מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא בוררות בנושא דיירות מוגנת: בפני בקשות מאוחדות לאישור פסק בוררות שניתן ב- 29.4.87(סעיף 23(א) לחוק הבוררות, תשכ"ח- 1968[17], ולביטולו, מהטעם שהבורר פעל ללא סמכות (סעיף 24(ד) לחוק [17]). הרקע לבקשות בקמיצת העומר: הבורר הנכבד היטיב לתאר העובדות המהותיות הצריכות לסכסוך. אין לי אלא לחזור בקצרה על האמור בפסק: סימן טוב לוי (המכונה "לויקו"), רכש בשנות ה-60, בשיתוף עם משה בסנשי (המכונה "מושיקו"), מניות בתאגיד מקרקעין בשם "אחוזה 8", בגוש 6603בע"מ בהרצליה. בבעלות החברה, במושע, מבנה, שבו מתנהלת מזה שנים רבות סטקיה, הידועה בשם "לויקו-מושיקו", שני בעלי המניות מחלקים ביניהם את השימוש במבנה, כשכל אחד מהם מנהל את עסקיו בנפרד, מחצית החודש. מר לוי שיתף את בנו וחתנו בהפעלת הסטקיה. כיום פועלת הסטקיה שבועיים כשהא בידי לויקו, כשהיא מתנהלת שבוע תחת "סכינו" של הבן ושבוע נוסף, של החתן. לוי פעיל אף הוא בענייני הסטקיה. בין החתן לבין אשתו, שהיא בתו של לוי, לא שפרו היחסים. אין תימה שבנסיבות אלה נתגלע סכסוך בין מר לוי וחתנו, העובד בסטקיה מזה כ- 19שנים. הצדדים הגיעו לידי הסכם להעביר הסכסוך להכרעת בורר, שנתמנה ע"י יו"ר הועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין. נחתם "שטר בוררות" שבו נתחם נושא הסכסוך "בדבר תפעול הסטקיה". מר לוי, שהוא התובע, דרש את סילוקו של חתנו, הנתבע, מהסטקיה, ואילו הנתבע העלה בין יתר טענותיו, טענת "דיירות מוגנת" בנכס. הכוונה להגנה על-פי חוק הגנת הדייר (נוסח משולב), תשל"ב- 1972[18]. ב- 10.8.86החליט הבורר הנכבד למחוק מכתב ההגנה מספר סעיפים, וקבע הפלוגתאות בבוררות. בהחלטה זו נאמר: "(2) בכתב התביעה של התובע אליו צורפו נספחים 'א' ו-'ב' קיימת התייחסות הצדדים למסמכים וביטויים 'תפעול' ו'שכירות' הסטקיה ואין התייחסות לזכויות אחרות כגון דיירות מכוח חוק...". (הדגשה שלי). אולם, ממשיך הבורר וקובע, שאין הוא יכול להתעלם מטענת הנתבע לזכות זו ונטל הראיה להוכחתה מוטל עליו. הנה כי כן החליט הבורר לדון בטענת הנתבע: "(ז) האם רכש הנתבע מעמד של דייר מוגן". פסק מנומק ומפורט היטב יצא מלפני הבורר הנכבד, עוה"ד נתן יריב, ב-.29.4.87 הבורר דחה הטענה בדבר תחולת חוק הגנת הדייר על היחסים שבין בעלי הדין בקובעו, שהתובע לבדו לא יכול היה להעניק זכויות קנייניות בנכס שבבעלות התאגיד (ראה סעיף 1, עמ' 4לפסק). הבורר מטיב לתאר את היחסים בין הצדדים כמערכת בין אב, בן וחתן, המפעילים סטקיה, כשבידי האב מניות המייצגות זכויות קנייניות במבנה, התפעול היומיומי מתחלק בין הבן והנתבע והאב ממשיך להיות פעיל בעסק, במידת מה. המסקנה אליה הגיע הבורר הינה שהנתבע הינו בר-רשות, וקבע שהרשות תסתיים תוך 6חודשים מיום מתן הפסק. בתום הרשות יסתלק מהסטקיה. כמו-כן קבע, שהנתבע יקבל מהתובע סך של 000, 50שקלים, המייצגים החזר השקעה בנכס ופיצוי בגין "תרומתו לקיום העסק של הסטקיה". הבורר לא הסתפק בקביעות אלה, כי אם חיפש אמצעי, שיבטיח את סילוקו של הנתבע כנגד קבלת התשלום לידיו. לכך הגיע בקובעו שאי תשלום הסכום במלואו או הפקדתו במועד שקבע, יגרום לרכישת זכויות של דייר מוגן בנכס, ע"י הנתבע. התובע מוכן לקבל הפסק כלשונו, אולם הנתבע אינו מרוצה הימנו. חשב ומצא דרך לביטולו בטענה, שהבורר לא היה מוסמך לדון בטענתו להגנת חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], 