החזרת קרקע מופקעת

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא החזרת קרקע מופקעת לייעוד המקורי: לפני עתירה בה מתבקש בית המשפט להצהיר כי אין לבצע את ההפקעות המתוכננות בחלקה 115 בגוש 6416 ברמת השרון וכי על המשיבות ליזום תכנית לביטול ייעודם הציבורי של השטחים בחלקה (להלן: "שטח C; מגרש B ; ו-מגרש "A) לצורך "דרך" ולהחזירם לייעודם המקורי קרי "מגורים". עיקרי העובדות וההליכים העותרת 1-גולדה נהרי ובעלה המנוח אלכסנדר נהרי רכשו בשנת 1926 קרקעות במושבה "עיר שלום" שהפכה לימים לרמת השרון. קרקעות אלה היוו את חלקה 15 בגוש 6146 (להלן: "החלקה המקורית"). בהסדר הקרקעות של ייסוד המושבה רמת השרון הופקעו מבעלי המקרקעין, לרבות מהעותרת 1 ובעלה המנוח, 10% מהקרקעות שבבעלותם לצורכי ציבור. לפיכך נותרו בידי העותרת 1 ובעלה המנוח קרקע בשטח של 6,181 מ"ר והיא נרשמה על שמם ברשם המקרקעין בשנת 1933 (להלן: "החלקה"). על החלקה חלה תכנית המתאר של הרצליה הר/10 שפורסמה למתן תוקף ביום 27.7.1943. בתכנית נקבע, בין היתר, כי: "הועדה המקומית תדרוש מהיזמים של כל תכנית להקצות שטח שלא יפחת מ-25% מהקרקע שלהם לצורך שטחים ציבוריים פתוחים וכבישים, בהתאם להוראות סעיף 27 לפקודת בניין ערים 1936". כמו כן חלה על החלקה תכנית בניין עיר מפורטת מס' 30 הרצליה שפורסמה למתן תוקף ביום 13.12.1945. תכנית זו ייעדה חלק מהחלקה לצורך דרך חדשה ושצ"פ ויתרת החלקה נועדה למגורים (להלן: "התכניות"). לאחר מכירת חלק מהחלקה בשנת 1952, נותרו בידי העותרת 1 ובעלה המנוח 7262/12362 חלקים מהחלקה שהם כ-59% (להלן: "החלקה לאחר המכירה"). שטח C-בהתאם לתכניות, הוכנו על ידי כל בעלי חלקה 15, לרבות העותרת 1 ובעלה המנוח, תכנית חלוקה מפורטת מס' רש/111 שפורסמה למתן תוקף ביום 26.11.1953 (להלן: "תכנית חלוקה 111", נספח 6 לעתירה). מטרת התכנית, כפי שהוגדרה בסעיף 5 לתקנונה, היתה "לחלק את הקרקע למגרשי בניה, להקצות שטחים לדרכים ולשטחים ציבוריים פתוחים בהתאם לת.ב.ע מפורטת 30 הרצליה". כתנאי לביצוע פרצלציה נדרשו בעלי חלקה 15 לחתום על התחייבות להעביר על שם המשיבה 1-עיריית רמת השרון (להלן: "העירייה") ללא תמורה את כל השטחים המיועדים לצורכי ציבור על פי התוכניות. התחייבות זו נחתמה על ידם הן בשנת 1952 (נספח 7 לעתירה) והן בשנת 1954 (נספח א' לתשובה לעתירה). לאחר אישור תכנית חלוקה 111 נרשמו בשנת 1955 חלקות חדשות כך שחלקה חדשה מס' 115 (לשעבר חלק מחלקה 15) נרשמה על שם העותרת 1 ובעלה המנוח בשטח כולל של 2,691 מ"ר (נספח 12 לעתירה). על חלקה זו בנו העותרת 1 ובנה, העותר 2 את בתיהם. חלקה חדשה 118 שהופקעה לצרכי ציבור ויועדה לצורך "דרך" נרשמה בשלמותה על שם העירייה בדרך של "מכר ללא תמורה". חלקה זו מהווה 24% משטח החלקה המקורית. בפועל, רוב רובה של חלקה 118 אכן משמש לצורך "דרך" (רחוב הפלמ"ח) בהתאם לייעודה המקורי, ואולם, לטענת העותרים, חלקה הנותר של חלקה 118 (להלן "שטח C") מהווה שטח פתוח ללא כל שימוש ציבורי מזה למעלה מ- 50 שנים. בשנת 1958 אושרה תכנית מפורטת 169 שמטרתה היתה לתקן את תוואי הדרך כפי שנקבע לחלקה 118 בהתאם לתוכנית החלוקה רש/111. תכנית זו הגדילה את חלקה 115 שבבעלות העותרים מ-2,691 מ"ר ל- 2,748 מ"ר והקטינה את חלקה 118 שבבעלות העירייה בהתאם. מגרש B -בשנת 1973 יזמו העותרים תכנית נוספת- תכנית חלוקה 153 לחלוקת חלקה 115 בגוש 6416 ל-4 מגרשי בנייה, בהתאם לתכנית מתאר רש/210 א', וזאת על מנת שבתה של העותרת 1-העותרת 3 תוכל לבנות אף היא את ביתה על החלקה (נספח 15 לעתירה). בהתאם לתכנית זו נקבע תשריט חלוקה מס' 153 המחלק את חלקה 115 ל-4 מגרשים - 3 מגרשים למגורים (115/1,115/2,115/3) והרביעי (115/4), בשטח של 275 מ"ר יועד ל"דרך" (להלן: "מגרש B", נספח 16 לעתירה). כתנאי לקבלת היתר בנייה למגרש 3 חתמו העותרים על ייפוי כוח נוטריוני להעברת מגרש B לידי העירייה לצורך "דרך" (נספח 17 לעתירה) ובהתאם ניתן לעותרת 3 היתר בנייה והיא בנתה את ביתה. לטענת העותרים, עד היום, בחלוף כ-40 שנה, לא נעשה דבר עם מגרש B והוא אינו משמש לייעודו ל"דרך". מגרש A- ביום 18.8.77 פורסמה תכנית מפורטת נוספת רש/483 למתן תוקף. תכנית זו חילקה את מגרשים 115/1 115/2ו-115/3 שבבעלות העותרים