מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא השתתפות בהוצאות סלילת רחובות: הרקע להליך והשתלשלות ההליכים: בפני תובענה אשר הוגשה על ידי 40 בעלי נכסים ברחובות החורש, האגסים, ששת הימים והגפן בבנימינה (התושבים) נגד המועצה המקומית בנימינה (המועצה), אשר פנתה לתושבים בנובמבר 1998 בדרישה כי ישלמו לה דמי השתתפות בגין סלילת הרחובות בהם נמצאים בתיהם. התושבים עתרו נגד החיובים ונגד גובה החיובים וסבירותם. בתחילה הגישו התושבים תובענה לבית משפט השלום בחיפה, בבקשה למתן סעד הצהרתי לפיו הודעת החיוב שהוציאה המועצה הינה פסולה. לאחר שנשמעו טענות הצדדים ולאחר שהוגשו סיכומים בתיק החליט בית משפט השלום כי הסמכות לדון בתיק מוקנית לבית המשפט לעניינים מנהליים. בבית המשפט המחוזי נדון העניין במסגרת של עתירה מנהלית. בפסק הדין מיום 9.7.07 דחה בימ"ש זה את העתירה ונפסק כי המועצה פעלה באופן סביר בכל הנוגע לגביית דמי ההשתתפות מהתושבים וכי לא נפל בהתנהגותה פגם מהותי המצדיק התערבות. התושבים ערערו על פסק הדין לביהמ"ש העליון במסגרת עע"מ 7027/07 ד"ר מימון אדגר ו-39 אח' נ' המועצה המקומית בנימינה (פסק דין מיום 26.12.10). בית המשפט העליון קבע כי כאשר נדרשו תוספות והרחבות של העבודות שבוצעו על פי החוזה עם הקבלן, חריגה בהיקף של למעלה מ-50% בפרט מפרטי החוזה המקורי חייבה לערוך מכרז חדש. לכן משבחרה המועצה להרחיב את מסגרת העבודות ללא מכרז, בכל מקום שנוצרה חריגה של למעלה מ-50% מהחוזה המקורי, אין המועצה מוסמכת, בהתאם לסעיף 3(7)(א) לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות (א), תשי"א - 1950 (להלן: "צו המועצות המקומיות") לגבות סכומים אלה. עם זאת, נפסק כי זכותם של התושבים להשבת כספים ששולמו ביתר, כמשמעה בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979 (להלן: "חוק עשיית עושר ולא במשפט") כפופה להוראות סעיף 2 לחוק הנ"ל, הקובע שניתן לפטור את הזוכה מחובת ההשבה, כולה או מקצתה, אם הזכייה לא הייתה כרוכה בחסרון המזכה או שקיימות "...נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". כן נקבע כי גם אם יוכח שהמועצה חרגה בתשלומים בפרוייקט הנ"ל מרמת העלויות המותרת בלא מכרז, גם אז ההשבה של כספים שנגבו מהתושבים ביתר כפופה לסייגים שבדין וכי ראוי לשקול באיזו מידה החריגה של הרשות בפרט זה או אחר הביאה לגביית יתר שסטתה ממחיר השוק המקובל ביחס לאותו פרט. הדיון הוחזר לבימ"ש זה, על מנת שיבחן אם לא הייתה סטייה בכל אחד מפרטי החוזה בשיעור העולה על 50% ועל מנת שיבחן, כדעת כב' השופטים א' פרוקצ'יה ו-י' עמית, גם את השאלה אם במקרה שנתקיימה חריגה כאמור, בוצעו העבודות החורגות במחירי השוק המקובלים ובכלל את השאלה האם ראוי לפסוק לתושבים השבה של הסכומים שנגבו ביתר ובאילו שיעורים וזאת בהתאם לדין ולהלכה הפסוקה. טענות העותרים/התושבים בתמצית: התושבים טוענים כי הכלל שנקבע הוא כי כל מקום בו חייבה המועצה את התושבים בגין חריגה של מעל 50% בפרט מפרטי החוזה שנחתם בעקבות המכרז קמה לתושבים הזכות להשבת כספי הגבייה הבלתי חוקית, אולם זכות זו איננה בלתי מסוייגת ובית המשפט לעניינים מנהליים רשאי לפטור את המועצה מחובת השבה זו אם עלה בידיה להוכיח נסיבות מיוחדות העושות את ההשבה בלתי צודקת. נטען כי נטל ההוכחה להוכחת הפטור רובץ על המועצה. נטען כי התושבים אינם חייבים להוכיח חריגה ממחירי שוק נכון לאותה תקופה על מנת לזכות בהשבה. עוד נטען כי גודל הסטייה ממחירי שוק יכול להיות שיקול, אחד מני רבים, בבוא ביהמ"ש לשקול האם יש מקום ליתן למועצה פטור מהשבת גבייה בלתי חוקית שגבתה. אל מול שיקול זה נטען כי יכולים לבוא שיקולי צדק אחרים, למשל, טענת התושבים כי הסכומים בהם חוייבו סטו סטייה גדולה מסכומי החיוב בהם היו נכסיהם מחוייבים אילו ניצבו בתחומי רשויות מקומיות מקבילות. כן נטען כי יש לשקול את השיקול לפיו התושבים חוייבו בסופו של יום בסכומי חיוב העולים על הסכומים שבהם היו מחוייבים לו בוצעו העבודות בהתאם למחירי המכרז. נטען כי שיקולי צדק מחייבים השבת הגבייה הבלתי