האם יכול מצווה (מוריש) לבחור את הדין אליו תוכפף ירושתו ? ##ברירת הדין בירושה:## הוראת סעיף 137 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 מסדירה את שאלת ברירת הדין בירושה בישראל. בהוראה זו בחר המחוקק את הזיקה שהיא לטעמו הזיקה המכרעת בבחירת הדין שיחול על ירושה – זיקת המושב. משזוהי עמדתו של המחוקק, שוב אין כל משקל לכל הזיקות האחרות, אשר עשויות לקשור את הירושה או את המוריש עם מדינה אחרת, אלא ככל שהעניין בא בגדרם של אחד מהכללים הספציפיים שבסעיפים 138 עד 140. סעיף 138 קובע כי ירושתם של "נכסים העוברים בירושה לפי דין מקום המצאם בלבד" תוכפף לדין מקום המצאם, וסעיף 140 עניינו בצורת הצוואה ובשאלת הכשרות לצוות (אותן מסדירים דין מקום עשייתה של הצוואה או דין ישראל או דין מקום מושבו, מקום מגוריו או מדינת אזרחותו של המצווה בשעת מותו או בשעת עריכת הצוואה או דין מקום המצאם של נכסי מקרקעין אשר הורשתם מוסדרת בצוואה). הוראת סעיף 137 לחוק מבטאת בחירה עקרונית של המחוקק להכפיף את ההיבטים המהותיים של ירושתו של אדם לדין מקום מושבו. דיני הירושה של מדינה הם פרי של שורה של הכרעות ערכיות, ובהן ההכרעה בין חופש הציווי לבין הגבלתו לשם שריון זכויותיהם של בני משפחתו של המנוח. ההכרעות המתקבלות הן תוצר של איזון אינטרסים מתחרים – חופש בחירה, שיוויון, סולידאריות משפחתית וחברתית, שיקולים סוציאליים ועוד – איזון הנערך לאור השקפת העולם של המחוקק, שלעיתים היא פועל יוצא של המקום ושל הזמן. כללי ברירת הדין שלנו מניחים, כי הקשר ההדוק ביותר של המוריש הוא עם מדינת מושבו, ולכן ראוי כי הכרעתה הערכית של מדינה זו היא שתסדיר את ענייני ירושתו. הפרשנות הנכונה של סעיף 138 לחוק הירושה היא, כי המלים "נכסים העוברים בירושה לפי דין מקום המצאם בלבד" משמען נכסים, אשר שיטת המשפט במקום בו הם נמצאים קובעת כי היא בלבד תחול על ירושתם, תוך כדי שלילת אפשרות תחולתן של שיטות משפט אחרות, וזאת גם אם מעורבים בסוגיה "אלמנטים בינלאומיים". במלים אחרות, מדובר בשיטת משפט אשר כלל ברירת הדין שלה לגבי ירושת אותם נכסים מפנה אל הדין הפנימי של אותה שיטת משפט, ואליו בלבד (שם, בעמ' 482. ההדגשה במקור. להרחבה על פרשנות הסעיף ראו ש' שילה פירוש לחוק הירושה תשכ"ה – 1965 (כרך שני, תשנ"ה) 143-152). כלל ברירת הדין של שיטת המשפט הישראלית, הקבוע, כאמור, בסעיף 137 לחוק, אינו מפנה אל הדין הפנימי הישראלי בלבד. לפיכך, ברי כי נכסים המצויים בישראל יכולים לעבור בירושה גם לפי דין שאינו דין ישראל, ככל שמדובר במנוח אשר מקום מושבו לא היה בישראל בשעת מותו. אין איפוא כל מניעה שירושתם של נכסים הנמצאים בישראל – בין אם אלו נכסים מסוג מקרקעין ובין אם אלה נכסים מסוג אחר – תוסדר בהתאם להוראות