לשני מגרשי מגורים וביניהם מגרש בשטח 219 מ"ר שיועד להפקעה לצורך "דרך" וזאת על מנת שיהווה דרך גישה לחלקות הסמוכות 16 ו-17 (להלן:"מגרש A"). בתוכנית נקבע מועד של 5 שנים לביצועה. לטענת העותרים, עד היום בחלוף 30 שנה ממועד הביצוע, לא נעשה דבר עם מגרש A והוא אינו משמש לייעודו ולפיכך יש להשיבו לבעליו המקוריים קרי לעותרים. זאת ועוד, בחלוף הזמן הצורך במגרש A ככביש גישה לחלקות 16 ו-17 התבטל כתוצאה משינוי דרכי הגישה לחלקות הנ"ל בהתאם לתוכנית מפורטת 832/א שפורסמה למתן תוקף ביום 10.1.02. ביום 27.10.1982 פנתה העותרת 1 לעירייה בבקשה לביטול ההפקעות שנעשו במגרש B ובשטח C שברחוב הפלמ"ח 17 רמת השרון, וזאת בהיעדר כל צורך ציבורי בהן. ביום 3.11.1982 השיב לעותרת 1 ראש המועצה דאז, מר מנחם שרמן, כי: "בדקתי פנייתך בתשומת לב והתברר לי, כי אין כל אלטרנטיבה להפקעה שבוצעה בעבר בשטח הנדון. אנו מקוים כי העבודות שתבוצענה בשטח, תשפרנה את איכות החיים גם של משפחתך" (נספח 23 לעתירה). בסמוך לאחר אישור תכנית רש/598, שפורסמה למתן תוקף ביום 15.3.84, תכנית שהותירה את הפקעה מגרש A כל כנה, קיימו העותרים ביום 21.3.84 פגישה אצל ראש מועצת רמת השרון בהשתתפות מהנדס המועצה, מר חיים זמיר והיועץ המשפטי של המועצה, עו"ד גלאור. לטענת העותרים מטרת הפגישה היתה לבחון את האפשרות להקטנת הפגיעה בחלקת העותרים כך שהעותרים יוכלו לרכוש בחזרה מהעירייה את שטח C ומגרש B, ואולם בסופו של יום לא יצא הדבר אל הפועל. בשנת 1993 פנתה העותרת 1 לראש המועצה המקומית רמת השרון בבקשה לביטול ההפקעות. ביום 11.5.1993 נדחתה בקשתה (נספחים 24 ו-25 לעתירה). ביום 16.5.1993 פנתה העותרת 1 לוועדה לבניין ערים בבקשה לבטל את העברת שטח C ומגרש B לידי המועצה. ביום 27.6.93 זומנה העותרת 1 לישיבת הועדה המקומית לתכנון ובניה והחלטת הועדה קבעה כי "הועדה שמעה את גב' נהרי והחליטה לא לקבל החלטה בשלב זה" (נספחים 26 ו-27 לעתירה). ביום 7.8.2005, לאחר שלא נעשה כל שימוש בשטחים המופקעים, פנו העותרים למשיבים בבקשה נוספת לביטול ההפקעה (נספח 28 לעתירה). הפנייה לא נענתה. בדיון האחרון שהתקיים ביום 4.4.2011 ביקשו הצדדים שהות נוספת במטרה למצות את הליך המו"מ ביניהם המתקיים מזה זמן. ביהמ"ש נעתר לבקשה במטרה לסייע בידי הצדדים להגיע להסכמות מחוץ לכתלי ביהמ"ש ובהמלצתו. ביום 5.6.11 הודיעו העותרים לביהמ"ש כי בהתאם להסכמות בין הצדדים, הגישו העותרים בחודש מרץ 2011 תב"ע לתוספת זכויות בנייה. ביום 24.5.11 החליטה הועדה המקומית לדחות את התכנית שהגישו העותרים. לפיכך הודיעו העותרים כי הם עומדים על עתירתם והצדדים נדרשו להגיש סיכומיהם. ביום 27.9.11 הוגש אחרון הסיכומים. טענות העותרים לאור העובדה שהעותרת 1 ובעלה המנוח, כמו יתר בעלי חלקה 15, נאלצו להפריש שטחים לצרכי ציבור לטובת העירייה כתנאי לאישור תכניות החלוקה שיזמו, הרי שיש לראות בהפרשת שטחים זו כהפקעה לכל דבר ועניין, וזאת למרות שהוגדרה כעסקת "מכר ללא תמורה" (לעניין זה מפנים העותרים לע"א 6663/93; 7075/93 צאיג נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה פ"ד נה(1) 49, 50 (1999)). ההעברה נכפתה על העותרים ולא נעשתה מרצונם החופשי. העברה זו היוותה תנאי בלעדיו אין לקבלת היתרי בנייה שנדרשו לעותרים למימוש זכויותיהם הקנייניות בחלקה ולפיכך לא היתה בידי העותרים ברירה אלא ליתן הסכמתם להקניית השטחים לעירייה (לעניין זה מפנים העותרים לעת"מ (ת"א) 1366/04 אשר גנין נ' עיריית רמת השרון (23.2.2005)). ואולם, בכל מקרה העברה זו מהווה העברה על תנאי לפיה על העירייה לעשות שימוש בשטחים המועברים לייעודם המקורי ולצורך הציבור. השטחים הסמוכים זה לזה, שטח C ומגרש B, יוצרים יחדיו מגרש מלבני בשטח של כ-600 מ"ר שאינו משמש ואינו יכול לשמש מעבר לשום מקום. במגרשים אלה אשר הופקעו מחלקה 115 לא נעשה כל שימוש משך עשרות בשנים, ואין בהם כיום עוד כל צורך ציבורי לאחר שפיתוח האזור הסתיים זה מכבר. לפיכך, לאור השיהוי הניכר במימוש מטרת ההפקעה ולאור זניחת הצורך הציבורי שלשמו היא בוצעה, יש להחזיר את השטח המופקע לבעליו המקוריים תוך הגנה על זכות הקניין שלהם (לעניין זה מפנים העותרים לבג"צ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 625, 626; 718 (2001); בג"צ 465/93 טריידט ס.