חוקית במלואה לתושבים במקרה זה. לעניין סכום החריגה ושיעור החיוב הבלתי חוקי, כלומר חריגה שהינה מעבר לחריגה של 50% ממחיר הפרטים בחוזה, טוענים התושבים כי על פי חוות דעתו של המהנדס המומחה מטעמם החריגה הבלתי חוקית בחשבון הסופי של הקבלן מגיעה, במחירי קרן, לסכום כולל של 1,965,904₪, בצירוף תוספות בגין התייקרויות שחלו בין מועד הוצאת החשבון הסופי של הקבלן לבין מועד הוצאת הודעות החיוב לתושבים וכן בשל העמסות של פיקוח, תכנון ומדידות, בסך 13.79%, ובסך הכל 2,237,002₪. כן נטען כי החריגות מעבר ל- 50% לסעיף בודד וסעיפים חריגים שלא הוגדרו בחוזה כלל מגיעים ל- 43% מסך החשבון הסופי. עוד נטען כי בנקודה זו כלל לא נפלה מחלוקת בין מומחה התושבים לבין מומחה המועצה וכי הגישות השונות שהובעו על ידי שני המומחים נוגעות אך ורק לשאלה האם החיוב הבלתי חוקי נגוע גם בחריגה מסטנדרט המחירים שהיה מקובל אז בשוק. התושבים טוענים כי נוכח ההיקף העצום של החיוב הבלתי חוקי, הן במונחים מוחלטים והן במונחים יחסיים (יחסית לגודל הפרוייקט) ברי כי הענקת פטור חריג מחובת ההשבה למועצה בנסיבות תיק זה לא רק שלא ישרת את הצדק אלא להיפך - יביא לתוצאה בלתי צודקת בעליל של הותרת חיוב בלתי חוקי עצום על כנו כאשר המנגנון היחיד שתפקידו להגן על התושבים בפני חיוב שכזה (מנגנון המכרז) איבד כל משמעות כלכלית מעשית. עוד נטען כי החיובים הבלתי חוקיים חרגו גם ממחירי שוק מקובלים. התושבים טוענים כי לו פורסם מכרז אמיתי לביצוע העבודות שבוצעו בסופו של יום, הקבלן שביצע את העבודות לא היה זוכה לבצען במחירים בהם חייב את המועצה ובעקבותיה את התושבים. נטען כי התשלום בגין החריגות חרג בסכום של 322,263 ₪ מהתמחור הראוי והמתחייב וזאת הן לאור הוראות החוזה והן בהשוואה למחירי השוק המקובלים אותה עת. כן נטען כי גם לסכום זה יש להוסיף 13.79% בשל התייקרויות שחלו בין מועד הוצאת החשבון הסופי של הקבלן לבין מועד הוצאת הודעות החיוב לתושבים וכן בשל העמסות של פיקוח, תכנון ומדידות. על כן, נטען כי סך כל החריגה מתמחור סביר ונכון בהתאם למחירי שוק מקובלים עולה, נכון ליום הוצאת הודעות החיוב (14.11.98) כדי 366,703 ₪. על כן טוענים התושבים כי לאור מכלול נסיבות התיק יש לחייב את המועצה להשיב להם את מלוא הגבייה הבלתי חוקית, בשיעור 43% מחיוביהם. נטען כי המועצה, החפצה להוכיח נימוקי צדק מיוחדים אשר יהא בהם כדי להטות את הכף ולשכנע כי יש מקום להעניק לה לפנים משורת הדין פטור מהשבת כספי הגבייה הבלתי חוקיים, היא שמצווה להוכיח כי המחירים ששולמו בעד העבודות החורגות ביותר מ-50% מסעיפי החוזה היו מחירי שוק מקובלים. עוד טוענים התושבים כי הקבלן המבצע סטה מהוראות החוזה בקביעת התמחור. נטען כי הוראות החוזה עצמן קבעו כי כאשר נקבע המחיר לפי ניתוח מחירים של הקבלן מותר לאשר במסגרת ניתוח זה רווח קבלני של עד 12%. עם זאת, מהניתוח שערך מומחה התושבים עולה כי כאשר הקבלן חייב בגין עבודות נוספות לפי ניתוח מחירים שערך, הוא הוסיף למחיר 25% (במקום 12%) וזאת בחריגה מתנאי החוזה. באשר לטענת המועצה שסטייה זו מהוראות החוזה הינה "מימון ורווח קבלני" טוענים התושבים כי על פי חוות דעתו של המומחה מטעם התושבים הודעות החיוב הוצאו לבעלי הנכסים הגובלים עוד בחודש נובמבר 1998 כאשר מאותו רגע החיובים נשאו על פי חוק הפרשי הצמדה למדד וריבית גבוהה ביותר. לכן, ככל שהרשות פרסה את תשלומיה לקבלן המבצע וחוייבה בריבית בשל כך, הרי שממילא הריבית בה חייבה את התושבים הינה ריבית גבוהה ביותר אשר "בלעה" בתוכה כל עלויות מימון כאמור. לכן נטען כי לא יעלה על הדעת לחייב את התושבים בעלויות מימון פעמיים. בנוסף נטען כי המועצה הכניסה הפרשי מימון אלה לתוך קרן החיוב של התושבים. נטען כי מדובר בכפל חיוב הריביות, בניגוד ללשון החוזה, להיגיון כלכלי כלשהו או להגינות. התושבים טוענים כי בחוו"ד המומחה מטעם המועצה נפלו פגמי רוחב, כגון התעלמות מהעמסת 25% רווח קבלני ומימון כפל, התעלמות מהנחה של 4% הקבועה במחירון משרד הבינוי והשיכון, אי הצמדה של מחירי החוזה למדד המחירון, התבססות