מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא הזכות למכור הקדש: לפני תובענה שעניינה שאלת זכות נתבעת 1 למכור נכס, בנין בעיר תל אביב, ברחוב יהודה הלוי 85, גוש 6939, חלקה 21 (להלן:"הבניין"), הרשום בלשכת רישום המקרקעין על שמה, לשם כיסוי חובותיה. התובע טוען כי הנכס הוא הקדש כמובנו בחוק הנאמנות התשל"ט - 1979 (להלן:"חוק הנאמנות") ובתקנות ההקדשות לצרכי צדקה התשל"ד - 1974 (להלן:"תקנות ההקדשות"), וככזה חלים עליו דיני ההקדשות האוסרים מכירתו ללא אישור בית משפט. הנתבעים 1-8 חולקים על טענות התובע ומכאן התביעה שלפני. הנפשות הפועלות: התובע הוא אדם פרטי, חבר בעמותת אור משה תורת משה, הנתבעת 1, מאז שנת 1990. הנתבעת 1, עמותת אור משה תורת משה, היתה אגודה עותומאנית שנוסדה בשנת 1945 בשם "אגודת תורת משה" אשר מטרותיה לפתח ולקדם תלמוד תורה ולסייע לנוער עולה ולנוער במצוקה. האגודה הפעילה, כך לפי כתב הגנתה, עד 1966, בית ספר טכנולוגי המשלב לימודי תורה ופנימייה לילדים בסיכון. בשנת 1966 הקימה האגודה שותפות עם עמותת המרכז לחינוך מקצועי, ע"ר מס' 580075257 (להלן:"עמותת המרכז לחינוך מקצועי"), בה הפעילו השתיים יחד את בית הספר הטכנולוגי "תורת משה", שפעל בנכס נשוא התביעה, ברחוב יהודה הלוי בתל-אביב. בתחילת שנות השבעים, כך לטענת נתבעת 1, קיבלה השותפות קרקע מעיריית תל אביב, ברחוב דבורה הנביאה, וכספים מכספי הסיוע של ממשלת ארה"ב, לשם בניית מבנים חדשים לבית הספר. לשם כך נוסדת עמותת אור משה תל אביב, היא נתבעת 11, אשר מחצית חבריה חברים בנתבעת 1 ומחציתם חברי עמותת המרכז לחינוך מקצועי. וכך, מתחילת שנות השמונים, פועלים בית ספר, פנימייה וכולל אברכים, בשטחים ובמבנים שהעניקה עיריית תל אביב, ברחוב דבורה הנביאה 81 בתל אביב, רמת החי"ל (להלן: "בית הספר ברמת החי"ל"). הבניין ברחוב יהודה הלוי, נשוא התביעה, הושכר לחברה פרטית, חברת סילון, היא הנתבעת 12 ושימש כבנין משרדים. הכספים שהתקבלו מהשכרת המבנה שימשו להפעלת נתבעת 11, אור משה תל אביב. 3. נתבעים 2-3 הינם חברים ותיקים בעמותת אור משה תורת משה, נתבעת 1. נתבע 2 שימש כמנהל בית הספר ברמת החי"ל, במשך מספר שנים. 4. נתבעים 4-7 הם חברים חדשים בנתבעת 1 אשר מונו בשנת 2007 ואשר נסיבות מינוים יובאו בהמשך. 5. נתבע 8, עו"ד משה דנגור, הוא האדם עימו התקשרה הנתבעת 1 בהסכם למכירת הבניין, ולטובתו נרשמה הערת אזהרה אצל רשם המקרקעין. 6. נתבעים 9 ו- 10, רשם העמותות ורשם ההקדשות בהתאמה, צורפו לתביעה מתוקף הוראות חוק העמותות התש"ם - 1980, מכוח חוק הנאמנות ומתוקף תקנות ההקדשות, באשר עסקינן, בין היתר, בשאלה האם הבניין הוא הקדש. 7. נתבעת 11 היא, כאמור, עמותת אור משה תל אביב אשר הוקמה כשותפות בין נתבעת 1 ועמותת המרכז לחינוך מקצועי. אור משה תל אביב נוסדה כאגודה עותומאנית ונרשמה כעמותה ביום 6.10.1991 אשר מטרותיה, כפי שמופיע בתקנונה הן: טיפוח החינוך המקצועי והטכנולוגי במדינת ישראל על ידי הקמתם, החזקתם וניהולם של בתי ספר מקצועיים, ניהול קורסים להשתלמויות של בעלי מקצועות טכניים, הקניית ידע בשפה האנגלית לחניכים והוצאה לאור של ספרי לימוד. העמותה מפעילה את בית הספר והפנימייה ברמת החי"ל וכן את כולל האברכים. 8. נתבעת 12, חברת סילון אחזקת נכסים 1987 בע"מ, שכרה את הבניין ברחוב יהודה הלוי מנתבעת 1 מאז שנות התשעים, והיא זו ששיפצה אותו שיפוץ נרחב בהתאם להסכם השכירות הראשוני בינה לבין נתבעת 1 מיום 26.2.1990. 9. נתבעים 13-16 היו חברים בנתבעת 1 עד מועד התפטרותם בשנת 2007 במהלך שינויי הגברא בנתבעת 1, כפי שיפורט בהמשך. 10. נתבעת 17, רו"ח שולמית ציגלמן, שימשה כמבקרת בנתבעת 1 במשך 8 שנים עד לפיטוריה בשנת 2007. העובדות והשתלשלות העניינים: 11. כאמור לעיל, נתבעת 1, האגודה העותומאנית "אגודת משה" התאגדה בשנת 1945. הנכס היחיד של האגודה היה הבניין, נשוא התובענה, אשר הועבר על שמה מידי אברהם משה רפפורט ז"ל (להלן:"משה רפפורט ז"ל"), בעלי הבניין באותה עת. התובע הציג מסמך אשר לטענתו הינו העתק של הסכם שנחתם בין משה רפפורט ז"ל לבין נתבעת 1 (נספח ד' לתובענה), לפיו הרשה משה רפפורט ז"ל לנתבעת 1 לבנות קומה שנייה על גבי הקומה היחידה שהיתה קיימת בבניין באותה עת. בקומה השנייה, כך לפי ההסכם, יוקם מוסד תורני תחת השם "תורת משה", על שם משה רפפורט, בית כנסת בשם "תפילה למשה", גם כן על שמו, ועזרת נשים שתיקרא "אולם אסתר" על שם רעייתו. הקומה התחתונה, כך לפי המסמך, תישא את השם "בית אברהם" ותישאר בבעלות משה רפפורט ז"ל ורעייתו עד יום מותם. לטענת התובע, במועדים אלה, שלושה היו חברי האגודה (נתבעת 1) והמה משה רפפורט ז"ל בתפקיד היו"ר, יוסף פרבר, גזבר, ומשה פודולסקי, מזכיר. עוד לטענתו, שימש הבניין בשנים אלה