בבסיס תביעתה של התובעת עומדת טענתה כי המרתף הינו "רכוש משותף". על כן, עליה לבסס את טענתה. האמנם עלה בידה הדבר? בכדי לברר את השאלה האמורה יש לסקור את ההתייחסות לסוגיה זו בחוק המקרקעין התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). חוק המקרקעין מגדיר "בית משותף" כ"בית שיש בו שתי דירות או יותר והוא נרשם בפנקס הבתים המשותפים" (סעיף 52 לחוק המקרקעין). "רכוש משותף" מוגדר בסעיף 52 לחוק המקרקעין וכולל את "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות..." סעיף 55(א) לחוק המקרקעין קובע, כי לכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי מסוים ברכוש המשותף. סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין קובע, כי בעלי דירות רשאים לקבוע בתקנון שחלק מסוים של הרכוש המשותף יוצמד לדירה פלונית "ובלבד שלא יקבעו זאת ביחס לחדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומיתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות". על פי סעיף 55 לחוק המקרקעין, בהיעדר קביעה נוגדת בתקנון, כל החלקים העונים להגדרת "רכוש משותף" שייכים באופן בלתי מסוים לכלל בעלי הדירות בבית המשותף. יצוין כי הוראות דומות היו מעוגנות גם בסעיף 40 לחוק בתים משותפים [נוסח משולב] התשכ"א-1961 ובסעיף 23 לחוק בתים משותפים התשיג-1952. (ע"א 447/07 הלברשטיין נ' קולובסקי-גוברין (16.9.10) להלן: "עניין הלברשטיין"). מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא האם מרתף נחשב חלק מהרכוש המשותף: רקע כללי 1. בפני שלוש תביעות שהדיון בהן אוחד. התביעה בת.א. 96131/98 (להלן: "תביעת הפינוי") היא לפינוי וסילוק ידה של הנתבעת (להלן: "הנתבעת") ממרתף הבניין שברח' ועידת קטוביץ 40 תל אביב, הידוע כגוש 6212 חלקות 1062 ו- 1063 (להלן בהתאמה: "המרתף" ו"הבניין"), בו היא מתגוררת. שתי התביעות הנוספות, הן לחיוב הנתבעת בדמי דמי שימוש ראויים בגין השימוש והחזקה במרתף: התביעה בת.א. 191114/02 מתייחסת לשנים 1995-2002. התביעה בת.א. 53950/08 מתייחסת לשנים 2003-2008. תביעת הפינוי הוגשה בשנת 1998 על ידי אביה של התובעת (להלן: "אבי התובעת" או "מר שר-אבי"), אשר הלך לעולמו במהלך ניהול ההליכים. התובעת, בהיותה יורשתו וחליפתו של מר שר-אבי, באה תחתיו. במקורן, הוגשו התביעות גם כנגד נתבעים נוספים (סעד יעקב ז"ל, אשר לאחר פטירתו צורפו יורשיו, להלן: "נתבעים 2-8") ואולם, עימם הושג הסכם פשרה, והתביעות המשיכו להתנהל כנגד הנתבעת. המסגרת הדיונית 2. סמוך לאחר הגשת תביעת הפינוי, הוגשה בקשה לסילוק התביעה על הסף. ביום 4.1.99 קיבל בית המשפט (כב' השופט א. גולדין) את הבקשה ודחה את התביעה תוך חיוב בהוצאות. במסגרת ערעור שהוגש, הסכימו הצדדים כי פסק הדין יתבטל והתיק יוחזר לשמיעת ראיות. התיק הוחזר לבית משפט השלום ונשמעו ראיות. לאחר שמיעת הראיות, ביום 14.7.03, נתן כב' השופט א. גולדין פסק דין הדוחה שוב את התביעה תוך חיוב בהוצאות. במסגרת ערעור שהוגש, הושגה הסכמה לביטול פסק הדין והחזרתו לבית משפט השלום. בשלב זה, הובא התיק בפניי. בדיון שהתקיים ביום 31.12.08 בתביעת הפינוי, ניתן תוקף להסכמת הצדדים לפיה, אין צורך בשמיעת ראיות וכי הצדדים יסכמו, ובית המשפט ייתן פסק דין מנומק בקצרה, תוך התייחסות לשאלת ההוצאות. באותו דיון הוסכם גם כי: "ימונה שמאי מטעם בימ"ש אשר יעריך את שווי הזכויות בכל אחת מהיחידות שבבניין, את שווי זכויות הבניה בבניין, אשר טרם נוצלו, את שיעור דמי השימוש הראויים לכל אחת מיחידות המרתף לתקופה שמאז 1975 ועד היום. דמי השימוש יקבעו על פי ממוצע שנתי. בנוסף, יעריך השמאי את ערך ההשקעות בכל אחת מיחידות המרתף. השמאי יתייחס בנפרד לבניית השלד ובנפרד להשקעות בתוך היחידה". לגבי התביעות הכספיות- הוגשו תצהירים, התקיימו ראיות והוגשו סיכומים. ביום 27.10.09 ניתנה חוות דעתו של השמאי, מר אייל שנהב (להלן: "השמאי שנהב" ו"חוו"ד שנהב"). לאחר שהתקבלה חוו"ד שנהב, נעשו ניסיונות מרובים להביא את הצדדים לידי הסכם פשרה. חרף מאמצים עילאיים מטעם בית המשפט, לא צלח הדבר. ראוי לציין, כי בתום הדיון שהתקיים ביום 18.4.12 הודיעה ב"כ הנתבעת כי במסגרת הליך גישור, הושגו הסכמות בין בעלי הדין עצמם. חרף כך, בסופו של יום, לא גובש הסכם פשרה. על כן, אין מנוס ממתן פסק דין. הצדדים 3. התובעת היא בתו ויורשתו של אביה, מר שר-אבי, אשר נרשמה תחתיו כבעלת זכויות החכירה של דירת מגורים בקומה השנייה בצידו הדרומי של הבניין. מר שר-אבי קיבל את זכויותיו בדירה בירושה מאביו המנוח (סבה של התובעת) מר חיים שר-אבי ז"ל וזאת במסגרת תיק עזבונות 841/90. (פסק הדין בת.