מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא אצילת סמכות שופטים: 1. בתום ראיות המאשימה, טענו סניגוריהם של נאשמים 2, 3 שאין לחייב את שולחיהם להשיב על האישומים. טענתם זו מבוססת, בין היתר, על¬כך שהאזנות סתר שבוצעו בישראל, מכח צווים שנחתמו על-ידי סגן הנשיא של ביהמ"ש המחוזי בת"א - היו שלא כחוק, ואלה טענותיהם: א) הוראות ס' 6 של חוק האזנת סתר , היא הוראה "מיוחדת" הגוברת על ההוראה הכללית שבס' 42 של חוק בתי המשפט, ולכן אין הנשיא רשאי לאצול סמכויותיו לסגנו, בכל הנוגע לחוק האזנת סתר. ב) בהעדר סמכות-אצילה, סגן הנשיא רשאי לחתום על הצווים בהעדרו של הנשיא בלבד, ומשענין זה לא הוכח, יש לקבוע כי הצווים נחתמו בחוסר סמכות. ביום 29.1.88 חייבתי את הנאשמים 2, 3 להשיב על האישומים, וזאת משום שהצווים שבמחלוקת נחזים על-פניהם כצווים שנחתמו כדת וכדין ולא הובאה בפני ראיה שסגן הנשיא חתמה עליהם על אף שהנשיא נכח בבית-המשפט. מטעם זה גם לא ראיתי צורך להכריע בשאלה הנוספת (זו הנזכרת בס' (א) לעיל). בינתיים, נדחה הדיון, על-פי בקשתו של נאשם 1 שביקש להתייעץ עם עורך-דין, ולפיכך החלטתי להוסיף ולהכריע בשאלה הנוספת שהוצגה בפני, וזאת בעיקר על-מנת לאפשר לנאשמים לכלכל צעדיהם במסגרת הגנתם. 2. על-מנת שתקום סמכות-אצילה על פי ס' 42 של חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד- 1984, יש להוכיח כי הסמכות שבה מדובר היא מה שהסעיף מכנה כ"סמכות אחרת", וטענתם של הסניגורים היא שהסמכות שהוענקה מכח ס' 6 של חוק האזנת סתר היא "סמכות שיפוטית" (כאמור ברישא של ס' 42 הנ"ל) . אין ספק כי הגדרתה של סמכות "השיפוטית" או "אחרת" (או "מינהלית") היא ענין סבוך, וכלשונו של כב' השופט ויתקון בהמרצה 525 /63 ראובן וזלפה שמואל נ' היועץ המשפטי לממשלה, בעמ' 467, 469: "האבחנה בין פעולה שיפוטית ומינהלית אינה עומדת על קרקע בטוחה והתחומים יונקים זה מזה וחופפים זה את זה... ... אין ספק כי במהלך עבודתו הרגילה נותן שופט החלטות שהן בנות אופי מינהלי, והתרופה כנגדן תהיה בידי בית-המשפט הגבוה לצדק. אך נדמה כי לעתים קרובות תהיה ההחלטה מעין יציר כלאיים שמעורבות בו תכונות משני המינים, ואז אפשר לומר שכאשר ברור הדבר שלנפגע הזכות לערער על החלטה, אות הוא שהאספקט השיפוטי הוא המכריע". עינינו הרואות שאחד המבחנים המוצעים על-מנת לסווג את החלטתו של בית-המשפט הוא "מבחן הערעור", ועל-פיו צריך היה להגיע למסקנה כי החלטה על-פי ס' 6(א) של חוק האזנת סתר היא מכח "סמכות שיפוטית", שהרי ס' 6(ג) מוסיף וקובע כי אם "סרב שופט" להעניק "היתר" כמבוקש, רשאי היועץ המשפטי לממשלה או נציגו לערער על ההחלטה