על מדגם בבדיקת העבודות הנוספות ללא ביצוע בדיקה פרטנית ומלאה של העבודות הנוספות. כן נטען כי בחוו"ד המומחה מטעם המועצה נפלו גם שגיאות פרטניות, כגון התבססות על מחירון שגוי בניגוד להוראות ההסכם, קביעת הפרש שלילי ממחירי שוק לעבודות ברג'י, ודילוג על סעיפים בהם קיים פער משמעותי בין מחירי הקבלן למחירי שוק. כן טוענים התושבים כי מהטבלה שצורפה לכתב התביעה עולה כי לו היה ניצב הנכס של התושבים ברשות מקומית אחרת באותו אזור או מאותו חתך סוציו אקונומי היה החיוב שמושת עליו בגדר 20% מהחיוב שהושת בפועל. נטען כי נתון זה מעיד על חוסר סבירות ועיוות כולל בחשבון לפיו חוייבו התושבים. התושבים טוענים כי סך החריגים - חריגות מעבר ל- 50% לסעיף בודד וסעיפים חריגים שלא הוגדרו בחוזה - מגיע לכ- 72% מהיקפם המוגדר בחוזה ברחובות שבנדון. נטען כי מדובר בחריגה מעבר למה שהתיר החוק ובחיוב בלתי חוקי המגיע כדי 72% מההיקף החוזי. כן נטען כי השוואה בין סכום החיוב הסופי אל מול סכום החוזה מובילה לתוצאה אבסורדית, שכן היקף העבודות בחשבון הסופי הינו 168% של ההיקף החוזי. באשר לרחוב האגסים נטען כי רחוב זה בולט בחריגותו שכן היקף עלות סלילתו על פי החשבון הסופי גבוה ביותר מפי 3 מעלותו על פי חוזה, זאת ללא תוספת העמסות ועבודות נוספות שהוכנסו לתחשיבי החיוב הכולל. התושבים טוענים כי הוכיחו זכותם להשבת הכספים והוכיחו את סכומי ההשבה בעוד שהמועצה לא הוכיחה כל נימוקים מיוחדים שיש בהם כדי להצדיק הענקת פטור מיוחד מחובת ההשבה של כספי הגבייה הבלתי חוקית המוחזקים בידה. טענות המשיבה/המועצה בתמצית: המועצה טוענת כי בית המשפט העליון הורה להחזיר את הדיון בתיק לבית משפט זה על מנת שיבדוק האם הייתה סטייה בכל אחד מפרטי החוזה בשיעור העולה על 50%; גם אם הייתה סטייה, יש לבדוק האם העבודות הסוטות מ-50% חורגות ממחירי השוק המקובלים; וגם אם הייתה סטייה ממחירי השוק המקובלים בפרטי החוזה העולים על 50%, יש לבחון האם בהתאם לדין ולהלכה הפסוקה יש לפסוק לתושבים השבה. לטענת המועצה, התושבים לא הוכיחו כל חריגה בפרט מפרטי החוזה העולה כדי 50% ואף לא סטייה ממחירי שוק מקובלים. המועצה טוענת עוד כי על מנת לבדוק האם יש לצאת למכרז המונח "פרט מפרטי החוזה" אינו יכול להתפרש כ"שורה בכתב כמויות", אלא יש לבדוק האם הייתה חריגה של מעל 50% בכל פרק בכתב כמויות ביחס לכל החוזה. נטען כי כל פרשנות אחרת אינה סבירה ואף אינה עומדת בדרישות ביהמ"ש העליון. כן נטען כי יש לבדוק את החריגה בכל פרט מפרטי החוזה ולא ביחס לכל רחוב. המועצה טוענת כי המומחה מטעם התושבים בחן כל רחוב ורחוב ובדק בכל שורה שהופיעה בכתב הכמויות של החוזה עם הקבלן האם הייתה חריגה בכמויות של החשבון הסופי לעומת כתב הכמויות בחוזה עם הקבלן, זאת כאשר בהתאם להוראת בית המשפט העליון יש לבחון כל פרט בחוזה ביחס לכל הפרוייקט. על כן, נטען כי התושבים לא עמדו בנטל להראות כי היו חריגות מ"פרט מפרטי החוזה". כן נטען כי פרשנות התושבים כי יש לבחון כל שורה ושורה בכמויות אשר בוצעו בפועל לעומת החוזה אינה יכולה לעמוד והיה על התושבים לבחון כל פרק בחוזה בנפרד ולא כל שורה. נטען כי יש לבחון את השורות בתוך כל פרק ולראות את העלות הכספית של הכמויות שהוספו ולהפחית מהן את העלות הכספית של העלויות שנחסכו ולסכם כל פרק. באשר לשאלת הסטייה ממחירי השוק המקובלים טוענת המועצה כי המומחה מטעם המועצה בדק את מחירי השוק המקובלים בהתאם למחירון משרד השיכון לשנת 1998 (מחירי השוק בזמן תשלום החשבון הסופי ושליחת הודעות החיוב לגובלים) ובמקום בו אין התייחסות או מחיר התואם את העבודה הושווה המחיר למחירון דקל שנת 1998. מחוות דעתו של המומחה מטעם המועצה עולה כי שולמו לקבלן בסה"כ 21,562 ₪ מתחת למחירי שוק מקובלים. לעומת זאת, נטען כי המומחה מטעם התושבים תמחר בשנת 2005 (לכל המוקדם), מחירים של 7 שנים לאחר המועד הרלוונטי, מבלי להסתמך על מחירון כלשהו. באשר לטענת התושבים כי רוב סעיפי העבודות החריגות תומחרו ברמת מחירים גבוהה מהמחירים המתחייבים על פי תנאי החוזה טוענת המועצה כי סעיפי