זכות הזקיפה - סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי

האם על התובע להפעיל את זכות הזקיפה העומדת לו מכח הוראת סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן: "החוק")? ומה פועלה של הילכת פרלה עמר (רע"א 3953/01 פרלה עמר נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(4) 350 (2003)), אם אכן חלה זו במסגרת ההסכם שבין הצדדים, על זכויות הצדדים לתובענה? שאלות אלה הן העומדות בעין הסערה של מחלוקת הצדדים. מרבית העובדות הנוגעות לעניין אינן שנויות במחלוקת: הצד השלישי (להלן: "הנפגעת") נפגעה בתאונת דרכים ביום 7.4.1998 כהולכת רגל. ביום 14.12.00 ניתן תוקף של פסק-דין להסכם פשרה בינה ובין הנתבעת (עמ' 6-7 לנ/3), במסגרת הליך על פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975, וזאת לאחר שהנפגעת חתמה ביום 8.12.00 על כתב קבלה שחרור וויתור (מסמך 5 לנ/3) לפיו ישולם לה סכום של 435,000 ₪ מעבר לתשלומים שהוקדמו לה. הסכום הועבר לידי בא-כוחה בהמחאה מיום 17.12.00 (נ/5). הנפגעת התחייבה בכתב השחרור שלא להגיש תביעה למל"ל (סעיף 5 לכתב השחרור). על אף זאת פנתה הנפגעת בתביעה לאגף נכות כללית במל"ל ביום 4.2.01 (נ/6), כחודש ומחצה בלבד לאחר החתימה על כתב הקבלה. הועדות השונות של המל"ל קבעו לה נכות רפואית משוקללת בשיעור 55%, המורכבת מנכות אורטופדית בשיעור 37%, שאין מחלוקת בין הצדדים שהיא נובעת ישירות מהתאונה; נכות בשיעור 10% בגין סכרת, שאין מחלוקת שאינה נובעת מהתאונה; ונכות בשיעור 20% בתחום הפסיכיאטרי, שועדות המל"ל ייחסו לתאונה, ולגבי שיוכה לתאונה קיימת לכאורה מחלוקת בין הצדדים. טיבה הלכאורי של המחלוקת יובהר להלן, ובשל קיומה של מחלוקת זו - תידון שאלה זו תחילה. לאחר מכן יבחנו תחולת הילכת פרלה עמר בנסיבות העניין, ושאלת הפעלת סעיף 329 לחוק בנסיבות העניין. שיוך הנכות בתחום הנפשי לתאונה מעיון בקביעות ועדות המל"ל עולה קיומו של קשר סיבתי ברור בין התאונה ובין הנכות הנפשית שנקבעה לנפגעת. לעניין זה נרשמה בחוות-הדעת הרפואית הראשונה של רופא המל"ל בתחום הפסיכיאטרי (המסמכים הוגשו באמצעות תעודת עובד ציבור מטעם התובע; לא ניתן לדלות מהמסמך את מועד עריכתו) אבחנה לפיה הנפגעת "סובלת מהפרעה בתר חבלתית לאחר תאונת דרכים". הנכות הזמנית נקבעה לה ממועד התאונה (7.4.1998), וגם בכך אינדיקציה ברורה נוספת למקור ממנו נובעת הנכות. גם תלונותיה של הנפגעת בפני המומחה שערך את חוות-הדעת הסופית בעניינה במל"ל (ביום 7.1.03) מצביעות על התאונה כמקור לתחושותיה. כפי שנקבע לא פעם, במסגרת ההסכם שבין הצדדים ועל רקע טיבו וטבעו, גוברות קביעות רופאי המל"ל, גם כשאלה נעשו בענף נכות כללית, על קביעות מומחי בית המשפט שניתנו במסגרת התובענות שהגישו הנפגעים כנגד המבטחות (ראו ת.