מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא בקשת למתן הוראות בפשיטת רגל: הנאמנים בפשיטת רגל של X - עוה"ד מ' שפילגמן וד"ר י' שגב, הגישו ביום 21.12.86 בקשה לבית-המשפט למתן הוראות, שמהותה הוא להורות למבקשים להגיש בקשה לבית-המשפט, כנגד בנק אמריקאי ישראלי בע"מ, בגין "מימוש שלא כדין, בניגוד לחוק המשכון (ללא הודעה למבקשים) של מניות חברת אפיק שהיו מופקדות בידי הבנק". בקשה זו, אינה הבקשה שבה יחוייב הבנק האמריקאי בדבר. בקשה זו היא בגדר היחסים שבין נאמנים (ו/או) מפרקים, ובית-המשפט - ובה מתבקש בית-המשפט להורות למפרקים להגיש את ה"תובענה" לבית-המשפט. דרך פניה זו, היא דרך מקובלת וראויה: בסעיף 310 לפקודת החברות נאמר, כי המפרק רשאי לבקש מבית-המשפט הוראות ביחס לכל ענין שהתעורר אגב פירוק בחוק הנאמנות, סעיף 19, קיימת הוראה כללית זהה לגבי הנאמן: "בית-המשפט רשאי בכל עת לתת לנאמן הוראות בכל הנוגע למילוי תפקידו וכל הוראה אחרת שתיראה לו...". בפניית נאמן לבית-המשפט, קיים שלב שבו הנאמן אינו רוצה להחליט בעצמו, והוא מבקש עצה והדרכה מבית-המשפט, אם להגיש תובענה, אם לעשות מעשה מסוים. פניה כזו מתייחסת לתפקידו של בית-המשפט כממונה המופקד על נאמנים ומפרקים - ובפניה כזו, אין מקום לזימונו של הצד שכנגדו רוצים להגיש תובענה. הנושאים בהם יכול הנאמן לפנות, אינם רשימה סגורה. כל ענין הנובע מתפקידו יכול להיות נושא לפניה. "ענין" נאמר, ולא נאמר תביעה או דרישה. יש שהענין אינו אלא כעין התייעצות משפטית. Austin wakeman scott בספרו the law of trusts, מסביר את הנושא כך: באם פנה הנאמן בתביעה שבה הוא מבקש לחייב אדם אחר, יש להזמין אדם זה, ואולם אם אין הפניה לשם חיוב אחר - אין צורך להזמינו. מי שלא הוזמן לדיון - אינו קשור במה שנקבע באותו דיון, לא כל שכן שאחד המבחנים לשאלה אם יש צורך להזמין פלוני - הוא המבחן אם לאותו פלוני תהיה הזדמנות אחרת בבית-המשפט להגן על זכותו. (ראה ב-W לעיל). פנייתם של הנאמנים לבית-המשפט בהמרצה 13132/86 - היתה מסוג הפניות של מתן עצה והדרכה, אם להגיש בקשה לבית-המשפט כנגד הבנק בגין מכירת מניות אפיק, שהיו ממושכנות בידיהם על-ידי פושטי הרגל. אותה המרצה לא התייחסה לדרך הדיונית שבה יש לפנות, ובכל אופן, החלטתי באותו ענין התייחסה למהות הנושא ולא לדרך שבה יוגש לבית-המשפט. בהחלטה נכתב: "לפעול כנ"ל ולהגיש הליך משפטי ם הכסף לא שולם בדרך אחרת". משום כך לא היה מקום לטעון שיש לבטל החלטה זו משום שניתנה במעמד צד אחד. בעקבות הבקשה הראשונה - הגישו הנאמנים את ההליך המשפטי בהמרצה 585/87: הליך זה הוגש תחת הכותרת "בקשה למתן הוראות" ומטרתו היא חיוב הבנק האמריקאי ישראלי בע"מ, להלן הבנק-המשיב, בסכומי כסף שונים. הבנק כאמור, הוזמן כמשיב. וטענתו היא כי אין