דין זר. י ##ברירת הדין בקניין:## כללי ברירת הדין בקניין קובעים שיש להחיל את דין מקום הימצא הנכס בעת יצירת הזכות. יש להבחין בין כללי ברירת הדין בקניין, לבין כללי ברירת הדין בירושה. אכן, הדין השולט ברכישת זכות קניין ובתוקפה של העברה קניינית הוא ברגיל דין המקום בו נמצא הנכס. אלא שעל העברות כלליות של נכסים, כדוגמת ירושה או נישואין – להבדיל מהעברות פרטיקולריות של נכסים – לא חלים הכללים הרגילים של ברירת הדין בקניין, כי אם כללים מיוחדים. בארץ, נקבעו כללים אלה בחקיקה. בארץ, נקבעו כללים אלה בחקיקה (לעניין ברירת הדין ביחסי ממון בין בני זוג ראו סעיף 15 לחוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973, וכן דנ"א 1558/94 נפיסי נ' נפיסי, פ"ד נ(3) 573). בענייני ירושה, דחה המחוקק הישראלי את הגישה המקובלת במשפט האנגלי, לפיה בעוד שירושתם של נכסי מיטלטלין כפופה לדין מדינת ה-domicile של המוריש, כפופה ירושתם של נכסי מקרקעין לדין מקום הימצאם (יוער כי אף באנגליה נמתחה ביקורת על גישה זו. להרחבה על הדין האנגלי ראו למשל: J.H.C Morris The Conflict of Laws (ed. by D. McClean, 5th ed., 2000) 425-428, 432-434). המחוקק בישראל הכפיף את שאלת ירושתם של נכסים (לאו דווקא נכסי מקרקעין) לדין מקום הימצאם (שאינו דין מדינת מושב המוריש), רק בנסיבות החריגות המנויות בהוראת סעיף 138. ##להלן פסק דין בנושא ברירת הדין בירושה:## 1. בבקשה שבפני מדובר במנוח, שהיה תושב ואזרח ברית-המועצות אשר נפטר בתאריך 14.7.68 בעיר וילנה בברית המועצות והותיר אחריו אשה ובת אחות שהיא המבקשת בתיק זה. למנוח לא היו ילדים והוא לא השאיר צוואה. אשתו של המנוח נפטרה אף היא בברית-המועצות בתאריך 3.11.78 מבלי שהותירה אחריה יורשים, ואף לא השאירה צוואה. לבני הזוג לא היו ילדים ולאף אחד מהם לא היו הורים בעת מותם. המנוח הותיר אחריו נכס מקרקעין בישראל ועתה מבקשת בת אחותו, המתגוררת בישראל, להוציא צו ירושה על ירושת המנוח ועל ירושת אשתו המנוחה. השאלה העיקרית הטעונה הכרעה בהחלטה זו היא - האם האחיינית הינה יורשת המנוח בנסיבות מקרה זה וההכרעה תתייחס לשני העזבונות כאחד. 2. שאלת סמכות בינלאומית ומקומית לבתי-המשפט בישראל סמכות לדון בענין לאור סעיף 136 לחוק הירושה הקובע: "סמכות בתי-המשפט הישראלים .136בית-משפט בישראל מוסמך לדון בירושתו של כל אדם שמושבו ביום-מותו היה בישראל או שהניח נכסים בישראל". במקרה דנן, המנוח הותיר נכס מקרקעין בישראל ולכן לבית-המשפט סמכות לדון בבקשה. מאחר ונכס המקרקעין מצוי בתל-אביב, הרי לבית-משפט זה גם סמכות מקומית. 