כפנימייה ומוסד חינוכי דתי מקצועי לילדים בסיכון מרקע סוציו אקונומי נמוך. 12. מסמך נוסף שהציג התובע הוא פסק דין של בית הדין הרבני בתל אביב מיום 4.1.1959, העוסק בסכסוך שפרץ בין פודולסקי המזכיר לבין רפפורט היו"ר. מפסק הדין עולה כי רפפורט ז"ל, התובע בפני בית הדין הרבני, טען שהקדיש את רכושו ברחוב יהודה הלוי 85, הבניין האמור, לאגודת תורת משה במטרה להקים מוסד להוראה ולתפילה, אך הוא אינו מרוצה מניהול המקום על ידי פודולסקי. רפפורט ז"ל ביקש להתערב בניהול המוסד באופן שיקיים את תנאי ההסכם שבין הצדדים. בית הדין הרבני התלבט בשאלה האם יכול מקדיש להתערב בנעשה בהקדש לאחר שהעבירו לנהנה ופסק כדלקמן: " .. אנו יכולים להגיע למסקנא שהמקדיש רכושו למטרה מסוימת והוא נשאר באותו מקום שהקדש נמצא, אם אין ביכולתו לחזור מהקדשתו, אבל מזכותו לחוות דעה באם רוצה מי שהוא לשנות מהמטרה שלשמה הוקדש הרכוש. אכן יש להוסיף שאין כוונת ההלכה להעניק זכות יתר להמקדיש באשר הוא מקדיש כי הרי הלכה זו מותנה במפורש שהמקדיש יהיה מבני אותה העיר ורק אז אפשר לשנות את ההקדש מהמטרה........ . ... פירוש הדבר שכחו של המקדיש יפה ככח אחד מבני העיר אשר יכולים לחוות דעה להקדשות ציבוריים הנמצאים באותה העיר". ובהמשך: "נשמרת על כן זכותו לחוות דעה ביחס לרכוש שלא ישונה למטרה אחרת שהוסכם עליה בשעתו". עוד נאמר: "קיים בפנינו הסכם שבו מאשרים את התובע כיו"ר לאגודת תורת משה למשך כל ימי חייו וכונת הסכם זה ברורה שנעשה לשם שמירת תקנות האגודה הכוללות יסוד מוסדות תורה וניהולם והחזקתם וכו'". (שגיאות כתיב במקור, א.י.) 13. כפי שהוזכר לעיל, בתחילת שנות השמונים הועבר המוסד החינוכי שפעל בבנין אל המבנים שהוקמו ברמת החי"ל, משיקולים כלכליים וחינוכיים שונים, והוא הופעל על ידי עמותת אור משה תל אביב, נתבעת 11. התובע טוען כי בעת ההיא, משהועבר המוסד מרחוב יהודה הלוי אל רמת החי"ל, פנו ראשי עמותת אור משה תורת משה אל הרב המנוח אליעזר מנחם מן שך ז"ל, על מנת שיקבע מה לעשות עם הבניין שהעביר רפפורט ז"ל לעמותה. לטענתו, פסק הרב שך כי על הבניין להמשיך ולשמש למטרות ההקדש, ויש להשכירו ולהשתמש בדמי השכירות לשם אחזקת המוסד ברמת החי"ל. כמו כן, לדברי התובע, הציב הרב שך תנאים להשכרת הבניין לפיהם במקום בו עמד בית הכנסת לא יוקמו שירותים, ולא תחולל השבת בבניין. ברוח דברי הרב שך ז"ל, כך טוען התובע, התנהלו הדברים במשך כ- 18 שנים. המוסד החינוכי פעל ברמת החי"ל ואילו הכספים שהתקבלו מהשכרת הבניין ביהודה הלוי, שימשו לאחזקת המוסד ברמת החי"ל. 14. ואולם ברבות הימים, כדרכו של עולם, פרץ סכסוך בין חברי נתבעת 1. הררי מילים הוקדשו בכתבי הטענות לסכסוך זה, מקורו, האשמים בו והדרכים לפתרונו. העניין נדון אף בערכאות נוספות לערכאה זו, ובכללן הליך בוררות שניהלו הצדדים. עיקרו של הסכסוך הוא טענות חברים בנתבעת 1 נגד התובע בנוגע להעברת כספים בין נתבעת 1 לאור משה תל אביב, נתבעת 11, שהביאו את הנתבעת 1 לקשיים כלכלים, ומנגד טענות התובע על השתלטות חברים חדשים על הנתבעת 1 מטעמים שאינם כשרים. נוכח הקשיים הכלכליים אליהן נקלעה נתבעת 1, החליטו חבריה, בשורת החלטות שהתקבלו במהלך שלוש אסיפות, עליהן יורחב בהמשך (האחרונה בהן מיום 18.7.2007), על מכירת הבניין ברחוב יהודה הלוי, כאשר הכספים מן המכירה יועדו לשמש לכיסוי חובות העמותה. מהלך זה הביא להתפטרותם של מספר חברים בעמותה והחריף את המחלוקת בין הניצים. חיש מהר, לאחר אסיפות אלה, נמצא קונה לבניין, נתבע 8, וביום 25.7.2007 נערך הסכם מכר עליו חתמו נתבעת 1 ונתבע 8. נתבע 8 העביר חלק מהתמורה לנתבעת 1 והערת אזהרה נרשמה לטובתו אצל רשם המקרקעין. והנה, כשישה חודשים לאחר מהלכים אלה, פנה התובע, אשר טוען כי דבר המכירה נודע לו זמן רב לאחר שהשתכללה, בתביעה כאן. טענות הצדדים בקצרה: 15. את ראשית דרכה, התחילה התביעה כהמרצת פתיחה, בה ביקש התובע להצהיר כי הבניין הוא הקדש ציבורי, כמשמעו בחוק הנאמנות ותקנות ההקדשות, וכי עליו לשמש לאותן מטרות אשר שימש במהלך השנים. עוד ביקש התובע כי יוצהר כי הנהנה מפירות ההקדש, הוא אותו נהנה שהיה מאז ומעולם - עמותת אור משה תל אביב. פועל יוצא של הבקשה להצהיר על הבניין כהקדש, היא בקשת התובע להצהיר כי הסכם המכר שנחתם בין נתבעת 1 לבין נתבע 8 הינו חסר תוקף ובטל. עוד ביקש התובע בהמרצת הפתיחה, להצהיר כי כל ההחלטות שהתקבלו באסיפות העמותה החל מיום 24.5.2007 ועד 18.7.2007 בטלות, ובמיוחד בטלות ההחלטות לפיהן שונו תקנות העמותה, הוחלפו חברי העמותה ואושרה מכירת הבניין. במהלך הדיונים הוחלט להעביר את המרצת הפתיחה לפסים של תובענה רגילה, על מנת לברר את המחלוקת כדבעי. 