העסקת תושב שטחים במסעדה

1. ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בפתח-תקוה (כב' השופטת ל' לב-און), בת"פ 1398/02, מיום 5.7.04, בו הורשע המערער בעבירות של העסקה והלנה שלא כדין, לפי סעיף 12א(א) ו-(ב) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: החוק). 2. העובדות ביום 1.3.02 בשעה 03:10, נתפסו שני שוהים בלתי-חוקיים, תושבי ה"איזור" כמשמעותו בחוק (להלן: שב"ח), על-ידי שוטרי יחידת מודיעין פתח-תקוה. המדובר בעלי עלא (להלן: עלי) ובצלאח דיריה. הם עוררו את חשדם של השוטרים כשוהים בלתי-חוקיים, ולשאלת השוטרים ענו השניים, כי הם עובדים במסעדת "אחלה". השוטרים עיכבו אותם, וביחד איתם הגיעו למסעדה. במסעדה הזדהה המערער כאחראי ואמר, כי השניים עובדים אצלו וכי הם אינם תושבי שטחים. המערער עוכב, וזמן קצר לאחר-מכן הגיע לתחנת המשטרה, יחד עם שניר רדעי (להלן: שניר או עת/4), שהוצג לשוטרים כ"אחראי על העובדים". התברר, כי עובדי המסעדה ישנים בדירה באיזור התחנה המרכזית בעיר, אותה שוכר עבורם המערער. לדירה נשלחו שוטרים, שעיכבו שניים מדייריה בחשד לשהיה בלתי-חוקית. אחד מהם הוא אשרף טאהא (להלן: אשרף). המערער הורשע בכך שהעסיק והלין שלא כדין את עלי ואשרף (להלן, יכונו ביחד: העובדים) - שניהם תושבים זרים, שאינם רשאים להיכנס לתחומי מדינת ישראל ולעבוד בה (ר' לענין זה תעודת עובד ציבור ת/7). 2. המערער, שהוא הבעלים של המסעדה בה עבדו שני העובדים טען, כי "המנהל שאחראי על כל העובדים הוא זה שמגייס אותם ובודק אותם ואמר לי שאחד מהם בעל ת"ז ישראלית מירושלים ואחד מהם ירדני עם 'דרכון ירדני'" (ת/6). עוד אמר, כי לא ידע שהם שב"חים. ההנחיות שלו היו לא להעסיק פועלים מהשטחים. 3. בית-משפט קמא הרשיע את המערער וקבע בענין העסקתו של אשרף, "כי הנאשם ידע שעל אף קיומו האפשרי של דרכון ירדני, טהא אשרף לא יכול לשהות בישראל בהיותו תושב האיזור, או למצער, עצם עיניים ולא בדק עד תום אם רשאי הוא לשהות בישראל ואם דרכונו הירדני בתוקף". אשר לעלי, קבע בית המשפט "כי הנאשם יכול היה לדעת שהוא תושב שכם - שטחים בוודאי שצריך היה לחשוד שכך. והדרכון שהוצג אינו תקף והדבר בולט לעין". 4. המערער אינו חולק על היסוד העובדתי בעבירה בה הורשע, היינו: כי העסיק והלין את שני העובדים, תושבי האיזור, שלא היו רשאים לעבוד בישראל. הגנתו התרכזה בשאלת קיומו או אי-קיומו של היסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו. 5. המסגרת הנורמטיבית לדיון מצויה בהוראות המיוחדות בסעיף 12א לחוק. סעיפים קטנים (א), (ב) ו-(ג) לסעיף 12א לחוק, אוסרים על הלנה, העסקה והסעה של שב"ח. ס"ק (ד) קובע לאמור: "מי שעשה מעשה, כאמור בסעיפים קטנים (א), (ב), (ג) או (ג5), עליו הראיה שהמעשה נעשה באחת מאלה: לאחר שבדק שבידי התושב הזר מסמכים, שלפיהם הוא נכנס לישראל כדין ויושב בה כדין ...; בנסיבות שבהן הוא לא חשד שהמדובר בתושב זר שנכנס לישראל שלא כדין, שהוא יושב בה שלא כדין ...". 6. המסקנה היא, כי משהוכיחה התביעה את היסוד העובדתי של העבירה, היינו: את ההעסקה או ההלנה או ההסעה של התושב הזר, (כהגדרתו בחוק), שנכנס לישראל שלא כדין - עובר על שכמו של הנאשם הנטל הטקטי, להוכיח כי בדק את מסמכיו של התושב הזר ושלפיהם הוא שוהה כדין בישראל, או שבנסיבות הענין הוא לא חשד שמדובר בתושב זר שנכנס לישראל שלא כדין (ראה גם רע"פ 10556/03 דוד סעדיה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); רע"פ 2278/03 נסים אבו-אחמד נ' מדינת שראל (טרם פורסם)). מידתו של הנטל, ככל נטל הוכחה הרובץ על נאשם במשפט פלילי, היא כמידה האזרחית, היינו: על-פי מאזן ההסתברות. 