3. שאלת ברירת הדין מהו הדין שיש להחיל בענין זה? סעיף 137 לחוק הירושה קובע: "ברירת הדין 137. על הירושה יחול דין מושבו של המוריש בשעת מותו, חוץ מן האמור בסעיפים 138 עד 140". אין חולק על כך, כי על ירושת המנוח (ועל ירושת המנוחה) צריך לחול הדין הסובייטי. מדובר באזרח ותושב ברית-המועצות וכללי ברירת הדין הישראלי קובעים כי במקרה זה יחול הדין הסובייטי. אולם המבקשת טוענת, לאור העובדה שהדין הסובייטי אינו מכיר בזכות הירושה שלה, כי אז יש להחיל את הדין הישראלי ובאמתחתה שלושה טיעונים חילופיים: (א) יש להחיל במקרה דנן את החריג של סעיף 137ולפנות לסעיף 138לחוק ולפי כללי משפט בינלאומיים חל על נכסי מקרקעין דין מקום הימצאם ולפיכך במקרה דנן יחול הדין הישראלי. סעיף 138 קובע: "דין נכסים מסויימים 138. נכסים העוברים בירושה לפי דין מקום-הימצאם בלבד, יחול על ירושתם אותו דין". (ב) למדינת ישראל אין הסכם הדדיות בענייני ירושה עם ברית המועצות (ואף לא אמנה בינלאומית בנדון) ובהסתמך על סעיף 144לחוק הירושה אין להחיל את הדין הסובייטי. (ג) הדין הסובייטי השולל זכויות ירושה של אחים ואחיות או צאציהם סותר את תקנת הציבור בישראל כאמור בסעיף 143לחוק ולפיכך אין להחילו על המקרה. נדון עתה בטענות אלה בהרחבה. 4. טענה ראשונה טוען פרקליט המבקשת כי יש להחיל את החריג של סעיף 137לחוק ולפנות לסעיף 138 טענתו: הואיל והמדובר בנכסי מקרקעין ובהסתמך על כללי המשפט הבינלאומי הפרטי במקרים דומים, יש ליישם את הוראות סעיף 138 לחוק ולהחיל על הירושה את דין מקום הימצאם של המקרקעין, דהיינו, את הדין הישראלי. אין בידי לקבל טענה זו. נקודת המוצא היא כי חל על המקרה דנן הדין הסובייטי. יש לבדוק את יחסו של הדין הסובייטי לשאלה ה- renvoi שכן במידה והדין הסובייטי מפנה לדין המצאות הנכס, נחיל את הדין הישראלי על המקרה. לבית-המשפט הוגשה חוות דעתו של עו"ד רפאל קצוביץ בתור מומחה לדין הסובייטי. לדבריו חלים על מקרה זה דיני הירושה לפי פרק 49 חלק 7 של הקודקס האזרחי של הרפובליקה הליטאית הסובייטית הסוציאליסטית (להלן - הדין הסובייטי). בסעיף 6 לחוות הדעת מצויין: "הקודקס (סעיף 608) בקביעתו שדיני הירושה חלים לפי מקום מושבו האחרון של המוריש אינו מבדיל בין נכסי דלא ניידי לנכסי דניידי הנמצאים מחוץ לברית-המועצות". כלומר, אין הפנייה לדין הזר בשעה שהנכסים נמצאים מחוץ ברית המועצות. על מקרה כגון זה אומר פרופ' שאוה בספרו הדין האישי בישראל בעמ' 101: "כאשר אין בדין הלאומי כלל הפנייה אלא מטיל הוא על אזרח מדינה שלו את מרותו של החוק הפנימי כאשר הוא נמצא ללא כל התחשבות למשל עם דין מקום המושב, דין מקום עריכת הנכס וכו' שומה על ביהמ"ש שלנו להחיל את הדין הלאומי של הפרופוזיטוס". דעה דומה מביע פרופ' א' שאקי במאמרו "כללי משפט בינלאומי פרטי בחוק הירושה, תשכ"ה-1965" בעמ' .73 נאמר שם, כי אם הדין הזר אינו מפנה כלל כי אז חל הדין הזר עצמו - ואין תחולה לחוק הישראלי. מהאמור לעיל עולה עד כה, כי הדין הסובייטי אינו עושה renvoi לדין הישראלי ומכאן דין זה הוא שיחול. 