העבודות החריגות תומחרו בהתאם לאמור בחוזה ובצורה התואמת את החוזה באופן מלא. נטען כי תוספת של 13% מימון ו-12% רווח קבלני הינן תוספות סבירות ובהתאם לתנאי החוזה. בכל הנוגע לטענת התושבים כי לכאורה לא ניתן לחייב את התושבים בעלויות מימון פעמיים, פעם אחת מכוח חוק הרשויות המקומיות ופעם נוספת על כך שהמועצה פרסה את התשלומים לקבלן על פני תקופה וחוייבה בריבית על כך, טוענת המועצה כי בעוד שריבית פיגורים משולמת בהתאם לחוק הרשויות המקומיות הרי שהריבית אותה משלמת המועצה בגין פריסת התשלומים לקבלן מהווה חלק מהוצאות הסלילה, אשר בהתאם לחוק העזר לבנימינה (סלילת רחובות), תשי"א - 1950, יש להשיתן במלואן על הגובלים (סעיפים 1 ו-5 לחוק העזר). המועצה טוענת כי למרות שהתושבים לא הוכיחו כי היו חריגות בפרט מפרטי החוזה העולות על 50% ולמרות שלא הוכח כי המחירים חרגו ממחירי שוק מקובלים, בכל מקרה, וגם אם סבור בית המשפט אחרת, אין מקום להשיב את הכספים שכן התושבים הם אלו שנהנים מההשבחה של נכסיהם כתוצאה מפעולת המועצה ואין זה ראוי כי תושבי המועצה ישתתפו בהעלאת ערך נכסיהם שעה שחוק העזר קובע במפורש כי אך ורק בעלי נכסים גובלים ברחוב ישתתפו בהוצאות סלילתו. נטען כי במקרה שלנו לא הייתה כל פגיעה בעקרון החוקיות ולכל היותר הייתה חריגה מדיני המכרזים, אשר לא הוכחה, כאשר אין בה כדי לפגוע בסמכות המועצה לגבות את דמי ההשתתפות מהגובלים ברחוב שנסלל. עוד נטען כי המועצה נמצאת בהליך הבראה כמו רשויות מקומיות נוספות אשר הגירעון הכספי שלהן עלה באופן ניכר ואין ספק כי השבת הסכום המבוקש על ידי התושבים יש בו כדי לפגוע בתוכנית ההבראה של הרשות. על כן, נטען כי עומדת למועצה הגנת התקציב. כן נטען כי עומדת למועצה גם הגנת השיהוי, שכן התביעה הוגשה בשנת 2002 כאשר התושבים קיבלו בשנת 1998 את הודעות החיוב והשיהוי בהגשת התביעה יש בו כדי לשלול מהתושבים זכות להשבה כלשהי ולראותם כמי שויתרו על השבה. תשובת התושבים לטענות המועצה: בתשובת התושבים לטענות המועצה טוענים הם, בין היתר, כי יש לדחות את טענת המועצה לפיה שלושת הדרישות המפורטות בפסק דינו של בית המשפט העליון הינן דרישות מצטברות. נטען כי אף לפי הפסקה המסכמת של פסק הדין של ביהמ"ש העליון, אליה מתייחסת המועצה בסיכומיה, דרישות ב' (בחינת העבודות הסוטות ב-50% וקביעה האם הן סוטות ממחירי שוק מקובלים) ו-ג' (בחינת שאלת ההשבה בהתאם לדין ולפסיקה) אינן דרישות מצטברות. נטען כי הבדיקה ביחס למחירי שוק מקובלים היא חלק מהבחינה האם ראוי לפסוק השבה של הגבייה הבלתי חוקית ובלשון בית המשפט העליון זהו פרט מתוך הכלל ואין מדובר בדרישות מצטברות ונפרדות כטענת המועצה. עוד טוענים התושבים כי אין לקבל את טענת המועצה כי אין לבדוק כל פריט בחוזה אלא להתייחס לסיכומי פרקים בלבד. נטען כי חוות דעת המומחה מטעם המועצה עצמה מנתחת את העלויות לפי פרטי העבודות כאשר ניתוח זה מתייחס בנפרד לעבודות בכל רחוב ורחוב. כן נטען כי כל תושב זכאי לחישוב שייערך בהתאם להוראות חוק העזר וחוק העזר מבחין במפורש בין רחוב לרחוב. נטען כי "פרט מפרטי חוזה קיים" איננו פרק. נטען כי אם החוזה מתייחס לכל רחוב בנפרד גם הבדיקה חייבת להתייחס לכל רחוב בנפרד. עוד נטען כי החישובים והקיזוזים שערכה המועצה הינם מוטעים ומטעים וכי מומחה התושבים הסתמך על מחירוני משב"ש נכונים למועד הרלוונטי ואין לקבל את טענת המועצה כי מומחה התושבים הסתמך על מחירון לא מעודכן או לא הסתמך על מחירון כלל. באשר לעניין השתת הפרשי המימון על התושבים טוענים התושבים כי לא ניתן להשית על האזרח פעמיים הפרשי שערוך. נטען כי בחוזה נקבע כי עבודות נוספות יש לתמחר בהתאם למחירון משב"ש בתוקף ו/או ניתוח מחירים של הקבלן הכולל רווח קבלני של 12% מאושר ע"י המפקח. נטען כי לו הייתה כוונה להחיל במחירים החריגים גם הוצאות מימון היה צריך לציין זאת במפורש בחוזה, כפי שצויין במפורש רווח קבלני. בנוגע למסמך שצורף כנספח לסיכומי המועצה טוענים התושבים כי הם מתנגדים לצירוף מסמך או מידע חדש לסיכומים. כן נטען כי כאשר נאמר במסמך פלוס מינוס 25% האמירה