ע. 841/90 צורף כנספח ב' לתצהיר התובעת). הנתבעת מחזיקה ומתגוררת בדירה הנמצאת במחצית הצפונית של מרתף הבניין וזאת מאז שנת 1960. המחלוקת 4. התובעת טוענת, כי הנתבעת, אשר אין לה כל זכות בבניין, פלשה למחצית הצפונית של המרתף, המהווה רכוש משותף של הבניין כולו, וזאת ללא הסכמת התובעת וקודמיה (אביה וסבה המנוחים). הנתבעת טוענת כי התובעת לא הוכיחה שמרתף הבניין הינו רכוש משותף. לטענת הנתבעת, המחצית הצפונית של קומת המרתף המוחזקת על ידה, הינה חלק מדירה מורחבת הנמצאת בקומה הראשונה של הבניין. הרחבת הדירה נעשתה בשנת 1960 על ידי חמה המנוח, מר קצב שלום ז"ל (להלן: "קצב שלום ז"ל"). הנתבעת טוענת, כי הרחבה זו קיבלה, עובר לביצועה, הסכמה לשימוש ייחודי של הנתבעת, על ידי כל בעלי הדירות (בין במפורש, בין מכללא, בין בפסיקה ובין מטעמי שיהוי ומניעות). דיון והכרעה בעלי הזכויות בבניין 5. הבניין הוא בבעלות הקרן הקיימת לישראל. בעלי זכויות החכירה בבניין הם: התובעת. שכונת הפועלים י"א בצפון תל אביב אגודה שיתופית בע"מ. חוכרי המשנה בבניין הם: גב' צילה קצב- שהינה גיסתה של הנתבעת. מר סעד יעקב ז"ל (שהיה נתבע נוסף, ולאחר פטירתו צורפו יורשיו, הנתבעים 2-8, אשר בינם לבין התובעת הושג הסכם פשרה). שיכון חברה לשכונות עובדים בע"מ. (נסחי המקרקעין צורפו כמוצגים ת/4-ת/5). תיאור הבניין 6. צדו הדרומי של הבניין כולל את היחידות הבאות: יחידה המהווה את מחציתו הדרומית של המרתף. ביחידה זו החזיק סעד יעקב ז"ל, ולאחר פטירתו החזיקו בה יורשיו, נתבעים 2-8 (להלן: "היחידה הדרומית" או " יחידת סעד"). דירה בקומה ראשונה מעל המרתף. המנוח סעד יעקב ז"ל רשום כבעל זכויות שכירות משנה בדירה זו. דירה זו שימשה למגוריו של סעד יעקב עד ליום מותו וכיום מתגוררת בה אלמנתו, הגב' עדה סעד. הנתבעים 2-8 הם בעלי הזכויות בדירה זו (להלן: "דירת סעד"). בין הנתבעים 2-8 לבין התובעת הושג הסכם פשרה במסגרתו הסכימה התובעת, כי המחצית הדרומית של המרתף תהיה שייכת לנתבעים 2-8 ואילו הם מצידם, ויתרו לטובת התובעת על מלוא זכויות הבניה בגג הבניין. דירה בקומה השניה, מעל דירת סעד. דירה זו מהווה דירת מגורים, אשר התובעת היא בעלת זכויות החכירה בה והיא מצויה בשימושה והחזקתה. (להלן: "דירת התובעת"). צדו הצפוני של הבניין כולל את היחידות הבאות: יחידה המהווה את מחציתו הצפונית של המרתף. יחידה זו היא היחידה נשוא התביעה, ומתגוררת בה הנתבעת (להלן: "דירת הנתבעת" או "היחידה הצפונית"). דירה בקומה הראשונה מעל המרתף. דירה זו מהווה דירת מגורים בחכירתה של הגב' צילה קצב, גיסתה של הנתבעת, אשר קיבלה את זכויות שכירות המשנה מהוריה והיא עצמה מתגוררת בדירה זו. הגב' צילה קצב היא בתו של קצב שלום ז"ל, ואחותו של קצב יוסף ז"ל, בעלה המנוח של הנתבעת. (להלן: "דירת קצב"). יחידה בקומה השניה, מעל דירתה של הגב' צילה קצב. יחידה זו מהווה גג, כאשר על הגג יש לגב' צילה קצב זכויות בניה. (עפ"י פסק דין מיום 28/4/89 בה.פ. 1085/88) . התשתית העובדתית 7. על יסוד הראיות כפי שהוצגו בפני, לרבות תצהירה של הנתבעת אשר לא נסתר, כמו גם מכלול המסמכים שהוגשו על ידי הצדדים במסגרת תביעת הפינוי, הריני קובעת כי המסד העובדתי לפסק הדין הינו כדלקמן: 8. בשנות החמישים בנו סעד יעקב ז"ל וקצב שלום ז"ל שתי דירות בקומה הראשונה בבניין, לאחר שחכרו שתיים מתוך 4 חכירות המשנה שבבניין. בהמשך, חפרו סעד יעקב ז"ל וקצב שלום ז"ל חללים מתחת לדירותיהם. בחלל שמתחת לדירת קצב הושלמה בניית דירה בה התגוררו בנו וכלתו של קצב שלום ז"ל: יוסף ז"ל ואשתו (היא הנתבעת, המתגוררת בדירה עד היום). קצב שלום ז"ל הוריש את זכויותיו בבניין לשני ילדיו: צילה ויוסף. לבת, צילה קצב, הוריש את הדירה בקומה הראשונה מעל המרתף (דירת קצב). ולבן, יוסף קצב, הוריש את היחידה הצפונית שבמרתף (דירת הנתבעת). לאחר פטירתו של יוסף קצב ז"ל, ירשה הנתבעת את היחידה הצפונית במרתף. (צו קיום צוואה וצוואה צורפו לתצהיר הנתבעת כנספח א', צו קיום ירושה צורף כנספח' ב). יצוין, כי בין דירת קצב ובין דירת הנתבעת אין חיבור פיזי. משנת 1960 ועד היום, זה למעלה מ- 50 שנה, עשתה ועושה הנתבעת שימוש ייחודי ובלעדי ביחידה הצפונית במרתף למגוריה. 