5. על מטרת סעיף 138 ניתן ללמוד ממספר אסמכתאות: (א) בג"צ 171/68 חאנזאליס נ' ביה"ד של הכנסיה הפטריארכית בעמ' 272מול האות ב': "...סעיף 138מבוסס על סמכותו של "בית-משפט בישראל" לפי סעיף 136 לדון גם בירושת נכסי-דלא-ניידי הנמצאים מחוץ לגבולות ישראל. ואין בו משום "הפנייה" לחוקי סמכות זרים". (ב) ב"ז (חי') 262/80 עזבון המנוח כוהנא (כהנא) נ' כהנא, בעמ' 33 מול האות ג': "משנפטר המוריש ומקום מושבו היה בארץ ביום מותו, הסמכות העניינית היא בידי בית-המשפט בישראל. משנקבעה הסמכות יחליט בית המשפט, לפי הסעיפי 137, 138 וכו' איזה דין יחול על הירושה". (ג) פרופ' שאקי, במאמרו הנ"ל, בהתייחסו לסעיף 138, אומר (עמ' 73) כי כוונת ההוראה של סעיף 138"להבטיח אפקטיביות של הדין הזר המוחל על ידי בתי-המשפט בישראל על נכסים שמחוץ לישראל". כלומר, סעיף 138 הוא סעיף ברירת דין המופנה לבית-משפט ישראלי אשר: (1) רכש סמכות על מוריש; (2) מחיל את הדין הישראלי על המקרה. לפי הסעיף כאשר למוריש היו נכסים במדינה זרה (לא בישראל) אזי בית-המשפט הישראלי יחיל את הדין של מקום הימצאם ולא את הדין הישראלי. דוגמא להפעלת סעיף 138 היתה בפסק-הדין ב"ז (חי') 262/80 עזבון המנוח כוהנא (כהנא) נ' כהנא שצוטט לעיל. דובר שם על מוריש שמקום מושבו היה בישראל אשר הותיר נכסים בצרפת. בית-המשפט בישראל, שרכש סמכות לפי סעיף 136, מפעיל את הדין הישראלי ובהסתמך על סעיף 138 פונה לדין הצרפתי לגבי הנכסים הנמצאים בצרפת. המקרה שלפנינו שונה ממקרה כוהנא. מקום מושבו של המוריש היה בברית-המועצות ואילו נכס העזבון מצוי בישראל. כלומר, נתונים עובדתיים שונים. אמנם, לבית-המשפט יש סמכות לפי סעיף 136, אך לפי סעיף 137 חל על המנוח הדין הסובייטי בלבד. נוכחנו לדעת כי הדין הסובייטי אינו מפנה לדין הישראלי. לפיכך אין מקום להפעלתו של סעיף 138 במקרה דנן משני טעמים: (א) הסעיף הוא ברירת דין של הדין הישראלי שאינו חל במקרה דנן; (ב) הסעיף, בכל מקרה, חל על סיטואציה שונה מהעובדות במקרה דנן. 6. טענה שניה טוען פרקליט המבקשת לאי תחולת הדין הסובייטי בהעדר עיקרון ההדדיות. פרקליט המבקשת מסתמך על סעיף 144 לחוק הירושה שכותרתו: "סייג לתחולת דין חוץ" ובפיו שני נימוקים: (א) הדין הסובייטי עצמו אינו מכיר בזכויות ירושה של מדינת חוץ לגבי מקרקעין הנמצאים בברית-המועצות. (ב) אין הדדיות בענייני ירושה בין ישראל לברית-המועצות, לא במסגרת הסכם כלשהו ולא מכוח אמנה בינלאומית. סעיף 144 קובע: "סייג לתחולת דין חוץ 144. על אף האמור בחוק זה, דין-חוץ המקנה זכויות ירושה על פי דין למי שאיננו קרוב למוריש קרבת-דם או קרבה של נישואין, חיתון