16. נתבעים 1-7 מאידך, טוענים כי הבניין אינו הקדש, אין לגביו כתב הקדש, הוא לא נרשם כהקדש ומעולם לא היתה לגביו כוונת הקדש כמשמעו בחוק. מזה כ- 18 שנים, לטענת נתבעים אלה, לא פועלים בבנין בית כנסת או מוסד תורני, אין בו שילוט המעיד על הקדשתו והוא מושכר לעסקים המחללים את השבת. מוסיפים וטוענים הם, כי לרב שך לא היתה כל סמכות לפסוק בענייני הקדש, וכן כי התובע ידע כבר ביום 22.7.2007 על ההחלטה למכור את הבניין, ומשלא מנע זאת במועד, אין לו להלין אלא על עצמו. 17. נתבע 8 טוען כי רכש את הבניין רק לאחר שביצע את כל הבדיקות אותן מחויב לבצע קונה מקרקעין זהיר ומצא כי מדובר בעסקת נדל"ן שלא חלות לגביה מניעה או מגבלה כלשהן. כך, לטענתו, בדק את נסח הטאבו שלא ציין מגבלה על מכירת הבניין למעט משכנתא, בדק את תקנון העמותה בו צוין כי היא מוסמכת "למכור את רכושה", עיין בפרוטוקול אסיפת העמותה מיום 15.7.2007 בה התקבלה החלטת האסיפה למכור את הבניין, שוחח עם התובע כדי להבין מדוע הצביע נגד המכירה וכאשר האחרון לא גילה כי מדובר בנכס שהוא "הקדש", בדק את חוזי השכירות עם חברת סילון, ביקר בבנין ולא מצא בו סממן אשר יכול להעיד על מגבלה במכירתו ואף בדק את חשבון הבנק של נתבעת 1 שם גילה שהיא רשאית למכור את הבניין בכפוף לסילוק המשכנתא. נתבע 8 מצטרף לטענות נתבעים 1-7 לפיהן אין מדובר בנכס שהוא "הקדש" ומפרט כיצד רכש את הבניין בתום לב ובתמורה מלאה. עוד טוען הוא לשיהוי מצד התובע בהגשת המרצת הפתיחה שכן לשיטתו התובע ידע בזמן אמת אודות המכירה אך בחר שלא לעשות דבר במשך 6 חודשים עד שפנה לבית המשפט. 18. נתבעים 9 ו-10, רשם העמותות ורשם ההקדשות, מצדדים בגישת התובע לפיה הבניין הוא הקדש ובטענה כי מכירת הבניין לנתבע 8 היתה בבחינת הפרת חובת הנאמנות של נתבעת 1 למקדיש, רפפורט ז"ל. 19. עמדת נתבעת 11, גם היא, כי מדובר בהקדש וכי נתבעת 1 הפרת את חובת הנאמנות שהוטלה עליה כנאמן עת העמידה את הבניין למכירה. מוסיפה נתבעת 11 וטוענת כי עד מועד המכירה נהנתה היא מפירות הנכס, דמי השכירות, והם שימשו למוסד החינוכי ברמת החי"ל, עליו היא אמונה מזה 18 שנים. ואולם, לטענתה, ממועד חתימת הסכם המכר, דמי השכירות אינם מועברים אליה עוד וגם את שווי המכר לא קיבלה לידיה, שכן נתבעת 1 העלימה ממנה את המכירה בכלל ואת גובה התמורה בעדה בפרט. לשיטתה, היא הנהנית מן הקדש ולכן פירותיו או שווי מכירתו שייכים לה בהיותם נכסי הנאמנות. 20. נתבעת 12 טוענת כי במשך כל שנות השכירות, ידעה שהבניין הוא הקדש דתי וציבורי וכי קומה ב' בבניין היתה, לפני השיפוץ, בית מדרש. מוסיפה היא כי בשנות התשעים אישר הרב שך שינוי ייעוד הבניין לבניין משרדים, כולל שטח בית הכנסת שפעל אז במקום, ובלבד שהכספים שיתקבלו מהשכרת הבניין, יועברו לעמותה שפעילותה עברה לרמת החי"ל. עוד נטען כי בבנין היו לוחות זיכרון להקדש, אשר כולם, פרט לאחד, הועברו לעמותה למשמרת. האחד שנותר, שלט ההקדש המקורי, הוצב בקומה הרביעית שנבנתה בבנין במהלך השיפוץ ומוקם במשרדיה. נתבעת 12 מתארת כיצד חברי נתבעת 1 איימו עליה לבל תגלה את דבר המכר לאחרים, את תקיפתה האלימה על ידם נוכח עדותה אצל רשם העמותות ואת ניסיונות נתבע 2 לרשום את הבניין כנכס פרטי שלו ושל בני משפחה נוספים. דיון והכרעה: 21. בסיכומיהם, טענו נתבעים 1-7 כי אין לתובע עילת תביעה או מעמד בהמרצת הפתיחה שהגיש, שכן אורגן בעמותה אינו רשאי להגיש תביעה בשמה. דברים אלה נטענו לראשונה בסיכומי הנתבעים, ואינם יכולים להישמע, גם מפאת העדר הזדמנות לצדדים האחרים בתיק להגיב על הדברים. הקדש: 22. פרק ב' בחוק הנאמנות דן בנאמנות על פי כתב הקדש. הקדשת נכסים, על פי החוק משמעה הועדת נכסים, ייחוד נכסים, למטרה מסוימת על דרך נאמנות. הקדש ציבורי הוא "נאמנות שמטרתה או אחת ממטרותיה היא קידומו של עניין ציבורי (ראו סעיפים 26-31 ו- 44 בחוק הנאמנות). "רשם ההקדשות", נתבע 10, הוא רשם ההקדשות הציבוריים (ראו ס' 29 בהצעת חוק הנאמנות וכן שלמה כרם, "נאמנות", מהדורה רביעית מעודכנת ומתוקנת,הוצאת פרלשטיין-גינוסר בע"מ, 2004 להלן:"כרם", עמ' 636-638). סעיף 17 בחוק הנאמנות, שעניינו יצירה ותחילת הקדש, קובע כדלקמן: "17 (א) הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת (להלן - הקדש) טעונה מסמך בכתב (בחוק זה - כתב הקדש) שבו מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש וקובע מטרותיו, נכסיו ותנאיו, והמסמך הוא אחד מאלה: (1) כתב חתום בידי יוצר ההקדש בפני נוטריון; (2) צוואה של יוצר ההקדש, למעט צוואה בעל-פה; (3) הוראת תשלום לענין סעיף 147 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965. (ב) תחילתו של הקדש היא עם העברת השליטה בנכסי ההקדש לידי הנאמן. (ג) נמצאו נכסים המשמשים הקדש, אלא שאין על כך כתב הקדש, רשאי בית המשפט להצהיר על קיום הקדש ולהגדיר