לפני נשיא בית-המשפט העליון או שופט של בית-המשפט העליון שנשיאו מינהו לכך. ועל אף זאת, אני סבור שהמבחן המוצע אינו ישים לסוגיה שבפני, וזאת מכמה טעמים: א) הבקשה להיתר על-פי ס' 6(א) נדונה במעמד צד אחד, כשלא ברור כלל, אם בעקבות מתן ההיתר יבוא הליך נוסף שבו תדרש הכרעתו של בית-המשפט (לדוגמא - הגשתו של כתב-אישום נגד מי שהיה עד אז כ"חשוד"). "ההחלטה השיפוטית" - מטבעה היא הכרעה במחלוקת בין בעלי-דין, השוטחים טענותיהם בפני בית-המשפט. במקרה שבפני, שונה המצב, שהרי תתכן גם אפשרות שכל האזנת הסתר, תסתיים מבלי שהחשוד עצמו ידע עליה דבר, שהרי יתכן שההאזנה לשיחותיו לא תעלה ממצאים מפלילים. ב) עם זאת, יקשה השואל ויטען כי מדובר בפגיעה בזכות יסוד של אזרח (הזכות לפרטיות), שהיא כה נעלה,עד שטרח המחוקק למסור את ההכרעה בה לעומדים בראש סולם מערכת המשפט. נראה לי, שטענה זו אינה עומדת במבחן הביקורת, שהרי מי שטוען אותה צריך להוסיף ולהצביע במה פגיעתה חמורה מזו שנגרמת לאזרח בעקבות צו חיפוש המוצא נגדו (שאף הוא ניתן במעמד צד אחד). אדרבא, האזנת סתר מבוצעת ללא ידיעת החשוד, ובעיקר, ללא ידיעת הסובבים אותו, ולעומתו ¬החיפוש נערך תוך חדירה לרשות הפרט ובה נוכחים עדים, ומכאן ועד לנזק לתדמיתו של אותו אזרח - הדרך קצרה. ודווקא ביחס לצו חיפוש, הביע בית-המשפט העליון (מפיו של כב' השופט ברנזון) כי זוהי ביסודה פעולה אדמיניסטרטיבית (ראה בבג"צ 49/62אהרון קלוגר ו- 2אחרים נ' המפקח הכללי של משטרת ישראל, בעמ' 1271. ג) התמונה מצטיירת היא, איפוא, שההיתר על-פי ס' 6(א) של חוק האזנת סתר, אין להבינו כפעולה שיפוטית טהורה, וכל שעושה נשיאו של בית-המשפט (בהעדרו - סגנו), הוא בחינתן של הוכחות לכאורה, המובאות בפניו, כי נתמלאו התנאים שבחוק למתן צו שכזה. מכאן גם דעתי, שמתן היתר על-פי ס' 6(א) יש לראותו כהיתר הניתן מכח "הסמכות האחרת" בכל הנוגע למשמעות ההגדרה למונח זה בס' 42 סיפא, של חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. 3. בכך לא תמה המלאכה ולא נשלמה, הואיל וגם במצב זה יש להכריע בשאלה אם הוראות ס' 42 הנ"ל חלה גם בכל הנוגע לחוק האזנת סתר, או שמא תאמר שהוראת ס' 6 של חוק האזנת סתר היא הוראת חוק מיוחדת וגם מאוחרת, שיש להעדיפה על הוראות חוק בתי המשפט. תשובתי על-כך היא כדלקמן: א) (1) תחילה עסק ס' 20 של חוק בתי המשפט, תשי"ז- 1957 ב"סמכות שיפוטית" בלבד, והוא קבע שהיא מסורה לכל שופט של אותו בית-משפט. (2) ביום 12.7.79 פורסם חוק האזנת סתר (ראה ס"ח 939 עמ' 118). (3) ביום 13.6.84 פורסם התיקון לס' 20 של חוק בתי המשפט על-ידי כך שבסופו של הסעיף המקורי יבוא - "סמכות אחרת שנתייחדה