מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא החזר כסף שנמשך בכספומט / תביעה על משיכה מכספומט: 1. תביעה כספית בסך 68,298 ₪, להחזר כספים שנמשכו ממכשיר בנק אוטומטי (לשם הנוחות, ייקרא להלן: כספומט), לפי טענת התובע - תוך "שימוש לרעה" כהגדרתו בחוק כרטיסי חיוב, תשמ"ו - 1986 (להלן: החוק). רקע 2. התובע מנהל חשבון בנק אצל הנתבע 2, ובעל כרטיס חיוב שהונפק על ידי הנתבעת 1 (להלן: כרטיס האשראי, ישרכארט). 3. לתובע משפחה בטנזניה, והוא שוהה שם תקופות ארוכות. 4. בין התאריכים 6.10.09 ועד 8.4.10 התובע שהה בטנזניה, בעיר טנגה. 5. את כרטיס האשראי, באמצעותו בוצעו המשיכות, לקח התובע עמו לטנזניה. 6. לאחר שובו לארץ, התובע ניסה למשוך כספים באמצעות כרטיס האשראי, אך כרטיסו נבלע במכשיר הכספומט. כאשר התובע הגיע לבנק לצורך בירור העניין, הסתבר כי חשבונו נמצא בחריגה גדולה. לטענת התובע, אז הוא הבחין שבוצעו משיכות כספים, בסך כולל של 18,239 דולר ארה"ב תוך שימוש לרעה בכרטיס האשראי. יש לציין שכל המשיכות בוצעו בטנגה, ממכשיר הכספומט ממנו התובע נהג למשוך כספים. 7. התובע פנה לישראכרט בדרישה להחזר הכספים שנמשכו תוך שימוש לרעה, אך דרישתו נדחתה. 8. התובע תבע אף את הבנק, הנתבע 2, אך בישיבה המקדמית שהתקיימה ביום 31.10.12 התביעה נגד הבנק נדחתה, בהסכמה, לאחר שעו"ד זומר אישר שאם ייקבע כי היה שימוש לרעה בכרטיס האשראי, הסכומים יוחזרו על ידי ישרכארט. העדויות תצהיר התובע 9. התובע העיד כי במהלך שהותו בטנזניה, החביא את כרטיס האשראי, ללא הקוד הסודי, בבית המשפחה, מבלי שבני המשפחה ידעו על כך שהכרטיס הוסתר שם, או מה מקומו. 10. לטענת התובע, במהלך שהותו, ניסה ללא הצלחה למשוך כספים באמצעות הכרטיס מספר פעמים. התובע אף פנה לבנק באחת הפעמים, באמצעות חבר שקישר טלפונית בינו לבין הבנק (הצדדים הסכימו כי אין צורך בהבאתו של החבר - מר מלמד להעיד בנושא זה - עמ' 6 ש' 19 - 20). באותה שיחה, פקידת הבנק לא מסרה דבר בקשר לחריגות הגדולות, ואמרה לתובע כי אינו יכול למשוך כספים בשל בעיות תקשורת בטנזניה. 11. לתובע נודע דבר החריגה הגדולה בחשבונו, והשימוש לרעה שנעשה בכרטיס עת שהה בטנזניה, לפי עדותו, רק לאחר ששב ארצה וכרטיס האשראי נבלע במכשיר הכספומט. 12. התובע ציין כי בעבר, בנסיעות קודמות, יכול היה למשוך בכל חודש כ- 1,000 דולר בלבד באמצעות כרטיס האשראי, אך לקראת הנסיעה הרלבנטית לתביעה, ביקש מהבנק להגדיל את סכום המשיכה ולהגבילו לסך של 2,000 דולר לחודש. בפועל, נמשכו סכומים גבוהים בהרבה. בנוסף, לטענת התובע, הוא הוגבל למשיכה עד לסך של 300 דולר ליממה, אך בפועל נמשכו לעיתים למעלה מ- 1,000 דולר ליום. 13. התובע ציין כי המשיכות הבלתי מורשות בוצעו ללא ידיעתו וללא רשותו, תוך שימוש לרעה בכרטיס. כן ציין, כי לא ידוע לו כיצד נעשה השימוש לרעה או על ידי מי. 14. התובע הוסיף וציין כי הוא נוסע לחו"ל באופן תדיר. החל משנת 1998 הוא נסע לטנזניה למעלה מ- 25 פעמים ושהה שם תקופות ארוכות. בכל הפעמים עשה שימוש בכרטיס האשראי, ומעולם לא טען לשימוש לרעה. כמו כן, התובע טען כי מעולם לא ביצע משיכות כספים בסכומים כה גבוהים, בתדירות כה גבוהה, ובפרקי זמן סמוכים ביותר. העדות מטעם ישראכרט 15. מטעם ישראכרט העיד משה אליהו, סגן מנהל מחלקת ביטחון, בקרה ואבטחה בקבוצת ישראכרט. 16. אליהו העיד כי למיטב ידיעתו, ומכוח המידע שיש בידו מתוקף תפקידו, משיכת מזומנים מכספומט באמצעות כרטיס האשראי אינה יכולה להתבצע, אלא כאשר מתמלאים שני תנאים מצטברים: א. נעשה שימוש בכרטיס החיוב הנושא פס מגנטי, שפרטיו זהים לפרטי הפס המגנטי של הכרטיס שהונפק ללקוח, כפי שהם רשומים במחשבי ישראכרט ובמחשבי הבנק. לצורך העתקת הפס המגנטי, זקוק המעתיק לכרטיס המקורי. ב. הוקש הקוד הסודי (הקרוי בחוק כרטיסי חיוב - צופן - מ.ב.) שהונפק לשימושו הבלעדי של בעל הכרטיס. אליהו ציין כי הקוד הסודי מונפק באופן שהוא לא ייוודע לאחרים. בעל הכרטיס מקבל את הקוד הסודי במעטפה סגורה, ולא ניתן לגלות את הרשום בה מבלי לפתחה. בעל הכרטיס, מצדו, מתחייב לא לגלות את הקוד הסודי. 