מטרותיו, נכסיו, תנאיו ותחילתו". מלשון הסעיף עולה כי הקדשת נכסים לטובת גוף כלשהו דורשת מסמך בכתב, בו מפורשת כוונת המקדיש להעביר נכס ספציפי למטרה מוגדרת. המסמך יכול להיות צוואה בכתב של יוצר ההקדש, הוראת תשלום לפי ס' 147 בחוק הירושה, או מסמך הקדש שנחתם על ידי המקדיש בפני נוטריון, ועליו לכלול את תנאי ההעברה, אם ישנם כאלה. הרציונאל העומד מאחורי הדרישה לחתימת נוטריון על כתב ההקדש היא דרישה ממישור הראיות - כלומר, מדובר באישור הנוטריון לכך שהחתימה נעשתה על ידי יוצר ההקדש עצמו וזאת כדי לשמש ראיה מספקת בהליך משפטי לכך שההקדש נעשה על ידי יוצרו ולא על ידי אחר (ראו כרם 642). התובע הציג את נספח ד' לתביעה והוא, לכאורה, העתק ההסכם שנחתם בין רפפורט ז"ל, לבין נתבעת 1 במתכונתה אז, האגודה, וזו לשונו: "חוזה שנעשה ונחתם בתל אביב ביום לחודש אפריל 1945, בין רפפורט שנקרא להלן צד א' מצד א' לבין אגודת תורת משה תל אביב... להלן צד ב' מצד שני. הואיל וביום 28 למרץ 1945 העביר צד א' על שם צד ב' את רכושו בטאבו הנמצא ברח' יה"ל 85 ת"א חלקה 21 גוש 6939 והואיל והעברה הנ"ל נעשתה כפופה לתנאים שהותנו בין הצדדים קודם להעברה כמבואר בחוזה הנוכחי. לפיכך באו הצדדים לידי הסכם כדלקמן: שני הצדדים מעריכים את ערך הרכוש המועבר בסך 7000 ל"י. חצי ערך הרכוש הנ"ל שייך לאגודת תורת משה ת"א ואילו החצי השני של ערך הרכוש שייך לצד א' והרשות בידו לדרוש בכל זמן מאת צד ב' לשלם לו את הסכם של 3500 לי' באותם שיעורי תשלומים והתנאים שצד א' מצא לנכון אולם מתוך התחשבות במצב הכלכלי של צד ב'. את הסכום הנ"ל של 3500 לי' רשאי צד א' להעביר גם על שם אחר או לצוות עליו בצוואה וכו'. צד ב' יקים על הבית העומד על הרכוש הנ"ל קומה שניה שתכיל מוסד תורני תחת השם "תורת משה" שהוא על שם צד א' וכן בית כנסת בשם תפילה למשה, ואולם עזרת נשים בשם אולם אסתר ע"ש אשת צד א' הגב' אסתר רייזל לאוי"ט, הקומה התחתונה הקיימת תישא את שם "בית אברהם". כל ההכנסות של הבית בקומה התחתונה הקיימת כיום תהיינה לצד א' ולרעייתו הגב' אסתר רייזל תחי' עד אריכות ימיהן ושנותיהם אולם עליהם לשאת בכל ההוצאות, המיסים וכ'ו הקשורים בקומה זו. לאחר אריכות ימיהם ושנותיהם של צד א' ורעייתו אסתר רייזל על צד ב' לסדר יום זיכרון בתפילה לעילוי נשמותיהם אמירת קדיש, לימוד משניות וסיום מסכת בו ביום. באולם בית הכנסת תקבע טבלה של שיש ועליה חרוטים שמותיהם של צד א' ורעייתו אסתר רייזל תחי' לזיכרון נצח. על המסמך חתומים פרבר יוסף, פודולסקי שלמה ורפפורט ז"ל, וכן מופיעה חותמת הנתבעת 1, האגודה. מדובר, לכאורה, במסמך הממלא אחר דרישת סעיף 17 (א) ו- (ב) בחוק; מובעת כוונת יוצר ההקדש ליצור נאמנות (הועדת חצי הבניין שבבעלותו לאגודה כדי שתבנה עליו קומה השנייה), צוינו מטרות ההקדש (הקמת מוסד תורני ובית כנסת), נקבעו תנאי ההקדש (הקמת המוסדות על שם רפפורט, ועזרת נשים על שם אשתו, קביעת טבלת שיש עליה חרוטים שמותיהם וציון יום הזיכרון למותם) וכן נקבע מפורשות (גוש, חלקה) נכס ההקדש ושוויו. ואולם, המסמך המקורי לא הוגש כראייה, והתובע מודה כי המסמך שהגיש הוא העתק בכתב יד של תוכן המסמך המקורי (ההסכם בין רפפורט לאגודה) (להלן:"ההעתק המקורי"), עליו ניתנה חותמת בית הדין הרבני והעתקו המצולם הוא שהוגש לבית המשפט. נתבעים 1-7 טוענים נגד כשרותו של מסמך זה מלשמש כראיה בתיק שכן מדובר בהעתק של העתקה ואין על גביו את פרטי המעתיק או תאריך ההעתקה. גם אם יישמע הספק שהטילו נתבעים 1-7 לגבי נספח ד', הרי שלגבי תוכנו נשמע הד בפסק דין של בית הדין הרבני בתל אביב משנת 1959, כפי שצוטט לעיל. מפסק הדין עולה כי הצדדים לא היו חלוקים בנוגע לשאלה האם הקדיש רפפורט ז"ל את נכסיו לאגודה אם לאו. נושא ההקדש היה ברור לצדדים כולם, וכן לבית הדין, אשר נקודת המוצא בפסיקתו היתה כי רפפורט ז"ל הקדיש את הנכס לאגודה על מנת שתבנה בו בית כנסת ומוסד תורני על שמו ועל שם רעייתו. בדברים האמורים בפסק הדין יש חזרה על התנאים והמטרות שנקבעו במסמך שהוצג לפני, ויש בכך ראיה לאמיתות תוכנו. ואולם, סעיף 17(א) בחוק הנאמנות דורש כי כתב ההקדש ייחתם בפני נוטריון, תנאי שאין חולק כי לא התקיים במקרה כאן. יחד עם זאת, וברוח הדברים לפיהם דרישת הכתב הינה במישור הראיתי בלבד, נקבע בסעיף 17(ג) כי בית משפט יכול להצהיר על קיום הקדש, גם בהעדר חתימת נוטריון ואף בהעדר כתב הקדש בכלל, אם מצא כי נכסים כלשהם משמשים הקדש (ראו ע"א 5533/98, אגודת ישיבת השרון הרצליה נ' שמואל סגל, פד"י נד(4) 338, להלן:"ע"א אגודת ישיבת השרון"). לעניין זה ראו דברי הנשיא שמגר בע"א 477/88, היועמ"ש נ' אוניברסיטת תל אביב, מד(2) 470: "דרישת החוק איננה מתייחסת לכך שיוצר ההקדש יביע את רצונו ליצור הקדש במובנו הטכני-פורמלי