1972[18]. טענה זו היא הצריכה להכרעה. סקירת ההלכה בדבר הגבלת סמכות הבורר בשיטתנו: סעיף 3לחוק הבוררות, התשכ"ח- 1968[17], קובע: "אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים". כאן מקור ההלכה שהבוררות אינה יאה למחלוקת בדבר זכויות, שלא ניתן להתנות עליהן. (בג"צ 115/77הסתדרות מכבי ישראל, קופ"ח מכבי נ' ביה"ד הארצי לעודה ואח' [1], בעמ' 220), כגון זכויות דייר מוגן, עלפי חוק הגנת הדייר [נוסח משולב]. סעיף 131לחוק זה מכיל רשימה סגורה של עילות פינוי "על אף האמור בכל חוזה או הסכם". ב-ע"א 173/54שטון נ' רוזנברג [2], נדונה השאלה האם ניתן למסור לבורר סכסוך בדבר פינוי דייר מחדר בדירתה של הגב' צציליה הוברמן, מראש פינה, החדר נמסר לו למגורים ע"י השותפות שבה הועסק. השופט זוסמן (כתוארו דאז) קבע, שלא היה פגם בהעברת הסכסוך לבורר. השותפות היא ששכרה הנכס והושיבה בו את הדייר ללא כל התחייבות מצידו לשלם דמי שכירות, ומכאן, שהיה בר-רשות במושכר. בפרשה זו עוצב הבסיס למדיניות שיפוטית המכבדת את רצון הצדדים להעדיף בוררות, על התדיינות בערכאות. נקבע שבורר רשאי לפסוק פינוי מדירה של מחזיק שאינו דייר מוגן. הטעם לשלילת סמכות הבורר לדון בעניינים הנשלטים ע"י סעיף 131לחוק הגנת הדייר [18] הינו: "המחוקק מגן על הדייר ע"י כך שנטל מביהמ"ש את הסמכות לצוות על פינוי אלא אם כן נתקיימה אחת העילות המנויות בחוק. כיון שכל עיקרה של הגנה זו מושתת על הגבלת סמכותו של ביהמ"ש, אין תקנת הרבים מרשה לצדדים להשתחרר מהכבלים, שהוטלו על הסמכות ולהסמיך בורר לדון בדבר... שאם יצווה הבורר על פינוי - שלא באחת העילות המנויות בחוק - תוכשל כוונת המחוקק" (שם, עמ' 227). על עיקרון זה חזר ביהמ"ש ב-ע"א 186/58גבריאלוב ואח' נ' גבריאלוב [3]. כאן מתעכב בית-המשפט על העובדה, שהעותר לביטול הפסק פעל על-פיו כל עוד היה הדבר רצוי לו, בדומה לנתבע שבפנינו שביקש מהבורר להכריע בטענה זו, הסכים לקביעתה כאחת הפלוגתאות בבוררות ושטח בפניו בהרחבה את ראיותיו. רק משלא נתרצה על-ידי הפסק שינה טעמו מקצה אל קצה, והחל טוען לחוסר סמכות הבורר להזקק לה (שם [3], עמ' 12671268). באותו פסק-דין הוחלט, שהבוררים רשאים לפסוק בזכויות הבעלות והחלוקה של המקרקעין והפסק בגין אלה אושר. אולם, החלק הדן בפינוי מבנים, שחוק הגנת הדייר חל עליהם - בוטל. פרשה זו מהווה נדבך נוסף לכלל שיש להעדיף אישור הפסק על-פני ביטולו. אם ניתן להפריד בין החלקים, שבסמכות הבורר, לבין אלה שאינם בסמכותו, לא יהסס ביהמ"ש מלאשר החלקים שבסמכות. (סעיף 26(ב) לחוק הבוררות [17] וכן ע"א 186/58[3] עמ' 1275). ב-בג"צ 115/77[1] נקבע, שלצורך בדיקת הסמכות, המהות המשפטית של היחסים אינה נקבעת עפ"י הלשון שבה השתמשו הצדדים, אלא על פי התכנים הממשיים של היחסים: "אלא כפי שנהגו הצדדים במציאות כשההתקשרות היתה קיימת ביניהם והתנהגות הצדדים היא חלק מהיחסים החוזיים שביניהם". מכאן, שהלשון שבה נקט הנתבע, כשדיבר על זכותו "כדייר מוגן" לא היא הקובעת את מהות הסכסוך. התנהגות הצדדים במהלך השנים, שבהן הפעילו ביחד ולחוד את הסטקייה היא השוללת יחסי דיירות מכח החוק. נתבע הטוען לקיומה של זכות שאינה ניתנת לבירור בפני בורר, אינו יכול, על ידי השימוש בלשון בה נקט, לחסום את הבורר מלהתייחס למחלוקת הובאה בפניו על-ידי הצד השני, שאם לא כן, נימצא נותנים לבעל דין שאינו חפץ להתדיין בפני בורר, נשק המבטל