או אימוץ, אין נזקקים לו אלא במידה שאותו דין-חוץ מכיר בזכויות-ירושה כאמור המוקנות בדין הישראלי". פרקליט המבקשת מסתמך על פירושו של פרופ' שאקי, במאמרו, לסעיף 144 הנ"ל כדלקמן: "פירוש הדבר כי בתי-המשפט בישראל יכירו בזכותה של מדינת חוץ על נכסים בישראל, כיורשת על-פי דין לפי חוקיה בתנאי שדיני אותה מדינה מכירים מצידם בזכויות ירושה על-פי דין המוקנות למדינת ישראל לפי סעיף 17לחוק הירושה...". מה אנו למדים מדברים אלה? הזכות המדוברת בסעיף 144 היא זכותה של מדינת חוץ כיורשת ולא זכותו של אדם פרטי. כלומר, טענה זו תהיה יפה, אם בכלל, כאשר ברית המועצות תבוא ותטען לזכות על הנכסים שהותיר המנוח בישראל, אך במקרה דנן, מבקשת הזכות היא תושבת ישראל. לפיכך, אין רלבנטיות לסעיף במקרה דנן. נימוקו הראשון דלעיל של פרקליט המבקשת, כי עצם העובדה שהדין הסובייטי אינו מכיר בזכויות ירושה של מדינת חוץ לגבי מקרקעין הנמצאים בברית-המועצות, אינו יכול לסייע בידו שכן זהו הדין הזר ולא כל דין זר דומה לדין הישראלי ולמרות זאת יש לכבדו. לגבי נימוקו השני, בדבר העדר הסכמי הדדיות בענייני ירושה, ניתן לומר כי לא הוצגו, לשם השוואה, בפני בית-המשפט הסכמי ירושה של מדינת ישראל עם מדינות אחרות, ובנוסף לכך - העדר הסכם הדדיות כזה אינו יכול להיות טענה כנגד פסילת הדין הזר. לאור האמור לעיל, דין הטענה השניה גם הוא להידחות. 7. טענה שלישית טוען בא-כוח המבקשת לאי תחולת הדין הזר בהיותו סותר את תקנות הציבור בישראל. סעיף 143 קובע כדלקמן: "דין-חוץ שאין נזקקים לו 143. על אף האמור בחוק זה, כשחל דין-חוץ, אין נזקקים לו במידה שהוא מפלה מטעמי גזע, דת או לאום או סותר תקנת הציבור בישראל". לטענת פרקליט המבקשת, יהיה זה מנוגד להגיון שנחיל דין זר השולל זכויות ירושה של אחים וצאצאיהם, בו בזמן, שאותו דין הכיר בקבלת אותם הנכסים. הכוונה היא לעובדה שהמנוח זכה בנכס לאחר חלוקת ירושת אחיו בישראל אולם עתה אין בת אחותו בישראל יכולה לזכות בירושתו. מצב זה, טוען הפרקליט, מנוגד לתקנת הציבור בישראל. בבואו לקבוע שדין-חוץ סותר את תקנת הציבור בישראל, על בית-המשפט לנקוט בזהירות רבה מפני מתן פירוש רחב מדי למונח "תקנת הציבור" אחרת לא נחיל את הדין הזר רק משום שהוא שונה מהדין הישראלי והרי לא זו הכוונה. בפסק-הדין בג"צ 143/62שלזינגר נ' שר הפנים, נקבע בעמ' 256 מול האות ד': "כל ארץ הרוצה לחיות בצוותא במשפחת-העמים חייבת לשם כך לוותר על ביצוען של מקצת מהלכות-הדין שלה כשאלמנט זר קם ומתערב בפעולה משפטית. דרך משל: אנו איננו גורסים כי ערבות צריכה להיפסל על שום שניתנה בדיבור פה, והדין הנוהג לגבי יהודים בישראל אינו מחייב הכרעת בית-משפט לשם הפקעת נישואין אלא מסירת גט וקבלתו דיין. בארצות אחרות - ההלכה היא שונה, אך