בעלות על מרפסת בבית משותף

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא בעלות על מרפסת בבית משותף: א. מבוא: זוהי תביעה למתן פסק דין הצהרתי לגבי הבעלות במקרקעין הידועים כחלקה 10 גוש 16513, ששטחו 232 מ"ר, שבעיר נצרת (להלן: "המקרקעין"). הסעדים המבוקשים בכתב התביעה: 1. להורות על מחיקת רישום בעלותו של הנתבע 1 ב- 1/7 חלקים במקרקעין, ורישום חלקים אלה על שם התובעים. 2. להצהיר כי התובעים הם הבעלים ובעלי זכות החזקה הבלעדית בשטח המרפסת הפתוחה כפי שהיא מוגדרת בתשריט הבית המשותף (מסומנת באות א', בשטח 41.5 מ"ר, בצבע צהוב) שנערך על ידי המודד נתן בן חיים ביום 14.4.2003 על פי מינוי בית משפט בת.א.4131/99. כן, להורות לרשם המקרקעין לרשום שטח זה על שם התובעים כצמוד לחלקת משנה 4/10 (יחידה מס' 4 בתשריט הבית המשותף מסעדה בקומה א'). 3. להצהיר כי התובעים הם הבעלים ובעלי זכות החזקה הבלעדית בשטח הגג כפי שהוא מוגדר בתשריט הבית המשותף (מסומן באות ב' בשטח 167.9 מ"ר, מסומן בצבע צהוב). כן, להורות לרשם המקרקעין לרשום את שטח הגג על שם התובעים כצמוד לחלקת משנה 4/10 (יחידה מס' 4 בתשריט המתוארת כמסעדה בקומה א' בתשריט הבית המשותף). 4. למחוק הערות העיקולים הרשומים בפנקס המקרקעין לטובת נתבעים מס' 7 ו-8 על זכות הבעלות הרשומה על שם הנתבע מס' 1. 5. להורות לנתבע מס' 6 לפעול לביצוע רישום המרפסת הפתוחה והגג עם השלמת רישום הבית המשותף על שם התובעים. ב. נתבעים פורמאליים: כעולה מכתב התביעה, זכויות נתבעים 2 עד 5 נקבעו בהסכמתם ביחס לתתי החלקות שיוחדו להם ואין להם כל זכות במרפסת הפתוחה (מסומן א' צהוב) ובגג (מסומן ב' צהוב) בתשריט הבית המשותף. על כן תביעת התובעים אינה מתייחסת לזכויות נתבעים אלה והם בבחינת נתבעים פורמאליים בלבד. הנתבע מס' 6 הינו עו"ד שמונה על ידי בית המשפט בת.א. 4131/99 לביצוע רישום המקרקעין כבית משותף לכן הוא נתבע פורמאלי באופן שהכרעה בתביעה תנחה אותו לביצוע רישום הזכויות בגג ובמרפסת הפתוחה. ג. רקע עובדתי רלבנטי והליכים קודמים: 1. המקרקעין, שהיו בבעלותו של אליאס עיסא חמאיתי ז"ל - אביו המנוח של וליד חמאיתי (הנתבע 1). הנתבע 1 ואימו, ירשו מקרקעין אלה עם פטירת המנוח. 2. ביום 28.2.1968 נחתם הסכם מכר מקרקעין לפיו מכרו הנתבע 1 ואימו חלק של 156.5 מ"ר מהמקרקעין (שסומן "חלק א" על פי תשריט החלוקה), למנוח ראיף עבדאלחלים זועבי ולאשתו המנוחה מודיאה גאלב זועבי (להלן: "ההסכם"). 3. בהסכם נקבע כי המכר לא יפגע בגישת המוכרים למדרגות ולפרוזדור כך שיתאפשר להם לעשות שימוש בחלק המקרקעין שנותר בחזקתם בשטח של 76.6 מ"ר (שסומן "חלק ב" על פי תשריט החלוקה). עוד נקבע בהסכם כי המוכרים לא יבנו על חלק הגג שנותר בבעלותם, אלא בהסכמתם של הקונים. 4. המנוחים זועבי הגישו תזכיר תביעה מס' 3804 לאגף רישום המקרקעין, בו הצהירו על רכישת חלק מהמקרקעין ועליו בניין בן 2 קומות. 5. בשנת 1970 מכרו הנתבע 1 ואימו המנוחה לתופיק יעקוב נאסר - הנתבע 2, שלוש חנויות שבקומת המרתף הממוקמות בחלק ב' של המקרקעין וזה הגיש תזכיר תביעה מס' 3805 לאגף רישום והסדר מקרקעין בדבר רכישתו זו. 6. בשנת 1971 מכרו הנתבע 1 ואימו המנוחה את הדירה הנמצאת בחלק ב' שבבנין לחביב יעקב נאסר, אשר מכר בשנת 1973, את דירה זו לעזאת נעמה דניאל וג'וליא נעים דניאל - הנתבעת 4. אלה הגישו תזכיר תביעה מס' 3768, לאגף רישום והסדר מקרקעין וטענו לבעלות בדירה. עם פטירתם עברו זכויותיהם בירושה לרמזי דניאל - הנתבע 3. 7. ביום 13.3.1983 הסתיים הליך ההסדר במקרקעין וזכויות הבעלות נרשמו כדלקמן: למנוח ראיף זועבי 4/28 חלקים למנוחה מודיאה זועבי 4/28 חלקים לוליד חמאיתי (הנתבע 1) 9/28 חלקים למנוחה שפיקה חמאיתי 3/28, חלקים אותם ירש וליד חמאיתי (הנתבע 1) לתופיק יעקוב נאסר 4/28 חלקים לעזאת נעמה דניאל 2/28, חלקים אותם ירש רמזי דניאל (הנתבע 3) לגוליא נעים דניאל 2/28 חלקים 8. בשנת 1983 הלך לעולמו ראיף זועבי ועם פטירתה של המנוחה מודיאה בשנת 2001 הועברו המקרקעין ליורשיה על פי דין, בהתאם לצו ירושה והם ילדיה - אחמד ראיף זועבי, דינה ראיף זועבי (התובעת 1) ואמיר ראיף זועבי (התובע 2). חלקו של אחמד זועבי במקרקעין הועבר עם פטירתו ביום 1.10.07, לאשתו וילדיו, בהתאם לצו ירושה. 