א. חברה זרה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, הרצליה, פ"ד מח(2) 622, 633-4 (1994); בג"צ 174/88 אמיתי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, המרכז, פ"ד מב(4) 89, 97-8 (1988)). שימוש במגרשים לצורך מגרש חניה ציבורי, כפי שעשתה המשיבה במקום לאחרונה ובעקבות הגשת העתירה, אינו מהווה שימוש במגרשים לייעודם הציבורי לצורך "דרך" ואין בו כדי להצדיק הפקעה של השטח. "דרך" ו"חניה" הינם שני ייעודים ציבוריים נפרדים הן בחוק התכנון והבניה והן בתוכנית המתאר. על מנת לשנות את ייעודו הציבורי של המגרש מ"דרך" ל"חניה", על המשיבות ליזום תכנית לשינוי ייעוד ולאפשר לבעלי עניין, לרבות העותרים, להתנגד לשינוי זה. לעניין מגרש A הרי שתוכנית מפורטת 832/א שפורסמה למתן תוקף ביום 10.1.02 ביטלה את הצורך בו לייעודו כדרך גישה לחלקות הסמוכות. בתוכנית נקבע כי הגישה לחלקות 16 ו-17 תיעשה מרחוב שד' ביאליק בלבד ולא מרחוב הפלמ"ח בו מצוי מגרש A (נספח 22א'). לטענת העותרים, מעבר לשיהוי הניכר של עשרות בשנים במימוש מטרת ההפקעה, המעיד על זניחת מטרתה ומצדיק את ביטולה והותרת המקרקעין בידי בעליהם העותרים, הרי שעצם נכונות העירייה לנהל עם העותרים מו"מ כספי לרכישת השטחים שהופקעו מהם, מעידה על היעדר הצורך הציבורי בהם. לפיכך יש לבטל את ההפקעה המתוכננת ולהגן על הזכויות הקנייניות של העותרים בהיעדר כל אינטרס ציבורי במגרש A. בתגובה לתשובת המשיבים טוענים העותרים כי אין לדרוש מהם להגיש תכנית בניין עיר חדשה לביטול ההפקעה שהרי מדובר בתכנית שהגשתה כרוכה בעלויות גבוהות והדיונים בה במוסדות התכנון אורכים שנים רבות. זאת ועוד, העתירה עניינה טענות משפטיות ולא טענות תכנוניות. טענות המשיבים כטענת סף טוענים המשיבים כי העתירה מוגשת בשיהוי ניכר. את התנגדותם לייעודם הציבורי של השטחים היה על העותרים להעלות בשלב ההתנגדויות לתוכניות ולא בדיעבד לאחר אישורן כדין. זאת ועוד, ככל שמבקשים העותרים לשנות את ייעודם של המגרשים היה עליהם להגיש תכניות נקודתיות לעניין שטחים אלה, ותוכניות אלה היו מובאות לדיון בפני מוסדות התכנון. לפיכך הוגשה העתירה טרם מיצוי ההליכים הקבועים בחוק. לגופו של עניין טוענים המשיבים כי ייעודם הציבורי של המגרשים נקבע בתוכניות שאושרו כדין: ייעוד הציבורי של מגרש A נקבע בתוכנית רש/433 שאושרה ביום 18.8.77. ייעודו הציבורי של מגרש B נקבע בתוכנית רש/177 שאושרה ביום 21.12.61. ייעודו הציבורי של שטח C נקבע בתוכנית ור/30 שאושרה ביום 13.12.45. מגרש A מיועד להפקעה ואולם טרם הופקע מידי העותרים והוא עדיין רשום על שמם. תכנית מפורטת רש/598 קובעת כי הגישה לכלי רכב למתחם המצוי מזרחית לחלקת העותרים תיעשה בעתיד על ידי הארכתו של רח' כט' בנובמבר לכיוון מזרח ודרך זו תעבור במגרש A. גם תכנית מפורטת רש/832 שאושרה ביום 10.1.02 קובעת כי המגרש ישמש הן כדרך גישה לנכסי העותרים הנמצאים משני צדיה והן כדרך גישה לפרויקט המגורים ההולך ונבנה במקום. לפיכך, המגרש יופקע לשם ניצולו לייעודו המקורי קרי ל"דרך" ולפיכך לא ברור למשיבים מדוע מבקשים העותרים לבטל את ייעודו המשמש גם אותם. מגרש B הועבר לידי העירייה בדרך של "מכר ללא תמורה" כחלק מאישור תכנית החלוקה שיזמו העותרים הר/111. העותרים חתמו על כתב התחייבות ועל ייפוי כוח נוטריוני לפיו התחייבו למסור את המגרש לבעלות המשיבים. המגרש רשום כנכס בבעלות העירייה. לפיכך מדובר בסעד של ביטול זכות קניינית רשומה שאינו בסמכות ביהמ"ש לעניינים מנהליים. שטח C שייעודו "דרך" היה אמור להימסר ולהירשם על שם העירייה בהתאם להתחייבות חוזית של העותרים מיום 3.5.54 בעת שביקשו לקדם את התוכנות שיזמו ובמטרה לשרת את האינטרס הכלכלי שלהם בקידום הבנייה. העותרים הצהירו כלפי העירייה כי: "הננו מצהירים בזאת שאין לנו ולא תהיינה לנו כל תביעות דרישות או טענות נגדכם בקשר לדרך הציבורית אשר אנו מתחייבים להעביר על שמכם מיד עם חלוקת החלקה". בנוסף חתמו העותרים על ייפוי כוח נוטריוני בו הסכימו להעביר הדרך ללא תמורה על שם העירייה (נספח ג' לתשובה לעתירה). שטח C טרם הועבר על שם העירייה. מגרשים B ו-C לא הופקעו מידי העותרים כי אם הוקנו למשיבה 1 בדרך של "התחייבות