התייחסה לסטיות באחוזי רווח קבלן ראשי בהסכמים והנ"ל לא רלוונטי כלל כי בחוזה שלפנינו הצדדים התייחסו לכך במפורש ולא סטו וקבעו 12% רווח קבלן ראשי. נטען כי לא ניתן לשלם לקבלן עלויות מימון שכן הדבר מרוקן המנגנון המכרזי מתוכן כלכלי ממשי. עוד נטען כי במקרה בו משלמים עלויות מימון לקבלן לא ניתן לכלול זאת בחיוב גובלים, הנתון אף הוא לחיוב בעלויות מימון לרשות. דיון ומסקנות: השאלה שבה יש לדון, לאור פסק דינו של בית המשפט העליון, הינה האם כאשר הרחיבה המועצה את החוזה המקורי שנכרת עם הקבלן, חרגה המועצה בהיקף של למעלה מחמישים אחוז בפרט מפרטי החוזה. כמו כן, בנוסף לשאלה האם כאשר הרחיבה המועצה את החוזה המקורי שנכרת עם הקבלן, חרגה המועצה בהיקף של למעלה מחמישים אחוז בפרט מפרטי החוזה, יש לבחון גם במקרה שקיימת חריגה של למעלה מחמישים אחוז בפרט מפרטי החוזה, האם יש להורות על השבה, זאת בכפוף לסייגים על פי הדין וההלכה הפסוקה ובכפוף לשאלה באיזו מידה החריגה של הרשות בפרט זה או אחר הביאה לגביית יתר שסטתה גם ממחירי השוק המקובלים ביחס לאותו פריט. כפי שהדגיש המשנה לנשיאה א' ריבלין בפסק דינו במסגרת הערעור בתיק זה (עע"מ 7027/07), כאשר מתעורר צורך לשנות את תנאיה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז, טמון בכך קושי מנקודת הראות של דיני המכרזים, זאת עקב החשש ששינוי מעין זה יהווה פתח לשחיתות ולניצול לרעה, לפגיעה בעקרון השוויון ולחוסר יעילות. החשש שסמכות רחבה לשינוי תנאי ההתקשרות תנוצל לרעה מתחזק נוכח העובדה שהשינויים בהתקשרות המקורית נעשים בדרך כלל רחוק מעינם של המציעים שהפסידו במכרז ומעינו של הציבור. על כן, בעת שינוי תנאי ההתקשרות מצויים נציגי הרשות בבעיית נציג חריפה והדבר עלול להעביר מסר בעייתי לציבור המציעים ולנציגי הרשות וכן לפגוע באמון הציבור בהליך המכרז וברשות המנהלית. ראה לעניין זה גם את הדברים שכותב המלומד עומר דקל במאמרו "שינוי תנאיה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז", פורסם במשפט ועסקים כרך ה' (תשס"ו), 287 וכן את האמור לעניין זה בעע"מ 6116/10 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, לא פורסם (28/8/11). עם זאת, לעיתים הטעמים העומדים בבסיס השינוי הינם מוצדקים וקיים צורך כן להתיר את השינוי, שכן השינוי הינו כורח המציאות והינו יעיל כלכלית. בענייננו, בזמן ביצוע הסלילה התברר שיש צורך בעבודות נוספות שלא אושרו במקור והמועצה ראתה יתרון בהעסקת הקבלן המבצע ובהרחבת החוזה עימו על פני עריכת מכרז חדש. כפי שציין המשנה לנשיאה א' ריבלין בפסק דינו במסגרת הערעור שהוגש בתיק זה, סעיף 3(7) לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות, המפרט את סוגי החוזים שלגביהם פטורה מועצה מקומית מקיום מכרז, משקף איזון ראוי בין חובת המכרזים מחד גיסא, לבין הצורך המעשי של מזמין המכרז לאפשר את התאמתו לצרכים חדשים העולים בעקבות העבודות בשטח, מאידך גיסא, וקובע את הגבול שממנו חריגות מהחוזה אינן לגיטימיות. סעיף 3(7) לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות קובע כי אם מעוניינת המועצה המקומית להגדיל את הוצאותיה בפרט מפרטי החוזה, היא פטורה מעריכת מכרז אם שיעור הגדלת ההוצאות לגבי אותו פרט לא עולה על 50%. כאמור, ביהמ"ש העליון הורה להחזיר את הדיון לבימ"ש זה לשם בחינת השאלה האם, ביחס לכל פרט מפרטי החוזה, בוצעה חריגה העולה על 50%. הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה מהו "פרט מפרטי חוזה קיים". לגרסתם של התושבים, כעולה גם מחוות דעתו של המומחה מטעמם, כל שורה בכתב הכמויות מהווה פרט עצמאי מפרטי החוזה ויש לבחון את החריגה לגבי כל שורה ושורה בכתב הכמויות. המועצה, לעומת זאת, סבורה כי יש לבחון כל פרק ופרק ולא כל שורה בכתב הכמויות. לטענת המועצה, אמנם ישנן שורות שבהן קיימת חריגה, אך שיטת החישוב הנכונה היא בחינת כל פרק בנפרד, כך שניתן לראות את העלות הכספית של הכמויות שהוספו ולהפחית מהן את העלות הכספית של העלויות שנחסכו ולסכם כל פרק. אני קובע כי בעניין זה הדין