9. ביום 30.12.99 ניתן צו מניעה זמני בת.א. 4671/99 (נצרת) בתביעה שהגישה המנוחה מודיאה זועבי והמנוח ראיף זועבי נגד הנתבע 1, לפיו על הנתבע 1 להימנע מלבצע כל עסקת מכר והעברה במקרקעין ובגג המבנה. צו המניעה נרשם כהערה בלשכת רישום המקרקעין ביום 5.1.2000. 10. בשנת 1991 חתם הנתבע 1 הסכם מכר עם אמין ג'ורג' גראיסי על פיו מכר לו את דירת המגורים שבקומה השלישית בבניין הבנוי בחלק ב' של המקרקעין, ששטחה 50 מ"ר, המהווה 3/28 חלקים מהמקרקעין. הסכם המכר קבע כי המכר אינו כולל את גג הדירה. 11. בשנת 1993 מכר אמין ג'ראיסי את מחצית הדירה לאליא פרח (25 מ"ר משטחה) ובשנת 1994 מכר את מחצית הדירה הנותרת (25 מ"ר) לודאד ריזק - הנתבע 5. 12. בשנת 1994 מכר אליא פרח את חלקו בדירה (מחציתה) לודוד ריזק בעל המחצית הנותרת של הדירה. בהסכמי המכר הללו צוין מפורשות כי המכר אינו כולל את גג הדירה. 13. בשנת 1994 מכר הנתבע 1 לנתבע 5 דירה הנמצאת בבניין שבחלק א' של המקרקעין, ששטחה 135 מ"ר. בהסכם צוין כי המכר אינו כולל את גג הדירה. 14. בשנת 1999 הוגשה תביעת פירוק שיתוף במקרקעין (ת.א. 4131/99 (שלום-נצרת)) על ידי כונס נכסים על חלקו של תופיק יעקוב נסאר כנגד יתר הבעלים הרשומים של המקרקעין - התובעים והנתבעים כולם. 1. במסגרת ההליך לפירוק השיתוף מונה שמאי ומודד על ידי בית המשפט אשר הכין תשריט בית משותף לגבי המקרקעין. 2. במסגרת התביעה לפירוק השיתוף עתרו התובעים בבקשה כי בית המשפט (בש"א 2895/02), יכריע בשאלת הבעלות במקרקעין. בישיבה מיום 28.11.00 הסכימו התובעים כי הזכויות בדירה המוחזקת על ידי הנתבעת 5, תירשם במסגרת הליך פירוק השיתוף על שמה ובלבד שגג הדירה שבחזקתה והגג של הדירה בו אשר משמשים כמרפסת פתוחה בשטח 41.5 מ"ר, והגג המסומן בתשריט בשטח 167.9 מ"ר (מסומנים בצבע צהוב) הם בבעלות התובעים. 3. בסופו של יום, הוסכם כי הפירוק יעשה בהתאם להצעת השמאי המומחה לפיה הזכויות בגג ירשמו כמשקפות את חלקו של הנתבע 1, בכפוף לטענות התובעים לזכויותיהם בגג ובחלקים שיוחדו לנתבע 1. 4. ביום 19.12.2002 הורה בית המשפט על חלוקת הבית המשותף ופירוקו לפי תשריט הבית המשותף שבחוות דעת המומחה. וקבע כי הזכויות בגג יירשמו על שם הנתבע 1 מבלי לפגוע בזכויות וטענות התובעים לעניין הזכויות בגג. 5. בישיבה מיום 20.3.03 מונה עו"ד אליאס מוסא לביצוע עבודת רישום הבית המשותף. 6. בישיבת יום 20.10.03 הוחלט כי בהתאם להסכמת הצדדים, בשלב זה, הגג יהיה שייך לנתבע 1 - וליד חמאיתי, עד להכרעה שיפוטית אחרת. עוד צוין בפרוטוקול כי לאור הוראות חוק המקרקעין, חלק זה ירשם בשלב רישום הבית כמשותף בצמוד לאחת היחידות. 7. ביום 4.2.2004 נתן בית המשפט תוקף של פסק דין להליך הפירוק על פי תשריט הבית המשותף שערך המומחה. שם קבע, כי רישום הגג יעשה בהתאם להסכמת הצדדים בפרוטוקול מיום 20.10.03. עד ליום הגשת התביעה טרם בוצעו הליכי רישום הבית המשותף. ד. טענות התובעים בתובענה: 1. הנתבע 1 מחויב לחלוקת המקרקעין שבוצעה על ידו ועל ידי אימו המנוחה על פי הסכם המכר משנת 1968 עם המנוח ראיף זועבי והמנוחה מודיאה זועבי. 2. הנתבע 1 נהג במרמה כאשר מכר את הדירה שבקומה ב' (משרדים המסומנים בתשריט הבית המשותף כיחידה מס' 5, חלקת משנה 10/5) הואיל ודירה זו מהווה חלק בלתי נפרד מחלק א' של המקרקעין, בהתאם לחלוקה שנעשתה על ידי הנתבע 1 ואימו בעת מכירת חלק מהמקרקעין למנוחים זועבי. הנתבע 1 מכר את הדירה במרמה ובחוסר תום לב למרות שידע כי הזכויות שהוא מוכר אינן בבעלותו, אלא בבעלות מורישי התובעים. 3. התובעים הסכימו, בלית ברירה, במסגרת התביעה לפירוק שיתוף כי הדירה שנמכרה להם על ידי הנתבע 1 תרשם על שם הנתבעת 5 ובלבד שלא יהיו לה כל זכויות במרפסת הפתוחה ובגג. 4. התובעים הינם בעלי זכות הבעלות והחזקה הייחודית בכל שטח המרפסת הפתוחה המהווה חלק משטח חלק א' לפי תשריט החלוקה (מסומן ז'), שנרכש על ידי מורישיהם. לנתבע 1 אין כל זכות בשטח זה או בכל חלק ממנו. 5. התובעים הינם בעלי זכות הבעלות והחזקה הייחודית בשטח הגג המסומן באות ב' בשטח הצהוב אשר שטחו 167.9 מ"ר. שטח זה נרכש על ידם, וכן כתוצאה ממכירת זכויותיהם בדירה על ידי הנתבע 1 לנתבעת 5. על כן, הם בעלי הזכות להירשם כבעלים של הגג בעת רישום הבית המשותף. 