שמודעת לכלל כי הסכם בענייני מס שכרתה עם הרשות המקומית, שאינו מוגבל בזמן עשוי להסתיים ביום מן הימים, במיוחד אם נשתנו הנסיבות העשויות להצדיק השתחררות הרשות הציבורית מכבילות ההסכם" ... ובהמשך: "חוזה רגיל אינו תקף לעולמי עד אם לא נקצב מועד לפקיעתו. לאחר מעבר זמן סביר, ובמסגרת חובת תום הלב בביצוע חוזה, רשאי צד לחוזה שלא נקבע מועד לפקיעתו, להודיע לצד השני על כוונתו להשתחרר ממנו נוכח חלוף הזמן. עקרון זה חל מכוח הדין גם על חוזה שלטוני. חלוף הזמן בחוזה שלא נקצבה לו תקופת חלות, מהווה אף הוא נסיבה חשובה שיש לקחתה בחשבון במסגרת כלל השיקולים הרלבנטיים לעניין השתחררות הרשות הציבורית מכבילות ההסכם." דא עקא, ישנו הבדל מהותי בין הנסיבות שהתקיימו באותה פרשה ולבין הנסיבות שלפנינו. שם, מדובר היה בזכות אובליגטורית לקבלת הנחה בארנונה. במקרה דנא נטען לזכות קניינית במקרקעין (שכירות או זיקת הנאה) ולכל הפחות לזכות שמטבעה לא ניתן לאיינה באופן חד צדדי, גם לא בהודעה מוקדמת (דיירות מוגנת). זאת ועוד: גם אם לא הייתה צריכה להיות למבקשים, ציפייה להתמשכות זכותם להחזיק בקרקע לנצח, אין כל קשר בין עניין זה ובין ההתחייבויות ממנה ביקשה המשיבה להשתחרר, אשר בסך הכל עניינה היה השבת השטחים לידי המבקשים אד הוק, כשהמשיבה רשאית, לפי אותו ההסכם עצמו, להגיש מיד לאחר מכן תביעת פינוי כנגדם כאשר כל טענותיה עדיין שמורות לה. לא מדובר היה, אפוא, ממילא, בהשתחררות המשיבה מהתחייבות לאפשר למבקשים להחזיק בקרקע לנצח או לתקופה לא קצובה, שכן התחייבות כאמור מעולם לא ניתנה. אם לא די בכך, ככל שעסקינן בחוזים לתקופה בלתי קצובה, הרי שההלכה היא שמוטלת על המבקש חובה להביא הסכם כאמור לסיומו, במתן הודעה מוקדמת, דבר שלא נעשה במקרה הנוכחי, שבנסיבותיו הקרקע לא הוחזרה כלל (ראו פרשת חברת החשמל לעיל, בה נקבע כי: "במסגרת חובת תום הלב בביצוע חוזה, יש להניח כי נדרשת תקופה סבירה לקיום תוקפו של חוזה שלא נקבע לו מועד, בטרם יבוטל על ידי צד לחוזה"). בנסיבות אלה, משלא חלף "זמן סביר" כאמור לעיל, המצדיק את פקיעת החוזה, ועל אחת כמה וכמה נוכח התזמון האינטרסנטי בו בחרה המשיבה להשתחרר מהחוזה - ברי כי התנהלות שכזו הנגועה בתום לב צורם, לא תהווה שיקול שיש לזקוף לזכות המשיבה בבחינת תחולת הלכת ההשתחררות, אלא בדיוק להיפך. לסיכום, בנסיבות המקרה דנן ומכל הטעמים שפורטו לעיל, חרגה המשיבה בצורה בוטה מסטנדרט ההתנהלות הסבירה והמידתית, שאמורה לאפיין אותה נוכח תפקידה וסמכויותיה. לפיכך, דין טענת המשיבה בדבר השתחררותה כדין מחוזה 2005 - להידחות. אכיפת חוזה 2005 - האומנם בלתי צודקת בנסיבות העניין? המשיבה מוסיפה וטוענת כי בכל מקרה, אכיפת התחייבותה להשבת הקרקע אינה צודקת בנסיבות העניין. המבקשים טוענים להפך. סעד האכיפה מעוגן בס' 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 - ("חוק התרופות"), אך מסויג בארבעה סייגים, אשר הרלבנטי בהם לעניינינו, הינו סייג הצדק המעוגן בס' 3(4) לחוק התרופות. כלומר: "הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה: ...