ריגול עסקי פלילי נגד המערערת בתיק זה הוגש כתב-אישום בבית המשפט השלום בתל-אביב, ובו יוחסה לה עבירה של סירוב להעיד, עבירה על סעיף 241(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977. על-פי הנטען בכתב האישום, המערערת סירבה להעיד כעדת תביעה בשני תיקים שונים. בתיק האחד, שכונה בכתב האישום "התיק הראשון", הוא תיק 40205/05 שנדון בפני כב' השופט ז' כספי בבית המשפט המחוזי בתל-אביב. התיק השני הוא תיק 40206/05 שנדון בפני כב' השופט ח' כבוב, אף הוא בבית המשפט המחוזי בתל-אביב. שני התיקים הם חלק מפרשייה אחת, שכונתה "פרשת הסוס הטרויאני". מדובר בכתבי-אישום שבו הם יוחסו לנאשמים, כמו גם לאנשים נוספים, עבירות של קבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות, קשירת קשר לביצוע פשע, עבירות על חוק המחשבים, על חוק האזנת סתר, הכל במסגרת פעילות של ריגול עסקי פלילי. המערערת הוסגרה ארצה מבריטניה לישראל. לאחר הסגרתה מסרה מספר הודעות במשטרה ונרשמה כעדת תביעה בשני התיקים שמדובר בהם. כפי שניתן לצפות, לאחר רישומה כעדת תביעה, הוזמנה המערערת להעיד. כתב האישום מפרט את התאריכים שבהם הוזמנה להעיד, הן בתיק הראשון והן בתיק השני. בתיק הראשון העידה המערערת לאורך 6 תאריכים, חלקם בחקירה ראשית וחלקם בחקירה נגדית. ביום 29.10.06 זומנה המערערת להמשך חקירתה הנגדית בתיק הראשון, והודיעה כי איננה מסוגלת להעיד בשל מצב בריאותי. בית-משפט הורה על דחיית העדתה, אולם בכל התאריכים שנקבעו לאחר-מכן סירבה המערערת לבוא, ומשהובאה בעקבות צו הבאה, סירבה להעיד. בסופו של דבר, לאחר תהליך ממושך, קבע כב' השופט כספי, כי סירובה של המערערת להעיד מהווה ביזיון בית משפט, והורה על מאסרה למשך חודש ימים. המערערת ריצתה את החודש במלואו וה. באשר לתיק השני - גם כאן הוזמנה, כאמור, המערערת להעיד וסירבה. כתב האישום מפרט את כל הפעמים שבהם הוזמנה המערערת, הובאה לבית המשפט בצו הבאה וסירבה להעיד. המערערת לא הודתה בעובדות המפורטות בכתב האישום, אולם טענה בבית-משפט קמא, כי יש לבטל את כתב האישום מכוח סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], דהיינו - הגנה מן הצדק. ליבת הטענה בכך, שהגשת כתב-אישום בגין סירוב להעיד מהווה אכיפה בררנית, סלקטיבית פסולה ולא היה מקום להגשת כתב האישום. ההגנה טענה, כי נתונים שהתקבלו לבקשתה מהיחידה לתלונות הציבור וחופש המידע במשטרת ישראל עולה, כי בין השנים 2005 ל- 2008 נפתחו סך הכל 4 תיקי חקירה שעניינם סירוב להעיד, בדומה לתיק הנוכחי. שניים מהתיקים היו עבירות נוספות, תיק אחד נסגר, כך שלמעשה התיק הנוכחי הוא התיק היחיד שבו התבררה לגופה ההאשמה על-פי סעיף 241 לחוק העונשין. עוד ובאותו הקשר טענה המערערת, כי ארבעה תיקים אלה הם מתוך למעלה מ- 1,300 תיקים שעלה בידיה בבדיקה אקראית לגלות, שבהם היה סירוב כזה או אחר להעיד ולסירוב זה