של המונח; די, לענין תחולת החוק, שהמקדיש יביע את כוונתו ליצור הקדש על פי משמעותו המהותית-תכנית, היינו, יורה על הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת... כפי שמוגדר ברישא לסעיף 17(א). הפועל היוצא המשפטי נובע אוטומטית מיצירת המסגרת העובדתית הנושאת את התכונות שהחוק מתייחס אליהם". ואכן, מפסק הדין של ביה"ד הרבני ומהתנהגות הצדדים לאורך השנים יש ללמוד כי הנכס הועבר על שם האגודה במסגרת העברת הנכס מרפפורט ז"ל לאגודה כהקדש להקמת בית כנסת ומוסד תורני על שמו. מאז 1945, מועד ההסכם לכאורה ועד 1959 לכל הפחות, מועד מתן פסק הדין של ביה"ד הרבני, פעלו האגודה ורפפורט למימוש מטרות ההקדש ותנאיו, כשרפפורט עצמו פיקח על יישומם ואף פנה אל בית הדין הרבני כשחשד כי מטרות ההקדש אינן ממומשות כהלכה. בית הדין הרבני, כאמור, אישר את התערבות רפפורט ז"ל למימוש מטרות ותנאי ההקדש, כיוצר ההקדש, ופסק תנאים ודרכים ליישומן. גם מהתנהלות נתבעת 1 לאורך השנים ניתן להסיק שאכן מדובר בהקדש. שמה "אור משה" מעיד על יוצר ההקדש, לוחות ההקדש שהותקנו במקום (אשר הוסרו ברבות הימים), מעידים גם הם על כך, הקמת בית כנסת ומוסד לנערים במצוקה, לפי מטרות ההקדש, בבנין עצמו, אשר פעלו בו מאז 1945 עד שנות השמונים. גם עם מעבר הפעילות לרמת החי"ל בשנות השמונים שמר המוסד על שמו ומטרותיו המקוריות ודמי השכרת הבנין הועברו במלואם למוסד שברמת החי"ל, על פי פסיקה הרב שך אשר ביקש גם הוא לשמור על ההקדש ומטרותיו לאחר שלא ניתן היה עוד ליישמן בבנין עצמו ( ראו ע"א 6613/06, נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון ע"י המנהל הרב שלמה שלוש נ' תומר שמעון כמוס, מיום 16.6.2008, שם הכריז בית המשפט העליון על קרקע כהקדש ללא מסמך בכתב). יצוין, כי אין במצבה החדשה המונחת על קברו של רפפורט ז"ל או בלוחות החדשים שהותקנו ברמת החי"ל כדי להוסיף או לגרוע על האמור לעיל שכן הקדש מתחיל ביום היווצרו על ידי המקדיש ולא ביום הכרזת בית משפט עליו ככזה, וקיומם או העדרם של סממנים חיצוניים כאלה או אחרים, אין בו כדי להשפיע על ההכרעה בשאלה המהותית בדבר קיומו של הקדש. גם בטענה כי רפפורט דרש לקבל לידיו, בימי חייו סכום של 50 ל"י בחודש, אין כדי לגרוע מהאמור כיון שיתכן שמדובר בשכר עבור תפקידו כיו"ר האגודה. ממסכת הראיות שנפרשה לעיל עולה כי הבניין שימש במשך עשרות שנים באופן רצוף ובלעדי כבית כנסת ומוסד תורני על שם רפפורט, ולאחר שהפסיק לשמש ככזה - המשיכו פירותיו לממן את המטרה לשמה הוקם. די בכל האמור לעיל כדי להביאני לכלל מסקנה כי רפפורט אכן הקדיש את הבניין לצרכי בית כנסת ומוסד תורני, כי הפעילות שנעשתה בו ובהמשך ברמת החי"ל, מקיימים בפועל את ההקדש וכי נתבעת 1 שימשה כנאמנה להקדש. ויודגש, כי לעניין זה אין נפקא מינה אם מטרות ההקדש מולאו קויימו בפועל בבנין עצמו. די, במקרה לפני, שהפירות קר, דמי השכירות עבור הבניין מימנו את מטרות ההקדש (לעניין זה ראו ע"א אגודת ישיבת השרון לעיל בעמ' 550 וכן ע"א 5825/92, עזבון המנוחה מיפלד נ' מסדר בני ברית מיום 21.3.94 וע"א 4660/94, היועמ"ש נ' לישצקי מיום 7.12.99). טענת נתבעים 1-7 כי הבניין עומד על קרקע מסוג מירי, וכי על פי ההלכה לא ניתן לעשות הקדש בקרקע מסוג זה, נדחית משום שהועלתה לראשונה בסיכומי הנתבעות. עסקת המכר: 23. ס' 10 בחוק הנאמנות קובע את חובת האמון של הנאמן, לפיה נאמן חייב לשמור על נכסי הנאמנות, לנהלם, לפתחם ולפעול להשגת מטרות הנאמנות, באמונה ובשקידה כפי שאדם סביר היה נוהג באותן נסיבות. על כך נאמר בעא 1631/02, לאה ומיכאל גורבן נ' עמותת תשובה יצחק לפתרון מצוקת הדיור, מיום 31.7.2003: "חובת האמון המוטלת על הנאמן כלפי הנהנה, הנה חובה מוגברת ומובנת מאליה. ללא אמון לא תיכון נאמנות, שכן בהענקת שליטה בנכסים לאדם שאינו בעליהם קיים סיכון רב. לידי הנאמן נמסר הכוח לנהל את הנכס נשוא הנאמנות, ובמצב זה הוא עלול להיקלע לניגוד עניינים, ואף להתפתות לפעול בניגוד לאינטרסים של הנהנה, ועל כן סבר המחוקק כי יש צורך לקבוע סייג לפעולות הנאמן, על ידי הטלת איסור להפיק רווח או טובת הנאה מנכסי הנאמנות". סעיף 20 בחוק הנאמנות קובע כי זכותו של הנהנה בהקדש, אינה ניתנת להמחאה, לשעבוד או לעיקול, אלא אם הותרו בכתב ההקדש או אם בית המשפט התירם לסיפוק של מזונות או של מיסים המגיעים מן הנהנה או - בנסיבות מיוחדות - לסיפוק חובות אחרים של הנהנה. כלומר, בד בבד עם הקביעה שהבניין הוא הקדש וכי הנתבעת 1 היא הנאמנה להקדש, קמה לה החובה המוטלת על הנתבעת 1 לפעול לטובת נכסי ההקדש, בהתאם להוראות יוצר ההקדש ולהימנע מניגוד עניינים בהפעלת חובותיה. כמו כן, לא קיימת עקב כך זכותה של נתבעת 1, כנהנית מן ההקדש (שכן מכתבי טענותיה עולה כי נתבעת 