להגיש הליך זה בפרוצדורה של "מתן הוראות" אלא שעל הנאמנים ומפרקי "פיט" שהם המבקשים, להגיש תביעה לפי סדר הדין האזרחי, וזו השאלה שעלי להשיב עליה, בשלב זה: אין לי ספק, כי מפרק או נאמן רשאי להגיש גם כנגד אדם זר בקשה למתן הוראות. דבר זה אתה למד מנוסח הסעיפים שאינו מגביל את הבקשה רק כנגד אדם מסויים, וכן אני מסתמכת בנדון (פרט לפסיקה) על האמור בספרו של Wakeman scottלעיל), המציין כי יש להזמין לדיון כל מי שתוצאות הדיון יפגעו באינטרס (הרכושי) שלו. ואולם התשובה אינה יכולה להיות כוללת, ויש לבדוק כל נושא לגופו. בפסק-הדין בע"א 355/85 קוגוט נ' מקבל הנכסים הרשמי קיבל המפרק צו להחזרת מכוניות, בבקשה למתן הוראות, אליה לא הוזמן המערער. בית-המשפט הסתמך על דברים מספרו של פלמרס כדלהלן: "בית-המשפט יוכל להורות למפרק בדרך של מתן הוראות, אם עליו להתפשר עם נושה פלוני או להתדיין עמו ואם מן הרצוי להוסיף ולנהל את העסק או לחסלו... נוכח אופיין של הוראות בית-המשפט המיועדות בראש וראשונה לכוון את מלאכת המפרק שיידע לכלכל את צעדיו ונמצא אמנם, כי בהרבה עניינים - ואולי אפילו ברובם - ידון בית-המשפט בבקשת המפרק למתן הוראות אכס פרטה, הואיל ואינו עומד לפניו בעל-דין אחר הרשאי להשמיע את דברו נגד בקשת המפרק. כאשר ביקש המפרק להורות לו אם לתבוע את פלוני לדין, לא ישמש מתן הוראות שעת כושר לבירור המחלוקת שבינו לבין פלוני; הדבר ייעשה על-ידי בית-המשפט, אם יגיש המפרק את תביעתו נגד פלוני בדרך הרגילה, לאחר שבית-המשפט יורה על כך, ואין בית-המשפט חייב לשמוע את פלוני כבר בשלב הקודם, בו נתבקש להורות אם תוגש תביעה נגדו אם לאו. אך יתכנו מקרים, בהם הופך בית-המשפט את בקשת המפרק לתחליף להגשת תביעה ויכריע אגב הבירור בבקשת המפרק גם בפלוגתא שנפלה בינו לבין הצד השלישי. בע"א 382/60 הולנדר נ' מפרק החברה הוגו בע"מ, נדונה דרישת מפרק למסירת חזקה בחנות. בית-המשפט שם היה סבור, שבענין שבו המצב ברור אין צורך להפנות את המפרק לבית-המשפט בדרך תביעה. הנשיא אולשן הסתמך שם על פסק-דין אנגלי: - general share trust co. Wettey 267, . 260Ch 20 (1892) . And pottey coשבו נקבע בערעור כי אין צורך להפנות לבית-משפט מוסמך לדיון כאשר הזכות היא ברורה מאוד. בע"א 37/66 גלחא 1960בע"מ נ' מגירות בע"מ בפירוק נאמר על-ידי בית-המשפט בבקשה שבה ביקש כונס הנכסים לתפוס מכונית אשר נמכרה 3חודשים לפני תחילת הפירוק, כי נוכח העובדות המתוארות שם והבדיקות, לא יוכל להיות ספק סביר בלב מאן דהוא שהמכונית נראית כנכס החברה. בפס"ד זה נדחה הערעור על מן צו במסגרת בקשה למתן הוראות אף מטעם נוסף שאפרטו בהמשך. עוד נאמר בפסק-דין זה: בבקשה לפי ס' 164וס' 173אין נפקא מינא מי ומי הצד השלישי התופס את נכסי החברה. ענין סדרי הדין לבירור בקשה