9. בשנת 1975 הגיש סבה של התובעת, מר חיים שר-אבי, תביעה בת.א. 21222/75 במסגרתה עתר לפסק דין הצהרתי באשר לזכותו לגבי אחת משתי חכירות המשנה (המתייחסות לגג), וכן לזכותו לתפוס חזקה במחצית הגג של הבניין. בתאריך 8/6/80 ניתן פסק דין על ידי כב' השופט אלוני, בו נקבעה זכותו של סב התובעת למחצית הגג, בכפוף למילוי תנאים מסוימים. (להלן: "התביעה ופסק הדין בת.א. 21222/75"). 10. להשלמת התמונה ראוי לציין גם את העובדות הבאות, העולות מן המסמכים שהוגשו על ידי הצדדים: לקצב שלום ז"ל לא ניתן היתר לבניה במרתף. ביום 6/6/51 הוצא צו להפסקת עבודות בניין (נספח 6 לת/3). בשנת 1961 הגיש קצב שלום ז"ל בקשה ל"רישיון דירה במרתף", אך בקשתו נדחתה (נספח 8 לת/3). בשנת 1962 הוצא צו הריסה (נספח 11 לת/3). בתאריך 21/3/96 הגישה הנתבעת בקשה ל"העברת זכויות בניה בקומה א' לקומת המרתף המשמשת למגורים+ הקלה לשימוש חורג כלפי ההיתר". (נספח 16א' לת/3). בפרוטוקול הוועדה צוין כי : "הבקשה הוגשה חתומה ע"י בעל הנכס ו- 2 חכרים בחלקה 1062". (נספח 16ג' לת/3). בהחלטת הועדה המקומית מיום 16/4/96 נדחתה הבקשה (נספח 16ד' לת/3). ביום 25/1/99 הנפיקה עיריית תל אביב מכתב המתייחס למרתף הבניין ובו נאמר: "אציין כי בהתאם להנחיות היועץ המשפטי לעירייה, העירייה אינה אוכפת צווי הריסה שהוצאו מלפני שנת 1979. ... אציין כי הנכס הנדון אינו משמש כמקלט". (נספח ה' למסמכי הנתבעים נ/1). האם המרתף הוא "רכוש משותף" 11. בבסיס תביעתה של התובעת עומדת טענתה כי המרתף הינו "רכוש משותף". על כן, עליה לבסס את טענתה. האמנם עלה בידה הדבר? בכדי לברר את השאלה האמורה יש לסקור את ההתייחסות לסוגיה זו בחוק המקרקעין התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). חוק המקרקעין מגדיר "בית משותף" כ"בית שיש בו שתי דירות או יותר והוא נרשם בפנקס הבתים המשותפים" (סעיף 52 לחוק המקרקעין). "רכוש משותף" מוגדר בסעיף 52 לחוק המקרקעין וכולל את "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות..." סעיף 55(א) לחוק המקרקעין קובע, כי לכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי מסוים ברכוש המשותף. סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין קובע, כי בעלי דירות רשאים לקבוע בתקנון שחלק מסוים של הרכוש המשותף יוצמד לדירה פלונית "ובלבד שלא יקבעו זאת ביחס לחדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומיתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות". על פי סעיף 55 לחוק המקרקעין, בהיעדר קביעה נוגדת בתקנון, כל החלקים העונים להגדרת "רכוש משותף" שייכים באופן בלתי מסוים לכלל בעלי הדירות בבית המשותף. יצוין כי הוראות דומות היו מעוגנות גם בסעיף 40 לחוק בתים משותפים [נוסח משולב] התשכ"א-1961 ובסעיף 23 לחוק בתים משותפים התשיג-1952. (ע"א 447/07 הלברשטיין נ' קולובסקי-גוברין (16.9.10) להלן: "עניין הלברשטיין"). 12. בענייננו, מדובר בבניין שנבנה בשנות החמישים של המאה הקודמת, ועדיין לא נרשם כבית משותף, הגם שמבחינת מאפייניו הפיזיים ראוי להירשם ככזה. על בניין שלא נרשם כבית משותף חלות הוראות פרק ו'1 לחוק המקרקעין שכותרתו היא "בתים שאינם רשומים כבית משותפים". פרק זה חל גם על בתים שאינם משותפים ושהדירות בהם נמכרו או הוחכרו לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין (רע"א 698/85 בן צור נגד ששון, פ"ד מא(3) 144 (1987), להלן: "עניין בן צור"). סעיף 77 ב' לחוק המקרקעין קובע, כי סעיפים מסוימים העוסקים בבתים משותפים יחולו גם על בתים שאינם רשומים כבתים משותפים. דא עקא, סעיף 55 לחוק המקרקעין, הקובע את זכותם הבלתי מסוימת של דיירי הבית המשותף ברכוש המשותף, אינו נמנה על הסעיפים המוחלים על בית שאינו רשום כבית משותף. טעם הדבר, כפי שצוין בעניין בן צור, הוא תכליתו הניהולית של פרק ו'1 לחוק מהקרקעין, המסדיר את דרכי ניהולו של הרכוש המיועד לשמש את כלל דיירי הבית שאינו משותף, אך אין הוא קובע איזה חלק בבניין ייחשב כרכוש משותף. (עניין בן צור ועניין הלברשטיין). משמעות הדברים היא, כי