17. באשר ל"פיצוח" הקוד הסודי, העיד אליהו כי לפי המידע הקיים במחלקת הביטחון של ישראכרט, לא ניתן בשום פנים לפצח את הקוד הסודי של כרטיס האשראי מתוך הכרטיס עצמו. אליהו העיד כי עד היום לא נודע בעולם כולו ובכל חברות האשראי ולו מקרה מוכח אחד של פיצוח הקוד הסודי של כרטיס האשראי. אליהו ציין כי כל מכשירי ה- ATM - ה"כספומטים" בעולם פועלים על פי אותה שיטה, ולוּ ניתן היה לפצח את הקוד מתוך הכרטיס, הייתה פעולתם מופסקת בכל העולם. 18. לפי עדותו של אליהו, דפוסי הפעולה המוכרים למחלקת הביטחון של ישראכרט בקשר למשיכת כספים מכספומטים, לפי מקרי הונאה שנחשפו בעבר, הם התכחשות למשיכות שבוצעו, מסירת הכרטיס המקורי לאחרים בצירוף הקוד הסודי, או שכפול הפס המגנטי של הכרטיס המקורי ומסירת הכרטיס המשוכפל, בצירוף הקוד הסודי לאחרים. דפוסי פעולה אלו מוכרים לא רק מתוך ניסיונה של ישראכרט, אלא גם ממידע המוחלף באופן שוטף בין יחידות הביטחון של חברות האשראי השונות בארץ ובחו"ל. 19. אליהו אישר כי מוכרים מקרים של העתקת הקוד הסודי והפס המגנטי בדרכי רמייה, אך דרכים אלו מצריכות השקעת משאבים יקרים ומאמצים רבים, ולעולם אינן נעשות ברמת הלקוח הבודד, אלא כלפי קבוצה של עשרות לקוחות בעלי מכנה משותף (שימוש באותו מכשיר כספומט באותו יום). התובע אינו נמנה על קבוצה כזו, ולוּ נפל קורבן לדרך העתקה זו, הייתה ישראכרט מיודעת על כך, כיוון שכל מקרה כזה מופץ בין חברות מאסטרקארד בעולם כולו. 20. אליהו ציין כי לפי בדיקתו, כל המשיכות נשוא התביעה בוצעו בעזרת הפס המגנטי המלא והמקורי בצירוף הקוד הסודי. לפי עמדתו, עובדה זו מצביעה על התובע כמשתמש, או כמי שמסר את הכרטיס ואת הקוד הסודי לשימושם של אחרים. 21. אליהו ציין מספר מדדים המובילים, לדעתו ולפי ניסיונו, למסקנה כי המשיכות לא בוצעו באמצעות זיוף כרטיסים: ראשית, פעילות בכרטיס מזויף לצורך משיכת מזומנים היא פעילות קצרת מועד. זייפן משתמש בכרטיס יומיים לכל היותר, ולאחר מכן משמיד את הכרטיס מחשש לחשיפה ולמעצר. במקרה זה, מדובר במשיכת מזומנים ארוכת טווח של מספר חודשים, שאינה תואמת דפוס פעולה זה. שנית, בדרך כלל סכומי המשיכות בכרטיסים מזויפים הם הסכומים המקסימליים האפשריים לכרטיס ליום. במקרים כאלה המשיכות מתבצעות בדרך כלל בשעות הלילה המאוחרות, בתפר שבין יום אחד לבא אחריו, וזאת כדי לאפשר משיכה כפולה בתוך דקות (כאשר כל אחת מהמשיכות מיוחסת ליום אחר). לעומת זאת, במקרה דנן המשיכות בוצעו לאורך כל שעות היום, ובסכומים נמוכים המצביעים על מושך החרד למצב החשבון. בנוסף, המקומות מהם נמשכו הכספים, זהים כמעט לחלוטין לאותם מקומות בהם משך התובע כספים בעבר. בנוסף, טען אליהו, משיכות הכספים המוכחשות החלו מספר ימים לאחר שהתובע הגיע לטנזניה, והסתיימו יום לפני שובו ארצה. לאחר שובו של התובע לארץ, לא נרשם ולו ניסיון משיכה אחד בטנזניה. 22. באשר לטענות התובע בנוגע לחריגות ממסגרת האשראי, אליהו ציין כי לכרטיס מספר מסגרות, והן ניתנו הן על ידי הבנק והן על ידי ישראכרט. מסגרות האשראי של ישראכרט מתחדשות מדי שבוע, ובמידת הצורך פונה הנתבעת לבנק ומבקשת את אישורו לפעילות חריגה. כל המשיכות נשוא התביעה לא חרגו ממסגרת האשראי המאושרת לכרטיס. בהקשר לכך, אליהו הפנה לכך שהפעילות בחודשים 5/09 ועד 8/09 בכרטיס האשראי (בנסיעה קודמת) לא הייתה שונה באופן קיצוני בהיקפה מהפעילות בחודשים הרלבנטיים. חוות דעת המומחה ברוך אלפיה 23. מטעם ישראכרט העיד גם מר ברוך אלפיה, מומחה בתחום ניהול סיכונים של כרטיסי אשראי. אלפיה ציין כי העסקה בכרטיס אשראי נעשית באמצעות קריאת הפס המגנטי. נתוני הפס המגנטי, המאפשרים את חיוב הכרטיס ומספקים נתונים על רמת שרות ונתוני זיהוי, הם בחלקם נתונים חיצוניים, שאינם ניתנים לאיתור מתוך המידע המופיע על הכרטיס. כך, על גבי הכרטיס מופיע מספרו ותוקפו, אך לא מופיעים קוד שירות, קוד אימות/זיהוי יחידני לכרטיס וקוד סודי. קוד האימות הוא קוד המחושב לפי בחירת חברת האשראי, מתוך משתנים