חוזית" ו-"מכר ללא תמורה" קרי "בדרך אחרת" מהפקעה, כקבוע בסעיף 26א' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"). לאחר ששבעו העותרים מפירותיהם של התוכניות שיזמו, הם מבקשים לחזור בהם מההסכמות וההתחייבויות שניתנו על ידם בתמורה ליתרונות שהפיקו מהתוכניות שיזמו. מדובר בחוסר תום לב מצד העותרים כלפי העירייה. זאת ועוד, מגרשים B ו-C משמשים לייעודם הציבורי המקורי. המגרשים צמודים לדרכים קיימות-רחוב הפלמ"ח מצד מערב ורח' המחתרת מצד צפון -והם מהווים חלק אינטגרלי מדרכים אלה ומשמשים בחלקם כרדיוס בטיחות להצטלבות שני הרחובות ובחלקם כמגרש חנייה ציבורי לרווחת דיירי הסביבה ולרווחת המבקרים במוזאון הגיאולוגי הצמוד. לטענת המשיבות, "דרך", כהגדרתה הרחבה בסעיף 5 לתקנות תכנית המתאר 210א' של רמת השרון (להלן: "תכנית המתאר"), כוללת, בין היתר: שביל, מבואה, רחבה, כיכר, מדרכות, איי תעבורה וכיוצ"ב. מכאן, שייעודם הציבורי של מגרשים C ו-B מומש בהיותם "דרך" וייעודם זה מעולם לא נזנח. ככלל, טוענות המשיבות, אין מקום להשוות בין שטחים שייעודם הציבורי הוא למבני ציבור לבין שטחים שייעודם הציבורי הוא דרכים, וזאת לאור העובדה ששטח המיועד להוות "דרך" ניתן לנצלו בפועל רק לאחר שהאזור בו אמורה לעבור הדרך יפותח וייבנה. בעניין דרכים לעיתים מדובר בהמתנה ארוכה עד לשימוש בשטחים לייעודם ואין בכך כדי להעיד על זניחת הצורך הציבורי בהם לעתיד לבוא. כאשר נמצא כי התכלית המקורית של הייעוד הציבורי של שטח בעינה עומדת אך טרם הגיע שלב המימוש, יש לבחון קודם כל את הנזק שייגרם לציבור הרחב באם ישונה ייעודם הציבורי של השטחים. מאחר ושטחים אלה נדרשים לצורך "דרך" הרי שלא ניתן לשנות את ייעודם הציבורי מבלי לפגוע באינטרס הציבור ובדרכי הגישה והמעבר למגרשים השונים שבסביבת מגרש העותרים. דיון והכרעה בעתירה שלפני מבקשים העותרים מבית המשפט להורות למשיבים על ביטול ההפקעה המיועדת למגרש A ולהשיב לבעלותם את מגרש B ושטח C אשר הועברו מהעותרת 1 ובעלה המנוח לידי למשיבה 1 בעסקת "מכר ללא תמורה" במסגרת תכניות שיזמו העותרים והכל בחלקה 115 בגוש 6416 ברמת השרון. לטענת העותרים הפקעת מגרש A אינה נדרשת עוד לייעודה הציבורי המקורי ואילו דין העברת מגרש B ושטח C לידי המשיבה 1 בעסקת "מכר ללא תמורה" כדין הפקעה שיש להחיל עליה את דיני ההפקעה ולפיכך, משלא נוצלו המקרקעין המופקעים לייעודם לאחר עשרות בשנים, יש לראות בכך שיהוי ניכר ובלתי סביר במימוש מטרת ההפקעה המעיד על זניחת הצורך הציבורי בשטחים ולפיכך יש להשיבם לבעליהם המקוריים של השטחים קרי לעותרים. המשיבות מצידן מעלות טענות סף ביניהן טענה לחוסר סמכות עניינית של בית משפט זה לדון בהסכם חוזי שבין האזרח לרשות, כאשר הסעד המבוקש הוא ביטול והשבה, וכן טענה לשיהוי בהגשת העתירה. לגופו של עניין טוענות המשיבות כי ייעודם הציבורי מגרש A מגרש B ושטח C בחלקה נקבעו בתוכנית מתאר שאושרו כדין לפני עשרות בשנים. לעניין מגרש B ושטח C מדגישות המשיבות כי אלה לא הופקעו מעולם אלא הוקנו לרשות על-ידי העותרת ובעלה המנוח בהסכם חוזי רצוני של "מכר ללא תמורה" שתמורתו קיבלו העותרים היתרי בנייה וזכויות בנייה בהתאם לתוכניות חלוקה שיזמו הם ואשר מומשו ונוצלו על ידם, ולפיכך אין להחיל על העברת החלקה את דיני ההפקעה. לחילופין, גם אם ייקבע כי מדובר ב"מעין הפקעה" שיש להחיל עליה את דיני ההפקעה, הרי שלא מתקיימים בענייננו התנאים שנקבעו בפסיקה לביטול הפקעה והשבת המקרקעין לבעליהן קרי לא נזנחה מטרת ההפקעה והצורך הציבורי בשטחים, ובמאזן הנזקים שייגרמו לעותרים מאי השבת המקרקעין לבעלותם לעומת הנזקים שייגרמו לציבור מהשבתם וויתור עליהם כמקרקעין המשמשים את הציבור, גובר זה האחרון לאין ערוך. מכר בתמורה או הפקעה? סעיפים 188-189 בפרק ח' בחוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק") הדן בנושא "הפקעות" קובעים באילו מצבים רשאית הועדה המקומית להפקיע מקרקעין לצורכי ציבור ובאיזה אופן יש לבצע את ההפקעה. בענייננו, אין חולק כי הנתיב המשפטי הפורמאלי הפרוצדורלי דרכו הועברו מגרש B ושטח C מבעלות העותרת 1 ובעלה המנוח לידי המשיבות, לא היה נתיב של "הפקעה" כי אם נתיב חוזי-הסכמי שהוכתר בשם "מכר ללא תמורה". העברת השטחים נעשתה בעת