על אף קיומה של הגדרה כללית בסעיף 77א' לחוק המקרקעין (המתייחס לבתים שאינם רשומים כבתים משותפים) המגדירה "רכוש משותף" ככולל "את כל חלקי הבית חוץ מהדירות...", אין בהגדרה זו כדי להקנות זכויות קנייניות ברכוש המשותף. (עניין בן צור, עניין הלברשטיין וכן ה"פ (מחוזי ת"א) 1678/09 לוי נ' חברת חלקה 184 גוש 6217 בע"מ (15.1.13), להלן: "עניין לוי"). מהו אם כן, היקפו של ה"רכוש משותף", בבתים שלא נרשמו כבתים משותפים? מענה לשאלה זו ניתן למצוא בעניין בן צור שם נקבע: "כיוון שפרק ו'1 אינו מקנה זכויות לבעלי הדירות ב"רכוש המשותף", אין גם לראות את ההגדרה האמורה כבאה להעניק לרכוש זה הגדרה קניינית. המבחן, על-פי הגדרה זו, להיות הרכוש "רכוש משותף" הוא מבחן הייעוד בלבד. במלים אחרות, חלקיו של ה"רכוש המשותף", כפי ששמו מעיד עליו, הם חלקי הבית המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם. אולם נוכח מסקנתנו, כי זכויותיהם של "בעלי" הדירות ב"רכוש המשותף" אינן נקבעות על-פי החוק, אין מנוס מלתת למבחן הייעוד משמעות כפולה. האחת, כי אותם חלקי הבית מיועדים על-פי מהותם לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם. והמשמעות האחרת, כי בידי כל בעלי הדירות או מרביתם זכות לעשות שימוש בחלק או בחלקים אלה של הבית, שהוענקה להם על-ידי מי שבכוחו להעניק זכות כזאת. ואך מובן הוא, כי רק בהצטברן של שתי המשמעויות הופך אותו חלק מהבית ל"רכוש משותף" לעניין פרק ו' .שאם נתקיימה רק המשמעות הראשונה (המשמעות "הטכנית") ואף-על-פי-כן אין ל"בעלי" הדירות או למרביתם זכות על-פי הסכם ה"רכישה" להשתמש בחלק זה של הבניין (כגון שזכות השימוש במעלית קיימת בידי בעל דירה אחת), פשיטא, שאין לראות את הרכוש האמור כ"רכוש משותף", ואין לאסיפה הכללית של "בעלי" הדירות עניין לענות בו." (רע"א 698/85 בן צור נגד ששון, פ"ד מא(3) 144 (1987)). 13. וביישום לענייננו- המרתף יוכר כ"רכוש משותף", באם יוכח כי התקיימו לגביו שני תנאים מצטברים: האחד- כי המרתף מתאים מבחינת ייעודו לשמש רכוש משותף. השני- כי הוקנתה לתובעת זכות לעשות שימוש במרתף על ידי מי שמוסמך היה להעניק רשות זו- קרי, הבעלים, מינהל מקרקעי ישראל. במסגרת הראיות צורפו מסמכים המצביעים על כך שבבניין היה אמור להיות מקלט (נספחים 1-5 לת/3). חרף כך, בפועל מעולם לא שימש המרתף כמקלט, ועיריית תל אביב אף אישרה במכתב מיום 25.1.99 כי "הנכס הנדון אינו משמש כמקלט" (נספח ה' למסמכי הנתבעים נ/1). לאור האמור, ספק אם ניתן לקבוע, כי במקרה מיוחד זה, המרתף, מבחינת ייעודו, מתאים לשמש רכוש משותף. אף בהנחה כי המרתף התאים לשמש כרכוש משותף (בטרם בניית הדירה בו), אין די בכך, בלא שמתקיים התנאי השני. השאלה הדורשת הכרעה היא, אם כן, האם החכרת הדירה בבניין לאביה של התובעת הקנתה לו זכות בלתי מסוימת במרתף? חוזה החכירה 14. בכדי להשיב לשאלה האמורה, יש לפנות תחילה לחוזה החכירה (ת/2). חוזה החכירה בין מינהל מקרקעי ישראל לבין אביה של התובעת (חלק ממוצג ת/2) נחתם רק ביום 17.8.98(!), דהיינו, כ- 38 שנה לאחר שהנתבעת כבר התגוררה ביחידה הצפונית במרתף (ולכך אתייחס בהמשך). מחוזה החכירה עולה כי חסרים בו הנתונים הרלבנטיים לענין טיבו והיקפו של הרכוש המשותף בבניין. אין בחוזה החכירה תיאור או פירוט של הרכוש המשותף, אין ציון של שטח המגרש בכללותו, אין פירוט של החלקים הצמודים לדירה, ואף אין תיאור של הדירה למעט ציון כי שטחה רצפתה הוא 90 מ"ר. בסעיף 2 לחוזה החכירה נקבע: "והואיל והמחכיר הסכים להיענות לבקשת החוכר ולהחכיר לו את הדירה בבית המסומנת במספר ___ בתרשים המצורף לחוזה זה כחלק בלתי נפרד ממנו והמתוארת להלן ב"רשימה" וזאת ביחד עם חלק יחסי ברכוש המשותף כאמור להלן ב"רשימה" (להלן- "הדירה"). והואיל והוראות החוזה בקשר עם המגרש יחולו, בהתאם להקשר הדברים, על המגרש כולו ו/או על חלק יחסי בלתי מסויים מן המגרש, הכלול בחלקו של החוכר ברכוש המשותף הנ"ל (הדירה ביחד עם החלק היחסי ברכוש המשותף כאמור לעיל תיקרא בחוזה זה "המוחכר" ו/או "המחוברים." חרף האמור בחוזה החכירה לא צורפו לו, לא ה"תרשים" ולא ה"רשימה" המאוזכרים בו (להלן: "נספחי חוזה החכירה"). בהיעדרם של נספחי חוזה החכירה לא ניתן לקבוע אם חוזה החכירה החריג את המרתף מהרכוש המשותף אם לאו. ראוי לציין כי לרוב, קבעו בתי המשפט כי גריעה מהרכוש המשותף צריך שתיעשה במפורש ובאופן קונקרטי, כך שחלק ברכוש המשותף שלא נגרע באופן ברור, יהווה רכוש משותף. יחד עם זאת קיימים גם פסקי דין בהם נקבע, כי ניתן להוכיח החרגה מהרכוש המשותף על יסוד הנסיבות והתנהגות הדיירים. (עניין הלברשטיין והאסמכתאות שם). 