עם המועצה וכי דרך הבדיקה צריכה להיות לפי הפרקים ולא בדיקה פרטנית לגבי כל שורה ושורה. בנוסף, לא ניתן לקבל את חוות דעת המומחה מטעם התושבים שלפיה הבדיקה נעשתה לגבי כל שורה ושורה ובכל הנוגע לשורות שבהן היו עלויות שנחסכו, לא הופחתו העלויות שנחסכו מהעלות הכספית של הכמויות שהוספו. דרך חישוב זו אינה תואמת את מטרת הדין, אשר מטרתו, כאמור, הינה לאזן בין חובת המכרזים לבין הצורך המעשי של מזמין המכרז לאפשר את התאמתו לצרכים חדשים העולים בעקבות העבודות בשטח. איזון זה צריך להתבצע תוך התחשבות במטרת החוק, שהינה, במקרה זה, לא לאפשר חריגות כספיות גדולות ללא מכרז. על כן, לא ניתן לקבל את דרך החישוב שבה נקט המומחה מטעם התושבים, שכן דרך חישוב זו יוצרת עיוות בחישוב החריגות. לצורך הדוגמא, דף מס' 008 לכתב הכמויות, רחוב החורש, פרק 40 - ריצופים ומדרגות - פיתוח - תת פרק 40.06 ריצופים ומדרגות - פיתוח: שורה 40.06.350 ריצוף באבנים משתלבות צבעוניות - נחסכו עלויות של 16,272 ₪; שורה 40.06.480 מדרגות בטון יצוק באתר - נוספה עלות של 448 ₪; שורה 40.06.510 אבן שפה מבטון - נוספה עלות של 25,585 ₪; שורה 40.06.520 - אבן שפה משופעת מבטון - נוספה עלות של 2,904 ₪; שורה 40.06.530 - אבן שפה למעבר חצייה - נוספה עלות של 1,248 ₪; שורה 40.06.570 - אבן שפה גננית - נחסכה עלות של 19,035 ₪. על כן, אם מחשבים את הסה"כ לפרק 40 תת פרק 40.06 - ריצופים ומדרגות פיתוח - יוצא שנחסכה עלות של 5,122 ₪ (5122=19035-1248+2904+25585+448+16272-) . למרות זאת, על פי החישוב של המומחה מטעם התושבים, יש לשלם לתושבים עבור תת פרק זה בגין חריגות שבוצעו, זאת משום שעל פי שיטת החישוב של המומחה מטעם התושבים לא הופחתו העלויות שנחסכו מהעלויות שנוספו. שיטת חישוב זו יוצרת עיוות. כך ניתן להעזר גם בדוגמא שנתן ב"כ המועצה במהלך חקירת המומחה מטעם התושבים, דוגמא עליה חזר גם בסיכומיו ואשר הינה מבוססת על האמור לעיל: שני סוגים של אבני ריצוף באותו מחיר - אבן אחת 10 ₪ 10 יח', אבן שנייה 10 ₪ 10 יח' - זה מחיר החוזה. בפועל מבצעים 5 יח' בלבד מהאבן הראשונה ו-15 יח' מהאבן השנייה. לכאורה אותה כמות ואותו מחיר בסופו של דבר, אך לפי חוות דעתו של המומחה מטעם התושבים, יש לסמן חריגה של 50% מהאבן השנייה והעלות שנחסכה על האבן הראשונה לא הובאה בחשבון ולא הופחתה מהחריגה באבן השנייה. דוגמא זו אכן מבליטה את חוסר ההיגיון שבבדיקת המומחה מטעם התושבים. כלומר, בשיטת החישוב שבה נקט מומחה התושבים, שבה מתייחסים בנפרד לכל שורה ושורה, לא באו לידי ביטוי בשום צורה בחישוב הסופי העלויות שנחסכו. על כן, לא ניתן לקבל צורת חישוב שכזו, שאינה מביאה בחשבון את העלויות שנחסכו ויש להעדיף את שיטת החישוב של המומחה מטעם המועצה ולכל הפחות לחשב את העלויות שהוספו מול העלויות שנחסכו בכל תת פרק. על כן, אינני מקבל את הפרשנות של התושבים למונח "פרט מפרטי החוזה" כשורה בכתב הכמויות וסבורני כי יש להעדיף לעניין זה את פרשנות המועצה. לאור זאת, סבורני כי לא ניתן לקבל את טענתם של התושבים, המבוססת על חוות דעת המומחה מטעמם, בכל הנוגע לחריגה של למעלה מ- 50% בפרטי החוזה כמפורט בחוות הדעת מטעם התושבים ויש להעדיף את חוות דעת המומחה מטעם המועצה לעניין החריגות של למעלה מ-50% מפרטי החוזה. כעולה מחוות דעתו של המומחה מטעם המועצה בוצעו חריגות של למעלה מ-50% במספר תתי פרקים. למשל, תת פרק 40.07 קירות סלעיות רחוב החורש: 63,000 ₪ שנוספו לחשבון הסופי לעומת החוזה, 6300 ₪ שנחסכו, לכן בוצעה חריגה של 56,806.2 ₪ ואחוז הביצוע מגיע לכדי 322.77%; תת פרק 40.08 עבודות שונות רחוב החורש: נוספו 7392 ₪ בחשבון הסופי לעומת החוזה ואחוז ביצוע של 1780%. עם זאת, כאשר מסכמים את פרק 40 רחוב החורש על כל תת פרקיו מגיעים לאחוז ביצוע 116.10% שאינו מהווה חריגה של למעלה מ-50% בפרק זה. על פי חוות דעתו של המומחה מטעם המועצה בוצעו חריגות של למעלה מ-50% במספר פרקים, למשל, בכל הנוגע למבנה 03 ברחוב ששת הימים (אחוז ביצוע של 157.31%), מבנה 04 ברחוב ששת הימים (אחוז ביצוע של 