ביצוע חלוקה של החלקה המקורית ורישום החלקות החדשות בהתאם לתכניות שיזמו העותרים במטרה לממש את זכויות הבנייה במקרקעין. בקשר לעסקאות אלה נקבע כי במונח "תמורה" אין מדובר אך ורק בתמורה כספית. התמורה יכול שתינתן בצורות שונות כמו: מקרקעין חלופיים, השבחת המקרקעין הקיימים, הענקת זכויות ואחוזי בנייה, קידום וזירוז תכניות, הטבות תכנוניות, שינויי ייעוד וכדומה. כל מה שהינו בגדר שיפור המצב התכנוני הקיים ייחשב כ"תמורה". בהקשר זה נקבע: "העברה מרצון של מקרקעין תיחשב כהפקעה לצורך חישוב השטח הפטור מתשלום פיצויים, רק אם נעשתה ללא תמורה כספית (או תמורה אחרת שיש לה שווי כספי) מן הרשות המפקיעה (ע"א 6663/93 צאיג נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון, פ"ד נה(1) 49, 69 (1999) (להלן: "פרשת צאיג")). לפיכך, נקבע כי יש לבחון נסיבותיו של כל מקרה לגופן ולהכריע האם בנסיבות העניין אכן מדובר במכר ללא כל תמורה, שאז ניתן יהיה לראותו כ"הפקעה", או שבגין העברת המקרקעין לידי הרשות ניתנה תמורה כלשהי. "השאלה אם דין העברה מרצון כדין הפקעה מתעוררת על-פי הוראות חוק שונות בהקשרים שונים. התשובה לשאלה זאת תלויה בהקשר, ובעיקר בלשון החוק ובתכלית החוק בכל הקשר. היא עשויה להשתנות על-פי ההקשר" (פרשת צאיג לעיל, עמ' 66). ככל שייקבע בנסיבות העניין כי דין ההעברה מרצון הוא כדין הפקעה אזי יש להחיל עליה את דיני ההפקעה הקבועים בפרק ח' לחוק, לרבות ההגנות המוענקות לבעל מקרקעין שהופקעו. משמע, בהתגבשות זכות השבה לבעלים משנזנחה מטרת ההפקעה בשל שיהוי ניכר במימוש יעדיה ו/או מששונה ייעודה לייעוד שאינו ציבורי. ראציונל זכות ההשבה הוא בשל הזיקה ההולכת ונמשכת של הבעלים לקרקע שהופקעה מבעלותו (ראה לעניין זה בג"צ 2390/96 קרסיק ואח' נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד נה (2) 625,(2001)) עמודים 640;648;653 להלן: "פרשת קרסיק"). במקרה כזה בו דין ההעברה מרצון כדין הפקעה, מצויים אנו בגדרי המשפט המנהלי. מנגד, מקום בו ניתנה לפרט תמורה כלשהי, כספית או שוות ערך, בגין נטילת המקרקעין על ידי הרשות לטובת הציבור, הרי שמדובר בהליך חוזי-הסכמי ורצוני שבין פרט לרשות שדיני ההפקעה אינם חלים עליו. במקרה כזה מצויים אנו בגדרי המשפט האזרחי הפרטי. מן הכלל אל הפרט שטח C- ביום 14.5.52 הגישו בעלה המנוח של העותרת 1 "בקשה לרשיון פרצלציה". בבקשה נכתב, בין היתר, כי: "...כמו כן אני מתחייב להעביר על שמה של המועצה המקומית רמת השרון ללא תמורה את כל הדרכים, הרחבות הציבוריות והמקומות הפנויים המסומנים בתכנית המאושרת, וכן לפתוח מיד את הדרכים והמגרשים המיועדים לצבור ולמסרם לרשות המועצה המקומית וכן להרשות ולהמנע מלהפריע למועצה לעלות על הקרקע המסומנת כמקום צבורי לעשות בהן את כל הפעולות שתמצא לנחוץ" (נספח 7 לעתירה). ביום 26.11.53 יזמו העותרת 1 ובעלה המנוח, הבעלים של חלקה מקורית 15 בגוש 6416 ברמת השרון, את תכנית רש/111 לחלוקת החלקה למגרשי בנייה תוך הקצאת שטחים לדרכים ולשצ"פ בהתאם לתב"ע 30 החלה על המקרקעין משנת 1945 . ביום 3.5.54 חתמו העותרת 1 ובעלה המנוח על כתב התחייבות למועצה המקומית רמת השרון אשר בו הוצהר, בין היתר, כי: "הואיל ואנו הח'מ אלכסנדר נהרי וגלדה נהרי מרמת השרון הננו הבעלים הרשומים של החלקה 15 בגוש 6416 ברמת השרון, והואיל ובהתאם לתכנית בניין עיר של רמת השרון עוברת דרך ציבורית בחלקה הנ"ל...לכן אנו הח'מ אלכסנדר נהרי וגולדה נהרי, מתחייבים בזה כלפיכם כדלקמן: .... ג. כן הננו מצהירים שאין לנו ולא תהיינה לנו כל תביעות דרישות או טענות נגדכם בקשר לדרך הציבורית אשר אנו מתחייבים להעביר על שמכם מייד עם חלוקת החלקה. ד. הננו מרשים בזה לפקידיכם, עובדיכם, פועליכם ובאי כחכם להכנס לשטח החלקה ולנהוג בה כבדרך ציבורית בשטח הקרקע המסומן בתכנית בנין ערים למטרה הנ"ל. ה. הננו מצהירים שאין לנו ולא תהינה לנו כל תביעות, טענות או דרישות כלפיכם בקשר לנ"ל" (נספח א' לתשובה לעתירה). בחלוף שנים, ביום 23.6.05 חתמו העותרת 1 ובעלה המנוח על "שטר מכר ללא תמורה" להעברת שטח C ע"ש המועצה המקומית רמת השרון. מן האמור עולה כי העותרת ובעלה המנוח היו מודעים לכך שהתב"ע החלה על המקרקעין שבבעלותם ייעדה חלק מהחלקה לדרך ציבורית. בהתאם, בעת