א. (י-ם) 4844/00 המל"ל נ' ענבל, מיום 30.8.05; ת.א. (י-ם) 12191/04 המל"ל נ' מנורה, מיום 20.10.05; ת.א. (י-ם) 4373/03 המל"ל נ' מגדל, מיום 16.1.06; ת"א (י-ם) 3401/05 המל"ל נ' אליהו, מיום 20.9.06; ת.א. (י-ם) 1385/04 המל"ל נ' כלל, מיום 23.10.07; ת.א. (י-ם) 7141/03 המל"ל נ' כלל, מיום 25.12.07; הלכה זו אושרה על ידי בית המשפט המחוזי בע"א (י-ם) 11122/07 המל"ל נ' אריה, מיום 11.11.07; ע"א (י-ם) 9663/06 המל"ל נ' הדר, מיום 15.7.07, בפיסקה 18 לפסק-הדין;  והשוו ע"א (י-ם) 6467/05 המל"ל נ' מגדל, מיום 27.12.05). כל כוונתה של קביעה זו לא היתה אלא לשרת את מטרת ההסכם, שהיא ניהול יעיל ופשוט של הדיון בתובענות שבין הצדדים. מכאן נבעה גם המסקנה לפיה במסגרת ההסכם יכריעו גם קביעות ועדות המל"ל בענף נכות כללית בעניין הקשר הסיבתי שבין נכות פלונית לתאונה, אף ששאלת הקשר הסיבתי אינה מצויה בראש מעייניהם של הרופאים היושבים בועדות אלה (ראו שם; והשוו, מעט במשתמע, ע"א (י-ם) 11066/06 הפניקס נ' המל"ל, מיום 16.9.07). כן נקבע שיש ולצורך ההסכם יוכר קשר סיבתי מעין זה אף מכוח אמירות שאינן בגדר קביעה מפורשת של רופאי המל"ל (ע"א (י-ם) 11104/07 כלל נ' המל"ל, מיום 6.2.08). מכאן שבמקרה דנא, כאשר מחוות-דעתו של רופא המל"ל עולה במפורש קביעה בדבר קיומו של קשר סיבתי בין הנכות הנפשית לתאונה, מחייבת קביעה זו את הנתבעת בתובענה שעל פי ההסכם. הנפגעת, שבכתבי בי-הדין ששיגרה לבית המשפט עוד בטרם הוגש כתב הגנתה ("הודעה" מיום 2.3.06 ותגובה מיום 12.3.06), כמו גם בדיון שהתקיים ביום 5.2.07 הודתה בכך שהנכות האורטופדית משוייכת לתאונה והסכימה להפעלת סעיף 329 לחוק לעניין חלק יחסי זה בנכות, טענה כנגד שיוך הנכות הנפשית לתאונה. טענה זו אין לקבל, כפי שיובהר להלן, וזאת לא רק משום שבפני ועדות המל"ל ייחסה הנפגעת את פגיעותיה לתאונה. במהלך ניהול המו"מ שהוביל לסילוק התביעה שהתנהלה בעבר בין הנפגעת לנתבעת (שהיא בעלת דינה הישירה גם בתובענה שבפני), הדגישה הנפגעת את פגיעתה הנפשית. בכתב התביעה שהגישה לבית משפט השלום בחיפה תיארה את השברים מהם סבלה (סעיפים 7(א) ו- 7(ג) לכתב התביעה) ולאחר מכן תיארה בהרחבה את הדיכאון, אי השקט, הפרעות השינה והתופעות הפוסט-טראומטיות מהם היא סובלת בעקבות התאונה (סעיפים 7(ב), 7(ד) ו- 7(ו) לכתב התביעה). אכן, הצדדים לא הגיעו לכלל הסכמה בדבר מינוי מומחה בתחום הפסיכיאטרי (אף שמינו בהסכמה מומחה בתחום האורטופדי, שקבע לתובעת נכות בשיעור 33.5%). במסגרת הדין והדברים הנוגעים למינוי המומחים טענה הנתבעת בהקשר זה שאין מקום למינוי מאחר והנפגעת "מטופלת בתחום הפסיכיאטרי מאז שנת 1989 וללא קשר לארוע" (מכתב מיום 27.3.00 - צג/1). עיון בתיעוד הרפואי מעלה שבתיקה של הנפגעת רישום בודד בתחום הנפשי משנת 