15. בענייננו, מדובר בחוזה חכירה שנחתם עם אבי התובעת בשנת 1998, כאשר 38 שנים קודם לכן, כבר היה המרתף בחזקתה הבלעדית של הנתבעת, אשר התגוררה בו משנת 1960. בנסיבות אלה, ובשים לב לכך שהנטל על התובעת להוכיח כי המרתף מהווה חלק מהרכוש המשותף, אזי היעדרם של נספחי חוזה החכירה, כמו גם שתיקת חוזה החכירה באשר להיקף הרכוש המשותף, עומדים לחובתה. אומד דעת הצדדים 16. לא מצאתי בחומר שהוגש על ידי הצדדים, ראיות לעניין אומד דעת הצדדים, עובר לחתימת חוזה החכירה. אביה של התובעת, לא התייחס לסוגיה זו בתצהירו ואף נמנע מלזמן לעדות מי מנציגי הבעלים (מינהל מקרקעי ישראל), אשר עשוי היה לשפוך אור בשאלת היקף זכויות החכירה של מר שר-אבי. אי הבאת ראיות לעניין זה, פועלת לחובת התובעת (י. קדמי, על הראיות, חלק שלישי (תשנ"ט) 1391). הנסיבות 17. בבחינת הנסיבות אשר יש בהן כדי להכריע בשאלה האם המרתף הינו רכוש משותף אם לאו, ראוי ליתן את הדעת לפן המעשי, דהיינו, להתנהלות הצדדים במהלך השנים. (עניין הלברשטיין). בהקשר זה נקבע בעניין הלברשטיין כי יש "לבחון לעומק את המשמעות הנודעת לשתי נקודות: האחת, זהות הגורמים שנשאו בהוצאות החזקת הרכוש המשותף, השניה, השימוש בפועל ברכוש המשותף" . כפי שיפורט להלן, יישום מבחנים אלה בענייננו, מטה את הכף לטובת הנתבעת. 18. מי שחפר את המרתף, ובנה אותו הלכה למעשה, היה קצב שלום ז"ל, אבי בעלה של הנתבעת. אבי התובעת, ואף לא אביו לפניו, לא נטלו כל חלק בבניית המרתף, ולמעשה בשנת 1960, בעת בנייתו, לא התגורר מי מהם בבניין. במכתב מיום 16.9.61 כתב קצב שלום ז"ל לעיריית תל אביב: "השקעתי את מיטב השקעותי והשקעות ילדי והלוואות שונות ממקומות שונים כגון "משען" "מועדון הותיקים" "טפחות" "קופת תגמולין" "ועד עובדים" משכורתי ומשכורת בני נשארו משועבדות על ההלוואות שקיבלתי..." (נספח 10 לת/3) במהלך עשרות השנים, מאז 1960, נשאו בני משפחת קצב, הם לבדם בכל העלויות הכרוכות בהחזקת המרתף ובתחזוקתו השוטפת. העובדה שהמרתף נחפר ונבנה על ידי אבי בעלה של הנתבעת, והיא ובעלה המנוח הם שנשאו בהוצאות החזקתו במשך כל השנים מאז 1960, פועלת לטובתה. 19. באשר לשימוש בפועל, המבחן שהתווה בעניין הלברשטיין הוא: "מרכז הכובד של ההכרעה נעוץ בשאלה האם הוכיחה המערערת כי לאורך השנים היא נהגה בשטח מסוים מנהג בעלים, באופן המצביע על שימוש ייחודי החורג מן השימוש השגרתי של דיירים בבניין, בלא שנשמע בשל כך קול מחאה". (ע"א 447/07 הלברשטיין נ' קולובסקי-גוברין, פסקה 12 לפסק הדין (16.9.10)). ובהמשך נקבע שם: "יחד עם זאת, השימוש של המערערת בגג שונה מבחינה מהותית מן השימוש הכללי. למערערת כניסה נפרדת מדירתה לגג. לא הוכחשה טענתה כי היא השתמשה בו לאורך השנים לצרכים פרטיים, כדוגמת איחסון תכולה. שימוש ייחודי מסוג זה, שלא נטען כי הושמעה לגביו מחאה כלשהי, מחזק את הטענה לקיומה של זכות קניינית" (ע"א 447/07 הלברשטיין נ' קולובסקי-גוברין, פסקה 13 לפסק הדין (16.9.10)). בענייננו, אין חולק כי הנתבעת מתגוררת במרתף והוא משמש אותה ואת משפחתה באופן ייחודי ובלעדי במשך כל השנים ברציפות מאז שנת 1960. המרתף משמש במשך עשרות שנים כדירת מגורים פרטית לנתבעת ולילדיה לכל דבר וענין, כאשר ליתר הדיירים בבניין אין בו כל דריסת רגל. 20. הגם שהנתבעת מחזיקה באופן בלעדי במרתף משנת 1960, לא הוכח כי נשמע קול מחאה במהלך השנים. ההשגה כנגד החזקת הנתבעת במרתף הועלתה לראשונה רק בשנת 1998, עת הגישה הנתבעת בקשה לעיריית תל אביב להכיר בדירתה במרתף כדירת מגורים. אבי התובעת התנגד לבקשה, ובסמוך לאחר מכן הגיש את תביעת הפינוי . שתיקתו של אבי התובעת במשך 38 שנים לאחר שהנתבעת החלה להתגורר במרתף, מקבלת משנה תוקף בשים לב להליך משפטי קודם שהתנהל על ידי אביו, סבה של התובעת, בקשר לזכויותיו באותו בניין (ת.א 21222/75), ואשר במסגרתו לא טען לזכויות במרתף. (התייחסות לסוגיית השיהוי תובא בהמשך). 