שוני זה אינו פוגע בסדר הציבורי בישראל ואנו, כשם שאנו דורשים מאומות אחרות הכרה בדין הישראלי, אין אנו פוסלים עיסקה שעליה חל דין זר והוא שונה מהדין שלנו. במידה שהלכות ברירת הדין מפנות אותנו לדין זר, הדין הישראלי נסוג. אך ישנם מקרים - יוצאים מן הכלל - בהם מתן תוקף לדין הזר ולתוצאה הנובעת ממנו, יהיו פוגמים ממש בסדר הציבורי לפיו אנו חיים, ורק מקום שיעמוד דין זר בניגוד לרגש הצדק והמוסר של הציבור בישראל, יהיה עלינו לפסלו". (הדגשה שלי - א' ג'). ופרופ' שאוה בספרו הנ"ל, בעמ' 470: "תקנת ציבור חיצונית היא כלל של תקנת ציבור של מדינת הפורום שהוא כה יסודי וחיוני בעיניה, וכה מקיף בתחולתו ובהיקפו שההתנגדות בינו לבין דין זר שהיה צריך לחול לפי כללי ברירת הדין גובר הוא על פני הדין הזר ודוחה את תחולתו". עינינו הרואות כי בשאלת תקנת הציבור יש לנקוט במבחן מחמיר כפי שנוסח בבהירות בבג"צ 143/62. 8. במקרה שלפני, העובדה שהדין הישראלי היה מכיר בהיות המבקשת יורשת אינה מובילה למסקנה כי החלת הדין הסובייטי תפגע בתקנת הציבור הישראלי. כפי שפורט בחוות הדעת של המומחה קיימים דיני ירושה מפורטים בדין הסובייטי. הדין הסובייטי מכיר בשתי פרנטלות: פרנטלה ראשונה - ילדים, בן זוג והורים של המנוח; פרנטלה שניה (באם אין יורשים מהפרנטלה הראשונה) - אחים ואחיות של המוריש, סב וסבתא שלו הן מצד האם והן מצד האב. דיני הירושה הנ"ל אינם מכירים בזכות ירושה של אחים ואחיות שנפטרו לפני המוריש. לדעתי, אין לומר כי הדין הסובייטי בענייני ירושה נוגד לרגש הצדק והמוסר של הציבור בישראל. ניתן אף למצוא קווי דמיון מסויימים לשיטת הפרנטלות הישראלית (סעיף 11 לחוק הירושה). ההוראות השונות בדין הסובייטי הזר לעומת הדין הישראלי - אינן פוסלות את הדין הזר. 9. לאחר בדיקת שלוש הטענות הגעתי למסקנה כי יש לדחות את הבקשה, והדין שיחול במקרה דנן הוא הדין הזר הסובייטי. לא נותר לי אלא לאמץ את חוות דעתו של המומחה לדין הסובייטי כדלקמן: (א) היורשת היחידה של המנוח משה רוזט ז"ל שנפטר בוילנה בתאריך 14.7.68 היתה על-פי החוק הסובייטי אלמנתו דינה סקרזינסקי ז"ל. (ב) אין זכות ירושה על-פי הדין הסובייטי לאחותו של משה רוזט שנפטרה לפניו (מה גם שלא היתה יורשת אם היתה בחיים שכן נשארה אלמנתו - הפרנטלה הראשונה) ולכן גם אין זכות ירושה בעזבון הנ"ל למבקשת - בת אחותו של המנוח. (ג) הואיל ואלמנתו של המנוח, לא הניחה אחריה יורשים - אין בעלי זכות ירושה לנכסי העזבון של המנוח הנ"ל בישראל. (ד) כאשר למנוח אין יורשים על-פי דין או על-פי צוואה - נכסי העזבון עוברים למדינה. לאור האמור לעיל, הנני מורה כי האפוטרופוס הכללי ימשיך לנהל את הנכס בהתאם לצו ניהול על הרכוש מיום 15.6.51 לפי חוק האופטרופוס הכללי. ברירת הדיןירושה