7. המערער טוען, כי הצליח להרים את הנטל המוטל עליו ולהראות כי לא חשד שהעובדים הינם תושבים זרים השוהים בישראל שלא כחוק. את טענתו הוא מבסס על מספר נימוקים מצטברים, המצביעים, לשיטתו, על-כך שלא התעורר בלבו כל חשד, כאמור. 8. נימוקו הראשון של המערער הוא, כי לעובדים - עלי ואשרף - היה אינטרס מובהק להציג עצמם כירדנים, משום שידעו שאם יחשפו את זהותם כתושבי השטחים, אזי לא יוכלו לעבוד בישראל. אכן, בהכרעת הדין של בית-משפט קמא באו הדברים לידי ביטוי: "עולה מהדברים שהעד (עת/3, אשרף - ז' ה') עשה להסתיר היותו תושב השטחים וביכר להתייצג כבעל דרכון ירדני, במגמה להשיג העסקתו ..." (עמ' 78). כך גם הציג עצמו עלי במשטרה ובבית המשפט (עמ' 3 ו- ת/2). עם זאת, הוכחתו של אינטרס זה אינה משמעותית בעיני, משום שנראה כי המערער היה מודע לו (בזמן אמת) והוא לא נעלם מעיניו. הרי ברור, כי באופן טבעי ינסו העובדים להסתיר זהותם כפלשתינאים, ביודעם כי לא יתקבלו לעבודה אם יציגו כך את עצמם. כך העיד המערער, בתשובה לשאלה אם ידע שהם עוברים דרך הגדה המערבית: "לירדן, הם הולכים הביתה ... הוא אמר שלוקח מונית לירושלים ומשם לגשר אלנבי. אני לא יודע, זה החבר'ה שבאים לעבודה ויודעים שאסור להם להיות פה, מנסים להסתיר, מטבע הדברים הם משקרים. לי סיפור אחד, לעובדים איתם בחדר סיפור אחר. הם מספרים מה שבא להם" (עמ' 45 שורות 12 - 14). מודעותו של המערער לאינטרס זה מנטרלת את השפעתו, ועל-כן לא יוכל להיבנות ממנו. 9. נימוק נוסף הוא, שבעת קבלתם לעבודה, הציגו העובדים דרכונים ירדניים. הדרכונים צולמו על-ידי "האחראי שעל העובדים" שניר, והמערער ראה את הצילומים (עמ' 39 שורה 15,. הצילומים הוגשו - נ/1, נ/3). על-כן, האמין כי הם אזרחים ירדניים. גם בכך לא יצא המערער ידי הרמת הנטל המוטל עליו, כי בדק את המסמכים או כי לא חשד. המערער הודה, כי הוא עצמו לא ראה ולא בדק את הדרכונים: "ש. ראית את הדרכונים? ת. לא. אני סומך על העובדים שלי". כל מה שהיה בידי המערער להציג, הוא צילום של עמוד אחד מתוך הדרכונים. מאחר והוא לא ראה את הדרכונים, הוא כמובן לא יכול היה לדעת אם הדרכונים תקפים בכלל, ואם העובדים נכנסו ארצה כדין כשמצוייה בידיהם אשרה ורשיון שהיה, לפי סעיף 21 לחוק. לפי צו הכניסה לישראל (פטור מאשרה), התשל"ד-1974, אזרחי ממלכת ירדן אינם כלולים בין אזרחי המדינות הפטורים מהוראות החוק בדבר החובה באשרת ביקור. אשרף אמר אמנם בעדותו, כי המערער ידע שיש לו "ויזה מירדן שאני יכול להיכנס לארץ" (עמ' 31), אך בהמשך מתבררת טיבה של "הידיעה": "אמרתי שיש לי ויזה ושאל איפה ואמרתי בבית, הוא שכח את הענין והמשכנו" (עמ' 37). משמע, המערער ידע היטב כי ישיבתם כדין של העובדים, אזרחי ירדן, מותנית בקיום אשרה - אך לא דאג לבדוק זאת, כדרישת סעיף 12א(ד)(1) לחוק. בנסיבות הענין, השיחה בענין אף מצביעה על קיומו של חשד, אותו נמנע, כאמור, מלברר. 