כזאת, ענין מובהק הוא לשיקול דעתו של בית-המשפט השומע את הבקשה; ובית-משפט זה לא יתערב בדרך כלל בשיקול דעת הזה. מתן הוראות לפי סעיף 173הוא תחליף מהיר ויעיל למתן פסק-דין לאחר בירור תובענה בדרך הרגילה ובכל מקרה אשר בו מוצא בית-המשפט לאפשרי ולצודק להשתמש בתחליף מהיר ויעיל זה, תבוא עליו ברכתו של בית-משפט זה". גם בע"א 635/71 שווק מוצרי אוטוקרס בע"מ ואח' נ' מרגוליס ואח' מסתמך כב' השופט לנדוי על פסק-דין קוגוט ואומר כי כאשר שאלת הבעלות ניתנת לבירור בקלות, מותר לבררה גם בדרך המרצה על יסוד תצהירים. בעובדות פסק-דין זה טענו הכונסים ומנהלי העסקים כי נעשו פעולות של העברת רכוש ופעולות נוספות שלא כדין ועל כן ביקשו להחזיר את המצב לקדמותו. בית-המשפט נעתר לבקשתם לתפיסת נכסים בחברה והתבקש על-ידי החברות לבטל הוראות אלו. בדיון בבקשת ביטול הוראותיו דן בית-המשפט בשאלת תקפותו של הסכם, ולא היה בידו על סמך החומר שהובא לפניו, לפסול את ההסכם או לקיימו, מאחר והדברים אינם כה פשוטים; יחד עם זאת, מאחר והיו לשופט ספיקות לאור הראיות שהיו בידיו באשר לתקפות ההסכם, לא ראה טעם לבטל את הוראותיו הקודמות, אך לא דן בגורל ההסכם עצמו; לענין זה היפנה את הצדדים להגשת תובענה. בע"א 224/63 החברה המאוחדת לפצוח מחצבות בע"מ נ' מפרק העסקים של חברת מחצבים בע"מ נדונה בקשה של מפרק, בה נאמר כי הגיעו לידי המפרק ידיעות ויש בידי המפרק מסמך "לפיו מגיע" לחברה בפירוק מן החברה המערערת סכום כסף, כי היא בדעה שהסכום מגיע לו מן החברה המערערת ולאור כל האמור מתבקש בית-המשפט לדווח על החברה המערערת למסור ולשלם למבקש את הסכום..." אומר השופט כהן: - "אמת נכון הדבר כי הליכים בפירוק, כגון בקשת מתן הוראות לפי סעיף 173(ד), יכולים לבוא במקום תובענה רגילה גם כשזכויות צד שלישי עלולות להיפגע... אך במה הדברים אמורים, בשאלות אשר בהן מן הראוי הוא שבית-המשפט יתן למפרק הוראות, באשר הוראות אלו דרושות לו לניהול עניני הפירוק בתורת שכאלה". אפשר להשוות, במידת מה, את הבקשה למתן הוראות מבחינת סדרי הדין להמרצת פתיחה: בתקנה 249לתקנות סדר הדין האזרחי מצינו בין השאלות הנדונות במפורש בהמרצת פתיחה את תקנת משנה (6) הקובעת: "הכרעה בכל שאלה הנובעת במישרין מתוך הנהלת העזבון או הנאמנות". מהאמור לעיל, מסקנתי היא, כי ההליך של מתן הוראות כמוהו כהליך בהמרצת פתיחה בהשוואה לתובענה: אפשר לדון בו בכל מקרה שבו העובדות ברורות וקצרות ואין צורך בדרך הארוכה של כתבי טענות ובירורים למיניהם וכן השאלה המשפטית הנובעת במישרין מהנאמנות, וביתר פרוט השאלה נובעת מהוראות פק' פשיטת הרגל או פקודת החברות. כאשר הדרכה זו לנגד עיני, הבה ואבדוק מה היא העילה של בקשה זו למתן הוראות: טעת הנאמנים בפשיטת הרגל היא, כי פושטי הרגל קיבלו בבנק אשראי של 000, 