על נקלה את ההפנייה לבוררות בחוזה שנחתם בין הצדדים. לפיכך, סבורה אנוכי, שבורר רשאי לבדוק אם העניין המובא בפניו נמצא בתחום סמכותו, גם אם טוען אחד הצדדים לקיום זכות שלכאורה אינה כפופה לבוררות, כפי שנהג הבורר במקרה שבפנינו. ראה: , ,russel on arbitrationבעמ' 276[21], וראה: Arbitrators whose jurisdiction is challenged are entitled" to more their own inquiries into the question whether Although the result of their or not they have jurisdiction in order to determine their) .own course of action "(. Inquiry can have no effect on the rights of the parties[6] 8 .christopher brown v. Genossenscraft p בארה"ב - הסמכות מצומצמת יותר: -arbitrators have limited discretion to determine whe" ther a specific dispute is part of arbitration package-. City of cleve" or a separate unsubmitted controversy .[10] land v. Association of cleveland לאחרונה נבדקה סמכות הבורר בסוגיה שבפנינו ב-ע"א 207/82כהן נ' בלומברג ואח' [4], שאליו היפנה המבקש. המנוח, א' בלומברג, השכיר למערער אולם למטרת בית עסק. בין המנוח לבין המערער נערכו שני חוזי שכירות, שבהם נאמר במפורש שהדייר אינו דייר מוגן. החוזים כללו סעיף בוררות. הדייר סרב להתפנות בתום תקופת השכירות החוזית ובטענה זו התגונן בתביעה לסילוק יד, בבימ"ש השלום. כמו כן טען לעיכוב הליכים עפ"י סעיף הבוררות. יורשי בעל הבית נאותו לבקשתו להעביר הסכסוך להכרעת בורר. אף כאן הסכימו בעלי הנכס לפסק הבוררות ודוקא הדייר עתר לביטולו בטענה של העדר סמכות הבורר להזקק לסכסוך (עמ' 149[4]). בפרשה זו נחלקו הדעות: השופט דב לוין הנכבד, קיבל הערעור וביטל את פסק הבוררות, אולם קבע כקודמיו: "אין להסיק, שבעלי דין לא יוכלו בשום פנים למסור עניינים שונים הקשורים בשכירות להכרעת בורר, בגבולות חוק הגנת הדייר (י. זוסמן, דיני בוררות, סעיף 32), אולם הדגש הוא בכך, שהם לא יוכלו לעשות כן, כאשר משמעות הדבר היא, למעשה, התנייה על הגנת החוק ...אולם כאשר הדייר מתגונן בטענה, שהוא דייר מוגן עפ"י החוק, וזו עיקרה של המחלוקת, תחסם דרכו של הבורר מלדון בשאלה זו". (שם [4], בעמ' 152). המבחן המוצב בחוות דעת זו הוא כפול: .1 בעל דין מעלה טענה של זכויות עפ"י חוק הגנת הדייר. .2 ענין זה הוא עיקרה של המחלוקת בין בעלי הדין. דעת המיעוט מצביעה על כך שהסמכות נגזרת עפ"י התביעה ולא עפ"י מהותו של הסכסוך וכי משהושתתה התובענה ע"י התובע על חוזה שכירות בלתי מוגנת נתחמה מסגרת הפלוגתה, והבורר יזקק לסכסוך. הנתבע סמך ידיו על פסק-דין זה כעל אות ומופת לצידקת עתירתו לביטול הפסק, משום ייך התעכבתי על האמור בו באריכת. השוני בין מקרה זה לבין ענייננו ברור. בפרשת ע"א 207/82כהן נ' בלומברג [4], היה הנושא העיקרי פינוי דייר, שהחזיק בנכס שבבעלות המנוק תקופה של 10שנים וסרב לפנותו בתום תקופת השכירות. עילת התביעה, המעוגנת בחוזי שכירות שנכרתו בין הצדדים, היתה פינויו מהנכס. במקרה שבפנינו, המדובר בהפעלה חלקית של עסק במשך שבוע מתוך חודש, כשהתובע איננו הבעלים היחיד של המבנה והנתבע אינו דייר. אם נלך לפי הלכת הרוב, אין עיקר המחלוקת במקרה זה זכות הנתבע כדייר מוגן בנכס, ואם נלך לשיטת המיעוט, תחם התובע תחומי הבוררות כסכסוך בקשר להפעלת הסטקיה ותו לאו. בין כה ובין כה אין מקום לבטל הפסק כפי שטוען הנתבע, על-פי הלכת בלומברג. פסקי-הדין