(4) אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין". חשוב לציין כי אין בקיומם של הסייגים, בכדי לפגוע במעמד הרם של זכות האכיפה כסעד ראשון במעלה, זאת הן משום שעסקינן בחריגים הראויים להתפרש בצמצום והן משמגמת הפסיקה הישראלית היא להימנע מהסתמכות יתר על חריגים אלה. בנוסף, יובהר כי הנטל הדיוני להוכחת היסודות העובדתיים והמשפטיים של סייגי האכיפה - רובץ על כתפי המפר (ר' גבריאלה שלו, יהודה אדר, "דיני חוזים - התרופות", תשס"ט, שער שלישי: התרופות, פרק 6: אכיפת החוזה, 194-195). מעיון בפסיקה ובספרות ובמיוחד בפרק הרלבנטי בספרם של המלומדים שלו ואדר, עולה כי קיימים שיקולים רבים שיש לקחת בחשבון בבחינת שאלת סייג הצדק: המלומדים אדר ושלו חילקו אותם לשתי קבוצות עיקריות - שיקולים הנוגעים להתנהגות הצדדים - (שיקולי "מאזן האשמה") ושיקולים הנוגעים לאינטרסים של הצדדים כפי שהם מתגבשים בעת מתן פסק-הדין - (שיקולי "מאזן הנזק" או "מאזן הנוחות"). כן ניתן להידרש גם לשיקולים הנוגעים לטובת הציבור - (שלו ואדר,"דיני חוזים - התרופות", שם בעמ' 231-232). שיקולי "מאזן האשמה" השאלה כאן היא מהי מידת ההוגנות או חוסר ההוגנות היחסית, שהפגינו הצדדים זה כלפי זה לאורך הסכסוך בכלל, ובהקשר להפרה הספציפית שבגינה נתבעת האכיפה (שלו ואדר, "דיני חוזים - התרופות", שם בעמ' 233). לאחר בחינת השיקולים הרלבנטיים ויישומם בעניינינו, אין ספק בליבי כי מאזן האשמה נוטה בבירור לצד המשיבה וכי ההפרה מבחינה אובייקטיבית הינה חמורה. כפי שכבר צוין, קיימות אינדיקציות ברורות לכוונה מוקדמת של המשיבה, להפר את חוזה 2005. העובדה כי הדבר נעשה לאחר שהמבקשים כבר מילאו חלקם בחוזה, מעצימה את חוסר תום הלב של המשיבה. גם במסגרת ההליכים שלפניי, נמנעה המשיבה מלהודות כי התחייבותה הייתה ללא תנאי וניסתה, אמנם בשפה רפה ותוך העלאת טענות כלליות ומעורפלות, לטעון כי לא היה למבקשים כל זכות, גם לא לפי חוזה 2005, לקבל חזרה את הקרקע, וזאת לבד מטענותיה במישור העקרוני בדבר העדר כל זכות מצד המבקשים להחזיק בקרקע. המשיבה גם לא עשתה כל מאמץ להימנע מהפרה של החוזה, על ידי השבת הקרקע והגשת תביעת פינוי לאחר מכן. התנהלות זו צורמת במיוחד, מקום שחוסר תום הלב של המשיבה בעניין חוזה 2005 היה כה בולט. ראוי לציין כי דווקא יש בהתנהלות המבקשים בעניינינו, בכדי לתרום לקביעה כי מאזן האשמה נוטה בבירור לצד המשיבה. ראשית, המבקשים הפגינו, לאורך כל הדרך, רצון