שונים הכוללים, על פי רוב, את מספר הכרטיס, מספר החשבון, מפתח חיצוני לחישוב הנוסחה, בין 512 או 1024 תוויות. בשל כך כמעט בלתי אפשרי לשחזר מחדש את אופן חישוב הקוד. קוד זה נמצא על הפס המגנטי. הקוד הסודי מחושב באופן דומה לקוד האימות, ואינו רשום בכל מקום שהוא. אלפיה הציג אפשרויות לקבלת הקוד הסודי שלא באמצעות הלקוח, ושלל אותן: האפשרות האחת, פריצה למאגרי חברת האשראי: עסקה בכרטיס אשראי במכשיר כספומט מתבצעת כאשר נתוני הכרטיס מועברים לתוך התוכנה לכיבוד כרטיסים של המכשיר. הלקוח מתבקש להקיש את הקוד הסודי, ועם הקשתו וקליטתו הוא מוצפן במפתח שנקבע מראש בין חברת הסליקה לבין הארגון הבינ"ל. הלקוח מתבקש לקבוע את סכום המשיכה. קוד השירות מועבר לחברת הסליקה ומשם לארגון הבינ"ל, שם נפתח הקוד הסודי ומוצפן מידית במפתח הצפנה שבין הארגון לבין המנפיק. בקשת האישור מועברת למנפיק שבודק את תקינות נתוני הפס המגנטי, ומשדר את הקוד הסודי, בליווי נתוני הכרטיס הרלבנטיים, לתוך קופסה ייעודית מוגנת שתחולל מחדש את הקוד הסודי, תשווה אותו לקוד שהוכנס על ידי המנפיק, ותוציא תשובה מסוג כן/לא. עם מתן התשובה למנפיק, הקוד יימחק לחלוטין בתוך הקופסה. המכונה אינה מוציאה את הקוד החוצה אלא משווה אותו עם הקוד שהקיש הלקוח. מכאן, מציין אלפיה, לא ניתן לבצע עסקת כספומט ללא כרטיס, ללא קריאת הפס המגנטי וללא קוד סודי תקין. הקוד הסודי אינו מופיע על הכרטיס, אינו ניתן לשחזור מתוך הנתונים שעל פני הכרטיס, ואין מאגר של קודים סודיים במחשבי המנפיק בכלל. לכן, פריצה למאגרי חברת האשראי לא תאפשר קבלת קוד סודי לצורך ביצוע עסקת משיכת מזומנים מכספומט. האפשרות השנייה, חישוב הקוד הסודי באמצעות גורמים חיצוניים: כדי לחשב את הקוד הסודי, נדרש לדעת מראש את הנתונים עמם מחולל הבנק את הקוד הסודי (שלא כולם נמצאים על פני הכרטיס). כמו כן, נדרש מכשיר כספומט אמיתי עליו ניתן לבדוק את תוצאות החישוב, ובמקרה של שניים או שלושה ניסיונות כושלים, הכרטיס ייחסם על ידי המכשיר. אלפיה ציין כי לצורך פיצוח קוד סודי, יש לבצע חישובים בהיקפים המגיעים לרמת "מחשבי על". עוד ציין אלפיה כי למיטב ידיעתו וניסיונו, לא נמצאו אירועים בהם פוצחה שיטת החישוב של מערך הכספומט. אירוע מסוג זה עלול למוטט את האמינות של המערכת הבנקאית כולה, העובדת בשיטה זו. אלפיה אף ציין כי בפורומים בהם היה שותף, לא זכור לו אירוע מעין זה שנחקר ונחשף ע"י גוף מוסמך. לסיכום, מסקנתו של אלפיה היא שמשיכות המזומנים בוצעו על ידי מחזיק הכרטיס או על ידי מי מטעמו, ולבטח על ידי מי שידע מראש את הקוד הסודי, והייתה לו גישה לכרטיס. בחקירתו הנגדית, התייחס אלפיה לאפשרות של שכפול הכרטיס וקריאת הקוד הסודי באמצעות מכשירים שיותקנו על מכשיר הכספומט, וזו תידון בהמשך. דיון המסגרת הנורמטיבית 24. התובע טוען לשימוש לרעה בכרטיס החיוב, עליו נודע לו בדיעבד. שימוש לרעה מוגדר בחוק כ"שימוש בכרטיס חיוב בידי מי שאינו זכאי לכך לפי חוזה כרטיס חיוב...". 25. לפי סעיף 5 לחוק, הלקוח אינו אחראי לשימוש לרעה שנעשה בכרטיס החיוב, לפני שנמסרה הודעה למנפיק על גניבת הכרטיס, אובדנו או שימוש לרעה בו, אלא עד לסכום מסוים (להלן: הגבלת אחריות). סעיף 5 (ד) לחוק קובע חריגים, בהם הגבלת האחריות לא תחול: אם הלקוח מסר את כרטיס החיוב לאדם אחר יחד עם הצופן (הקוד הסודי), אם השימוש בכרטיס החיוב נעשה בידיעת הלקוח, או כאשר הלקוח פעל בכוונת מרמה. 26. אין הלכה ברורה בשאלה, על מי מוטל הנטל להוכיח קיומם (או היעדרם) של אחד החריגים לפי סעיף 5 (ד) לחוק, אך לטעמי לא יכולה להיות מחלוקת כי נטל ההוכחה הראשוני בדבר עצם קיומו של השימוש לרעה בכרטיס - מוטל על התובע. 