21. לא נעלמה מעיני טענת התובעת בסיכומי התשובה מטעמה, לפיה אין מקום להחלת עניין הלברשטיין בענייננו, מאחר ששם היו כל בעלי הדין בעלי זכויות במקרקעין, ואילו לנתבעת אין כל זכות מכל מין וסוג במקרקעין. אין בידי לקבל טענה זו. הנתבעת היא יורשתו של בעלה, יוסף קצב ז"ל, אשר הוא היורש של אביו, קצב שלום ז"ל. (עותק צוואת קצב שלום ז"ל, וצו קיום צוואתו, ועותק צו ירושה של קצב יוסף ז"ל צורפו לתצהיר הנתבעת). מעמדה וזכויותיה של הנתבעת במרתף נגזרות ממעמדו וזכויותיו של קצב שלום ז"ל, אשר היה בעל זכויות חכירת משנה בדירה שבקומה הראשונה מעל המרתף. מכיוון שקצב שלום ז"ל היה בעל זכויות חכירה של דירה בבניין, הרי יש לראות את הנתבעת כחליפתו הבאה בנעליו, והעובדה כי היא עצמה אינה רשומה כבעלת זכויות, אינה עומדת לה לרועץ. בנסיבות האמורות, אין מקום לטענת התובעת כאילו הנתבעת הינה פולשת חסרת זכויות במרתף. בהקשר זה יש ליתן את הדעת גם לעובדה, כי מינהל מקרקעי ישראל, אשר הינו בעל זכויות הבעלות בבניין, נתן למעשה הסכמתו לבקשתה של הנתבעת להכיר בדירת המרתף כדירת מגורים, וזאת על ידי חתימתו על הבקשה למתן היתר שהגישה הנתבעת לוועדה המקומית לתכנון ובנייה. (נספח 16ג' לת/3). 22. בניית המרתף על ידי אבי בעלה של הנתבעת, החזקתו על ידו ובהמשך על ידה, באופן רצוף ובלעדי במשך השנים, תחזוקתו ומנהג הבעלים שנהגו בו מאז 1960, ללא כל מחאה, מטים את הכף לזכותה של הנתבעת. בנסיבות העניין כפי שפורטו לעיל, ולאור המבחנים שהתוו בעניין הלברשטיין, לא עלה בידי התובעת להוכיח כי המרתף הינו רכוש משותף ומטעם זה, דין תביעת הפינוי להידחות. שימוש ייחודי בהסכמה 23. אף בהנחה שהמרתף הינו רכוש משותף, אזי בנסיבות העניין, שוכנעתי כי ניתנה לנתבעת הסכמה לעשות בו שימוש ייחודי באופן המצדיק את דחיית התביעה, ואפרט. בפתח פרק זה ראוי לציין, כי כאשר עסקינן במתן זכות שימוש ייחודית בחלק מהרכוש המשותף, "די בהסכמה גרידא - אף בעל פה - על מנת להקים זכות לחזקה ולשימוש ייחודי בחלק מסוים מהרכוש המשותף". (ת"א (שלום ת"א) 192711/02 ויטלזון נ' הדר (27.6.07), להלן: "עניין ויטלזון"). ההלכה הפסוקה, כפי שמצאה את ביטויה בשורה של פסקי דין שניתנו בבית המשפט העליון, קובעת כי הסכמה על חלוקת שימוש והענקת שימוש ייחודי ברכוש המשותף, להבדיל מהצמדת רכוש משותף לדירה מסוימת, איננה בגדר עסקה במקרקעין ולכן איננה חייבת להיעשות בכתב, ודי בהוכחת הסכמה כדי לחייב את מי שנתן את הסכמתו, ידע עליה ופעל לפיה. בסוגיה זו נקבע: "בע"א 188/76 ... הוחלט שהסכמה בין בעלי דירות בבית משותף לשימוש ייחודי ברכוש המשותף על ידי אחד מהם אינה עסקה במקרקעין, הטעונה מסמך בכתב לפי סעיף 8 של החוק... מובן מאליו שהסכמה בע"פ חייבת להיות מוכחת בראיות מספיקות. אם היא מוכחת כך, אין כל חשש לאי-ודאות. הרי סעיף 23 של חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973, מאפשר בדרך כלל, עשיית חוזה כלשהו בהסכמה בעל פה. אין לראות טעם, מדוע נכונות זו של המחוקק לתת תוקף להסכמה בעל-פה לא תחול גם על הסכמת בעלי הדירות בבית משותף לטובת אחד מהם. ואמנם, כך הוחלט בע"א 188/76, ואין לנו לסטות ממה שנפסק שם". (ע"א 815/81 כליפא נ' שאול, פ"ד לו(3) 78 (1982)). כך גם נקבע כי: "בעלי הדירות בבית המשותף יכולים להסכים או להשלים עם שלילת זכויות בנייה מהם והעברת הזכות לאחד מהם, אם בהתנאה בתקנון המוסכם לבית המשותף ואם בתנאים מוסכמים בחוזים אישיים רגילים, או בדרך נאותה אחרת. היסוד הרעיוני שבכל הסוגיה הזו הוא שאין להכשיל צד ג', הרוכש זכויות בבית משותף, בכך שבלי שתוסב תשומת לבו מבעוד מועד ומבלי שיהא מודע, ייתן הסכמתו לכך שיישללו ממנו זכויות מסוימות -משותפות- בבית המשותף ושיוקנו או יוצמדו לבעל דירה מסוימת דווקא. אולם, אם היה בעל הדירה מודע להגבלת הזכות, והוא גילה הסכמתו לכך, אזי אין כל בעיה - ההגבלה היא תולדה של הבנה והסכמה חוזית, והיא קושרת ומחייבת את הצדדים". (ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט, פ"ד לז(2) 497 (1982)). וכפי שסוכמו הדברים בעניין ויטלזון: "הנה כי כן, בעליל נמצא כי הסכמות דיירי הבית בדבר חלוקת השימוש ברכוש המשותף או שלילת זכויות בנייה ממי מהם והעברתם לאחד מן הדיירים, אינן צריכות להיעשות בכתב, כלל ועיקר, באשר אין הן מתיימרות להעביר זכויות קנייניות למקבל הזכות, להבדיל מהצמדת חלק מהרכוש המשותף לדירה מדירות הבית." (ת"א (שלום ת"א) 192711/02 ויטלזון נ' הדר (27.6.07)). 