10. ההגדרה של תושב זר לענין סעיף 12א לחוק, הוא "תושב האזור וכן כל אדם שנכנס לישראל דרך האזור". "האזור" הוא "יהודה והשומרון וחבל עזה". שניר העיד, כי העובדים אמרו לו שהם משתמשים במעבר דרך אילת (שהוא מעבר ישיר, שלא דרך "האזור" בין ישראל לבין ירדן) (עמ' 32). ברם, אין שום ראיה על כך ולא הוצגו אישורי ביקורת הגבולות והמערער גם לא ביקש לראות חותמת כזו בדרכוניהם. הואיל והעסיק אותם בפתח-תקוה - האפשרות שהם נכנסו לישראל דרך "האזור" היא יותר מסבירה, ובנסיבות הענין המערער אינו יכול לטעון - והוא למעשה אף לא טוען - שאפשרות זו לא עלתה על דעתו. שניר עצמו, הודה כי הטענה שהם עוברים דרך אילת הצחיקה אותו (עמ' 32 שורה 27). בקטע שציטטתי בסעיף 8 מודה למעשה המערער, כי אחד העובדים אמר לו שהוא עובר דרך מעבר אלנבי, היינו נכס לישראל דרך "האזור". 11. עוד נימוק של המערער הוא, ששמע את העובדים מספרים לשניר כי המשטרה עצרה אותם ברחוב לביקורת, והם שוחררו (עמ' 39). גם שניר העיד על ביקורת אנשי-משטרה במסעדה בנוכחותו (עמ' 30). בהעדר ראיות חיצוניות-אובייקטיביות, כמו עדויות אנשי המשטרה, על הביקורת ועל נסיבותיה, כגון: מה היתה סיבת הביקורת, מה חיפשו אנשי המשטרה, מה היו שיקוליהם באי-ביצוע מעצר או עיכוב וכד' - לא ניתן להסיק מכך מסקנה משמעותית. 12. מעבר לכך, אין בקיומה של הביקורת הנטענת, כדי להועיל למערער, גם בהנחה שבשל הביקורת האמורה, לא העלה המערער כל חשד בלבו - שכן איננו יודעים מתי נערכה הביקורת, וחשוב יותר: מתי ביחס לתחילת העסקתם של העובדים. עלי ואשרף הועסקו זמן ממושך על-ידי המערער - עד המועד בו נתפסו. בכל מקרה, המערער אינו יכול להיתלות בביקורת המשטרה, לפחות לתקופה שממועד תחילת העסקתם של העובדים ועד שנודע לו על הביקורת. 13. עוד טען המערער, כי פנה באמצעות שניר, לשירות התעסוקה כדי לבדוק את מעמדם של העובדים, ונענה כי מעמדם הוא כשל כל עובד זר. טענה זו לא נתמכה בראיות חיצוניות. בהיעדר ראיה אובייקטיבית חיצונית של הפניה ועל התשובה - לא ברור מה הנתונים העובדתיים שהוצגו לשירות התעסוקה (אם בכלל), כמו למשל היעדרה של אשרת שהייה וביקור, דרכון שאינו בתוקף וכד'. 14. גם לעובדה כי המערער הנפיק לעובדים תלושי שכר וציית בכך לדיני העבודה או לדיני המס, אין משמעות כלשהי לענייננו, וצדק בכך בית-משפט קמא. 15. כהוכחה נוספת לתום-לבו ולהיעדר כל חשד כלפי העסקתם של שני העובדים, העיד המערער, כי מיד עם תחילתה של האינתיפאדה, פיטר את העובדים מן השטחים ובשל כך אף נקלע למצוקת כוח אדם במסעדה. הוא אף נתן הנחייה ברורה שלא לקבל לעבודה עובדים מהשטחים. עדות זו נתמכה בעדותו של שניר. הואיל והמערער טען כי את העובדים שפיטר העסיק לפני פרוץ האינתיפאדה דרך שירות התעסוקה, ושילם באופן מסודר באמצעות רואה החשבון לשירות התעסוקה וגם הוציא תלושי-שכר - יש לתמוה שהטענה לא נתמכה בראיות ממוסמכות או בעדות רואה החשבון. מכל מקום, עלי, שהעיד כעד תביעה, סתר בחקירתו הנגדית על-ידי הסניגור, את העדות הזו: "ש: שלום פיטר את כל העובדים מהשטחים ולא רצה להעסיק בשום אופן, אתה זוכר את זה? ת: הוא היה מדבר שהוא רוצה להחליף אותם אבל הוא לא פיטר אותם. ש: ידעת ששלום רוצה להוציא את מי שעובד מהשטחים? ת: שלום רצה להחליף את העובדים אבל הוא לא החליף, את אשרף הוא לא החליף ... אנחנו 3 שנים במסעדה ואתה לא יכול להגיד לי שהוא לא יודע שאנחנו מהשטחים" (עמ' 9). 