היתה משמעות ראייתית. כיוון שכך, ההחלטה במקרה הנוכחי להגיש כתב-אישום, יש בה, כאמור, משום אכיפה בררנית ובבית-משפט קמא עתרה הסנגוריה לכך, שיקיים ביקורת שיפוטית על החלטת התביעה ויורה על ביטול כתב האישום, משום שהעמדתה לדין בנסיבות אלה מהווה הפעלה בלתי-שוויונית, בלתי-עניינית ובלתי-סבירה של אכיפת החוק. ההגנה טענה עוד, שהחלטת התביעה נגועה בשיקולים זרים. למעשה, הטענה היתה כי המדינה מגלה התחשבנות קטנונית עם המערערת בגין סירובה להעיד, ואין מקום להתחשבנות מסוג זה. ההגנה הדגישה בבית-משפט קמא כי המערערת שיתפה פעולה באופן מלא בתהליך החקירה ומסרה מספר רב של הודעות במשטרה. סעיף 10(א) מאפשר לתביעה לעשות שימוש בהודעותיה של המערערת, ובכך למזער את הנזק הראייתי. באשר למניעיה של המערערת לענין סירובה להעיד, טענה ההגנה כי המערערת, בסופו של התהליך, קרסה, לא היה לה כוח נפשי לעמוד בחקירות. המערערת נדונה על חלקה בפרשה זו ל- 4 שנות מאסר. המאסר היה קשה עבורה. היא אף הוכתה במהלכו על-ידי אחת האסירות. חקירתה הנוספת בבית-משפט בהינתן הנסיבות הללו, היוותה עבורה קושי רב, במיוחד כך שהחקירה גם היתה חיטוט ונבירה בלתי-פוסקים בחייה. לכן, לא היה מקום להעמידה לדין בשל סירובה להעיד. המדינה טענה, כי לא נפל כל פסול בשיקול דעתה. מדובר במקרה חריג. למערערת למעשה לא היה כל מניע של ממש שלא להעיד בשני התיקים וסירובה להעיד הוא "בעצם ביאה בחשבון עם התביעה בגין תחושה סובייקטיבית של הנאשמת בדבר השפלתה וניצולה על ידי התביעה" (ראה תשובת המדינה לטענת ההגנה מן הצדק מיום 18.2.10). לגבי הטענה כי מתוך 1,300 מקרים של אי-התייצבות לעדות או אי-העדה, הוגשו רק 4 כתבי-אישום טענה המדינה, כי אין בכך כדי להצביע על אכיפה בררנית. המקרים שאותם הציגה הסנגוריה אינם דומים למקרה הנוכחי. על אכיפה בררנית ניתן לדבר רק כאשר מדובר בנתונים זהים ולא כאשר מדובר בנתונים לא זהים, ממילא אין בסיס להשוואתם. במקרה הנוכחי סירובה של המערערת להעיד היה בו נזק ראייתי ניכר, שלא בא על תיקונו בהפעלת סעיף 10(א) לפקודת הראיות. עדותה של המערערת נשאה אופי של מומחיות בפרשייה שמדובר בה, פרשיית "הסוס הטרויאני" וסירובה להעיד פגע פגיעה של ממש במסכת הראיות. בנוסף טענה המדינה, כי אפילו היה מדובר בהעמדתה של המערערת לדין לאחר שנים רבות שבהם לא נעשה שימוש בסעיף 241, עדיין רשאית התביעה להעמיד לדין מכוח סעיף זה. אין לנאשם זכות קנוייה כי הוראה מהוראת החוק לא תיושם, גם אם בעבר לא הזדרזה המדינה להגיש כתבי-אישום בהתאם לסעיף זה. טענה נוספת היתה, כי את השאלה האם לבטל את כתב האישום מחמת ההגנה מן הצדק, יש לבחון על-פי המבחן המשולש שנקבע בפרשת בורוביץ. מבחן זה איננו מאפשר ביטול כתב האישום במקרה הנוכחי. ביטול כתב-אישום הוא צעד דרמטי וחריג, שלא בנקל יש מקום לנקוט בו והמקרה הנוכחי איננו המקרה ההולם. פסק