טוב ושיתפו פעולה באופן הדוק עם המשיבה, כך הפגינו גמישות עת נעתרו, מספר פעמים, להחלפת זכות החזקה בין שטחים שונים ואף הסכימו לפנות, ליותר מחמש שנים את המקרקעין, כדי שהמשיבה תוכל לשפץ את האזור ולאכלס את החנויות. למעשה, תרומת המבקשים להתרחשות ההפרה מראש היא אפסית וזוהי גם מידת האשם התורם שניתן לייחס להם. שנית, המבקשים ניסו למנוע את ההפרה או לצמצמה ובכך להקטין את נזקם, עת פנו במכתבים למשיבה טרם הפניה לערכאות. כמו כן, גם התקיימה בין הצדדים פגישה בנושא שלא הושג בה דבר (ס' 10 למכתב המשיבה מיום 30.12.10 - נספח ו'2 לה"פ). התנהלות המבקשים הייתה בנסיבות המקרה דנן ללא דופי, וגם בכך גלומה תרומה להטיית מאזן האשמה לחובת המשיבה (לבחינת השיקולים מצד הנפגע ר' שלו ואדר, "דיני חוזים - התרופות", שם בעמ' 234). לסיכום, המשקל שיש לייחס לשיקולי "מאזן האשמה" במקרה הנוכחי, הנו כה כבד עד כי די בשיקולים אלה, כדי שאגיע למסקנה כי יש לדחות את טענת המשיבה, לפיה אכיפת החוזה אינה צודקת. להפך, לדידי, אין דבר יותר צודק בנסיבות העניין מאשר אכיפת החוזה. שיקולי "מאזן הנזק" או "מאזן הנוחות" עסקינן בניסיון להעריך, בנקודת הזמן של ההתדיינות שלפני, מי מבין הצדדים יינזק יותר מדחיית טענותיו בעד או נגד האכיפה. בעניין זה יש לתת את הדעת לכך שעריכת מאזן הנזק אינה שוויונית במובן זה שניתן משקל רב יותר, אפריורי, לאי פגיעה בנפגע מההפרה. ראו בעניין זה שלו ואדר, "דיני חוזים - התרופות", שם בעמ' 238 וכן ה"ש 211: "היא נערכת - ולמצער ראוי שתיערך - מתוך הנחה בדבר העדר שוויון נורמטיבי בין הנפגע, שהוא הצד התמים, לבין המפר, שפעל בניגוד לדין והפר נורמה משפטית. הבדל זה מביא לכך שבמקרה הטיפוסי יינתן משקל רב יותר להפסד שייגרם לנפגע אם תדחה תביעתו לאכיפה, מאשר לנזק שייגרם למפר עקב מתן הצו. אכן הנחת המוצא של דין התרופות היא שהנפגע זכאי להגנת אינטרס הקיום שלו בדרך המיטבית, גם במחיר של הכבדה ואי נוחות שייגרמו למפר כתוצאה מכך" מאחר ואכיפת החוזה בנסיבות דנא, אין משמעותה אובדן הזכות של המשיבה להגיש תביעת פינוי, הרי שהנזק שייגרם למשיבה אם תאלץ להשיב את השטחים ותאלץ להגיש תביעת פינוי, קטן בהרבה מהנזק שייגרם למבקשים, אם תביעתם תידחה. כמו כן, יש לקחת בחשבון את מידת ההסתמכות של המבקשים על החוזה - בעניינינו, המבקשים כבר השלימו את חלקם בחוזה, לעומת המשיבה שלא השלימה כלל את חלקה בו (וזאת לא רק לעניין השבת החזקה אלא גם לעניין תשלום דמי שימוש). במצב דברים זה, של ביצוע חלקו העיקרי בהסכם מצד המבקשים, יש בכדי להטות את מאזן הנוחות לטובתם, לעבר מימוש החוזה ולא להשבת הגלגל לאחור (ר' שלו ואדר, "דיני חוזים - התרופות", שם ה"ש 205 בעמ' 236). יתרה מכך, בחוזה 2005 נקבע בסעיף 4, כי במהלך תקופת