27. פשיטא, שבהיעדר שימוש לרעה, כלל לא חלה הגבלת האחריות, וחברת האשראי אינה נדרשת להוכיח מי אחז בכרטיס החיוב, האם נמסר לו הקוד הסודי, האם השימוש נעשה בידיעת הלקוח או האם הלקוח פעל בכוונת מרמה. קביעה זו מתיישבת גם עם ההלכות הנוגעות לתביעת תגמולי ביטוח, שהפסיקה למדה ממנה לעניין החוק, על דרך ההיקש. שאלת נטל ההוכחה בתביעה לתגמולי ביטוח כאשר נטענת טענת בִּיוּם, הוכרעה בעניין ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 5.10.06) (להלן: הלכת שלום גרשון). בהלכת שלום גרשון נקבע כי נטל השכנוע רובץ על התובע להוכחת עילת תביעתו, קרי, הוכחת האירוע המוגדר עצמו. מעת שהוכיח המבוטח כי התרחש האירוע המוגדר, נטל השכנוע מוטל על הנתבעת להוכיח את יסוד המרמה, קרי: גרימת האירוע הביטוחי במתכוון על ידי המבוטח. התובע ביקש להחיל את הפסיקה העוסקת בחוזי ביטוח על דרך ההיקש. בפסיקה העוסקת בתגמולי ביטוח, התביעה תידחה, אם התובע לא הוכיח תחילה את האירוע הביטוחי, ר' למשל ע"א 8349/09 אילן גרטלר נ' M. H. WHEELER חתם לויד'ס ואח' (לא פורסם, ניתן ביום 22.5.11). 28. איני סבורה שהפסיקה שהציג התובע מבססת בדיקה שונה מהשלבים שנקבעו בהלכת שלום גרשון. בפסק הדין בעניין ת.א. (ת"א) 37531/99 כהן יצחק נ' ישרכארט בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 27.6.00, להלן: עניין כהן יצחק) ניתח בית המשפט את הדברים על פי סדרם, אף שלא ציין את השלבים במפורש. בסעיפים 2 (א) ו- 2 (ב) לפסק הדין בית המשפט התייחס להוכחת השימוש לרעה, ואילו בסעיפים שמופיעים לאחר מכן, בית המשפט קבע שחברת האשראי לא הוכיחה את קיומם של החריגים, ושנימוקיה אינם יכולים לעמוד. בעניין ת.א. (ת"א) 25051/05 יוסי צפר נ' בנק הפועלים בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 19.7.07, להלן: עניין יוסי צפר) - אכן הנימוקים הנוגעים להוכחת עצם השימוש לרעה ולהוכחת החריגים ניתנו במאוחד. עמדתי היא, שבחינה דו שלבית מתיישבת יותר עם כללי היסוד של השיטה ועם הלכת שלום גרשון. 29. נשאלת השאלה, מה דרוש לשם הוכחת האירוע הביטוחי, ובענייננו - הוכחת השימוש לרעה. בלשון זהירה, ניתן לומר כי לא בהכרח עדותו של הלקוח תספיק לשם הוכחת שימוש לרעה. קביעה לפיה בכל מקרה די במילתו של הלקוח להוכחת השימוש לרעה, אינו מתיישבת עם הכללים הבסיסיים החלים בדין על כל תובע באשר הוא, להוכיח את תביעתו. קביעה כזו אף אינה מתיישבת עם תקנת הציבור משום שהיא עלולה להביא לניצול לרעה של החוק, ובסופו של דבר, לגלגול ההשלכות והעלויות שייגרמו כתוצאה מכך על כלל הציבור. 30. כך, בשני פסקי הדין אליהם הפנה התובע הוצגו ראיות עצמאיות שתמכו בטענת הלקוח שהיה שימוש לרעה. בעניין כהן יצחק נעשה שימוש באותו כרטיס חיוב, במקביל, באותו יום, הן בקליפורניה והן בישראל, עובדה שעל פניה מצביעה על שימוש לרעה. זאת ועוד, הוכח שבמועד המשיכה בקליפורניה, בעל כרטיס החיוב היה בארץ. בעניין יוסי צפר, נעשה ניסיון להשתמש בכרטיס עשרה ימים לאחר שהכרטיס נמסר למנהל הבנק. זאת ועוד, השימוש לרעה היה בסכום גבוה (מעל 70,000 ₪) ובפרק זמן קצר (שלושה ימים של שהייה בחו"ל) (ולדפוס זה של שימוש לרעה אגיע בהמשך). אין לשלול את האפשרות שניתן יהיה להסתפק בעדותו היחידה של הלקוח, בדבר קיומו של שימוש לרעה, ככל שזו נמצאה מהימנה, בין מתוכה ובין מתוך כלל נסיבות העניין. האמור, כדי להבהיר כי החוק אינו משנה מסדרי בראשית לפיהם על התובע להוכיח את תביעתו. 31. לסיכום נקודה זו: לקוח המבקש החזר כספים עקב שימוש לרעה, נדרש, בשלב הראשון, להוכיח קיומו של שימוש לרעה. לשם הוכחת השימוש לרעה, לא בהכרח יהיה די בעדותו של הלקוח. לאחר מכן, בשלב השני, ובהיקש מהפסיקה שניתנה בעניין חוזי ביטוח, עובר הנטל על חברת האשראי להוכיח קיומו של אחד החריגים לפי סעיף 5 (ד) לחוק. מידת ההוכחה הנדרשת מחברת האשראי תידון בהמשך. אם כך, טענות התובע באשר לכך שעל הנתבעת להוכיח את החריגים, או לכך שעליה לעמוד בנטל ממשי משום ייחוס המרמה לתובע, הן טענות לשלב השני, לאחר שהתובע הוכיח קיומו של שימוש לרעה. אם התובע לא שכנע בעצם קיומו של השימוש לרעה, ממילא לא הוּכח ה"אירוע הביטוחי" או "השימוש לרעה", ואין צורך להידרש להוכחת אחד החריגים. האם הוכח שימוש לרעה 32. אני מוצאת כי התובע לא הוכיח שימוש לרעה. 33. התובע תמך את טענתו לשימוש לרעה בשני אלה: עדותו והצבעה על שינוי בדפוסי המשיכה לעומת נסיעות קודמות. 