24. בענייננו, הוכחה גם הוכחה הסכמה, הן מפורשת והן מכללא לשימוש הייחודי אותו עשתה הנתבעת, כמו גם חמה ובעלה המנוחים, ביחידה הצפונית במרתף. הסכמתו של אבי התובעת, כמו גם אביו לפניו, לשימוש שעשו קצב שלום ז"ל, בנו והנתבעת במשך שנים רבות ביחידה הצפונית במרתף, מחייבת את התובעת ושוללת ממנה את האפשרות לחזור בה מהסכמה זו. (ע"א 188/76 רוזנוקס נ הוטרר, פ"ד לא(1) 382 (1976); ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט, פ"ד לז(2) 497 (1982); ת"א (שלום ת"א) 192711/02 ויטלזון נ' הדר (27.6.07)). 25. קצב שלום ז"ל החל את החפירה במרתף בשנות החמישים, ובניית הדירה ביחידה הצפונית במרתף הסתיימה בשנת 1960. באותן שנים היו בבניין שני חוכרים בלבד: סעד יעקב ז"ל וקצב שלום ז"ל. גם יעקב סעד ז"ל, כמו קצב שלום ז"ל, חפר במרתף שמתחת לדירתו. בנסיבות אלה, יש לראות בהתנהלותם הסכמה הדדית לשימוש ייחודי של כל אחד מהם במחצית המרתף שמתחת לדירתו. בשנת 1960, עת החלה הנתבעת להחזיק במרתף, לא היו לתובעת, לאביה או לסבה זכויות ממשיות בבניין. זכות סבה של התובעת לבנות דירה בבניין, הוכרה עם מתן פסק הדין בת.א. 21222/75, ביום 8.6.80. קודם למתן פסק הדין האמור, לא יוחדה לסבה של התובעת דירה בבניין. משנת 1980, מועד בו הוכרה על ידי בית המשפט בת.א. 21222/75 זכות סבה של התובעת לבניית דירה בבניין, לא הובעה על ידו, ואף לא על ידי אבי התובעת, כל מחאה כנגד השימוש הייחודי שעשתה הנתבעת במרתף, הגם שהיתה להם ידיעה ברורה בדבר החזקתה בו, כפי שעולה מפסק הדין בת.א. 21222/75. ההשגה כנגד החזקת הנתבעת במרתף הועלתה לראשונה, כאמור, לראשונה בשנת 1998. רק לאחר שמונה עשרה שנה מאז שהוכרה זכות אביו לבניית דירה בבניין, ולאחר שהחזקתה של הנתבעת בבניין נמשכה כ- 38 שנה, הגיש אביה של התובעת את תביעתו הנדונה לפינוי וסילוק ידה של הנתבעת מהמרתף. 26. נסיבות המקרה הנוכחי מצביעות על כך שלנתבעת עומדת זכות שימוש ייחודית במרתף: מדובר במרתף שנחפר ונבנה על ידי אבי בעלה של הנתבעת בשנות ה-60, בהסכמת מי שהתגוררו בבניין באותה עת, כאשר סבה של התובעת ואביה טרם הוכרו כבעלי זכות חכירה של דירה בבניין. במשך כ- 38 שנה מאז תחילת החזקת הנתבעת במרתף הבניין הבניין, ובמשך 18 שנה לאחר שהוכרה זכותו של אבי התובעת לקבלת זכות חכירה של דירה בבניין, לא הועלתה כל השגה כנגד החזקת הנתבעת במרתף. השתיקה רבת השנים יצרה אינטרס הסתמכות מצד הנתבעת, תוך שהיא ממשיכה להחזיק ולהתגורר במרתף, כחליפתם וממשיכתם של חמה ובעלה המנוחים, באופן בלעדי וייחודי ונושאת לבדה בהוצאות החזקתו ותחזוקתו. בכל אלה יש כדי להקנות לנתבעת זכות שימוש ייחודית ביחידה הצפונית במרתף. 27. במאמר מוסגר יוער, כי לא מן הנמנע שהתשתית העובדתית האמורה, עשויה להצמיח לנתבעת גם טענה להיותה בת רשות במרתף, כאשר בנסיבות הענין רשות זו (באופן חריג) הינה בלתי הדירה. ואולם, מאחר שהנתבעת לא העלתה טענה זו באופן מפורש, אינני רואה לנכון לדון בה. סיכום ביניים 28. התובעת לא הוכיחה כי המרתף הינו רכוש משותף. לחילופין, הונחה תשתית עובדתית המקימה לנתבעת זכות שימוש ייחודית ביחידה הצפונית במרתף. כל אחת מהחלופות האמורות, מביאה לתוצאה לפיה דינה של תביעת הפינוי להידחות, וכפועל יוצא, דינן של התביעות הכספיות, להידחות אף הן. בהינתן הקביעה כי התובעת לא הוכיחה כי המרתף הינו רכוש משותף, ממילא אין היא זכאית לדרוש דמי שימוש ראויים בגין השימוש שהנתבעת עשתה ועושה בו. בהינתן הקביעה כי הנתבעת זכאית לעשות שימוש ייחודי ביחידה הצפונית במרתף, אין מקום לחייבה לשלם לתובעת דמי שימוש ראויים וממילא נשמט היסוד לתביעות הכספיות ודינן להידחות. למעלה מהנדרש אתייחס בקצרה גם לתביעות הכספיות. חוות דעת השמאי אייל שנהב 29. בחוות דעתו, פירט השמאי שנהב את דמי השימוש הראויים (ולמעשה את דמי השכירות המייצגים דמי שימוש) בהתייחס לכל אחת מיחידות המרתף: המרתף ביחידה הדרומית, מתחת לדירת סעד והמרתף ביחידה הצפונית המשמש כדירת המגורים של הנתבעת. דמי השימוש הראויים לדירת הנתבעת נבחנו על פי השימוש בפועל, דהיינו שימוש כדירת מגורים. דמי השימוש הראויים ליחידת סעד נבחנו תחת מאפייניה כמחסן ללא גימור פנים וחושבו כנגזרת של דמי השימוש בדירת הנתבעת והועמדו על 10% ממנה. עוד נקבע בחוו"ד שנהב, כי אומדן ההשקעות ביחידה הצפונית של המרתף בבניית שלד הוא 56,700 ₪ ובגימור- 194,000 ₪. 