156ש"ח, ולהבטחת אשראי זה משכנו לבנק מניות של חברת "אפיק". הנאמנים פנו לבנק ב- 18.3.86מיד לאחר מינויים ודרשו מהבנק להימנע מכל פעולה במניות אפיק המופקדות בידיהם. הבנק טען כי המניות משועבדות תמורת אשראי. בשלב זה לא ברור כלל אם מניות "אפיק" ששועבדו לבנק היו בבעלות פושטי הרגל, או שהוחזקו על-ידם כנאמנים, ומה ידיעת הבנק בנדון, לא ידוע איפוא אם השעבוד תקף. מכל מקום, נטען על ידי הנאמנים, כי דרך המכירה נגדה את חוק המשכון, תשכ"ז, והבנק מכר את המניות בדרך בלתי חוקית. בעילה בפרק זה מבקשים הנאמנים לקבל את תמורת מניות "אפיק" שנמכרו שלא כדין. אך יש עוד עילה בהליך הנדון, והיא העילה של מפרקי "פיט" כנגד הבנק על הפרת נאמנות, רשלנות וחוסר תום לב: לפי טענה זו, היתה לפיט חבילת שליטה של מניות בחברת אפיק - שכמותה היתה % 40 בחברת "אפיק". הבנק הציע למכירה את מניות "אפיק" ה"משועבדות" בידיו ביום 19.8.86, כאשר חודש המסחר בבורסה במניות "אפיק" ועל-ידי כך שזרק לבורסה בבת אחת את המניות הנ"ל גרם לירידת שערים של %50. בשלב זה, דרשו המבקשים לא למכור את המניות, אך הבנק לא שעה לבקשתם ומכר את המניות וגרם לכך שערכן של המניות שבידי המפרקים ירד ב-% 65-% 67 (ראה סעיף 14 לבקשה). למבקשים נגרם נזק על-ידי פעולת הבנק, שעילתו היא כפי שפורט לעיל. עילת תביעה זו היא עילה נזקית שאינה נובעת מהפירוק או מפשיטת הרגל. העילה היא עילה חדשנית, אשר עשויה לעורר שאלות משפטיות קשות וסבוכות, ואף הוכחתה דורשת ראיות שאינן נראות לכאורה ברורות וקלות. לפי הכללים שתחמתי לעצמי, אין לי ספק, שאין לדון בחלק זה של התובענה במסגרת בקשה למתן הוראות. החלק הראשון של הבקשה, לעומת זאת, מתייחס לשאלת המכירה על-ידי הבנק בניגוד לחוק המשכון, ואולי גם לשאלת תקפותו של המשכון לאור פשיטת הרגל של בליך וסלנט. אילו היתה הבקשה כוללת רק חלק זה, סבורה אני כי ניתן היה לדון בה במסגרת הבקשה למתן הוראות. שאלה נוספת היא אם להתיר הפרדת הדיון לפי שתי עילות נפרדות (ועל-ידי שני מבקשים שונים: האחת בקשת הנאמנים של בליך וסלנט, השניה בקשת המפרקים של פיט) נראה לי, כי אין מניעה שהמבקשים יפרידו את הדיון לפי עילותיו, וכונסי הנכסים יוכלו להגיש בקשתם בבקשה למתן הוראות. ואולם אם סוברים הם כי תהא בכך כפילות, בראיות או בטענות, והעיקר היא התביעה הנזקית, הרי קיים הכלל, שהתפל הולך אחרי העיקר. לאור האמור לעיל: התביעה הנזקית תוגש בדרך הרגילה כתובענה לבית-המשפט המוסמך. התביעה על ביטול משכון או הפרת חוק המשכון - תידון בבקשה למתן הוראות, אם כך יבקשו המבקשים מבית-המשפט, ואולם במקרה זה הוראותי הן כי תוגש בקשה חדשה אשר תפרט את העובדות עליהן מסתמכים המבקשים. המבקשים ישלמו למשיב הוצאות בקשה זו בסכום של 3000 שקל צמוד. מתן הוראותפשיטת רגל