ההרשאה (5 שנים מתום מועד השיפוץ), תהא המשיבה חופשייה ליתן הרשאה לצדדי ג', להפעיל עסק כלשהו בשטח הרלבנטי וזאת בהתאם לנוהלי המשיבה ולהוראות הדין בעניין, כאשר בהמשך הסעיף התחייבה המשיבה להשיב את השטחים למבקשים תוך 5 שנים. לפיכך, חזקה על המשיבה כי הן במועד בו כרתה את אותם חוזים עם צדדי ג' והן במועד בו האריכה אותם ל-5 שנים נוספות, היא עשתה כן בכפוף להגבלה בסעיף 4 לעיל. יתרה מכך - לפי הצהרות בא כוחה (ר' עמ' 2 ש' 16-17 לפרוט' מיום 24.5.11), נראה כי כך גם נעשה וכי צדדי ג' הנ"ל מודעים לאפשרות שיצטרכו לפנות את החנויות בטרם עת. מכל מקום, לא מצאתי טענות מצד המשיבה לפיהן אם בית המשפט יקבל את התביעה, תיווצר לה בעיה מול צדדי ג' וגם לא ביקשה המשיבה ארכה מיוחדת לפינוי החנויות במידה והתביעה תתקבל. לאור כל האמור לעיל, סבורני כי גם לאחר שקילת שיקולי מאזן הנוחות לעיל, נוטה מאזן זה ומאזן השיקולים הכללי, לטובת המבקשים. שיקולי צדק ציבורי בראשית הדברים, ראוי להבהיר כי חרף העובדה שבע"א 3833/93 לוין נ' לוין, פ"ד מח(2) 862 (1994), אומצה גישת ׳הצדק הציבורי׳ כהלכה מחייבת (ר' שלו ואדר, "דיני חוזים - התרופות", שם בעמ' 229), עדין מגמת הפסיקה הינה להעניק את הבכורה לשיקולי ׳הצדק הפרטי׳ או ׳הצדק היחסי׳, עליהם עמדתי בהרחבה לעיל, לעניין גורלה של תביעת האכיפה לכאן או לכאן. למעשה, ההתחשבות באינטרס הציבורי, גם אם אפשרית, אינה דבר שבשגרה ואינה נתפסת על-פי רוב כשיקול העיקרי שיש להתחשב בו (ר' שלו ואדר, "דיני חוזים - התרופות", שם בעמ' 131-132). שנית, המשיבה, שגם בעניין זה, על כתפיה הנטל לטעון ולהוכיח את אותן השלכות מרחיקות לכת על האינטרס הציבורי, טובת הציבור וערכי היסוד של החברה, שעשויות להיווצר עקב העדפת סעד האכיפה בנסיבות המקרה דנן, לא טרחה לפרוש טיעונים קונקרטיים ופרטניים לעניין ההשלכה הספציפית של האכיפה בנסיבות עניינינו, והעדיפה להעלות באופן כללי ולאקוני את הטענה בנדון, תוך הפניה לפרשת לוין לעיל, אשר כאמור אינה משקפת את המגמה הרווחת בפסיקה בעניין זה. יתרה מכך, גם לו הייתה המשיבה מפרטת כדבעי את טענותיה לעניין השלכת האכיפה על האינטרס הציבורי, מה שכאמור לא נעשה במקרה דנן, עדין יש לקחת בחשבון את שיקולי הצדק הציבורי התומכים בגישת המבקשים, כגון: הערך של האמינות השלטונית או הכלל שחוזים יש לקיים, ולשקול אותם אלה מול אלה. בעניינינו, נוכח טענותיה הערטילאיות של המשיבה בעניין זה, לעומת הטענות הקונקרטיות של המבקשים, וכן לאור עוצמת השיקולים הנוגדים שעליהן כבר עמדתי בדיון שנערך לעיל, בפרק הבוחן את זכאות המשיבה להשתחרר מהחוזה לאור הלכת ההשתחררות, (למשל: השיקולים הרלבנטיים לצורכי ציבור חיוניים, להעדר שינוי נסיבות, לשיקולים פסולים, לתום-לב וכד'), סבורני