6. לחילופין, התובעים הם הבעלים הבלעדיים בחלק משטח הגג שבחלק א' של המבנה, לפי תשריט החלוקה משנת 1968 ועל כן יש לרשום חלק זה של הגג על שמם. 7. אשר ליתרת שטח הגג, מן הדין לרשמו על שם התובעים מחמת מכירת הדירה שהיתה בבעלותם על ידי הנתבע 1 לנתבעת 5. 8. יש למחוק את העיקול שהוטל לבקשת הנתבעים 7 ו- 8, על זכות הבעלות של הנתבע 1. לנתבע 1 אין כל זכות בעלות ויש למחוק את ההערה בדבר העיקולים שנרשמו לטובת הנתבעים 7 ו-8 מפנקס המקרקעין, על חלקיו. ה. טענות הנתבעים בכתב הגנתם: 1. הנתבע 1 בהגנתו טען כי דין התביעה להידחות על הסף מחמת התיישנות, מאחר והתובעים סומכים תביעתם על הסכם מכר מיום 28.2.68 אשר נחתם בין הוריהם המנוחים לבין הנתבע 1 ואימו המנוחה. מכח סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, התשי"ח - 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") התביעה התיישנה. בנוסף, הליכי ההסדר של המקרקעין הסתיימו ביום 13.3.83, וזכויות הבעלות נרשמו על סמך הסכם המכר משנת 1968. מאז חתימת ההסכם ועד תום הליכי ההסדר, קרי במשך למעלה מ- 15 שנים, לא הוגשה על ידי התובעים או על ידי הוריהם המנוחים תביעה כלשהי. הואיל והמקרקעים לא היו מוסדרים עד ליום 13.3.83 תביעתם של התובעים התיישנה כבר ביום 28.2.83. לחילופין, היה על התובעים או הוריהם המנוחים להגיש תביעתם בנוגע לזכויות בעלות עד ליום 13.3.2008, היינו - 25 שנים מיום שהפכו המקרקעין למוסדרים (13.3.83). משלא עשו כן התיישנה תביעתם. בנוסף נטען כי יש לדחות את התביעה אף מן הטעם של שיהוי בהגשתה. לטענתם, הפעם הראשונה בה עתרו התובעים לבית המשפט בעניין הזכויות במקרקעין היתה בשנת 1999 בתביעה בת.א. 4671/99 בו נתבקש צו מניעה זמני כנגד הנתבע 1 להימנע מביצוע פעולות במקרקעין וזאת בהסתמכם על הסכם המכר משנת 1968. מאז לא הגישו תביעה נוספת להצהיר על בעלותם במקרקעין, עד להגשת תביעה זו. התובעים השתהו משך 44 שנים, מבלי שסיפקו נימוק מוצדק להשתהותם הבלתי סבירה. לגופה של התביעה, נטען כי הסכם המכר משנת 1968 התייחס לגג הקומה הראשונה בלבד, לגביו התחייבו המוכרים שלא לבנות עליו, אולם לא נכתב בהסכם דבר באשר לגג הקומה השניה אשר נותר בבעלותו. עוד טען כי במשך שנים הוא רשום כבעלים של הקומה השניה, ואף נהג להשכיר אותה לצדדים שלישיים בין השנים 1973-1990, כאשר הורי התובעים היו עוד בחיים מבלי שהתובעים התנגדו לכך. עובדה זו כשלעצמה מלמדת כי החלק שנמכר להורי התובעים בשנת 1968 מצוי בקומה הראשונה בלבד, ולא היתה להם כל זכות בקומה השניה העליונה. 2. הנתבעים 5 ו- 6 בהגנתם טענו כי הנתבע 5 רכשה את זכויותיה במשרדים שמקרקעין אשר היו מושכרים במרוצת השנים על ידי הנתבע 1 לצדדים שלישיים, בתמורה ובתום לב במהלך השנים 1995-1996. אין לנתבעת 5 טענות לעניין זכויות בגג במשרדים שבבעלותה אולם אין בכך לגרוע מזכויותיה במרפסת הפתוחה המהווה ומשמשת גישה ומעבר לדירות שרכשה במקרקעין. המרפסת הפתוחה הינה חלק בלתי נפרד מהדירות שבבעלותה. 3. הנתבעים 7 ו- 8 העלו טענות סף שונות בפתח כתב הגנתם וטענו כי יש לדחות התביעה על הסף, בין היתר, מחמת התיישנותה, מחמת שיהוי בהגשתה וכן בשל חוסר יריבות והיעדר עילה. לגופה של תביעה נטען, כי על פי הסכם המכר משנת 1968 מכרו הנתבע 1 ואימו המנוחה להורי התובעים המנוחים חלק מהבניין בתוך הקומה הראשונה ובהתאם לסעיף 7 להסכם ניתנה האפשרות לנתבע 1 ולאימו המנוחה לבנות על הגג בהסכמת הורי התובעים. כן, כלל הסכם המכר הצהרת הרוכשים בסעיף 8 להסכם, לפיה עסקת המכר לא תפגע בזכויות המוכרים להשתמש במדרגות המובילות לקומה השניה או למעברים המובילים לחלק ב' של המקרקעין. הנתבע 1 החזיק משך שנים לאחר כריתת ההסכם, בגג של הקומה הראשונה ובקומה השניה ועשה בהם שימוש כבעלים כולל השכרת ומכירת חלקים מהם. במהלך כל התקופה לא נשמעה התנגדות ולא ננקט הליך שיפוטי כלשהו כדי למנוע ממנו לבצע דיספוזיציות בחלקים אלה. עובדות אלה כולן, מחזקות את המסקנה כי הממכר כלל אך ורק את דירת המגורים בקומה הראשונה ולא התייחס לגג הקומה השניה. ו. בדיון שהתקיים בפניי ביום 28.11.2012 הצעתי לצדדים כי התובענה תוכרע רק בשאלת הזכויות בגג ובשטח המרפסת הפתוחה על פי סיכומים שיגישו הצדדים במחלוקת זו בלבד, תוך ויתור על טענות הסף. הואיל ולא היתה הסכמה של כל בעלי הדין (הנתבע 1 עמד על טענות הסף של שיהוי והתיישנות התביעה והנתבעים 7 ו-8 הודיעו כי הם מסכימים להצעת בית המשפט בכפוף לטענות סף של התיישנות ושיהוי). לפיכך הוריתי ביום 6.12.12 כי תחילה יידונו טענות הסף שהעלה הנתבע 1 בכתב הגנתו וכי הצדדים יגישו תגובתם לטענות סף אלה בכתב וההחלטה תינתן בטענות אלה. ז. סיכומי הצדדים בעניין טענות הסף של שיהוי והתיישנות התביעה: התובעים: התובעים טענו כי תביעתם זו היא המשך של תביעה קודמת בת.