34. לא מצאתי את עדותו של התובע מהימנה. תחילה, לגובה סכום המשיכות שבוצעו תוך שימוש לרעה לטענת התובע: התביעה נקבה בסך של 18,239 דולר. חיבור הסכומים המופיעים בכתב התביעה ובחשבונות - בכתב ידו של התובע, מוביל לסך של 15,853 דולר. אציין כי ב"כ הנתבעת נקב בערך מצרפי אחר: 16,145 דולר. מכל מקום, אין התאמה בין סכום התביעה לפירוט שרשם התובע על גבי החשבונות. דרישת התשלום שהגיש בא כוחו של התובע, ביום 4.7.10 (נספח ג' לתצהירו של התובע) עמדה על הסך של 16,559 דולר. מי שטוען שימוש לרעה, חייב לדקדק באשר לסכום השנוי במחלוקת. לא ייתכן, כי ימסור שלוש גרסאות שונות באשר לגובה הסכום. אין לנו כאן עניין להערכה או לאומדן. עניין לנו בטענת "לא אני משכתי", וטענה כזו טעונה הקפדה יתרה וחישוב מדויק. התובע טען כי לא נזקק למשוך אלפי דולרים לחודש (בנסיעה נשוא התביעה), מאחר שבטנזניה די ב- 200$ לצורך קיום (עמ' 3 ש' 21) - כך בדיון לפני כב' הרשמת. בחקירתו הנגדית, התובע הבהיר כי כוונתו הייתה ל- 200$ לשבוע, דהיינו 900 - 1,000 $ לחודש (עמ' 9 ש' 22). גם בשים לב להבהרה זו, עדותו של התובע אינה מתיישבת עם העובדות בדבר משיכותיו בנסיעות קודמות, עליהן אין מחלוקת. התובע עומת עם העובדה שבנסיעה קודמת עמד גובה החיוב על 2,458 דולר לחודש (בגין חודש 4/09), ותשובתו הייתה כי נסיעה זו הייתה לדרום אפריקה, ואילו "בקניה ובטנזניה אין מה לקנות" (עמ' 10 ש' 6 - 7). תשובה זו אינה מתיישבת עם תצהירו של התובע, שהתייחס לדפוסי פעולה, ללא הבחנה בין מדינות שונות, ולבטח אינה מתיישבת עם עדותו של התובע - בתצהירו - כי יכול היה למשוך עד 1,000 דולר בלבד (סעיפים 11, 12 לתצהירו). תשובה זו אף התבררה כבלתי מדויקת, משום שלאחר מכן התובע עומת עם החיוב בחודש 7/09 (המתייחס למשיכות בחודש 6/09), חיוב שעמד על כ- 2,500 דולר, ורובו ככולו משיכות בטנזניה. זאת, אף שהתובע טען כי היה בדרום אפריקה באותה עת (עמ' 13 ש' 1). אם כן, בנסיעה קודמת, כאשר התובע שהה בטנזניה, הוא משך סכום כסף הגבוה פי שניים וחצי מהסכום הנדרש למחייה במדינה זו, וסכום כסף הגבוה פי שניים וחצי מהסכום שנקב בו בעדותו כסכום אותו נהג למשוך בנסיעות קודמות. לתובע לא היה הסבר ממשי כיצד עדויות אלו מתיישבות זו עם זו (עמ' 10 ש' 23 - 24). התובע לא הצליח להסביר כיצד עדותו, לפיה בנסיעות קודמות הכרטיס שלו "נחסם" לאחר משיכה של 1,000 דולר (סעיפים 11 ו- 12 לתצהירו), מתיישבת עם העובדה שהוכח כי בנסיעות קודמות משך סכומים הגבוהים מכך, כמפורט לעיל (עמ' 10 ש' 32). בהקשר לכך, עדותו של התובע בדבר "הגבלה" של 300 דולר לסכום המשיכה היומי - הופרכה. זאת, לא רק מתוך עדותו של אליהו, אלא מתוך עיון במשיכות היומיות בנסיעות קודמות: כך למשל, בתאריך 8.4.09 נמשכו 440 דולר, בתאריך 11.4.09 נמשכו 331 דולר, ובתאריך 29.4.11 נמשכו 690 דולר. בישיבה שהתקיימה לפני כב' הרשמת, טען ב"כ התובע כי בכל הנסיעות האחרות התובע לא משך יותר מאשר 200 - 250 דולר אחת ל- 10 ימים (עמ' 3 ש' 4). אמנם, הטענה באה מפי ב"כ התובע, אך התובע נכח באותה ישיבה, הוסיף על דברי בא כוחו ולא ביקש לתקנם (עמ' 3 ש' 20 ואילך). בפועל, מתברר כי גם בנסיעות קודמות התובע ביצע מספר משיכות, אפילו באותו היום, ובערכים גבוהים ממה שנטען (כך, שתי משיכות ב- 8.4.09 וב- 11.4.09, בסך של 770 דולר, שתי משיכות ביום 20.4.09 בסך של 450 דולר ₪ ועוד שלוש משיכות ביום 29.4.09 בסך של 690 דולר). אף לעובדה זו לא היה לתובע הסבר של ממש (עמ' 11 ש' 4 - 5). 