לנשיא בית-משפט מחוזי, רשאי הוא לאצול, כולה או מקצתה, לסגן הנשיא" (ס"ח 1119, התשמ"ד, 150). (4) ביום 31.8.84 פורסם הנוסח המשולב של חוק בתי המשפט ובס' 42שלו אומץ הנוסח של ס' 20הישן (1123, התשמ"ד, 205). כבר בשלב זה ראוי להדגיש כי החלק החשוב לענייננו - זה העוסק ב"סמכות אחרת" - נתקבל בכנסת לאחר שחוק האזנת סתר היה שריר וקיים, ומלשונו אתה אינך למד על סייג כלשהו, אדרבא, החוק מדבר בהכללה, ולכאורה, הוא התכוון לחול גם על סמכויותיו שניתנו מכח חוק אחר, ובכלל זה - חוק האזנת סתר. ב) התוצאה שעליה רמזתי בסעיף הקודם, מקבלת משנה-חיזוק מתיקון נוסף של החוק, זה שהיה בשנת 1986 (ס"ח 1191, התשמ"ו - 216). על-פי תיקון זה הוספו לס' 42של חוק בתי המשפט, המילים - "למעט חוק זה". התוספת יוחדה ל"סמכות השיפוטית" בלבד, וממנה אתה למד שלכל שופט של בית-משפט מחוזי מסורה מעתה כל סמכות שיפוטית שנתייחדה בדין לנשיא של בימ"ש מחוזי או לסגנו, למעט "סמכות שיפוטית", על-פי חוק זה (חוק בתי¬משפט). המילים "למעט חוק זה" אינן מופיעות בסיפא של ס' 42, זה העוסק באצילתן של "סמכויות אחרות" מהנשיא לסגנו, ומכאן בולטת מגמת המחוקק שסמכויות אחרות, ועל-פי כל חוק (לרבות חוק בתי המשפט) - נשיא יהיה רשאי לאצול לסגנו, ובכך בולטת מגמת ההרחבה בסיפא של ס' 42 בניגוד למגמת הצמצום המופיעה ברישא. ג) ואם בכל אלה לא די, הנה מתברר שהמחוקק נתן דעתו, בעת שחקק את חוק האזנת סתר גם על נושא אצילת הסמכויות. כוונתי להוראה הקבועה בס' 14 של החוק, בה נאמר: "סמכויות של שר, לפי חוק זה אינן ניתנות לאצילה". המחוקק בחר לאסור אצילתן של סמכויות שניתנו לשר, ומאידך גיסא, נמנע מהוראה מקבילה ביחס לסמכויות שניתנו לנשיא של בית-המשפט המחוזי, וענין זה לבדו מלמד שהמחוקק היה ער לסוגיה ובחר שלא למנוע מהנשיא אצילתן של סמכויות. מקובלת עלי דעתו של פרופ' שטרית שהמחוקק שם לנגד עיניו את המטרה למנוע פגיעה בזכות האזרח לפרטיות והתיר אותה רק בנסיבות חריגות ומיוחדות, ובין היתר, "למניעת עבירות או לגילוי עבריינים" (כלשון ס' 6(א) של החוק). ועוד מקובל עלי שעקב חשיבות הנושא בחר המחוקק להעניק את הסמכות למתן היתר האזנה לאלה שעומדים בראש ההיררכיה של בתי-המשפט. מאידך גיסא, לא מקובלת עלי האבחנה שבין הנשיא לסגנו, ולענין זה, יש לראות בהם כבעלי מעמד ושיקול דעת שווים, שהרי הסגן הוא גם זה המחליף את הנשיא בהעדרו, ולולא כך חשב המחוקק, כי אז היה מייחד את הסמכות לפי ס' 6 לנשיא בית-המשפט המחוזי - ולא לאיש זולתו. לסיכום, דעתי היא שהצווים שבהם עוסק חוק זה, ניתנו כדין, ומכאן גם התוצאה שהאזנת הסתר שבוצעה מכוחם - אין למצוא בהם דופי. שופטיםשופט