שסקרתי, אינם קובעים כללים נוקשים לסוגיה שבפנינו, עולה מהם שלא ניתן לבורר לדון ביחסי "דייר" ו"בעל בית" שחוק הגנת הדייר חל עליהם, כשנושא זה הוא העומד להכרעה. יחסי שכירות שהחוק אינו חל עליהם ניתנים לדיון בבוררות. (ראה סעיף 48עמ' 43- 44לספרה של ד"ר ס' אוטולנגי: בוררות - דין ונוהל [22]). המשפט האנגלו-אמריקאי: סוגיה זו נדונה במשפט האנגלו-אמריקאי ומן הראוי לשאוב השראה מהקישה המרחיבה סמכות הבוררות, המסתמנת הן באנגליה והן בארה"ב, במשפט האנגלו-אמריקאי קיימת סמכות נרחבת לבורר לדון בזכויות הבעלות והחלוקה של מקרקעין בכלל, ושל פינוי דייר ממושכר, בפרט. א. סמכות בורר לדון בזכויות בעלות וחלוקה: באנגליה: russell on arbitration[21] לגבי - real propety (בעמ' 29): - it is well settled that disputes relating to" ."real propety may be referred to arbitration" לגבי - future use of property(בעמ' 26): Questions as to the future use of property by the" parties have been often submitted to the decisions of Arbitrators, who may with advantage, be given powers ."in this respect beyond those possessed by any court לבורר ניתן כח לקבוע זיקת הנאה לצד א' בדרך שתעבור על אדמת צד ב': . 54Dowl p.c 9(1835) , allenly v. Proudloch[7]. לבורר ניתן כח לקבוע מה הן זכויותיו של המשתמש במשאבת מים וכן לקבוע את הגבול בין המשתמש לבין שכנו. Dauies . Boodle v[8]. במשפט האמריקאי: [23] . 560d. Arb. And award, p 2am jur5: In the absence of a statute prohibiting it, property" . Rights, whether in personalty or in realty, may be"generally determined by arbitration Disputes, concerning real property, including questions" of title may be submitted to arbitration, and a final ."award may be made which will conclude the parties ב. סמכות בורר להורות על פינוי דייר ממושכר: באנגליה: the ampire digest: Where a controversy between two persons for a lease" Directed that one of them should have the land, this of land was submitted to a arbitrator whose award .. Trusole v"was a good gift of the interest of the land .[9] yewre במשפט האמריקאי: [24] 360 . Landlord and tenant p;sic. Corpus juris secundum: A bread of ouenant or condition subsequent doesn't" ipso facto terminate a lease... A submission or offer Lease may be condition precedent to a forfeiture of the to submit to arbitration, where it is so provided in the [12] . N.y. blarchard v. Rome metalic"lease קרי - מקום בו יש ס' הפנייה לבורר תהיה הפנייה תנאי מקדמי לקבלת סעד של פינוי. 2) d. Catering& mendelson v.a[13]. בורר שנתן צו פינוי ממושכר עקב הפרת חוזה שכירות, האוסר על שוכר למכור משקאות אלכוהוליים ללא רשיון, לא חרג מסמכותו ולא פגע בסמכות ביהמ"ש המנויה בחוקים המגבילים מכירת משקאות אלכוהוליים. יישום ההלכה על הפסק: לאחר שסקרתי ההלכה נחזור אל הפסק: הבורר הנכבד הגיע בצדק למסקנה שאין בפניו יחסי "שכירות מוגנת" ומכאן שהיתה לו סמכות לדון בסכסוך, כפי שנהג. ברם, לא ניתן להתעלם מהסייפא לפסק שבו פתח בפני הנתבע אפשרות לרכוש הגנה עפ"י חוק הגנת הדייר אם לא יקבל מהתובע את הסכום שקבע. בכך חרג הבורר מסמכותו, עפ"י ההלכה שנסקרה. קטע זה ניתן להפרדה מהפסק על נקלה (השווה לע"א 186/58[3] עמ' 1271). משום כך מתבטל בזאת סעיף י"ז (5) לפסק. יתר חלקיו יעמדו. תוצאה זו עולה בקנה אחד עם המדיניות השיפוטית הרצויה להאדיר כוחו של מוסד הבוררות, כאמצעי יעיל ומהיר לפתרון סכסוכים כלכליים. המגמה להרחבת סמכויות בוררים ניכרת במשפט האנגלו-אמריקאי. באנגליה, מחברי ה- ,halsburyמביאים לדוגמה 44נושאים של חקיקה המפנה לבוררות, חלקם כאופציה וחלקם כחובה. מספר נושאים בהם הפנייה היא חובה: .