30. אכן, היחידה הצפונית של המרתף משמשת כדירת מגורים של הנתבעת ואולם, כפי שנקבע לעיל, מי שבנה את הדירה, החל משלב חפירת החלל במרתף והשלמת החפירה עד לבניית דירת מגורים, הוא אבי בעלה של הנתבעת. תחזוקתה של הדירה ושיפורה במשך השנים נעשו על ידי חמה ובעלה המנוחים של הנתבעת ובהמשך, על ידה, כחליפתם וממשיכתם. לתובעת, כמו גם לאביה ולסבה לא היתה כל מעורבות בחפירת המרתף ובבניית הדירה, ואף לא בתחזוקתה במשך השנים, כך שאין הצדקה לזכות את התובעת בדמי שימוש עבור היחידה כדירת מגורים. אין מקום לחשב את דמי השימוש ליחידת המרתף המשמשת למגורי הנתבעת כדירת מגורים, שהרי אלמלא ההשקעות שהושקעו על ידה ועל ידי מי שהיא חליפתם (חמה ובעלה המנוחים), לא היתה קיימת דירה אלא שלד, או לכל היותר יחידה שהיא במצב היחידה הדרומית במרתף. לאור האמור, אין מקום לזכות את התובעת בדמי שימוש המחושבים על פי דירת מגורים, אלא כדמי שימוש המחושבים, לכל היותר, בהתאם ליחידה הדרומית. משמעות הדברים היא, כי לכל היותר היתה התובעת זכאית לדמי שימוש בשיעור של 25% מדמי השימוש כפי שנקבעו ביחס ליחידה הדרומית. בהינתן העיקרון האמור ועל יסוד חוו"ד שנהב ועפ"י תחשיב הנתבעת המקובל עלי, סך דמי השימוש להם היתה זכאית התובעת בגין השנים 1995 ועד 2008 היה 10,691 ₪ בלבד , דהיינו כעשירית מהסכום שנדרש על ידה. 31. באשר להשקעות במרתף - אינני רואה הצדקה לאפשר לנתבעת לנכות מדמי השימוש הראויים האמורים את שיעור השקעותיה במרתף בשל שני טעמים: ראשית, נוכח תחשיב דמי השימוש הראויים כפי שנערך לעיל, אשר אינו מביא בחשבון את מצב הדירה כדירת מגורים, אין מקום להפחתה נוספת בגין ההשקעות בבניית הדירה, שכן יהא בכך משום כפילות בלתי מוצדקת. שנית, במסגרת ע"א 628/80 שהגישו הצדדים על פסק הדין בת.א. 21222/75 הגיעו הצדדים להסכמה לפיה "כל אחד משני הצדדים זכאי להגיש נגד רעהו תביעות כספיות בקשר עם השקעות או בניות... התנאי לכך הוא שתביעות כאלה תוגשנה תוך 6 חודשים..." תביעות כאמור לא הוגשו תוך המועד שהוקצב (ואף לא לאחר מכן) ולכן אין מקום להתיר כיום ניכוי של ההשקעות שקדמו למועד ההסכמה. על כן, אילו היה מקום לקבל את התביעות הכספיות (ולא כך הוא), היתה זכאית התובעת לקבל דמי שימוש בסך של 10,691 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעות. הערות לסיום 32. בכתבי הטענות ובתצהירה, התמקדה התובעת בטענתה כי המרתף מהווה רכוש משותף ומטעם זה כשלעצמו, עמדה על סילוק ידה של הנתבעת ממנו ועל דרישתה לדמי שימוש ראויים בגין השימוש בו. במהלך שמיעת הראיות, ובמסגרת ניסיונות הפשרה המרובים, הסתבר, כי התובעת טוענת לנזק שנגרם לה בשל מגורי הנתבעת במרתף. לטענת התובעת, נמנעת ממנה האפשרות לבנייה בגג שמעל דירתה, בין היתר בשל כך שהנתבעת מתגוררת במרתף ללא היתר בניה (פרוטוקול מיום 18/4/12). קיים טעם לפגם בהעלאת טענה זו מצד התובעת, שכן לאורך השנים, ניתנה הסכמת יתר בעלי הזכויות, לרבות מינהל מקרקעי ישראל, לבקשת הנתבעת למתן היתר להכיר ביחידה הצפונית במרתף כדירת מגורים, ואילו אביה של התובעת היה היחיד שהתנגד לבקשה. לא מן הנמנע, כי אילו ניתנה הסכמת אביה של התובעת למתן ההיתר, כמו גם להסכמת השימוש אותה עושה הנתבעת במרתף, לא היתה מניעה למימוש זכויות הבניה של התובעת על הגג. בהקשר זה, יש להעיר כי עם משפחת סעד גובש הסכם פשרה במסגרתו ועל יסוד תנאים שסוכמו בין הצדדים, הסכימה התובעת לוותר על זכויותיה הנטענות ביחידת המרתף הדרומית. בדומה, ובתנאים ראויים, ניתן היה לגבש הסכם פשרה גם עם הנתבעת ביחס ליחידת המרתף הצפונית, באופן שימקסם את הרווח שיפיק כל אחד מן הצדדים. יש להצטער על כך שעד כה, במשך כ- 15 שנות התדיינות, ולמרות הצעות פשרה מרובות, לא השכילו הצדדים להגיע להסכמה אשר תשים קץ להתדיינויות ביניהם. יש לקוות כי לפחות כעת יתעשתו הצדדים ויבכרו הסכמה הדדית על פני המשך התדיינות. סוף דבר 33. התביעה לפינוי ולסילוק יד - נדחית. התביעות הכספיות - נדחות. התובעת תשלם לנתבעת הוצאות בגין שלוש התביעות, לרבות שכ"ט עו"ד, בסך כולל של 30,000 ₪. מרתףשאלות משפטיותרכוש משותף