שביקשו לממש את הזכויות הקנייניות שלהם ולבנות על החלקה בתי מגורים, התחייבו להעביר את אותו חלק שיועד מלכתחילה לצורך "דרך" (הוא שטח C) לידי המועצה המקומית רמת השרון שהפכה לימים למשיבה 1. העותרים לא הרימו את נטל ההוכחה הנדרש על מנת להוכיח כי נסיבות העברת שטח C לידי המשיבה מעידות על כפייה ו/או אילוץ. בהקשר זה קבעה חברתי, כב' השופטת קובו: "הנטל המוטל על העותרים שלפני הינו להוכיח כי מבחינת מדיניות משפטית, יש וראוי להכיר גם בהעברה ללא תמורה, לעניין התוצאות הנובעות מפקיעתו של היעוד הציבורי, כהפקעה. כן, עליהם להוכיח כי מבחינה עובדתית "העברה ללא תמורה" הטומנת בחובה יסוד הסכמי - לא היתה כאן, והנסיבות המצביעות דווקא על יסוד של כפייה המאפיין הפקעה" (עת"מ (ת"א) 1423/04 רבקה קרמר נ' המועצה המקומית אבן יהודה (22.1.2007)). בענייננו העותרים, בעלי הקרקע, הם שיזמו לטובתם את תכנית רש/111 ופעלו לקידומה וזירוזה לרבות בעניין ההרשאה להעביר ע"ש העירייה את שטח C לצורך "דרך" הכלולה בה. לא היתה לעותרים כל צפייה להפיק תועלת פרטית משטח C כחלק מהתכנית שיזמו. לפיכך, דין ההעברה מרצון בנסיבות העניין אינה כדין הפקעה שדיני ההפקעה חלים עליה. שטח C הוקנה למשיבה 1 על-ידי העותרת ובעלה המנוח במסגרת התחייבות חוזית רצונית והסכמית בין הצדדים, על מנת שישמש כדרך ציבורית. אין מחלוקת בין הצדדים כי העירייה קיימה את חלקה בהסכם שבין הצדדים והתוכנית שיזמו העותרים אושרה בשנת 1955 ואף יצאה אל הפועל והעותרת 1 והעותר 2 בנו את בתיהם על החלקה. אין גם מחלוקת בין הצדדים שמרביתו של שטח C שנועד להיות דרך ציבורית אכן משמש לייעודו הציבורי (רחוב הפלמ"ח). זאת ועוד, בשנת 1958, משאושרה תכנית מפורטת 169 שתיקנה את תוואי הדרך הציבורית, הוגדלה חלקה 115 שבבעלות העותרים מ-2,691 מ"ר ל- 2,748 מ"ר קרי ב-55 מ"ר והוקטנה החלקה שבבעלות העירייה, ששטח C הינו חלק ממנה, בהתאם. משעמדה העירייה בכל התחייבויותיה חלה גם על העותרים החובה למלא את חלקם ואת ההתחייבות שנטלו על עצמם ומכאן ששטחC הינו שטח שניטל מהעותרים כדין והוא בבעלות העירייה לשימוש לייעודו הציבורי. לאור האמור עתירת העותרים בקשר עם שטח C בחלקה 115 בגוש 6416 נדחית בזאת. מגרש B- מגרש B, בדומה לשטח C, הועבר אף הוא לעירייה במסגרת עסקת "מכר ללא תמורה" בעת שחפצו העותרים בשנת 1973 לחלק את חלקה 115 שבבעלותם למגרשי בנייה, וזאת על מנת לבנות בית לעותרת 3 לצד בתיהם של העותרים 1 ו-2. ביום 16.7.74 אושרה תכנית העותרים בישיבת הוועדה המקומית לתכנון ובניה מרחב רמת השרון (נספח 17 לעתירה). בתכנית נקבע תשריט חלוקה מס' 153 המחלק את חלקה 115 שבבעלות העותרים לארבעה מגרשים, שאחד מהם, מס' ארעי 4, הוא מגרש B בשטח של 275 מ"ר המיועד ל"דרך", וזאת בהתאם לתכנית רש/177 משנת 1961 החלה עליו. להבטחת העברת מגרש B כאמור על שם העירייה וללא תמורה, חתמו העותרים על כתב התחייבות בצירוף ייפו כוח נוטריוני (נספח ג' לתשובה לעתירה). ביום 4.11.74 ניתן לעותרת 3 רשיון בניה מס' 3798 ובו תנאי לפיו "שטח של 275 ממ"ר המיועד לדרך יירשם ע"ש המועצה המקומית רמת השרון בהתאם לתכנית חלוקה מס' 153" (נספח 18 לעתירה). העותרת 3 אכן בנתה את ביתה ואולם, כפי שאף מודים העותרים בסעיף 4.6.ג לעתירתם: "עקב קשיים כלכליים של העותרים, שבעקבותיהם הוטלו עיקולים על החלקה בלשכת רישום המקרקעין, החלוקה שאושרה כאמור לא נרשמה במרשם המקרקעין". לאמור, מגרש B לא נרשם על שם העירייה, כפי שהתחייבה העותרת 3. ביום 16.1.80 פנתה המועצה המקומית רמת השרון לב"כ העותרת 3, עו"ד אריה לפיד. שם נכתב, בין היתר: "בהסתמך על ייפוי כח בלתי חוזר מ-17.10.74 ומכתבך מ021.10.74, התחייבת לרשום השטח (ארעי 4) בגוש 6416 חלקה 115 -לצרכי דרך- בשטח 0.275 ממ"ר; התכנית קיבלה תוקף לפי סעיף 117 לחוק התכנון והבניה-שתכ"ה 1965. לפיכך, אבקשך לנקוט בכל ההליכים הדרושים לצורך העברת השטח ללא תמורה ע"ש המועצה" (נספח ג' לתשובה לעתירה). כמו לעניין שטח C, גם כאן לעניין מגרש B מדובר בתכנית חלוקה שיזמו העותרים עצמם לצרכיהם, וגם כאן מדובר בשטח שהיה מיועד מלכתחילה, משנת 1961 לצורך דרך ציבורית כך שבעת שביקשו העותרים לחלק את החלקה למגרשים, ידעו הם כי בעת שתחולק החלקה יועבר מגרש