157.58%) ומבנה 07 ברחוב האגסים (אחוז ביצוע של 308.93%). עם זאת, רק לגבי מבנה 07 ברחוב האגסים הגיע המומחה מטעם המועצה למסקנה כי שולם לקבלן מחיר החורג ממחירי השוק המקובלים בכ- 2,896.45 ₪. זאת כאשר לגבי המבנים האחרים שולמו מחירים הפחותים ממחירי השוק. כמו כן, ניתן לראות מהטבלאות שצורפו לחוות דעת המומחה מטעם המועצה כי בעיקר עבודות רג'י ועבודות נוספות שאינן צפויות והינן עבודות שמתווספות כתוצאה מדברים שמתגלים בשטח תוך כדי עבודה הינן הגורם העיקרי לחריגות של מעל ל-50%. כפי שהסביר המומחה מטעם המועצה בחוות דעתו, מאחר שמהות העבודה הייתה שיקום וסלילת כבישים קיימים, החריגות מעל ל-50% נבעו מבעיות לא צפויות האופייניות לעבודות שיקום כבישים מאוכלסים, שבמהלך הביצוע נתקלים בתשתיות ישנות שלא ניתן היה לדעת מראש את מיקומן המדוייק וההתאמה בשטח גורמת לשינויים. גם עבודות ביומית רג'י, שלרוב חרגו מעל 50% אופייניות לשיקום שכונות מאוכלסות, שבהן חייבים לתת לתושבים גישות לכניסות הבתים במהלך העבודה וזה מחייב ביצוע רמפות, דרכים זמניות, ניתוק וחיבור קווי מים ועוד. החריגה הגדולה ברחוב האגסים מוסברת בכך שנמצאו ברחוב זה מי תהום תוך כדי ביצוע העבודות והמועצה נאלצה להחליף את מבנה הכביש ולשנות את מערכת הניקוז ובמקרה זה המועצה לא חייבה את התושבים בחלקי העבודה שפורקו. באשר לתת פרק עבודות שונות - הנחת שרוולים - מסביר המומחה מטעם המועצה שנעשה שימוש רב בהנחת שרוולים במבנה הכביש. הנחת שרוולים בכמות גדולה כהכנה לעתיד עדיפה מפתיחת כביש אספלט סלול. המומחה מציין כי מדובר בפעולה מבורכת של המבצעים בשטח, שחוסכת כסף למועצה ומקטינה את הסבל לתושבים ברחוב. בסיכומו של דבר אני קובע, כאמור, כי יש להעדיף את שיטת החישוב שננקטה בחוות דעתו של המומחה מטעם המועצה, שכן לא ניתן לאמץ את שיטת החישוב של המומחה מטעם התושבים, אשר חישב רק את התוספות שהתווספו לעלויות בכל שורה ושורה בנפרד, מבלי להפחית מהן את העלויות שנחסכו. בענייננו, לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, את חוות הדעת והמסמכים שהוגשו לעיוני, הגעתי למסקנה כי גם בכל הנוגע לפריטים בחוזה שחרגו, על פי ממצאי המומחה מטעם המועצה, מעבר ל- 50%, אינני סבור כי יש מקום להשבת הכספים. רשות שגבתה מס שלא כדין תחוייב בהשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט (ראו: ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ (20.2.06)). סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט מורנו לבחון תחילה אם נעשתה התעשרות "שלא על פי זכות שבדין". פעולת הגבייה של כספים מעבר ל-50% מהמחיר שנקבע בחוזה בכל פרט מפרטי החוזה היתה בחוסר סמכות, כפי שקבע בית המשפט העליון, והיא מהווה התעשרות "שלא על-פי זכות שבדין". יחד עם זאת, כפי שקבע ביהמ"ש העליון בענייננו, לרשות עשוי לקום פטור מחובת ההשבה מכוח סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט (ראו גם: ע"א 1761/02 הנ"ל; רע"א 4086/09 עיריית צפת נ' הקופה לתגמולים ופנסיה של עובדי הסוכנות היהודית לארץ ישראל בע"מ (22.12.09)). שאלת ההשבה היא שאלה מורכבת הטעונה הכרעה בכל מקרה לפי נסיבותיו. כמו כן, כידוע, בירור התשתית העובדתית הדרושה לבירור סוגיית ההשבה נעשה בערכאה הדיונית האזרחית (ראו: ע"א 546/04 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית (פסק דין מיום 20.8.09) (שבעניינו עדיין תלוי ועומד דנ"א 7398/09)). יצויין כי שאלת סדרי הדין אינה שאלה טכנית אלא מדובר בסוגייה המשפיעה על התוצאה הסופית, שכן היא משפיעה על סוגיות כגון נטל הראיה. כאשר מדובר בתביעה אזרחית, המוציא מחברו עליו הראיה. לעומת זאת, בהליך מנהלי קיימת חזקת תקינות פעולת הרשות המנהלית. בכל הנוגע למקרה דנן, בנסיבות העניין, כאשר החריגות בוצעו בעיקר בשל אופי העבודות, אשר תוך כדי ביצוען התעורר הצורך בהרחבת העבודות, ולאור העובדה שהרחבת העבודות בוצעה באופן שבו בוצעה לטובת התושבים הגרים במקום ומאחר שהמועצה ראתה, בנסיבות העניין, יתרון בהעסקת הקבלן המבצע ובהרחבת החוזה