35. התובע ביסס את טענתו לשימוש לרעה, על כך שדפוסי המשיכה בנסיעה הרלבנטית לתובענה, שונים מדפוסי המשיכה בנסיעות קודמות. טענה זו אינה מספקת, לנוכח כלל נסיבות העניין, כפי שיפורטו להלן, ואולם גם לגופה אינה נכונה עובדתית, ולא ניתן לבסס עליה ממצא של שימוש לרעה. התובע טען למשיכה של 1,000 דולר לחודש בנסיעות קודמות, שלאחריה, הכרטיס "נחסם" כלשונו, כלומר, לא ניתן היה למשוך יותר כספים. טענה זו אינה נכונה: עיון בדפי החיוב של נסיעות קודמות מעלה שהכרטיס כלל וכלל לא נחסם לאחר משיכה של 1,000 דולר. בחודש 4/09 (דף חשבון 2.5.09) נמשך סך של כ- 2,500 דולר, בחודש 5/09 (דף חשבון 2.6.09) נמשך סכום של 1,849 דולר, בחודש 6/09 (דף חשבון 2.7.09) נמשך סך של כ- 2,500 דולר, ובחודש 7/09 (דף חשבון 2.8.09) נמשך סכום של 1,528 דולר (סעיף 8 לתצהירו של אליהו והנספחים שצורפו לו). התובע טען גם כי דפוס פעולה של ביצוע מספר משיכות ביום (בנסיעה הנוכחית) אינו שגרתי, אך דפוס כזה קיים גם בנסיעה קודמת בחודש 4/09 (8.4.09, 11.4.09, 20.4.09, 30.4.09 - בכל אחד מהם שתי משיכות, ו- 29.4.09 - 3 משיכות באותו יום) ובחודש 7/09. התובע טען כי המשיכות בוצעו תוך חריגה ממסגרת יומית (300 דולר) וחודשית (2,000 דולר). פירוט המשיכות בנסיעה קודמת מעלה, כי גם שם לא "נשמרה" מסגרת חודשית או יומית. זאת ועוד: המשיכות בהן התובע הודה, בקשר לנסיעה הרלבנטית לתביעה, נמוכות באופן משמעותי מדפוס המשיכות בנסיעות קודמות (1,500 - 2,500 דולר), ומרמת החיים בטנזניה כפי שהוא טען לה (כ- 1,000 דולר לחודש). לפי עמדת התובע הוא משך 457 דולר בלבד בחודש 10/09, כלומר, רבע עד שליש, במקרה הטוב, וששית, במקרה הפחות טוב, ממה שמשך בנסיעות קודמות. בחודש 11/09, התובע הודה במשיכה של 832 דולר, בחודש 12/09 - 904 דולר בלבד ובחודש מרץ 523 דולר. גם אם חבר שלח לתובע 5,000 ₪, כפי שטען, הרי סכום זה מתפרש על פני 6 חודשים של הנסיעה הרלבנטית, כלומר: כ- 200 $ לחודש בממוצע. גם אם הממוצע ייווסף למשיכות הרלבנטיות, עדיין סכומי המשיכות בהם הודה התובע נמוכים באופן משמעותי מממוצע המשיכות שלו בנסיעות קודמות. התובע תמך את טענתו לשימוש לרעה בדפוסים קודמים, ומשכך, היה עליו להתכבד ולהסביר, מדוע יש לקבל את גרסתו בדבר סכומי המשיכה הנמוכים שהוא ביצע, כאשר אלה נופלים באופן משמעותי מדפוסים קודמים. בשים לב לכל אלה, הרי לא די בעצם העובדה שסכומי המשיכה עלו, כדי להצביע על שימוש לרעה. תנודתיות במשיכה היא עניין נפוץ, ויש טעם רב בעמדתו של אליהו לפיה לא ניתן "לעצור" לקוח על כל חריגה מדפוסי משיכה קודמים (עמ' 20 ש' 1 - 2). עמדה זו של אליהו אף נתמכת בפסיקה: המבחן שנקבע באשר לסימנים האמורים לעורר את חשדו של הבנק באשר לפעולות בחשבון הוא קיומן של נסיבות מחשידות, חריגות ויוצאות דופן - ע"א 8068/01 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עיזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל, פ"ד נט (2) 349, בעמ' 373 (להלן: עניין אופלגר). כאשר עסקינן בלקוח הפועל בחשבונו, ראוי שאמת המידה תהיה אף מחמירה יותר, ראה הנימוקים שפורטו בת.א. (כ"ס) 4785/07 פלונית (חסויה) נ' בנק הפועלים (לא פורסם, ניתן ביום 6.6.10 - סעיף 40 לפסק הדין). זאת ועוד, השוואת סכומי המשיכה אף פועלת לחובת התובע. כך, באשר לחודש 3/10: המשיכות הסתכמו בסך של 3,600 דולר. התובע טען שהמשיכות שבוצעו על ידו היו בסך של כ- 500 דולר. מאחר שבנסיעות קודמות בוצעו משיכות בסכומים שבין 1,500 ל- 2,500 דולר, הרי הסכום של 3,600 דולר קרוב יותר לדפוס קודם מאשר הסכום של 500 דולר. התובע תמך עמדתו בכך שחלק מהמשיכות בוצעו בהפרשים קטנים של דקה או שתי דקות. כך למשל, ביום 12.10.109 בוצעו שתי משיכות, האחת בשעה 7:49 (304 דולר) והשנייה בשעה 7:57 (152 דולר). ביום 15.10.09 בוצעו שתי משיכות, האחת בשעה 13:35 (303 דולר) והשנייה בשעה 13:36 (227 דולר). כך גם, ביום 27.10.09 או ביום 20.11.09. המשיכות הסמוכות אינן תומכות בעמדת התובע והיטיב לתאר זאת אליהו בחקירתו הנגדית: "משיכה אחת הוא טוען שהיא שלו. גם הזייפן או כביכול הגנב, מיד אחריו גם מושך בכרטיס שלו? איפה שהוא הולך גם הזייפן הולך" (עמ' 19 ש' 27 - 28). המשיכות הסמוכות בוצעו באותו מכשיר שממנו התובע משך כספים. התרחיש לפיו אדם מושך ואז שב ומושך שוב סכום כסף כלשהו אינו פחות הגיוני או פחות מסתבר מהתרחיש שבו נוכֵל מושך כספים באותו כספומט, מיד אחרי התובע, תוך שימוש בכרטיס ובקוד הסודי של התובע. 