כי גם מאזן השיקולים הנ"ל נוטה בבירור לטובת המבקשים. לסיכום, לאחר בחינת מכלול השיקולים השונים, סבורני כי המשיבה לא הצליחה להרים את הנטל ולהוכיח כי האכיפה אינה צודקת בנסיבות המקרה דנן. אכיפה בתנאים - האומנם ראויה בנסיבות העניין? לטענת המשיבה, ככל ויקבע שדין החוזה להיאכף, הרי שיש להתנות את האכיפה בתשלום בפועל של דמי השימוש הראויים עבור שימוש המבקשים בנכסים משנת 1967. לחילופין, טוענת המשיבה כי המבקשים התעשרו שלא כדין על חשבונה, כשהחזיקו משנת 1967 בנכסים בנמל מבלי לשלם לה דבר, ומשכך יש להתנות את האכיפה, בהשבת ההתעשרות למשיבה ובהתחייבות להשיב לה את התעשרותם העתידית. לאחר עיון בטענות הצדדים ובחומר שלפני, נחה דעתי שאין מקום בנסיבות המקרה דנן, להתנות את אכיפת חוזה 2005 בתשלום סכום כלשהו מצד המבקשים, בגין החזקת השטחים המדוברים. בהתאם לפרשנות הראויה של חוזה 2005, היה על המשיבה להשיב את השטחים בתום תקופת ההרשאה ללא תנאי. מכאן, שאין מקום לדון כלל בטענות הכספיות של המשיבה כנגד המבקשים, או להתנות את האכיפה בתשלום סכום כלשהו, שכן רק לאחר השבת השטחים, תפתח למעשה הדלת לדרישת דמי השימוש להם טוענת המשיבה. למעשה, המשיבה כבר העלתה דרישה זו במסגרת התביעה שכנגד שהגישה כנגד המבקשים, בתגובה לתביעה הכספית אשר הגישו אלה כנגדה (ת.א. 31490-12-11). טענת השיהוי בעניין זה, המשיבה הפנתה בסיכומיה לטענותיה בתשובה לה"פ, במסגרתה טענה כי אין המבקשים עומדים בתנאי הסף לקבלת הסעד ההצהרתי, משהשתהו בהגשת התביעה והגישו אותה כ-11 חודשים מהמועד בו הודיעה להם המשיבה שאין בכוונתה להשיב להם את החזקה במקרקעין (ס' 68-66 לתשובה לה"פ). כשבעניין זה הוסיפה המשיבה וטענה כי נוכח השיהוי שינתה היא את מצבה לרעה (ס' 67 לתשובה לה"פ). הכלל שנקבע בפסיקה הנו כי השימוש שיש לעשות בטענת השיהוי הוא בנסיבות חריגות בלבד וכלשון כב' הש' פרוקצ'יה בע"א 6806/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים,פ"ד נז(5) 447-448: "...ככלל ניתן לומר: השיהוי האזרחי הנטען במסגרת תקופת התיישנות הוא אמצעי שיש לעשות בו שימוש בנסיבות חריגות בלבד. הוא עומד לא אחת בניגוד לציפייה הלגיטימית של התובע לפעול למימוש זכויותיו במסגרת תקופת ההתיישנות הסטטוטורית; הוא מחמיר את ההתערבות בזכות היסוד של הפרט לגישה חופשית לערכאות המשפט; הוא עשוי לפגוע ביכולת לממש זכות לסעד בתביעות שנועדו לתת תרופה על פגיעה בזכויות, ובתוכן פגיעה בזכויות יסוד חוקתיות. לעומת זאת השימוש באמצעי זה עשוי להיות מוצדק בנסיבות שבהן הדבר מתחייב מטעמים של צדק והגינות כלפי הנתבע, שיקולים שבאינטרס הציבור ודאגה לקיום הליך שיפוטי תקין. לפיכך תביעה לא תיחסם בשל טענת שיהוי כאמור, אלא מקום שהתנאים המוקדמים לכך נתמלאו, ומקום