(Companies, compulsory purchase of land) building societies" Copyrights, gas supply, housing, labour and trade"...unions, ets ובהמשך: Indeed:neither of the above lists is exhaustive" that an exhaustive list in no longer provisions for statutory arbitration so numerous, and so) rapidly increasing ."either practicable or desirable (ההדגשה שלי) במשפט האמריקאי, ברשימה ארוכה של פסקי-דין, זוכה העברת סכסוכים לבוררות, לעדוד: 1) moyoia inc. V. Bocthin[14]: In order, for statutory claim to overcome overriding" federal policy in favor of arbitration it is necessary ,tha party opposing motion to compel arbitration . Produce evidence that congress intended statutory"claim to be nonarbitrable 2) irdent technical college v. Lucas[15]: Purpose of federal policy in favor of arbitration of" disputes is to provide relatively quick and inexpensive Resolution of contractual disputes by avoiding the"rxpense and delay of extended court proceedings דברי סיכום: סבורה אנוכי, שהגיעה העת לחזור ולבחון, אם עדיין מחייבת תקנת הציבור הגנה כה מופלגת על זכות החזקה בנכס, (סעיף 33לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), תשל"ב- 1972[18], ס' 86א' לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] תש"מ- 1980[19], וס' 38לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז- 1967[20]), כפי שחייב המצב בשנות ה-50, שבהן היו תנופת העליה ומצוקת הדיור בשיאן, (ע"א 64/65עזבון המנוח מ. נ. משיח נ' נסים משיח [5], בעמ' 135). דברים ברוח זאת הועלו בהרצאתה המאלפת של המשנה לנשיא בית-המשפט העליון, הגב' מ. בן-פורת "הגנת החוק על קורת גגו של בעל נכס", שנשאה ב- 27.10.87באוניברסיטת ת"א, לזכרו של עו"ד י. סהר ז"ל. חוקי הגנת הדייר נועדו לפתור מצוקה זמנית שחלפה. כיום מכירים בצורך לשינויים ולשם כך ישבו על המדוכה ועדות שונות (לדוגמה: ועדת רווה). ניתן ללמוד לעניננו מהתייחסות המשפט האמריקאי לחוקים דומים: A rent law is a reasonable regulation and is justified" "reasonable" as a temporary measure, even though the Rent secured to the landlord by the act means depriving Sudden influx of people caused by war or emergency him, in part at least, of the power of profiting by the .[16] block v. Hirsh"...needs of government וכן ראה סקירה: 130 ., P 1249D . 2Am. Jur 50, landlord and tenant50 ברם, עניין זה עלינו להשאיר למחוקק, שכן סעיף 3לחוק הבוררות, שבו עסקנו, הינו סעיף מסגרת בלבד. התוצאה: הבקשה לבטול הפסק מתקבלת חלקית. ס' י"ז(5) מבוטל. יתר חלקי הפסק מאושרים. (ס' 28לחוק הבוררות). הוצאות הבקשה בסך 500, 1שקלים צמוד כדין, על הנתבע.יישוב סכסוכיםמקרקעיןדייר מוגן (הגנת הדייר)בוררות