36. מהבחינה העקרונית, קיים קושי לבסס טענת "שימוש לרעה" על "דפוסי פעולה", ועליהם בלבד. שינוי במשיכות - כלפי מעלה או כלפי מטה - הוא עניין נפוץ. על מנת שדפוסי פעולה יתמכו בטענת שימוש לרעה, נדרש - בדומה למבחן שהוצב בעניין אופלגר, כי הם יהיו קיצוניים, דוגמת משיכה של סכום גבוה מאוד, בפרק זמן קצר ביותר (ראה עניין יוסי צפר). בענייננו, המשיכות אמנם גבוהות יותר, אך לא שונות באופן משמעותי מהמשיכות בנסיעות קודמות, ומשתרעות על פרק זמן ארוך. 37. לסיכום, לא ראיתי לקבוע ממצאים על עדותו של התובע, ובדפוסי הפעולה כשלעצמם אין כדי לבסס טענת "שימוש לרעה". 38. מנגד, הנתבעת הביאה ראיות המצביעות על כך שההסתברות שהיה שימוש לרעה היא אפסית. הנתבעת הציגה חוות דעת של מומחה, מר אלפיה, שאישר כי במקרה זה אין היתכנות למצב של שימוש לרעה לפי השיטות המוכרות והידועות בעולם. מר אלפיה נחקר בחקירה נגדית, עדותו לא נסתרה, ואף מסתברת. מר אלפיה הבהיר שקיימות שתי אפשרויות למשיכה ממכשיר כספומט באמצעות העתקת הקוד הסודי. האפשרות האחת, דורשת את הכרטיס. לפי עדותו של התובע, הכרטיס המקורי היה מוצפן עת לא השתמש בו ועל כן אפשרות זו יורדת מעל הפרק. האפשרות השנייה היא שימוש בקורא שפתיים, ה"מולבש" על מכשיר הכספומט, מעתיק את הפס המגנטי ומצלם את הקוד הסודי. מר אלפיה התייחס בחקירתו הנגדית למונח המקצועי: p.o.c. - point of compromise - המציין אופן איתור של אירועי מרמה בכרטיסי אשראי, כדוגמת הלבשת "קורא שפתיים" על מכשירי כספומט. חברת האשראי אוספת מידע בשדות קבועים בכל מקרה של תלונה על שימוש לרעה. לאחר מכן, כלל האירועים עולים לארגון הבינלאומי, שמזמין מנפיקים נוספים שיש להם מידע, למסור אותו. בירור כזה מעלה "מכנה משותף" הקיים לכלל השימושים לרעה, דוגמת תלונות המתייחסות למשיכות באותו מכשיר (עמ' 14 ש' 1 - 5). אלפיה ציין שכל חברת אשראי מנפיקה מספר מותגים של כרטיסים, כך שהמידע המתקבל הוא בקשר לשימוש במספר סוגי כרטיסים (עמ' 15 ש' 11 ואילך). לפי התשתית העובדתית שהונחה על ידי הנתבעת, לא התקבלו דיווחים של לקוחות נוספים על שימוש לרעה במכשיר הכספומט ממנו משך התובע. ההסתברות שמישהו "הלביש", משך מספר חודשים, קורא שפתיים על מכשיר הכספומט בטנזניה, ובמהלך אותם חודשים ביצע העתקה של כרטיס האשראי של התובע בלבד, ובאמצעות העתקה זו משך משיכות לא מורשות משך מספר חודשים - היא אפסית. מבחינה זו, הסבריו של מר אלפיה היו הגיוניים, מציאותיים ולא נסתרו (עמ' 13 ש' 28 ואילך). ודוק: מר אלפיה הבהיר כי מקרים אחרים העוסקים בזיוף כרטיסי אשראי לצורך רכישות, אינם רלבנטיים, משום שמשיכה מכספומט דורשת את הקוד הסודי (עמ' 14 ש' 24 - 28). 39. אין כל דמיון בין עובדות ענייננו לבין פסקי הדין שהציג התובע, שבכל אחד מהם הייתה ראיה עצמאית שתמכה בטענת הלקוח בדבר קיומו של שימוש לרעה. כאן, למעט טענותיו של התובע, לפיהן חלק מהמשיכות שבוצעו אינן משיכות שהוא ביצע, אין כל ראיה. את עדותו של התובע, שהיא עדות יחידה של בעל דין, לא ראיתי להעדיף, מהנימוקים שפורטו לעיל. התובע שהה בחו"ל, במקום שבו בוצעו המשיכות, ואף ביצע בעצמו חלק מהמשיכות. המשיכות הבלתי מורשות בוצעו בסכומים קטנים, ועל פני משך זמן ארוך (מספר חודשים), שני נתונים שאינם מתיישבים עם פעילות עבריינית (סעיף 3.1 לתצהירו של אליהו, שלא נחקר בנקודה זו). 40. לא מצאתי ממש בטענותיו של התובע, לפיהן הוא אדם מבוגר ונורמטיבי, שמעולם לא העלה טענה לשימוש לרעה עד לנסיעה נשוא תובענה זו. אף אם "עבר תביעתי" עלול לפגום במהימנותו של תובע, אין בכך כדי ליצור יש מאין במקרה ההפוך. הוכחת תביעה דורשת ראיות מעבר לאופיו הטוב של אדם. גם לנושא הגשת תלונה במשטרה יש להתייחס בזהירות. על דרך הכלל, בתביעות ביטוח רבות טוענות המבטחות כי האירוע הביטוחי לא התרחש. הדרישה כי טענה כזו תגוּבֶּה, בתלונה למשטרה אינה מעשית, וספק האם חקירת משטרה היא יעילה, כאשר ההכרעה נופלת, פעמים רבות, על בסיס מאזן ההסתברויות האזרחי. לבסוף, לא ניתן לזקוף לחובת הנתבעת את סירובה להכריע את התביעה על סמך בדיקת פוליגרף, לבטח בהיעדר הסכם הקובע אחרת. אין בדין בסיס לחייב מאן דהוא להכריע מחלוקת באמצעות פוליגרף, וממילא, בהיעדר חובה, לא ניתן לייחס כל משמעות ראייתית לסירוב כזה. הוכחת החריגים 41. אף שקיבלתי עמדת הנתבעת, לפיה התובע לא הוכיח שימוש לרעה, וממילא אין הנתבעת צריכה להוכיח התקיימותם של החריגים, אתייחס לסוגיה זו לשם השלמת התמונה. 