B לידי העירייה ולא יוותר בידיהם ולמרות האמור ביקשו לבצע את החלוקה. העותרים לא הוכיחו כי ההעברה נכפתה עליהם וכי אולצו לחתום על התחייבות להעברת המגרש ללא תמורה על-שם העירייה. לפיכך, לא בהפקעה עסקינן. העירייה מצידה אישרה את תכנית החלוקה שיזמו העותרים ונתנה לעותרת 3 היתר בנייה לבניית ביתה וזה אכן נבנה. העברת מגרש B על שם העירייה, שהיוותה תנאי מפורש ברשיון הבניה, לא התבצעה בפועל אך בשל הקשיים אליהם נקלעו העותרים על פי הצהרתם, ואולם אין בכל כדי לפטור את העותרים מלעמוד בהתחייבותם ולהעביר את השטח על-שם העיריה. שטח C ומגרש B הינם שטחים צמודים זה לזה. אין מחלוקת בין הצדדים כי שניהם סמוכים לדרכים קיימות-רחוב הפלמ"ח ממערב ורחוב המחתרת מצפון. לטענת המשיבות, מגרשים אלה מהווים רדיוס בטיחות להצטלבות שבין שני הרחובות ולפיכך יש להותיר את ייעודם על כנו. העותרים מצידם לא הוכיחו אחרת. אכן, בניגוד לשטח C, מגרש B אינו משמש בעת הזו לצורך "דרך" במשמעותה המצומצמת כי אם מהווה מגרש חניה ציבורי. אין בכך כדי להעיד על זניחת הצורך הציבורי בו לשימוש לייעודו. לאור האמור עתירת העותרים בקשר עם מגרש B בחלקה 115 בגוש 6416 נדחית בזאת. לסיכום קביעתי בקשר למגרש C ושטח B בענייננו נכונים הדברים שקבעתי במקום אחר: "הנה כי כן- במקרים מסוימים מנועה הרשות המקומית מלטעון כי העברת המקרקעין לבעלותה נעשתה במסגרתה של עסקה חוזית רגילה המעידה על רצונם וגמירות דעתם של שני הצדדים לה. נוכח כוחה הרב של הרשות המנהלית אל מול הפרט ולאור התגברות חשיבותה של זכות הקניין, לא יכולה הרשות המקומית לפטור עצמה בטענה זו בכל מקרה ומקרה. בהתקיימן של נסיבות מסוימות המעידות על היעדר השוויון בין שני הצדדים ל"עסקה" ועל אילוצים שהופעלו על בעל המקרקעין להעביר את המקרקעין לידי הרשות, יש לבחון את אקט העברת המקרקעין דרך משקפי המשפט המנהלי בכללותו ודיני ההפקעה וההלכות הנוגעות לה בפרט. אלא שמסקנה זו אינה מובילה מיניה וביה להנחה כי כל עסקת מכר ללא תמורה דינה כדין הפקעה. ההיפך הינו הנכון- בראש ובראשונה יש להניח כי על פי לשונה, עסקת מכר ללא תמורה הינה עסקה חוזית וכיוצא מכך היא עסקה שנעשתה על פי רצונם של שני הצדדים והסכמתם המלאה. העובדה שבעלי המקרקעין לא התנגדו לעסקה (הן בדרך של התנגדות כקבוע בחוק התכנון והבניה והן בדרכים אחרות כגון הגשתן של תביעות משפטיות) מעידה קודם כל על הסכמתם ועל גמירות דעתם של הצדדים. פירוש הדבר הינו כי אם רוצה בעל המקרקעין לטעון כיום, שנים רבות לאחר שהביע הסכמתו להעברת המקרקעין, כי מדובר במעין הפקעה, עליו להוכיח את יסודות הכפייה והאילוץ בהם הייתה נגועה העברת החלקה לידי הרשות המקומית. הוכחת נסיבות אלו הינה הכרחית ובלעדיה נשמטת ההשוואה בין המקרקעין ה"מועברים" למקרקעין המופקעים" (עת"מ (ת"א) 2378/06 חברת האחים ר.י פנחס נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה ( 05/11/2007)). מגרש -A מגרש זה בשטח של 219 מ"ר, ביחד עם מגרשים המהווים חלק מחלקות סמוכות שאינן בבעלות העותרים (חלקות מקוריות 16 ו-17), נועד בתכנית רש/ 483 משנת 1977 וכן בתכנית רש/598 משנת 1984 להפקעה על מנת שישמש ל"דרך" מעבר להולכי רגל וכלי רכב לחלקות מהם ניטל, לרבות חלקה 115 שבבעלות העותרים. מדובר בהפקעה רגילה לכל דבר ועניין קרי נטילה כפויה של קרקע. עד היום לא הופקע המגרש בפועל. לטענת העותרים, ייעודו הציבורי של מגרש A נזנח זה מכבר ואף התבטל בתכנית מאוחרת רש/832 א' שהינה תכנית איחוד וחלוקה של מגרשים שלא בהסכמה. התכנית קובעת בסעיף 16.4 לתקנונה כי: "תיאסר תנועת כל רכב וכניסה לפרוייקט מרחוב הפלמ"ח ורחוב המחתרת" משמע, דרך הגישה לחלקות 16 ו-17 תהיה משד' ביאליק בלבד. רחוב ביאליק מהווה גם דרך גישה לבתי העותרים. מכאן, שעל פי תכנית 832א' החלה על המקרקעין, "הדרך הציבורית", שמגרש A הינו חלק הימנה, אינה משרתת עוד את חלקות מקוריות 16 ו-17 ואינה עוברת דרכן אלא נועדה לשרת את חלקת העותרים בלבד, כקטע דרך ללא המשך מצדיו כך שאינו מוביל לשום מקום. גם המשיבות 1 ו-2 לא מכחישות את טענות העותרים ומציינות בסעיף 6ד. לתשובתן לעתירה כי: " 1) מגרש A ביחד עם חלקים ממגרשים סמוכים שבבעלות בעלים שונים נועד מימים ימימה לרבות בתכנית רש/548 