1 מחשיבה עצמה כנהנית מההקדש) למכור את נכס ההקדש, מבלי שפנתה לבית המשפט בבקשה לעשות כן ומבלי שבית המשפט התיר זאת. משלא עשתה כן, אין אלא להסיק כי הנתבעת 1 מכרה את הבניין מבלי שהיתה לה סמכות לעשות כן. הליכי אישור המכירה בעמותה: 24. די באמור לעיל כדי לקבוע כי נתבעת 1 פעלה למכירת הבניין תוך הפרת חובתה כנאמנה על ההקדש שכן פעלה למוכרו מבלי שהותר לה לעשות כן. מכירה זו היתה פועל יוצא של שרשרת החלטות ופעולות שעשתה נתבעת 1 בסמוך למכירה אשר מגלות טעם לפגם גם הן. מדובר בשלוש אסיפות שקדמו למכירה; אסיפה כללית מיום 24.5.2007, אסיפה כללית מיום 4.6.2007 ואסיפה כללית מיום 15.7.2007. באסיפה ביום 24.5.2007 הצטרף ישראל פיינמן כחבר חדש בעמותה ובאותה ישיבה מונה כחבר ועד ומורשה חתימה. גם צבי הראל מונה באותה אסיפה למורשה חתימה מבלי שהיה חבר עמותה באותו מועד ובניגוד להוראות תקנון העמותה בנוסחו אז. פועל יוצא של הפרות תקנון אלה הוא כי השניים לא היו מוסמכים כדין לחתום בשם העמותה לאחר אסיפה זו. התובע טוען נגד חוקיות אסיפה זו בכלל, כאשר שלושה מהנוכחים היו מיופי כוח של חברים שלא נכחו בה, בניגוד לחוק העמותות, הזימון אליה נשלח שלושה ימים לפני המועד (כאשר תקנון העמותה קובע 7 ימים) והתקבלה ההחלטה על קבלת חברים חדשים על ידי האסיפה, כאשר מנדט זה שמור לחברי הועד בלבד. עוד הוחלט באסיפה זו על שינוי תקנון העמותה שלא כדין שכן באסיפה לא נכחו שני שלישים מחבריה. באסיפה מיום 4.6.2007 התקבל לראשונה צבי הראל כחבר עמותה. באותה אסיפה עצמה מונו שלושה מורשי חתימה: צבי הראל (שאמנם הפך לחבר בעמותה אך לא חבר ועד ולכן לפי התקנון דאז אינו יכול לשמש כמורשה חתימה), ישראל פיינמן (שמונה באסיפה הקודמת, וכעת מונה פעם שנייה כמורשה חתימה) וישראל לשס. ההחלטות שהתקבלו באסיפה זו היו מבוססות על שינוי התקנון שהתקבל באסיפה הקודמת, אשר היה, כאמור, בלתי חוקי, וגם משום שלא אושר על ידי רשם העמותות עד לאותה אסיפה. באסיפה מיום 15.7.2007 נבחר צבי הראל ליו"ר העמותה וחבר ועד (וכעת שניים המה חברי הועד, צבי הראל וישראל פיינמן). באותה אסיפה הוחלט למכור את הבניין והוא אכן נמכר שלושה ימים מאוחר יותר ב- 18.7.2007 (אז הועבר תשלום ראשון על חשבון המכר) מבלי שהתקיים הליך תמחור קודם למכירה. החלטות אלה התקבלו על בסיס הפעולות הלא חוקיות שנעשו באסיפות הקודמות, זימון לאסיפה נשלח 4 ימים לפני כינוסה ולא 7 ימים כנדרש ולא הוזכר בו נושא מכירת הבניין, כפי שנדרש היה לעשות. לעניין ההחלטה על מכירת הבניין יובהר, כי גם אילו היתה מתקבלת טענת נתבעת 1 לפיה במועד המכירה לא ידעה כי הבניין הוא הקדש ציבורי, הרי שלפי הנחיות ניהול תקין של רשם העמותות, בעת מכירת נכס מנכסי העמותה על העמותה ליתן הזדמנות למציעים להציע הצעות רכישה בתנאי שוק חופשיים. תנאי זה מצטרף אל שרשרת הפרות הוראות התקנון והוראות רשם העמותות שהפרו האסיפה וועד העמותה. עינינו הרואות, כי במהלך חודש וחצי הוחלפו כל חברי העמותה אשר שימשו בה תקופה ממושכת, ותחתם מונו חמישה חברים חדשים בני אותה משפחה, הוחלפו מורשי החתימה בעמותה, נבחר יו"ר שכחודש וחצי לפניכן לא היה כלל חבר בעמותה, והוחלט על מכירת הנכס היחיד שהיה בבעלותה במשך עשרות שנים. ביום 12.11.2007 כתבה נתבעת 13, מבקרת העמותה, כי הואיל ונושא מינוי החברים החדשים והרשאתם לחתימה לא נכלל בזימון שנשלח לחברי העמותה לאותה ישיבה, וכיון שחברותם בעמותה לא התקבלה ברוב הנדרש לפי התקנון, חברותם בעמותה אינה תקפה וזכות החתימה שלהם על הסכם המכר אינה חוקית. משהגעתי לכלל מסקנה כי הנאמן מכר את הבניין תוך הפרת חובת הנאמנות, ואל קביעה זו נוספו הדברים האמורים לעיל בדבר התנהלות העמותה, נותר לבחון האם נתבע 8 קנה את הבנין לפי תקנת השוק - בתמורה ובתום לב. רכישת הבנין על ידי נתבע 8 בתמורה ובתום לב: 25. סעיף 14 בחוק הנאמנות קובע כי פעולה שנעשתה בהפרת חובת הנאמנות (ובענייננו מכירה ללא סמכות) רשאי בית המשפט לבטלה אם נתמלא אחד משלושת התנאים הבאים: האחד, כי הקונה ידע על הפרת חובת הנאמנות, השני, כי היה על הקונה לדעת על הפרת חובת הנאמנות, והשלישי, כי הפעולה בוצעה ללא תמורה (ראו כרם, בעמ' 583) על פירוש המונח "ידע או היה עליו לדעת על ההפרה" בס' 14 בחוק הנאמנות, כעולה בקנה אחד עם המושג של העדר תום לב, ראה גם בספרו של ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, מהדורה שנייה, כרך ב', בע' 1142). אם כן, על מנת למנוע בטלותה של עסקת המכר או אפשרות ביטולה ע"י בית המשפט, על הצד השלישי להוכיח כי רכש את הנכס בתמורה ובתום לב. מהי התמורה אשר תכשיר את עסקת המכר? 26. תמורה צריכה להיות תמורה סבירה, התואמת את מחיר השוק או מחיר מקובל, כלומר תמורה מלאה לפי תנאי השוק