הדין של בית-משפט קמא בית-משפט קמא דחה את טענות המערערת וקיבל את טיעוני התביעה. במישור העובדתי קבע בית המשפט, כי למערערת לא היו טעמים של ממש לסירובה להעיד: "התמונה הכוללת העולה מכל החומר, הינה כי הסירוב להעיד נבע מתחושת תיסכול, אכזבה והשפלה של הנאשמת, מכך שלא זכתה, להבנתה, להקלה ולהתחשבות משמעותית יותר בענישה שנגזרה עליה במסגרת הסדר הטיעון". בית המשפט היפנה להחלטתו של כב' השופט כספי, שבה ראה לנכון להפעיל כנגד המערערת את הסנקציה מכוח סעיף 5 לפקודת ביזיון בית המשפט. בהחלטה זו קבע כב' השופט כספי, כי "למיטב התרשמותי, העדה מסוגלת להמשיך במתן עדותה וכל הטעמים שבפיה אין בהם כל קשר לשאלת כושרה, מסוגלותה ואף אין להם כל קשר, למיטב התרשמותי, למצב רפואי כזה או אחר שלה". במישור המשפטי קבע בית-משפט קמא, כי לא הוכח בפניו שמניעיה של התביעה בהגשת כתב האישום היו נגועים בשיקולים זרים ופסולים או בחוסר תום לב. השיקולים הם ראויים וסבירים, בהתחשב בענין הציבורי שהיה בהבאת הנאשמים האחרים לדין ונוכח מהות העבירות בהם היו מעורבים והענין הציבורי שעוררה חשיפת הפרשה. באשר לסטטיסטיקה לענין מדיניות הגשת כתבי-אישום בעבירה על סעיף 241 - כב' השופטת קמא ציינה, כי הופתעה מהנתונים שהוצגו בפניה בנושא זה. יחד עם זאת, לשיטתה, אין זה נכון להקל ראש בעבירה זו ולנקוט במדיניות מאופקת. אין מקום להסיר את אימת הדין מעל העדים על-ידי גישה סלחנית של רשויות התביעה ואי-אכיפת החוק על עד המסרב להעיד. בשורה התחתונה קבעה כב' השופטת קמא, כי גם אם מדובר באכיפה חלקית, לא כל אכיפה חלקית היא אכיפה פסולה. למאשימה נתון מרווח שיקול דעת רחב בהגשת כתבי אישום, היא אמורה לבחון גם את האינטרס הציבורי שבהגשת כתב האישום, ואינטרס זה, כאמור, הצדיק במקרה הנוכחי את הגשת כתב האישום. לפיכך, נדחתה טענת ההגנה, שעניינה הגנה מן הצדק הנשענת על אכיפה בררנית המערערת, כאמור, הודתה בעבירה ולאחר שהורשעה הוטל עליה מאסר בפועל של 3 חודשים. מתוך שלושת החודשים ניכתה כב' השופטת קמא את החודש אותו ריצתה המערערת במאסר בגין החלטתו של כב' השופט כספי על-פי פקודת ביזיון בית-משפט. סך הכל נגזר עליה, איפוא, לרצות חודשיים מאסר, כאשר חודשיים אלה ירוצו בדרך של עבודות שירות. הודעת הערעור שבפנינו מתייחסת גם לגזר הדין. ד י ו ן נראה לנו כי לא נפלה שגגה מעם בית-משפט קמא ואין מקום להתערב בהחלטתו. למעשה, היו בפנינו שני מסלולי טיעון עיקריים מטעם המשיבה, שמצאו ביטוי גם בהחלטתה של כב' השופטת קמא. המסלול האחד עניינו בטענה, כי אין מדובר באכיפה בררנית. הנתונים שהציג הסניגור, אותם 1,300 מקרים שעלה בידו לחשוף, תוך בדיקת מאגרים משפטיים של מקרים בהם נמנעו עדים מלהעיד והיתה לכך השלכה ראייתית, אינם בהכרח דומים למקרה הנוכחי. בא-כוח המשיבה הדגיש, כי עדותה של המערערת בתיקים שמדובר בהם, היתה חשובה במיוחד, משום