עימו על פני עריכת מכרז חדש, סבור אני כי אין מקום להשבת הכספים לתושבים. בנסיבות העניין לא ניתן לקבוע כי שיקולי הצדק מחייבים השבה במקרה זה ויש לקבוע, בהתאם לסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, שהנסיבות עושות את ההשבה בלתי צודקת. שיקולי הצדק המטים את הכף לטובת המועצה הינם הנסיבות שבהן בוצעו העבודות הנוספות, כאמור, כתוצאה מבעיות שהתגלו בשטח וכאשר המועצה סברה כי יש לבצע את העבודות הנוספות לטובת התושבים וראתה יתרון בהעסקת הקבלן המבצע על פני עריכת מכרז חדש. אינני סבור כי בנסיבות העניין, כאשר התושבים הם אלו שנהנים מהעבודות שביצעו, חומרת מעשי המועצה והיקף החריגה בעלות מצדיקים השבת הכספים. לעניין זה יצויין עוד כי אמנם נקבע בפסיקה כי אין די בטענה סתמית לשם קבלת טענת המועצה לפיה השבתם של הכספים בנסיבות אלו, כאשר המועצה נמצאת בהליך הבראה ולאחר שנים כה רבות עלולה לפגוע קשות בתקציב הרשות וכתוצאה מכך בפעילותה התקינה של הרשות ובאינטרס הציבורי. עם זאת, סבורני כי אין ספק שהשבה של הכספים שבנדון עלולה לגרום לפגיעה בתקציב הרשות, וניתן להביא שיקול זה בחשבון, בגדר שיקולי הצדק הכלליים שיש לשקול, זאת במיוחד לאור העובדה שסבור אני כי חומרת המעשה של הרשות אינה מצדיקה, בנסיבות המקרה השבה ולאור שיקולי צדק נוספים כגון שיקולים של טובת הציבור וכיוצ"ב. על כן, בנסיבות העניין, כאשר מביאים את כל השיקולים הרלוונטיים בחשבון, אני קובע כי שיקולי הצדק מובילים למסקנה כי קיימות "נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת" ועל כן אין מקום להורות על השבת הכספים החורגים. כמו כן, מעיון בחוות הדעת מטעם שני הצדדים ולאחר שמיעת עדויותיהם של המומחים וקריאת כל המסמכים שהובאו לעיוני, לא מצאתי כי החריגות של למעלה מ-50% בפרטי החוזה, אשר, כמפורט לעיל, נבעו בעיקר בשל אופי העבודות ובעיות לא צפויות שהתעוררו במהלכן, חרגו ממחירי השוק המקובלים באופן המצדיק השבה. גם בכל הנוגע לטענות התושבים בדבר תוספות המימון והרווח הקבלני ובאופן כללי בדבר המחירים ששולמו לקבלן סבורני כי יש לקבל את טענות המועצה לפיהן מדובר בתוספות סבירות ובהתאם לתנאי החוזה ולחוק העזר וכי אין לראות בתוספת המימון משום כפל חיוב, בנסיבות העניין, אלא חלק מהוצאות הסלילה שיש להשיתן על הגובלים. סיכום: בסיכומו של דבר, כמפורט לעיל, אני קובע כי גם בכל הנוגע לפרטי החוזה שנמצא כי הם עולים על 50% אין מקום להורות על השבת הכספים שכן שיקולי הצדק הכלליים ונסיבות העניין מובילים למסקנה כי השבת הכספים תהיה בלתי צודקת במקרה זה, זאת גם בהתחשב בכך שלא מצאתי כי המחירים ששולמו עולים על מחירי השוק המקובלים באופן המצדיק השבה וגם בהתחשב בשיקולי הצדק הנוספים, כפי שפורט. יש לקבל גם את טענת המועצה לפיה אין מקום במקרה זה להשיב את הכספים, שכן התושבים הם אלו שנהנים מההשבחה של נכסיהם כתוצאה מפעולת המועצה ואין זה ראוי כי תושבי המועצה ישתתפו בהעלאת ערך נכסיהם שעה שחוק העזר קובע במפורש כי אך ורק בעלי נכסים גובלים ברחוב ישתתפו בהוצאות סלילתו. במקרה זה הנתונים שהוצגו בפני מצביעים על כך שהמחירים ששולמו היו מחירי שוק מקובלים וכי ההרחבות שבוצעו בחוזה בוצעו בשל נסיבות העניין והעובדה שבמהלך ביצוע העבודות התגלו בעיות שיש לטפל בהן, בעיקר כדי להקל על התושבים הגרים במקום ולאור העובדה שהמועצה ראתה לנכון להמשיך עם אותו הקבלן לביצוע העבודות הנוספות. לאור כל הנתונים המצטברים שהוצגו בפני אני קובע גם כי אין מקום להורות על השבת הכספים לתושבים. בשולי האמור נעיר כי הדיון במחלוקות שבין הצדדים התארך ועבר בין בתי משפט. הסוגיות המתעוררות מדגישות את הצורך להסדיר בחקיקה ראשית הן את ההבטים המהותיים של סמכויות הרשות המקומית בהטלת הטלי פיתוח [ראו לעניין זה דברים שנאמרו בעע"ם 11646/05, מרכז השלטון המקומי בישראל נ' משה צרפתי (טרם פורסם, 5.9.2007)] והן את הצורך לקבוע סדרי דיון ברורים לישוב מחלוקות מסוג אלו שהתעוררו במקרה שבפני. בנסיבות העניין יישא כל צד בהוצאותיו. היטל סלילת רחובותאגרות והיטלי פיתוח