בעת ביצוע העסקה (ראו כרם לעיל). בדנ"א 2568/97, כנען נ' ממשלת ארצות הברית, פ"ד נז(2) 632 נקבע ביחס ל"תקנת השוק" על פי ס' 34 לחוק המכר, כי על הצד השלישי להוכיח כי שילם תמורה "ממשית" עבור הנכס. התמורה נמדדת לפי מצב הדברים האמיתי, ולא לפי סברתם הסובייקטיבית של הצדדים לעסקה, באשר תמורה כזו נועדה להבטיח את תום לבו של הצד השלישי ולמזער את הנזק לבעל הקניין האמיתי (ראו גם הפ (י-ם) 4283/05, יוסף עמרם נ' עו"ד איתן צחי, מיום 30.3.2008). נוכח עמדה זו, נוכח עמדת רשם העמותות שהובאה לעיל לפיה היה על נתבעת 1 להציע את הבניין בשוק החופשי, ונוכח קביעתי כי מדובר בהקדש ובהתחשב בעמדת רשם ההקדשות לפיה נכס שהוא הקדש יימכר במכירה מבוקרת במטרה להשיא את רווחי נכס הנאמנות - אני סבור שיש לחשב את התמורה ממכירת הבניין כאילו נמכר במימוש רגיל ולא במימוש מהיר. שמאי מומחה שמונה על ידי במהלך הדיונים בתיק העריך את שווי הנכס ב -7,300,000 ₪, במימוש רגיל ובמימוש מהיר העריכו ב -6,200,000 ש"ח. בין הצדדים סוכמה תמורה אשר שוויה במועד המכירה עמד על 6,930,000 ₪. ואולם, מעדות הקונה, נתבע 8, הובהר כי לא הועברה מלוא התמורה לנתבעת 1, אלא הועברה כמחצית ממנה בלבד - 800,000$. כשנשאל הקונה מדוע לא העביר את יתרת התמורה ענה כך: "התעוררו קשיים מטעם בעמותה. הסתבר שאין היתרים, הם לא יכולים להמציא מסמכים, דברים שיכולים להימשך שנים. הסתבר גם שיש בעיות עם השוכר. כל הדברים האלה גרמו לכך שעורכי הדין של הצדדים הגיעו ביניהם להחלטה של צמצום נזקים". (עמ' 307 בפרוטוקול ש' 22-24) אם כך, מסתבר מדברי נתבע 8 עצמו, כי התמורה לא שולמה במלואה, הרכישה לא הושלמה וזאת מטעמים שונים שאינם קשורים בתביעה זו, אלא במכשולים אחרים כגון היעדר היתרים וכיוצא באלה. תום ליבו של הקונה: 27. התובע הציג שלל ראיות מהן ניתן ללמוד, לכאורה, כי הצד השלישי, נתבע 8, ידע על הפרת חובת הנאמנות. לעומתו, בכתב הגנתו, הכביר נתבע 8 מצידו מילים בדבר רכישת הבניין בתמורה ובתום לב. תיאור הבדיקות שערך טרם הרכישה הובאו באריכות, כשברקע הדברים טענתו כי הבניין איננו הקדש ציבורי. דברים דומים נמסרו בתצהיר עדות ראשית שהגיש. והנה, במועד חקירתו הנגדית התברר כי נתבע 8, עורך דין במקצועו, אינו בקיא כלל בפרטים אודותם הצהיר. כך למשל, משנשאל אודות תצהירו בו פירט אילו בדיקות נעשו לנכס, כגון בדיקת תקנון וביקור בנכס, והאם היה מעורב בבדיקות ענה: "לא אני, הכל היה בטיפולו של עורך הדין שלי" (עמ' 299 בפרוטוקול). כשנשאל האם אינו מכיר שום מסמך מהמסמכים או מהאירועים הקשורים לתיק ענה: "ראיתי אותם אבל אני לא מכיר אותם" (עמ' 300). כשנשאל האם בדק שהעסקה טובה כלכלית ענה: "אני משאיר את זה לשיקולו של עורך הדין שלי" (עמ' 300). בהמשך נשאל : "ולא התעניינת מה טיב העסקה, לא שאלת מחירים, מה התוכניות לעשות בנכס? על כך ענה: "אני חי מעסקי נדל"ן, ברור שאני רוצה לחיות מזה. המטרה הרי היתה ידועה לעורך הדין שלי, מה אני צריך יותר מזה?" (עמ' 301). בהמשך טען כי ראה את המבנה אך לא נכנס לנכס (עמ' 306) וכן כי לא היה נוכח בפגישות עם חברי העמותה אלא: "באתי רק לחתום על המסמכים" (עמ' 308). תשובות כגון אלה המשיך נתבע 8 למסור לאורך חקירתו הנגדית כולה. ברי כי אין בדברים אלה כדי לתמוך בתצהירו ובטענתו לתום לב כלל ועיקר. לכל היותר, מדובר כאן בחוסר ידיעה מדעת. זאת ועוד; במהלך הדיונים עלתה השאלה האם בא כוחו של נתבע 8, עו"ד עופר אבירם, אשר הגיש תצהיר אף הוא, רשאי להיחקר בחקירה נגדית, לאחר שנכח בדיונים ושמע את עדויות כלל הצדדים בתיק, מכוח ייצוגו את הקונה גם בתביעה עצמה. בסופם של דברים לא נחקר עו"ד אבירם על תצהירו ותצהירו לא הוגש כראייה, על אף שלא היתה לכך מניעה. במהלך חקירתו הנגדית נשאל נתבע 8 מדוע התעקש שעו"ד אבירם ייצג אותו בתביעה תחת האפשרות שעו"ד אחר ממשרדו של עו"ד אבירם ייצגו כדי שעו"ד אבירם יוכל להיחקר על תצהירו. על כך ענה נתבע 8: "תשאל אותו" (עמ' 301) (הכוונה - תשאל את עו"ד אבירם, א.י.). נוכח מציאות זו אין אלא לקבוע כי לא נמסרה גרסה מאת נתבע 8 או מאת מי מטעמו לגבי הליך הרכישה, בדבר המידע שהיה בידיו בעת המו"מ עד לרישום הערת אזהרה, בדבר החשדות שעלו ונבדקו וכיוצא באלה. משכך אירע, לא התמודד נתבע 8 עם שלל הטענות שהעלה התובע ואין בטענותיו במסגרת סיכומיו כדי למלא ריק זה לאחר שלא בא להן ביטוי במהלך הבאת הראיות. מטרידה במיוחד היא טענת התובע לפיה עיון קל בתקנון העמותה היה מגלה כי לא יכול להיות תוקף לעסקה, הן מפני שמורשי החתימה אינם רשאים לחתום בשם העמותה, הן משום שוועד העמותה היה חסר והן משום שאסיפות העמותה אשר אישרו את המכר, אישרו זאת באופן שאמור היה לעורר ספקות אצל הקונים אשר היה עליהם להוביל לחקירה