א. 4131/99 בעניין פירוק שיתוף, שם הותיר בית המשפט בפסק דינו את שאלת הבעלות על הגג והמרפסת הפתוחה להכרעה שיפוטית אחרת שתידון בתביעה נפרדת, כפי שהסכימו הצדדים. בכפוף להסכמה זו הגישו התובעים את תביעתם כאן ואין לדחותה מטעמי שיהוי או התיישנות. עוד טוענים התובעים, כי חוק ההתיישנות אינו חל בעניין הנדון על פי סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, בשל כך שהמקרקעין הנידונים מוסדרים. ואולם גם לפי חוק ההתיישנות לא חלפה תקופת ההתיישנות מאחר ומורישי התובעים רכשו זכויותיהם במקרקעין לפני תוקפו של חוק ההתיישנות ולכן עומדת להם זכות קניין שביושר על פי דיני היושר אשר אינה מתיישנת. עוד מוסיפים התובעים, כי על פי פסיקת בית המשפט העליון מניין תקופת ההתיישנות יחל מעת שהנאמן עשה מעשה פוזיטיבי הסותר את זכות הנהנה על פי ההסכם. התובעים הוסיפו וטענו, כי עד למועד קביעת בית המשפט בתביעת פירוק השיתוף (בת.א. 4131/99) לא היתה מחלוקת באשר לזכויות הצדדים במקרקעין. עילת התביעה נולדה רק בשנת 1999, מועד בו גילו התובעים כי הנתבע 1 מנסה למכור את הגג בלא הסכמתם ובניגוד למוסכם בין הצדדים בהסכם המכר משנת 1968. לחילופין טוענים התובעים כי יש למנות את תקופת ההתיישנות מיום 20.11.1994, מועד בו מכר הנתבע 1 שלא כדין את הדירה שבחלק א', אשר בבעלות התובעים, לנתבעת מס' 5. על פי הוראת סעיף 15 לחוק ההתיישנות, אין למנות במניין תקופת ההתיישנות את התקופה בה היו תלויים ועומדים הליכי תביעה לצו מניעה, וכתביעה לפירוק שיתוף (ת.א. 4131/99) והבקשה שהוגשה במסגרתה, למתן החלטה בעניין הגג והמרפסת הפתוחה (בש"א 2895/02). הליכי ההסדר שבמקרקעין מיום 13.3.83, התבצע על סמך תזכיר התביעות משנת 1974 ועל יסוד ההסכמים שנחתמו ולאחר שזכויות הצדדים נרשמו כחלקים בלתי מסוימים, בדרך של שיתוף במושע ולא כבית משותף. אין בתביעה זו, המהווה המשך להליך פירוק השיתוף, כל סתירה או ניגוד לרישום בהסדר הזכויות. רישום חלקי הצדדים כבלתי מסוימים על פי ההסדר אינו מבטל רישום הזכויות כבית משותף. הסכמת הצדדים היא אשר קובעת. ההסכם שנחתם ב- 1968 מהווה הסכם שיתוף לפי סעיף 29 לחוק המקרקעין ולכן הכרעת בית המשפט בעניין זכויות הצדדים בגג הבניין ובמרפסת, צריך להיעשות על פי האמור בהסכם מ- 1968 והנתבע 1 מחויב לחלוקה על פי המוסכם בהסכם זה. התובעים טענו עוד, כי הכלל הוא שיש לפרש טענת ההתיישנות בצמצום רב ואין לדחות תביעה על הסף אלא אם מתברר כי אין כל סיכוי של ממש לתובע להצליח בתביעתו. אשר לטענת השיהוי, טוענים התובעים, כי שיהוי בתוך תקופת התיישנות נוצר מקום בו יש בהשתהות משום שימוש לא נאות בזכות התביעה ופגיעה בציפייה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע, שימוש המגיע עד כדי ניצול לרעה של ההליך המשפטי. עוד נטען, כי רק בנסיבות קיצוניות וחריגות ניתן להימנע מלתת סעד עקב טענת שיהוי עת עסקינן בתביעה שעילתה בתביעה לזכות קניינית. הנתבע 1: לטענת הנתבע 1, התביעה מבוססת על ההסכם משנת 1968, לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, עת המקרקעין לא היו מוסדרים. זכויותיהם של הורי התובעים הם זכויות שביושר. זכות שביושר ניתנת למימוש בזמן ההסדר והינה בבחינת זכות סותרת לפי סעיף 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש). הזכויות שביושר שעמדו לתובעים בוטלו עם תום הליכי ההסדר וזכותם נרשמה בהליכי ההסדר על בסיס תזכיר תביעה שהגישו הוריהם בשנת 1974. כל שנותר בידי התובעים היא זכות חוזית שמקורה בהסכם מכר משנת 1968. אם כן נקודת הזמן בו החל מרוץ ההתיישנות היא בשנת 1983, סיומם של הליכי ההסדר. לפיכך, בהתאם לסעיף 5 לחוק ההתיישנות, תביעתם