שהיה לה גם פן של מומחיות. המערערת היתה בקיאה בכל הפרטים הטכניים של הפעלת התוכנית הפלילית. חסר זה לא ניתן היה להשלמה בעדויות אחרות והיווה מכשול בדרך לבירור עובדתי נכון. הסדר הטיעון שנחתם עם המערערת אמנם לא כלל סעיף מפורש, שבו מדובר על התחייבותה להעיד בבית המשפט, אולם הדברים מתחייבים. עוד טען בא-כוח המשיבה בהקשר זה, כי בדרך כלל, כאשר עד מסרב להעיד, הטעמים לכך ידועים. במרבית המקרים מדובר בחשש מפני הנאשם או הנאשמים נגדם הוא אמור להעיד וכיו"ב. במקרה הנוכחי אין מדובר בחשש, וכאמור, התנהלותה של המערערת היא התנהלות שהיה בה התרסה כלפי התביעה ובית המשפט, משום שהמערערת, לשיטתה, לא זכתה להקלה בענישה לה ציפתה. גם בהיבט זה, אותם 1,300 מקרים להם טען הסניגור, אינם דומים למקרה הנוכחי. הטיעון מקובל עלינו ונראה לנו כי יש בו ממש. אין לך אכיפה בררנית אלא בין שווים. כאשר הנתונים אינם שווים, לא ניתן גם לגזור גזירה שווה. כדי להוכיח כי מדובר באכיפה בררנית שמונעת על-ידי שיקולים זרים, צריך היה הסניגור להביא מקרים דומים באופיים, דהיינו - מקרים שבהם ללא הנמקה של ממש, היה סירוב להעיד ומדובר בעדות חשובה, עיקרית, הנמצאת בבסיס הפרשה, ועדיין התביעה בחרה שלא להעמיד לדין. גם אז לא בהכרח המסקנה המתחייבת היא, כי ההחלטה הנוכחית להעמיד לדין מונעת משיקולים זרים, אולם היה בכך כדי להקנות לטיעון המשפטי בסיס עובדתי. בסיס זה נעדר במקרה הנוכחי, וממילא כל הטענה שעניינה אכיפה בררנית, אינה יכולה לעמוד. אין לנו אלא להפנות לענין זה למה שהיפנה גם בית-משפט קמא, קרי - להתרשמותו של כב' השופט כספי לכך, שאין כלום בין מצבה הרפואי או הנפשי של המערערת לבין החלטתה לסירוב להעיד. לכך נוסיף, כי דווקא נכונותה לשאת בחודש מאסר בגין ביזיון בית-משפט, מצביעה על חוסן נפשי ועל התעקשות, בהבדל מהתמוטטות וקריסה נפשית, כפי שטענה הסנגוריה. לא הוצגה גם כל תעודה רפואית על חוליים פיזיים כלשהם, המצביעים על חוסר מסוגלותה של המערערת להמשיך ולהעיד. קריאת החומר כולו יוצרת אכן את התמונה עליה עמד גם בית-משפט קמא, כי החלטתה של המערערת היא החלטה מודעת, שהיה בה משום עשיית חשבון עם התביעה על מה שהמערערת אולי פירשה כקיפוח כלפיה ותחושות אכזבה והשפלה. נימוקים אלה אינם יכולים להיחשב כנימוקים של ממש לענין סירובה להעיד, ומכאן שמדובר במקרה של החלטה שרירותית שלא להעיד. כאשר החלטה זו שימשה בסיס להחלטתה של התביעה להעמיד את המערערת לדין, לא ניתן לומר כי מדובר בהחלטה שיש בה משום הפעלה פסולה של שיקול הדעת. המסלול השני מוכן לצאת מנקודת הנחה, כי אכן השימוש בסעיף 241 הוא שימוש חריג, ויש בו משום שינוי מדיניות. לא היו כתבי-אישום על-פי סעיף זה לפחות בשנים האחרונות, ומדובר בשינוי עמדה מטעם המדינה, שבחרה להגיש כתב-אישום בגין סעיף זה. השאלה העומדת על הפרק על-פי מסלול זה הינה, האם החלטה זו