ששיקול-הדעת השיפוטי מוביל לכך מטעמים של מאזן הצדק בין הצדדים והשגת תכליות שבאינטרס ציבורי". כפי שנראה להלן, במקרה דנא, טענת השיהוי דינה להידחות. האומנם השתהו המבקשים? ההכרעה בסוגיית השיהוי בעניינינו, נגזרת מהתשובה לשאלה, מתי הסתיים השיפוץ שערכה המשיבה בנמל, שכן תקופת ההרשאה מסתיימת 5 שנים ממועד סיום השיפוץ, ורק אז קמה למבקשים הזכות לקבל את השטחים חזרה לידיהם. משלא נערך הליך הוכחות בעניינינו וכן לאור טענת ב"כ המשיבה על-פיה אינו זוכר מתי הסתיים השיפוץ (ר' עמ' 2 ש' 15-15 לפרוט' הדיון מיום 24.5.11) ומשלא הובאה כל ראיה בעניין זה בכתבי הטענות של הצדדים, וגם לא ראיה כלשהי לגבי מועד חתימת ההסכם עם צדדי ג' שקיבלו את החנויות לשימושם בתקופת ההרשאה או לגבי המועד שבו האריכה המשיבה לצדדי ג' את ההרשאה, אין בפני בית המשפט התשובה לשאלת המפתח בעניין זה. רוצה לומר, בהעדר נתונים עובדתיים בדבר סיום תקופת השיפוץ, גם אין לדעת מתי בדיוק החלה תקופת ההרשאה ומתי בדיוק תמה, ומשכך לכאורה, לא ניתן לדעת מה המועד שבו קמה למבקשים לראשונה, הזכות לקבלת השטחים חזרה לידיהם. עניין זה פועל לרעת המשיבה, הטוענת לשיהוי ואשר הנטל עליה להוכיחו. אין מחלוקת כי הסכם 2005 נחתם ביום 21.6.05, כי מכתב המשיבה בו גילתה כוונתה שלא להשיב את השטחים נשלח ביום 22.3.10, כי תגובת המבקשים למכתב זה ניתנה ביום 29.6.10 וכי תגובתם הנוספת, בה דרשו גם את השבת הקרקע, ניתנה ביום 21.12.10. אין זה בלתי סביר לחשוב כי שיפוץ המבנה ארך מספר חודשים תמימים או למצער כחצי שנה, כך שייתכן מאוד ולו היה נחשף הנתון הנ"ל, היה מסתבר כי גם במועד הוצאת המכתב השני מטעם המבקשים, טרם הגיע המועד להשבת השטחים לפי חוזה 2005, כאשר בנוגע למכתב הראשון, אין כמעט ספק כי כך הם פני הדברים, שכן אין זה סביר כי השיפוץ השתרע על פני שמונה ימים בלבד. מכל מקום, הנתון לגבי תקופת השיפוץ הוא מטבע הדברים בשליטת המשיבה. משלא מצאה לנכון המשיבה להביאו לפני בית המשפט ולא נתנה כל הסבר לכך, וזאת למרות שנתון זה היה כאמור חיוני לביסוס טענת השיהוי שהועלתה, קמה החזקה הידועה לפיה לו היה מובא נתון זה, היה הוא פועל לרעתה (ראו: ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' פרץ רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, 614-615). סבורני שבמצב דברים זה, לא הוכח כל שיהוי מצד המבקשים ואף סביר להניח כי מהמועד שבו היו זכאים לקבל את השטחים חזרה, ועד להגשת התביעה הנוכחית, לא חלף זמן רב אם בכלל. כמו כן, יש לקחת בחשבון כי המבקשים לא שתקו במהלך התקופה שממועד קבלת המכתב בחודש מרץ 2010 ועד להגשת התביעה. המבקשים השיבו למשיבה, הן במכתב מיום 29.6.10 והן במכתב מיום 21.12.10. אמנם, במסגרת המכתב הראשון, לא