16. עוד ראוי לציין את דבריו של עלי, בבית המשפט: "בשביל מה כל הדיבור הזה, הם יודעים שאנחנו מהשטחים". הוא הוסיף גם ש"שניר ידע מאיפה אני בא. כשהיה זמן רגוע, לא כמו עכשיו, אשרף עשה כרטיס מגנטי. שלום אמר שיעשה לנו אישורים לעבוד. ואמרו לי לעשות מגנטי, כדי שיוכלו לעשות לי אישור לעבוד" (עמ' 8). וכן סיפר כי אמר לשניר שיש לו תעודת זהות פלסטינית (עמ' 7 - 8). 17. למעלה מן הצורך אני מבקש לציין, כי גם אלה המבקרים את העברת הנטל על שכמו של הנאשם, ואת "חזקת החשד" לפי סעיף 12א(ד) לחוק, מסכימים כי יש מקום להבחנה בין מי שמסיע שב"ח, שהקשר הנוצר ביניהם הוא קצר ומקרי, לעומת מי שמעסיק שב"ח, שמטבע הדברים, הקשרים הנוצרים ביניהם ארוכים וקרובים יחסית, ומאפשרים בירור ובדיקה (ראה ד' ברהום, הוכחת היסוד הנפשי בעבירות של חוק הכניסה לישראל, תשכ"ג - 1952, הסניגור, ירחון מס' 85, אפר' 05). אגב, כנגד הביקורת הזו יש להעמיד את דברי בית המשפט העליון, שראה בהוראה של סעיף 12א(ד) הנ"ל, והזהירות והאחריות המתחייבים ממנו, "צו השעה וצו המחוקק" (רע"פ 2278/03 נסים אבו-אחמד (טרם פורסם); וראה גם פסק-דינו של בית-משפט השלום בפתח-תקוה, מפי כב' הש' ל' לב-און, המתמודד עם טענות כנגד חוקיות סעיף 12א(ד) לחוק: ת"פ (פתח-תקוה) 2737/02 מדינת ישראל נ' שואהנה בלאל). 18. סיכומו של דבר, מהמפורט לעיל עולה, כי המערער לא הרים את הנטל המוטל עליו - ולמעשה עולה, כמתואר בסעיפים 9-10 לעיל, עצימת עיניים מלברר את החשד בדבר מעמדם של העובדים. אשר-על-כן, אני מציע לדחות את הערעור על הכרעת הדין. 19. אשר לעונש - בית-משפט קמא הטיל על המערער מאסר בפועל - שלא בעבודות שירות - לתקופה של 6 חודשים, מאסר על תנאי וכן קנס בסך 25,000 ש"ח. בית המשפט התייחס בחומרה לתקופות ההעסקה הארוכות של העובדים: האחד - שבועיים והאחר - כשנה; לכך שהמערער גם העסיק וגם הלין אותם; לכך "שבתקופה הרלבנטית רבו הפיגועים והנאשם קיבל הדרכה אישית והסבר על חומרת המצב"; ועל הסיכון הפוטנציאלי הכרוך בהעסקת עובדים שנכנסו ארצה ללא ביקורת. 20. בית המשפט לא התעלם גם מן האמור בתסקירי שירות המבחן (שלדעתי היו מיותרים, בתיק מעין זה, שהרי רוב המורשעים בעבירות הללו הם אנשים מן היישוב, הם לא זקוקים לשיקום או למבחן, ואת תולדותיהם ונסיבותיהם האישיות הם יכולים למסור ישירות לבית המשפט, ללא צורך בתיווכו של שירות המבחן). 21. נימוקיו של בית-משפט קמא מקובלים עלי ותואמים פסיקה חד-משמעית של בית המשפט העליון, החל מרע"פ 5198/01 טלעת ח'טוב נ' מדינת שראל, פ"ד נו(1) 769, שאושרה ואומצה מאז בעקביות על-ידי בית המשפט העליון. גם אם עונש המאסר שהטיל בית-משפט קמא נוטה לחומרה, אין מדובר בסטייה המחייבת את התערבותה של ערכאת הערעור; ולאור ריבוי העבירות בתחום זה, למרות הסיכון הבטחוני הכרוך בכך ולמרות הפסיקה של בית המשפט העליון - אולי ראוי להעלות את רף הענישה. ז' המר, שופט השופטת י' שיצר: אני מסכימה. י' שיצר, שופטת השופטת ד' ברלינר, סג"נ - אב"ד: אני מסכימה. ד' ברלינר, שופטת - סג"נאב"ד לפיכך הוחלט, כאמור בחוות דעתו של השופט ז' המר - לדחות את הערעור. ניתן היום, ט"ו באלול תשס"ה (19 בספטמבר 2005), במעמד הצדדים. ד' ברלינר, שופטת - סג"נאב"ד ז' המר, שופט י' שיצר, שופטת העסקה שלא כדין (שבחי"ם ועובדים זרים)שטחי יהודה ושומרון