לשמש כ"דרך" למעבר הולכי רגל וכלי רכב הן למגרשי העותים שנוצרו בעקבות חלוקת חלקתן המקורית (חלקה 115) והן למגרשים שהועדו לבנייה והנמצאים במתחם הסמוך. לימים, חלק מתכנית רש/598 שונה ע"י התוכנית המאוחרת יותר-תוכנית רש/832 א', הרי שנוצרה מציאות תכנונית חדשה שהרי לפי התכנית החדשה הכניסה הראשית למתחם תהיה מכוון שד' ביאליק, דבר שייתר את הצורך בקיום המשך הדרך מעבר לחלקה A לכיוון מזרח. הפועל היוצא מכל האמור הוא כי "מגרש A" נותר ע"פ התכנית החדשה בייעודו הציבורי לצורך "דרך" אשר תשמש בעיקרה לצורך כניסה פנימית בלעדית אל מגרשי העותרים הנמצאים משני צדדיה". אין מחלוקת בין הצדדים כי מגרש A יועד להפקעה בהתאם לתכניות קודמות (רש/ 483 משנת 1977 ו- רש/598 משנת 1984) וזאת למטרת "דרך" גישה לחלקות 115 של העותרים (15 במקור); וכן לחלקות 16 ו-17. אין גם מחלוקת בין הצדדים כי מגרש A מעולם לא הופקע בפועל מידי העותרים בהתאם לסעיפים 188 ו-189 לחוק התכנון והבניה והוא נותר רשום על שמם. המשיבים גם לא העלו כל טענה באשר ל"תמורה" כלשהי שניתנה לעותרים בגין הפקעה מתוכננת זו, לא בכסף ולא בשווה כסף כמפורט לעיל. דומה כי אין גם מחלוקת בין הצדדים כי מטרת הפקעת מגרש A מידי העותרים נזנחה ואין המגרש יכול עוד לשמש כ"דרך ציבורית" לשלושת החלקות האמורות בהתאם לתכנית העכשיוית רש/832א' החלה על המקרקעין, הקובעת דרכים חלופיות למגרשים. מכאן שאין במגרש A עוד צורך ציבורי. לכל היותר יכולה המשיבה 2 לקבוע כי מדובר ב"דרך פנימית פרטית" או "שטח פרטי פתוח", מקום בו יתבקשו היתרי בנייה על שטח A. בכך תצטמצם באופן משמעותי הפגיעה הבלתי מידתית בזכויות הקנייניות של העותרים וזאת ללא כל פגיעה בתועלת הציבור. יפים לענייננו הדברים שקבעתי בפרשת גנין: "אין כל ספק באשר לעמדתו הנחרצת של בית המשפט, לפיה מבחני המשפט המנהלי וחובות הרשות הנגזרות ממנו ממשיכים לחול על הרשות המפקיעה גם לאחר הפקעתם של המקרקעין, ועשויים להוביל להשבתם של אותם מקרקעין לבעליהם. זאת כעולה מהאיזון המתבקש בין צורכי הציבור מחד גיסא וזכות הקניין של הפרט מאידך גיסא, נוכח התחזקות מעמדה (עת"מ (ת"א) 1366/04 אשר גנין נ' עיריית רמת השרון (23/02/2005)). מכאן, שבחלוף הזמן ועם השינוי שחל בתכנית החלה כך שאין עוד צורך ציבורי במגרש זה, על המשיבות לבטל את ייעודו של מגרש A להפקעה לייעוד "דרך ציבורית". מרגע שההפקעה אינה משרתת את הכלל ומרגע שפוגעת היא בקניינם של העותרים במידה רבה העולה על הנדרש, יש לבטל את ההפקעה. בהקשר זה נאמר: "דווקא בשל כוחה האדיר של המדינה במעשה ההפקעה; דווקא בשל ההגנות המעטות הניתנות ליחיד בנסותו להגן על נכסיו כנגד מעשה ההפקעה; דווקא בשל אלה שומה עלינו להגן על קניינו של היחיד ככל הניתן. אכן, יש שהפקעה היא בבחינת הכרח-לא-יגונה - זו טובת הכלל - ועל-כך נסכים כולנו. ואולם נכיר בהפקעה ונתמוך בה כל עוד אין היא מסיגה את גבולו של היחיד מעבר למידה הראויה" (פרשת קרסיק לעיל, עמ' 653-654). ככל שימצאו המשיבות בעתיד כי מגרש A נדרש להן לצורך ציבורי אחר, יתכבדו ויבצעו הליך הפקעה מחדש, מתחילתו ועד סופו, כנדרש על פי חוק. סוף דבר לאור כל האמור לעיל דין העתירה להתקבל ביחס למגרש A המיועד להפקעה. ההפקעה המתוכננת במגרש A (כהגדרתו בעתירה) המצוי בחלקה 115 בגוש 6416 ברמת השרון שבבעלות העותרים לצורך "דרך", מכוח תכניות רש/ 483 שפורסמה למתן תוקף ביום 18.8.77 ו- רש/598 שפורסמה למתן תוקף ביום 15.3.84 תבוטל. הערה שנרשמה, ככל שנרשמה לצורך ביצוע ההפקעה בלשכת רישום המקרקעין , תבוטל אף היא. על המשיבות להחזיר את מגרש A לייעודו המקורי טרם ההפקעה. ביחס למגרש B ושטח C (כהגדרתם בעתירה) המצויים בחלקה 115 בגוש 6416 ברמת השרון שבבעלות העותרים, דין העתירה להידחות. שטחים אלה הועברו לידי המשיבה 1 (בכובעה הקודם כמועצה מקומית רמת השרון) בעסקאות חוזיות רצוניות שבין ה"ה גולדה ואלכסנדר נהרי ז"ל ואין לראות בעסקאות אלה הפקעה שיש להחיל עליה את דיני ההפקעה. בנסיבות העניין ולאור ההוצאות הרבות בהן נשאו העותרים בהגשת תב"ע חדשה על חשבונם בניסיון לשנות את ייעודם של המקרקעין, יישאו המשיבות בהוצאות העותרים, לרבות שכ"ט עו"ד בסכום של 20,000 ₪ צמוד מהיום ועד ליום התשלום בפועל. קרקעותהפקעה