מעמיקה יותר מחקירה המתנהלת במהלך שלושה ימים בלבד. נכונים הדברים שבעתיים כאשר מדובר בשני עורכי דין (אבירם ודנגור) המתמחים בעסקאות נדל"ן ועוסקים בכך למחייתם. על כך אמר הש' אנגלרד בע"א 4609/99, בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו (6) 832, 836: "ברגע שנדלקת "נורה אדומה" בראשו של הרוכש עקב נסיבות העניין או פרטים שונים שהוא מגלה במהלך בדיקתו, הוא לא ייחשב תם לב בלא בדיקה ראויה של מצב זכויות המוכר. כעוצמת צלצולי פעמון האזהרה כן עוצמת הבדיקה הנדרשת". ובהמשך: "תום-הלב" בהקשר הסובייקטיבי הוא מצב נפשי. משמעותו יושר הלב. בהקשר של סעיף 10 לחוק המקרקעין משמעותו אמונה, הלכה למעשה, של הקונה כי המוכר הוא בעל זכות במקרקעין כאמור במרשם, וכי הוא רשאי להעביר את זכותו זו נקייה מכל זכות של אדם אחר... אמונה זו אינה קיימת אם הקונה לא ידע שלמוכר אין זכות במקרקעין או שזכותו מוטלת בספק, אך הוא חשד באשר לזכותו של המוכר ובמודע נמנע מלברר הדבר. זהו מצב של עצימת עיניים. הוא שקול כנגד ידיעה והוא שולל תום-לב. לעומת זאת אמונתו של הקונה אינה נפגעת אם הוא לא ידע כי למוכר אין זכות במקרקעין או אם הוא לא חשד בזכותו זו, אך היה יודע או היה חושד אילו נקט אמצעים שקונה סביר היה נוקט. במצב דברים זה הקונה התרשל - ולהתרשלותו עשויות להיות תוצאות משפטיות" (שם, דברי הנשיא ברק בעמ' 841). אכן, להתרשלות יש תוצאות משפטיות. בסופו של ניתוח, בהינתן שרק מחצית התמורה שולמה בפועל ובהעדר השלמת הרישום אצל רשם המקרקעין, מדובר בהתחייבות לבצע עיסקה בלבד ולא בעסקה שלמה. נוכח כך, אני סבור כי באיזון שבין זכות המקדיש שהקדיש את רכושו לציבור לדורות, לבין הזכות הכלכלית של הקונה, שלא עמד בנטל להוכיח כי רכש את הבניין בתום לב - זכות ההקדש גוברת. (ראו ע"א בעלי מקצוע נכסים לעיל עמ' 836, סעיף 15 לעניין העדר תמורה, ורעא 2267/95 היועץ המשפטי לממשלה במשרד האפוטרופוס הכללי נ' אדמונד הרטפלד (1995),מט(3) 854, 859 לעניין שלמת הרישום). על כן אני קובע כי עסקת המכר בטלה ואין לה תוקף. מי הוא הנהנה מההקדש: 28. מפסק הדין של ביה"ד הרבני, עולה כי רפפורט ז"ל הקדיש את הבניין לנתבעת 1 למען ישמש להוראה ותפילה ולמען יוקמו בו בית כנסת ועזרת נשים על שמו ועל שם אשתו ז"ל. ברבות הימים, בחרה נתבעת 1 להקים שותפות עם עמותת המרכז לחינוך מקצועי ולהפעיל בנכס בית ספר טכנולוגי תורת משה, ובהמשך, נוכח ההחלטה להעביר את הפעילות מהבניין אל רמת החי"ל, הוקמה נתבעת 11 היא המפעילה את המוסד, הפנימייה והכולל ברמת החי"ל. נתבעת 11 "נולדה" זמן רב לאחר מותו של רפפורט ז"ל ומבלי שהאחרון הכירה. אין מחלוקת בין הצדדים כי עד פרוץ הסכסוך בשנת 2007, העבירה נתבעת 1 את התמורה מהשכרת הבניין, הם פירות ההקדש, לנתבעת 11. ואולם, מהלך זה אינו מחויב המציאות. מטרות ותנאי ההקדש אינם מחייבים כי ההקדש יהיה למען קיומה של נתבעת 11. כל מפעל העונה לתנאים והמטרות שהתנה רפפורט ז"ל בהקדש, יכול שיקיים את ההקדש ואין בשינוי מטרות ההקדש במהלך השנים, כפי שעשתה נתבעת 1 שלא כדין, כדי לשמר את המצב הקיים. אין ספק כי העמותה אינה יכולה להחזיק בידיה את כספי התמורה מהשכרת הבניין ולעשות בהם שימוש שלא למטרות ההקדש שלא כדין. יחד עם זאת, אין בדברים אלה כדי לשלול את ייתכנות מכירה הבניין על ידי נתבעת 1, אם אכן יתברר כי היא, הנהנית, חבה בחובות מן ההקדש. אלא שהליך כזה צריך שייעשה לאחר שהנהנה, הוא גם הנאמן כאן, יראה לבית המשפט כי הפעולה תעשה לצורך ביצוע בקירוב של רצון יוצר ההקדש. גם אם תאושר הכוונה למכור את ההקדש, הרי שיש לפעול למכירה מבוקרת כקבוע בנהלי רשם ההקדשות, ולאחר שיוכח כי הכסף שיתקבל מהמכירה ישמש לרכישת נכס חלופי למימוש מטרות ההקדש. סוף דבר א. הסכם המכר שנחתם בין הנתבעת 1 לנתבע 8 מבוטל בזה. הנתבעת 1 תשיב לנתבע 8 את כל שקיבלה ממנו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום קבלת הכספים אצלה ועד להשבתם בפועל. ב. ההקדש ירשם בפנקס ההקדשות הציבורי והנתבעת 1 תמציא לרשם ההקדשות דוחות אודות נכסי ההקדש (מקרקעין וכספים) לפי סעיף 29 בחוק הנאמנות. ג. רשם ההקדשות ימנה נאמן חדש להקדש. ד. דמי השכירות המשולמים עבור הבניין יועברו למוסד המקיים את מטרות ההקדש כפי שייקבע רשם ההקדשות. אם ימצא רשם ההקדשות כי נתבעת 11 מקיימת את מטרות ההקדש ותנאיו, תהא לה עדיפות ראשונה לקבלת פירות ההקדש. ה. לנוכח הפגמים שנפלו באסיפות העמותה בקיץ 2007, מבוטלות בזה כל החלטות האסיפה הכללית בישיבת וועד העמותה אשר התקבלו ביום 24.5.07, ביום 4.6.07 וביום 15.7.07. ו. הנתבעים ביחד ולחוד ישלמו לתובע את הוצאות המשפט ושכ"ט עוה"ד בסכום כולל של 75,000 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. הקדש