של התובעים התיישנה בחלוף 25 שנים ממועד זה, היינו בשנת 2008. לחילופין טען הנתבע 1, כי נהג להשכיר במהלך השנים ואף לפני חתימת ההסכם משנת 1968, משרדים שנכללו לטענת התובעים בחלק שרכשו הוריהם המנוחים. התובעים והוריהם המנוחים היו מודעים לעובדה זו, כך שהנתבע 1 כ"נאמן" ביצע מעשה פוזיטיבי הסותר את זכויות ה"נהנים" (הורי התובעים) כבר משנת 1968 וממועד זה יש למנות את תקופת ההתיישנות. הואיל והמקרקעין לא היו מוסדרים בשנת 1968 וזכויות התובעים הים זכויות שביושר הרי שתביעתם התיישנה בשנת 1983 טרם רישומם כמקרקעים מוסדרים. הנתבעים 3 ו-4: הנתבעים 3 ו- 4 טוענים כי הם הבעלים של חלקים ברכוש המשותף לרבות הגג והמרפסת וזכויות הבניה שאינן מנוצלות שכן רכוש משותף זה לא הוצא מהממכר ולא יוחד לחלקים בו. הם מעולם לא ויתרו על זכויותיהם ברכוש המשותף, בגג או במרפסת או בזכויות הבניה הבלתי מנוצלות. המועד בו מתחיל מרוץ ההתיישנות לעניין זכויות שביושר המבוססות על יחסי נאמנות (נאמן-נהנה) הוא הרגע בו כפר המוכר במעמדו כנאמן והנהנה מודע לעובדת הכפירה. לכן אין לומר כי מרוץ ההתיישנות החל בשנת 1968 (מועד כריתת ההסכם) או בשנת 1983 (סיום הליכי ההסדר במקרקעין) אלא במועד בו כפר הנתבע מס' 1 לראשונה בזכויותיהם של מי מהבעלים המשותפים ברכוש המשותף. לכן התביעה לא התיישנה כטענת הנתבע 1. טענת השיהוי, אינה מצדיקה, כשלעצמה, דחיית תביעה על הסף עת עניינה בזכויות קנייניות. הנתבע 1 לא טען כי נגרם לו נזק כלשהו כתוצאה מהשיהוי הנטען. הנתבעים 5 ו- 6 הודיעו כי הם מותירים את ההכרעה בעניין טענות הסף של הנתבע 1 לשיקול דעת בית המשפט. בהמשך הגישה הנתבעת 5 תגובה בה טענה כי התובעים עותרים בתביעתם לקבל זכויות על הגג בחלק ב' של הבניין כפיצוי בגין מכירת הדירה על ידי הנתבע 1 לנתבעת 5, דירה שלטענתם היתה אמורה להיות בבעלותם. מאחר ולנתבעת 5 אין כל טענות ביחס לבעלות בגג, אין היא צד לעניין לכן הותירה את ההחלטה בטענות הסף לשיקול דעת בית המשפט. הנתבעים 7 ו- 8: הנתבעים 7 ו- 8 הגישו סיכומיהם בעניין טענות הסף ובהודעה מיום 31.1.13 הודיעו כי הם מוותרים על הטענות שהעלו בסיכומים מלבד הטענה שבסעיף 6 לסיכומים הנוגעת להתיישנות התביעה, כלשונם: "לעניין טענות התובעים, לזכותם לקבל מה שנקרא בכתב התביעה כחלק ב' מהגג כפיצוי על הדירה שבקומה הראשונה, ואשר לפי טענתם נגרעה מהם, גם תביעה זו התיישנה מחמת היותה תביעת פיצויים המתיישנת כעבור 7 שנים מיום שנולדה להם עילת התביעה ב- 20.11.94 כאמור בסעיף 19 לכתב התביעה, וזאת בהתאם לסעיף 5 סעיף קטן 1 לחוק ההתיישנות, התשי"ח - 1958". ח. דיון: טענת השיהוי: השתהות בהגשת תביעה לכשעצמה, אינה מהווה שיהוי כמובנו במשפט. המדיניות השיפוטית הכללית בנושא השיהוי הינה כי לצורך קבלת טענת שיהוי, הנטל הוא על הנתבע להוכיח כי בנסיבות המקרה התובע זנח את זכות התביעה העומדת לו וכי במשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. איחור בהגשת תביעה, כשלעצמו, אינו מעיד על ויתור או מחילת התובע על זכות התביעה. צריך שיהיה מצג ברור ממנו עולה כי התובע ויתר על זכות התביעה הנתונה לו. לבית המשפט שיקול דעת להעריך באלו נסיבות יקבל טענת שיהוי ומתי יימנע מכך. ככל שמדובר בתביעת זכות בעלת משקל רב יותר, כך יירתע ביהמ"ש מחסימתה בטענת שיהוי. בתביעות שעילתן זכויות בעלות משקל נכבד כזכויות קנייניות, נפסק לא אחת, כי ראוי להימנע מלקבל טענת שיהוי , מלבד במקרים קיצוניים וחריגים. יפים לעניין זה דברי כב' השופט י. גריל בת.א 1236/99 (מחוזי חיפה) אבא מרצ'ל ואבא חנן .נ. יורשי המנוח יוסף אדלמן: "מדובר אמנם בסעד שמקורו בדיני היושר, אך תחולתם של דיני השיהוי בעייתית, כי ההצהרה המבוקשת התייחסה לזכות קניינית;(2) נמנתה במפורש בין הטעמים לדחיית טענת השיהוי בתביעה לסעד הצהרתי העובדה שההצהרה התייחסה לזכות קניינית. ב 153/67 בעמ' 620 - 619 נפסק, כי בתביעה הנשענת על זכות קניין, אף שתרופתה היא לפי דיני היושר, אין לבית המשפט שיקול דעת רחב (כזה הנתון לו בתביעה פוססורית), אלא "כאן היושר הולך אחר הדין....". במקרה שבפניי, לא מצאתי כי התנהגות התובעים מלמדת כי ויתרו על זכויות כלשהן במקרקעין. לא התקיימו אותן נסיבות קיצוניות, הדרושות בתובענה לזכויות קנייניות שבמקרקעין, שיש בהן כדי להצדיק את דחיית התביעה מחמת שיהוי. על אף השנים הרבות שחלפו ובהתחשב בהליכים המשפטיים שנוהלו בין הצדדים. כן, אין לקבל הטענה לפיה התביעה הוגשה בחוסר תום לב. עסקינן בתביעה המתייחסת לזכויות הנטענות של התובעים בחלקים במקרקעין (גג הבניין והמרפסת הפתוחה), כאשר מדובר במקרקעין מוסדרים. נוסף על כך, שאלת הבעלות בשטחים אלה, של הגג והמרפסת הפתוחה, נדונה בהליכי פירוק השיתוף שהתנהלו בין הצדדים ונותרה ללא הכרעה עד למתן הכרעה שיפוטית אחרת (ת.