42. גם בנושא החריגים ניתן להקיש לדיני הביטוח (ראה עניין יוסי צפר וכן בש"א (חי') ׁ6580/06 אייל יניב נ' חברת ויזה כ.א.ל. בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 21.11.06). 43. לפי הלכת שלום גרשון, לאחר שהמבוטח הוכיח את מקרה הביטוח, עובר נטל ההוכחה על כתפי המבטחת, להראות קיומו של חריג השולל את תגמולי הביטוח. אין בנמצא כלל לפיו, לעולם מידת ההוכחה תהיה גבוהה, משום ייחוס מעשה המרמה. לפי הלכת שלום גרשון (סעיפים 42 - 43 לפסק הדין), שיקולים שונים משמשים באשר למידת ההוכחה: העובדה שהמידע באשר למעורבות המבוטח בקרות מקרה הביטוח מצוי בתחום ידיעתו המיוחדת של המבוטח, כנגד העובדה שמדובר בייחוס מעשה פלילי וזמינותם של אמצעים המסייעים למבטחת להתגבר על הנחיתות האינפורמטיבית. בע"א 391/89 אורית וייסנר נ' אריה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז (1) 837 בעמ' 855 נקבע כך: "מידת ההוכחה המוטלת עליה (על המבטחת - מ.ב.) תהיה על פי מאזן ההסתברות. אך כמות ההוכחה, בהתחשב בכך שהעובדות הן בידיעת המבוטח, לא תהיה מחמירה." לסיכום נקודה זו, הטענה לפיה על חברת האשראי להוכיח את החריגים במידה גדולה יותר מזו המוטלת במשפט אזרחי, בין אם משום שהטענה היא טענת מרמה, בין אם משום שעסקינן ביסוד שלילי ובין אם משום שיקולים צרכניים - אינה מדויקת. 44. לענייננו: הנתבעת הציגה חוות דעת מומחה, לפיה היתכנות המשיכות המוכחשות על ידי זייפן או גנב - שואפת לאפס. חוות דעת זו לא נסתרה. בעניין כהן יצחק כלל לא הובאה חוות דעת, ובעניין יוסי צפר קבע בית המשפט כי חוות הדעת נסתרה. לא זה המצב בענייננו. המומחה נשאל על האפשרויות השונות הקיימות, ושלל את כולן ברמה הסתברותית של "שאיפה לאפס". אכן, בזמנים אלה, כאשר חדשות לבקרים נוכלים ממציאים שיטות מתוחכמות יותר להונאה ולמרמה, לא ניתן לשלול בוודאות מוחלטת כל תרחיש אפשרי לשימוש לרעה, אך מידת ההוכחה הנדרשת מהנתבעת אינה של וודאות מוחלטת. יתר על כן: לא די בהשערות, ומן הדין להוכיח תשתית עובדתית שתתאים להן. כך הוא הדבר באשר להשערה שהעלה התובע, לפיה אדם הולך עם מכר, והאחרון רואה אותו מקליד את הקוד הסודי ולמחרת מושך כסף באמצעות כרטיס החיוב (עמ' 21 ש' 14). עסקינן בהשערה בלבד. ראשית, לפי התשתית העובדתית שהניח התובע, דבר קיומו של כרטיס החיוב כלל לא היה ידוע לבני המשפחה עמם שהה (סעיף 5 לתצהירו). שנית, התובע לא העיד בעצמו שקיימת היתכנות עובדתית לתרחיש זה. התובע לא טען, וממילא לא הוכיח, שמי מבני המשפחה או ממכריו היה עמו בעת ביצוע המשיכות (כך שיכול היה לראות את הקוד הסודי), או שמי מבני המשפחה למד על קיומו של הכרטיס. למותר לציין, שהתובע לא הביא מי מבני המשפחה או מכריו כדי להעיד על תרחיש כזה. לפיכך, גם לו קבעתי כי הוכח שימוש לרעה, הרי הראיות שהובאו, כאשר הן מצטרפות לכלל נסיבות העניין שפורטו לעיל, מוכיחות למצער שימוש בכרטיס האשראי בידיעת התובע. 45. לא מצאתי כי יש לזקוף לחובת הנתבעת את העובדה שהחוקר שחקר את התובע (מר סגס) לא הובא להעיד. החזקה הקבועה בדין, באשר לאי הבאת עד, מתייחסת לעדותו של עד רלבנטי. הנתבעת לא הסתמכה על ממצאים של מר סגס, אלא על דפוסי המשיכות בנסיעה הרלבנטית, דפוסי המשיכות בנסיעות קודמות וטענות אחרות מבוססות מסמכים. בנסיבות אלו, לא היה בעדותו של מר סגס כדי לתרום לדיון. בכך שונה ענייננו מהמצב שנדון בעניין כהן יצחק שם ביקשה הנתבעת להסתמך על התנהגות מסוימת של התובע בחקירתו. סיכום 46. התביעה נדחית. 47. התובע יישא בהוצאות הנתבעת בגין התביעה (שכר המומחה) וכן בשכ"ט עו"ד בסך כולל של 10,000 ש"ח. אשראיכרטיס חיוב (אשראי)