הועלתה דרישה להשבת הקרקע וגם לא ניתנה התייחסות מצד המבקשים לנושא זה (למרות שהדבר היה מתבקש בנסיבות העניין), ברם, מכאן ועד לקביעה כי מדובר בויתור הדרך ארוכה ביותר. לדידי, אין לראות בכך ויתור ולו על רקע סעיף 7 למכתב זה, בו הובהר כי אין באמור בו בכדי למצות את טענות המבקשים. מסקנתי רק מתחזקת על רקע העובדה שבמועד הוצאת המכתב הראשון, טרם תמה תקופת ההרשאה, כך שבמועד זה טרם קמה למבקשים הזכות לקבל את השטחים חזרה, כך שגם אם הדבר התבקש, לא היה הכרח להתייחס לנושא זה במכתב הראשון. זאת ועוד, בתקופה שאחרי מכתבם הראשון, נוהל מו"מ בין הצדדים ונערכו מספר פגישות ביניהם (ראו ס' 10 למכתב ב"כ המשיבה מיום 30.12.10 נספח ו' 2 להמרצת הפתיחה). גם עובדה זו סותרת את טענת השיהוי. הזמן שחלף מהמכתב האחרון ועד הגשת התביעה - כחודש ושבוע, בוודאי לא יוצר שיהוי. האומנם שינתה המשיבה מצבה לרעה? זאת ועוד: כידוע, אחד משני התנאים העיקריים לקבלת טענת שיהוי, הנו כשהשיהוי פוגע בנתבע ומשנה את מצבו לרעה (ר' ע"א 5793/96 ח' חיים ואח' נ' א' חיים, פ"ד נא(5) 625, 635 מול האות ה' והאסמכתאות המובאות שם: "שני התנאים העיקריים שאותם על בית-המשפט לבחון במסגרת שיקול-דעתו כאשר מועלית טענת שיהוי הם: א. אם יש בשיהוי משום ביטוי לוויתור על הזכות; ב. אם הורע מצבו של הנתבע עקב השיהוי (ראו ע"א 656/79 הנ"ל [3]; כן ראו: ע"א 118/75 עזבון מחמד שריידי ואח' נ' מנסור ואח' [4]; ע"א 540/79 א' שמואלי ואח' נ' לויט ואח' [5], בעמ' 50; ע"א 216/80 בויאר נ' שיכון עובדים בע"מ ואח' [6]; ע"א 554/84 החברה לשכון עממי בע"מ נ' ג' מימון ואח' [7], בעמ' 810). טענת המשיבה, בדבר שינוי מצב לרעה עקב השכרת השטחים לצדדים שלישיים, לא רק שנטענה בצורה כללית ולאקונית בתשובה להמרצת הפתיחה (ס' 67) ואף באופן תמוה לא נכללה בתצהיר התומך בתשובה, אלא שאף הוכח ההפך וזאת מפי בא כוחה של המשיבה, אשר בדיון של יום 24.5.11 ובתשובה לשאלתי בנושא זה, יצר את הרושם כי הארכת השכירות לצדדי ג' ששכרו את החנויות בתקופת ההרשאה, נעשתה בכפוף למחלוקת שבין המבקשים ולבין המשיבה וכדבריו: ""היו שני עסקים שהשכירות שלהם הסתיימה בסוף 2010, לאור התביעה הארכנו את השכירות לחמש שנים נוספות בכפוף". משמעות הדבר כי המשיבה לא שינתה מצבה לרעה, משום שצדדי ג' מודעים היו והינם מודעים גם היום לאפשרות שיאלצו לפנות את החנויות בטרם עת, אם התביעה תתקבל. לאור האמור לעיל ולאור נסיבות המקרה דנן, בהן לא עמדה המשיבה בנטל הבסיסי לעניין טענת השיהוי, דין טענותיה בנדון כאמור להידחות. האומנם נהגו הנתבעים בחוסר תום לב בהגשת המרצת הפתיחה? המשיבה טוענת כי דין התביעה להידחות ולו בשל חוסר תום הלב הקיצוני לטענתה, שבהתנהלות המבקשים וזאת משהעיזו לפנות לבית המשפט