א. 4131/99, החלטה מיום 20.10.03). מכאן שדין טענת השיהוי להידחות. טענת ההתיישנות: לשם בחינת טענת ההתיישנות להלן המועדים הרלבנטיים: ביום 28.2.1968 נחתם בין הורי התובעים לבין הורי הנתבע 1 הסכם מכר מקרקעין. ביום 17.4.1974 הגישו הורי התובעים תזכיר תביעה לאגף לרישום והסדר המקרקעין בלשכת רישום המקרקעין, ביחס לרכישת חלקים במקרקעין על ידם בהתאם להסכם המכר. ביום 29.1.1970 מכר הנתבע 1 לנתבע 2 זכויות בקומת המרתף בחלק ב' שבמקרקעין וביום 17.4.1974 הגיש הנתבע 2 תזכיר תביעה לאגף לרישום והסדר מקרקעין בדבר רכישתו. ביום 10.5.1971 מכר הנתבע מס' 1 דירה הנמצאת בחלק ב' לחביב יעקוב נסאר. ביום 7.3.1973 מכר זה האחרון את זכויותיו לנתבעים 3 ו- 4 וביום 5.3.1974 הוגש תזכיר תביעה לאגף לרישום והסדר המקרקעין בדבר רכישתם. ביום 13.3.1983 הסתיים הליך הסדר רישום הזכויות במקרקעין וזכויות הבעלות נרשמו בהתאם להסכמים שבין הצדדים כל אחד כפי חלקו במקרקעין בחלקים בלתי מסוימים במקרקעין - כזכויות במושע. ביום 20.11.1994 נחתם הסכם מכר דירה לפיו מכר הנתבע 1 לנתבעת 5 דירה הנמצאת בחלק ב' של המקרקעין, לגביה טוענים התובעים שהיא דירה בבעלותם. הנתבעים 7 ו- 8 טוענים כי תביעה זו היא למעשה תובענה כספית ולא תביעה במקרקעין, זאת הואיל והתובעים עותרים לסעד כספי של פיצויים בגין דירה שהיתה בבעלותם ואותה מכר הנתבע 1 לנתבעת 5, ולכן תקופת ההתיישנות, לדידם, היא בת שבע שנים. טענה זו אין לקבל. הסעד העיקרי המבוקש בתביעה זו, הוא סעד הצהרתי שעניינו הזכויות הקנייניות בשטח הגג והמרפסת הפתוחה. במידה ויוכרע כי אין לתובעים זכויות בגג ובמרפסת כבקשתם, אזי עותרים התובעים לסעד כספי כפיצוי על מעשיו של הנתבע 1, עת מכר דירה שהיתה בבעלותם בחלק ב' של המקרקעין לנתבעת מס' 5. לפיכך, תביעה זו עניינה במקרקעין. מאחר שבענייננו מדובר בתביעה באשר לזכויות שאינן רשומות במקרקעין מוסדרים, סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין אינו חל עליהן, כלשון הסעיף: "חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח התיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה". מכאן, שמערכת היחסים המשפטית בין הצדדים כפופה לדיני ההתיישנות אשר חלים על צדדים לחוזה מכר מקרקעין, ביחס לזכויות שלא נרשמו במקרקעין מוסדרים. השאלה היא האם על פי הדין חלפה תקופת ההתיישנות בטרם הגישו התובעים את תביעתם כאן לסעד הצהרתי בדבר זכותם הקניינית במקרקעין. בענייננו, הסכם המכר המהווה בסיס לתביעה זו הוא הסכם מכר וייפוי כוח בלתי חוזר משנת 1968, אשר נחתם לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, שנכנס לתוקף ביום 1.1.1970. על-פי דיני היושר האנגליים, שנקלטו במשפט המנדטורי. הסכם המכר וייפוי-הכוח בעסקה הנדונה משנת 1968, הקנו לקונים ויורשיהם "זכויות קניין שביושר" בחלקים אותם רכשו במקרקעין. זכויות יושר אלה, שנרכשו לפני כניסתו לתוקף של , מוסיפות לעמוד לרוכשים גם לאחר חקיקת החוק, וזאת על-פי סעיף 166(א) לחוק המקרקעין, הקובע בזו הלשון: "הוראות מעבר 166.