בפני עצמה מהווה החלטה שרירותית, שיש מקום להעניק למערערת בגינה את הסעד של הגנה מן הצדק. בית-משפט קמא הזכיר לענין זה את טיעונה של התביעה, הנשען על האמור בפסק הדין בענין רוזנשטיין, וגם בענין זה אנו תמימי-דעים עם עמדתו של בית-משפט קמא. בפסק הדין בענין רוזנשטיין (ע"פ 4596/05) נאמר כדלקמן: "הטענה בדבר הפסול שבסטייתם של גורמי התביעה ממדיניותם משכבר, לא תוכל להישמע. התביעה הכללית - ככל רשות ציבורית אחרת - רשאית לשנות ממדיניותה או מהנחיות שאימצה, ככל שלדבר טעמים ראויים. לאיש אין זכות קנוייה, כי מדיניות פלונית תיוותר על כנה אף בנסיבות בהן מוצדק לשנות ממנה. זאת ועוד, כלל הוא כי יישומה של מדיניות נתונה, ובפרט כזו הכרוכה בהפעלתו של שיקול דעת, הוא יישום פרטני, המתחשב בנסיבותיו המסויימות של כל ענין". הציטטה דלעיל היא חד-משמעית ולא נוכל להוסיף עליה, אלא לאמץ אותה במלואה. מותר לתביעה לשנות מדיניות או הנחיות שאימצה לעצמה, אם וכאשר יש לכך טעמים ראויים. אין למערערת, כמו לכל אדם אחר, זכות קנוייה כי הוראה שרירה וקיימת בחוק העונשין לא תופעל נגדה כאשר הנסיבות והעובדות מצדיקות זאת. לענייננו, כל האמור לעיל בדבר המניעים האמיתיים שעמדו מאחורי החלטתה של המערערת שלא להעיד, מהווים הצדקה מספקת לסטייה ממדיניות, גם בהנחה שמדיניות כזו קיימת, שלא להגיש כתבי-אישום במקרים של סירוב להעיד. שיקול הדעת הוא לעולם שיקול דעת פרטני, המתייחס לנסיבות ספציפיות של תיק זה או אחר, והנסיבות הספציפיות הובהרו. לכל האמור לעיל יש להוסיף כי מדובר בתיק חובק עולם בעל השלכות רוחב, לענין דרכי הבטחת המידע המצוי במחשבים. פרשיית הסוס הטרויאני שינתה למעשה כללים בסיסיים בתחום זה ולמערערת היה חלק לא מבוטל בכך. אין לשכוח כי המערערת איננה סתם עדה חיצונית לפרשייה, אלא אחת המעורבות העיקריות בה. גם בכך יש כדי להצדיק את החלטת התביעה, גם תוך יציאה, כאמור, מתוך נקודת הנחה, שמדובר בשינוי מדיניות שרווחה לפחות בשנים האחרונות. סוף דבר, לא מצאנו ממש בערעור לענין הכרעת הדין ואנו דוחים אותו. באשר לעונש - מקובל עלינו כי שינוי מדיניות הוא נימוק חשוב ומשמעותי לענין הענישה. כאשר מופעל לראשונה סעיף מסויים, כמו גם כאשר מדובר בסעיף חדש שנחקק זה לא מכבר, הדעת נותנת כי לא מיד יטיל בית-משפט את כל כובד הדין על הנאשם בסעיף, ולו רק מכוח העיקרון שאין עונשין אלא אם מזהירים. אלא שהענישה בתיק הנוכחי משקללת גם רכיב זה. ענישה של חודשיים מאסר בדרך של עבודות שירות איננה יכולה להיחשב כענישה מחמירה על-פי כל אמת מידה שתיבחן. במיוחד כך, כאשר המערערת שבפנינו הוזהרה באופן ברור ומפורש. כב' השופט כספי היתרה במערערת, כי סירובה להעיד יכול להביא גם להגשת כתב-אישום בגין עבירה על סעיף 241 ולא רק נקיטה בהליך של ביזיון בית-משפט. התוצאה היא, כי אנו דוחים את הערעור גם באשר לענישה. משפט פליליריגול