בעתירה לסעד הצהרתי, שמקורו בדיני הצדק, לקבלת החזקה במקרקעין, שאליהם פלשו ושלא שילמו עבורם פרוטה (ס' 30-32 לתשובה לה"פ). לטענת המשיבה (ס' 1 סיפא לסיכומיה), מקור זכותם הנטענת של המבקשים, הינה פלישה בכוח למקרקעי ציבור שלא כדין, ובה"פ הם עתרו לקבלת זכויות חזקה במקרקעין שבשטחי הנמל, תוך ידיעה שאין להם כל זכויות בהם, ולאחר שלא שילמו ולו פרוטה עבור החזקה והשימוש בהם. בטיעונים אלה של המשיבה, ניכרת התעלמות מוחלטת מצדה, מהזכות שהקנתה היא למבקשים בחוזה 2005. לפיכך, בעוד שטיעוניה אלה היו רלבנטיים לו ביססו המבקשים את התביעה הנוכחית על זכותם ההיסטורית להחזיק בקרקע, אין בטענות אלה כל הגנה מפני התביעה הנוכחית, אשר כאמור, עילתה היחידה היא בהתחייבות המשיבה בהסכם 2005, להשבת השטחים אד הוק וללא ויתור על טענותיה לגבי המחלוקת העקרונית ביחס לזכות המבקשים בקרקע. לפיכך, ובמובן זה, לא נהגו המבקשים בחוסר תום-לב כלל וכלל עת עתרו לאכיפת זכויותיהן החוזיות, לאחר שהמשיבה, היא זו שהפרה את חוזה 2005 והביאה לפרוץ הסכסוך. בהקשר זה, ראוי לציין כי ביהמ"ש העליון שב וקבע, כי עמידתו של צד לחוזה על זכותו החוזית ומימושה היא כשלעצמה, אינה חסרת תום לב וכי נדרשות נסיבות מיוחדות המצביעות על העדר תום לב (ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ, פ"ד מ1(5) 184, ע"א 538/86 זמיר נ' הבנק הבינלאומי לישראל, פ"ד מב(4) 433), כאשר במקרה דנן, לא הוכחו לפני נסיבות כאמור. זאת ועוד, דווקא הטענה לעיל, עת היא באה מפיה של המשיבה, שהתנהלותה שלה, כפי שפורט בהרחבה לעיל, נגועה הייתה בחוסר תום-לב ממשי וצורם, מעלה תמיהה ודווקא בעטיה מתחזקים סממני חוסר תום-הלב מצידה דווקא. לאור האמור לעיל, סבורני כי אין בכוחם של שיקולי היושר האמורים, בכדי למנוע בנסיבות עניינינו, את מתן הסעד המבוקש. סוף דבר לאור מסקנותיי ועל בסיס כל האמור לעיל, דין עתירת המבקשים להתקבל ברובה. משמצאתי כי המבקשים זכאים לקבל חזרה לידיהם את החזקה הבלעדית בחנויות, ניתן בזה צו עשה כמבוקש המופנה אל המשיבה לעשות כן וזאת תוך 30 יום מקבלת פסק הדין אצל המשיבה או באי כוחה. בכל הנוגע לצו ההצהרתי וצו העשה המבוקשים לגבי השטח הפתוח, העתירה נדחית, אולם כפי שכבר ציינתי לעיל בפסק הדין, ככל שיפעילו המבקשים עסק עצמאי בחנויות וככל שיעמדו בתנאים שנקבעו בפסקה הראשונה לסעיף 5 להסכם 2003, תקום זכאותם העקרונית למימוש האופציה לקבלת זכות השימוש בשטח הפתוח. משהתקבלה התביעה ברובה וכן על רקע חשיבות העניין למבקשים, כמו גם על רקע ההתנהלות הנפסדת של המשיבה, תשלם המשיבה למבקשים הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל, ריאלי וסביר של 75,000₪, אשר ישולמו תוך 30 יום מקבלת פסק הדין אצל המשיבה או באי כוחה. פינוי