(א) עסקה במקרקעין, והתחייבות לעסקה כזאת, שנעשו לפני תחילת חוק זה, וכן זכות במקרקעין שהיתה מוקנית ערב תחילתו, וחוק זה אינו מכיר בה, יוסיף לחול עליהן הדין הקודם". בעקבות הוראת המעבר שבסעיף 166(א) ל , המסייגת את קביעת סעיף 161 לחוק אשר שולל קיומן של זכויות במקרקעין שאינן מוכרות על פיו, אין ספק בדבר תוקפן של הזכויות שביושר שקמו מכוח הסכם מכר מקרקעין שקדם לחוק המקרקעין. דיני היושר האנגליים ממשיכים על זכויות אלה. בהתאם לדיני היושר, הסכם להעברת מקרקעין מבעלות המוכר לבעלות הקונה מקים זכות שביושר לטובת הקונה. לזכות שביושר זו ניתן מישנה תוקף מקום שהקונה קיים את מלוא התחייבויותיו, או את עיקרן, כגון: שקיבל ייפוי כוח בלתי חוזר להעברת הבעלות, קיבל את החזקה במקרקעין לידיו, ונהג בהם מנהג בעלים ללא עוררין במשך תקופה ארוכה. במילים אחרות, כאשר מתבצעת עסקת מקרקעין "כמעט מושלמת", אולם רישום הבעלות במרשם טרם הושלם (" 1559/99 ' ', " (5) 49, 57-59 (2003) (להלן: "פרשת צימבלר"); " 5628/99 ' , " (1) 14, 22 (2002); " 10653/05 ת"ת הכללי וישיבה גדולה עץ חיים נ' החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי, פסקה 15 ( 1.8.10)). לפיכך צודקים התובעים בטענתם כי בעניינם חל הדין הקודם, אשר מכוחו קמו לקונים - הורי התובעים, "זכויות שביושר". עם זאת, סעיף 81 ל [נוסח חדש], תשכ"ט - 1969 (להלן: "הפקודה") קובע: "הרישום של מקרקעין בפנקס החדש יבטל כל זכות הסותרת אותו רישום, אם אין בפקודה זו הוראה אחרת לענין זה." בהקשר זה נקבע ב" 163/57 ' , " " , 1718 (1958) (להלן: "פס"ד אדורין") , בעמ' 1724 (מפי כב' השופט לנדוי): "סעיף 43 לפקודת ההסדר (שהינו 81 לפקודה בנוסח החדש - נ.מ) תואר על ידי מועצת המלך כבריח התיכון (Keystone) לשיטת ההסדר כולה. מגמת המחוקק היתה שעם רישומה של זכות, הניתנת לרישום, בספר החדש לאחר ההסדר יתהווה כעין "לוח חלק" לגבי אותה זכות, והדרכים לסתירת הרישום בטענת זכויות, שמקורן מלפני פתיחת הספר החדש, הן צרות ביותר, כפי שעולה מסעיפי הפקודה ובעיקר מסעיף 66 (סעיף 93 לנוסח החדש - נ.מ)." ההלכה הפסוקה היא, כי זכות שביושר, המקנה לבעליה סעד של ביצוע בעין כלפי המתחייב, שהיתה שלמה וניתנת למימוש בזמן ההסדר, נחשבת זכות סותרת במובן סעיף 81. מכאן, שכאשר הגיעו הליכי ההסדר לסיומם, הזכות הסותרת, קרי, הזכות שביושר שהתובע טוען לה - בטלה ועברה מן העולם. (" 24/60 ' ", " " , 1638 (1961), " 411/81 ' ', " " (3), 449 (1984)). מכאן ברור כי גם אם לתובעים עומדת זכות שביושר, שנרכשה בשנת 1968, על פי הסכם המכר על ידי הוריהם המנוחים, בטרם שנפתחו הליכי ההסדר, כי אז רישום החלק לגביו הם טוענים במסגרת התביעה (הגג והמרפסת הפתוחה) על שם הנתבע 1 והנתבעת 5 במסגרת הליכי ההסדר, ביטל זכות זאת. התובעים לא דאגו לרישום זכויותיהם בשטח הגג ובמרפסת הפתוחה בטרם הושלמו הליכי ההסדר במקרקעין. זכות הקניין שביושר בהם החזיקו לטענתם, היא בבחינת "זכות סותרת" לרישום המקרקעין בפנקס על שם בעלים אחרים במקרקעים. מכאן, שלאחר ההסדר על פי הוראת סעיף 81 לפקודה מתבטלת זכות סותרת זו של התובעים במקרקעין, כך שאין בידיהם זכות קניין מן היושר במקרקעין אלא נותרה בידיהם רק זכות חוזית. הליכי ההסדר שנעשו במקרקעין בשנת 1983 חוסמים את דרכם של התובעים לקבל הסעד ההצהרתי לו הם עותרים. טענתם לבעלות בגג המבנה ובמרפסת הפתוחה שבחלק ב' הצמודים לדירה שרכשה הנתבעת 5 מאת הנתבע 1, איננה אלא טענה להגדלת חלקם במקרקעין בניגוד לאשר נקבע בהסדר. נדגיש כי זכותם של התובעים, שהייתה זכות שביושר, בוטלה בעקבות הסדר המקרקעין שהושלם ביום 13.3.1983, ועברה מן העולם. כל שנותר בידי התובעים היא זכות חוזית, שמקורה בחוזה שנכרת בין הוריהם המנוחים ובין הנתבע 1 בשנת 1968. בפני התובעים הייתה האפשרות לתבוע הפרת זכות חוזית המאפשרת לעתור לסעדים שונים, ובכלל זאת זכאים הם לתבוע את אכיפת ההסכם. ואולם, גם בעניין זה נחסמת תביעתם של התובעים: "ומכאן לענין הזכות לביצוע בעין שהיא מעניננו כאן, ושגם היא הינה בבחינת (ius ad rem). גם טענה בדבר זכות לביצוע בעין תיחסם באותו האופן, אם לא נתבעה בהסדר, אך גם זאת בתנאי שהזכות כבר היתה שלמה וניתנת למימוש בזמן ההסדר." (פסק הדין אדורין בעמ' 1725. ההדגשה אינה במקור- נ.מ.). סעיף 6 ל מורה, כי "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". התביעה שלפני, כפי שנוסחה, מבקשת לבסס את זכות התובע על החוזה שנכרת בין הצדדים בשנת 1968. על כן, לכאורה, עילת התביעה נולדה בשנה זו. עם זאת, משהוסדרו המקרקעין בשנת 1983, מתיישנת תביעת התובע לקיום זכותו במקרקעין אלה בתום 25 שנים (וראה הסיפא לסעיף 5(2) לחוק ההתיישנות). תקופה זו מסתיימת ביום 13.3.2008. טענת התובעים לקיומם של יחסי נאמנות שהופרו התובעים טענו, כי יש לראות את הנתבע 1 (המוכר) כמי שהחזיק במקרקעין בנאמנות עבור התובעים, ועל כן יש למנות את תקופת ההתיישנות החל מהמועד בו כפר המוכר לראשונה בנאמנותו. טענה זו מבוססת על פסקי הדין שניתנו ב" 3322/95 ' , " (4) 520; " 3141/99 " ' , " " (5) 817; וכן " 6906/00 ' , " " (5), 280 (2002) (להלן - "פס"ד ענבטאוי"). קליטת עקרון זה מכוח דיני היושר האנגליים ביחס לחוזה מכר מקרקעין שקדם ל הובהרה בפרשת ענבטאוי (ע"א 6906/00 ענבטאוי נ' דר, פ"ד נו(5), 280): "קיומן של זכויות שביושר אצל הקונה מקים יחס של נאמנות בין המוכר לקונה... והנה, לקיומם של יחסי נאמנות השפעה מכרעת על שאלת ההתיישנות. הלכה מושרשת היא כי תביעתו של נהנה אינה מתיישנת כל עוד הנאמן אינו כופר בכך שהוא מחזיק בנכסי הנאמנות כנאמן, ואינו מפר את חובת הנאמנות". (שם, בעמ' 287). לקיומם של יחסי נאמנות השפעה מכרעת על שאלת ההתיישנות: תביעתו של נהנה אינה מתיישנת כל עוד הנאמן אינו כופר בכך שהוא מחזיק בנכסי הנאמנות כנאמן ואינו מפר את חובת הנאמנות (" 3322/95 ' , " (4) 520, 526 (1997); " 3141/99 ' " ' , " (5) 817, 824-825 (2001); שלמה כרם, , תשל"ט-1979 201-202 (מהד' 4, 2004)). מרוץ ההתיישנות מתחיל ממועד הכפירה או ההפרה, בכפוף להוראות סעיפים 7 ו-8 ל . משהחל מרוץ ההתיישנות על פי אחת העילות הנובעות מהתנהגות הנאמן בנאמנות הקונסטרוקטיבית, חלים עליה גם המצבים השונים המעכבים את מרוץ ההתיישנות על פי (פרשת צימבלר, בעמ' 66-68; " 8496/06 עזבון איסקולסקי נ' גן הדר קורפוריישן, פסקאות כ-כב ( 4.5.08). אולם, עקרונות אלה אינם חלים על המקרה שלפניי. כפי שהובהר בפסק הדין ענבטאוי, הנאמנות מקורה בדיני היושר. על פי הדין אשר חל עד לכניסת לתוקפו, בתאריך 1.1.1970, הסכם מכר מקרקעין הקנה לקונה זכויות קניין שביושר, וזאת בהנחה שהקונה שילם את מלוא התמורה עבור המקרקעין למוכר (וראו לעניין הדין האנגלי ב" 34/88 ' ' , " " (1) 278, בעמ' 285 (1990). זכויות שביושר אלה הוסיפו לעמוד בתוקפן גם לאחר חקיקת , לפי הוראת המעבר שבסעיף 166(א) לחוק המקרקעין. יחד עם זאת, יש להבחין בין זכויות שביושר שנרכשו לפני הסדר המקרקעין, כפי שארע במקרה שלפני, לזכויות שביושר שנרכשו לאחר הליכי ההסדר: זכויות שביושר, לרבות זכות קניין שביושר שיצרה יחסי נאמנות בין הצדדים, שנרכשו לפני הליכי הסדר המקרקעין, היה צריך להביאן במסגרת הליכי ההסדר, ומשתם ההסדר זכויות אלה לא קיימות עוד. לעומת זאת, מי שרכש זכויות לאחר שהליכי ההסדר תמו ולפני חקיקת , כי אז זכויותיו מוסיפות להתקיים על פי הדין הקודם, ואין הן מתבטלות מחמת ההסדר, שהרי נרכשו לאחריו. (ת.א. (חיפה) 4477/04/11 עבד אל עטיף בדארנה נ' עלי מוסטפא שלאעטה, 17.11.11). כפי שנאמר בפסק הדין ענבטאוי, שם מובא ציטוט מפסק הדין שניתן ב" 496/75 ' ' , " " (2) 583 (1977): "אף סעיף 125(א) של החוק, בדבר כוחו ההוכחתי החותך של הרישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים ..... אין בכוחו לשלול זכות שביושר אשר נרכשה אחרי גמר ההסדר ולפני שהחוק קיבל את תקפו, כי כאמור, סעיף 166 (א) שומר על הזכות לפי הדין הקודם." יישום עקרונות אלה על המקרה שלפני, מוביל למסקנה כי אילו היו התובעים רוכשים את זכויותיהם מהנתבע 1 לאחר השלמת הליכי הסדר המקרקעין, כי אז היו רוכשים זכויות קניין שביושר, ובין הצדדים היו נוצרים יחסי נאמנות. במקרה שכזה ניתן היה לטעון, כי יש למנות את תקופת ההתיישנות מעת שהנאמן, קרי - המוכר (הנתבע 1), כפר בנאמנות או הפר את חובתו כלפיהם. ואולם, במקרה שלפני רכשו הורי התובעים את זכויותיהם לפני הליכי ההסדר, ועל כן הליכי ההסדר מחקו כל זכות קודמת, לרבות זכויות שביושר שהיו לתובעים. משנמחקו זכויות הקניין שביושר, ממילא ביטלו הליכי ההסדר את הנאמנות שהייתה קיימת קודם לכן בין התובעים לנתבע 1 כמוכר, במידה ונאמנות כזו אכן הייתה קיימת. מכיוון שהנאמנות בטלה עקב הליכי ההסדר, לא ניתן לייחס למוכר כפירה בנאמנות שאינה קיימת או הפרת חובות נאמנות. על כן, הנני דוחה את טענת התובעים, כי יש למנות את תקופת ההתיישנות מעת שהמוכר הפר את חובת הנאמנות. התוצאה היא אפוא, כי יש לדחות התביעה מחמת התיישנותה, לאחר הליכי ההסדר. התובעים יישאו בהוצאות הנתבעים בסך של 5,000 ₪, לנתבעים 1, 2, 7, 8. מרפסתבעלותבתים משותפים