1989, ורישומים רבים לאחר התאונה (צג/2). מכל מקום, מהתכתובת שהוצגה בנוגע למו"מ לפשרה בין הצדדים עולה ששאלת הנכות הנפשית עלתה ושוקללה לתוך הסכום ששולם לנפגעת. על עניין זה עמד ב"כ הנפגעת בהרחבה במכתבו לעו"ד נאוה שטרנברג ממחלקת התביעות בכלל חברה לביטוח בע"מ מיום 18.6.00 (נ/1), בו הציע להעמיד את נכותה המשוקללת של הנפגעת על 50%, וביקש לפצותה בסכום של 722,620 ₪. לאחר דין ודברים הסתיים המו"מ בתשלום סכום כולל של כ- 455,000 ₪ (כולל הסכומים שהוקדמו). במסמך פנימי שערכה עו"ד שטרנברג מייד בסמוך להוצאת ההמחאה, לצרכי בקרה פנימית של הנתבעת (עדותה של עו"ד שטרנברג - עמ' 11 לפרוטוקול, שורות 13-16), נרשם שהסכום ששולם משקלל נכות בשיעור 10%-20% "נכות פסיכיאטרית - דיפרסיה, מצב נפשי מעורער, אבדן הכרה" ומבוסס על "סה"כ נכות 45% משוכללת, לפי 10% פסיכיאטרית" (נ/4 מיום 20.12.00). מסמך זה נערך בתכוף לביצוע התשלום, כחודש ומחצה לפני שהפרה הנפגעת את ההסכם ופנתה בתביעה למל"ל, לאחר שקדמה להסכמת הצדדים בדיקה של הנתבעת במל"ל שהעלתה כי הנפגעת לא הגישה למל"ל תביעה למחלקת נכות כללית (נ/2) ובעת שלא היתה עילה לצפות שהנפגעת תפעל בניגוד להסכם. ממילא יש להניח כי רישום זה שיקף את הדברים כהווייתם, בהתאם למו"מ שנערך בין עו"ד שטרנברג ובין מי ששימש כבא-כוחה של הנפגעת אז והיום. יוער כי העיון במכתבו של ב"כ הנפגעת, על הטענות העובדתיות השזורות בו בנוגע לשכרה של הנפגעת לפני התאונה, מעלה חיזוק לטענות עו"ד שטרנברג לפיה הסכום שסוכם בין הצדדים משקף לכאורה פיצוי שהוא מעבר לזה שהיה צפוי על בסיס הנכות האורטופדית בלבד. לא למותר לציין שהנפגעת ועו"ד אלמאדי, שזומנו שניהם לעדות, נמנעו מלהתייצב ולמסור גירסתם בנוגע לנסיבות כריתת הסכם הפשרה. הנפגעת הודיעה שבועיים לפני הדיון שמצבה הרפואי אינו מאפשר הגעה לדיון, כשהיא מסתמכת על העובדה שכארבעה חודשים לפני הדיון שוחררה מבית חולים בעקבות ניתוח. למותר לציין שלא הוצג כל אישור רפואי עדכני המצביע על אי כשירות להעיד. מכאן שהנפגעת עשתה דין לעצמה ולא הופיעה לדיון. גם עו"ד אלמאדי החליט על דעתו שלא להתייצב לדיון, כשהוא מניח (ללא בסיס) שהסיבה להעדתו נעוצה ברצון להגיש את כתב הקבלה והשחרור, ומציין שלו ולנפגעת אין התנגדות להגשתו. לפיכך לא ניתן היה לשמוע עדותו בנוגע לעניינים שנדונו במו"מ. גם בהימנעות הנפגעת מהבאת עדים מטעמה, והתחמקותה מהגעה לעדות על אף ההזמנה שנמסרה לה מטעם הנתבעת, יש כדי לחזק את טענות הנתבעת. לפיכך יש לקבוע שהטענות בעניין הנכות הנפשית נדונו במסגרת המו"מ שבין הצדדים, ועמדו בבסיס הפיצוי לו זכתה הנפגעת. משכך הם פני הדברים מנועה הנפגעת מלהכחיש טענות אלה כיום, גם מכוח הכלל בדבר ההשתק השיפוטי, המונע צד מלהתכחש לטענה שטען בהליך קודם וקצר את פרותיה (למקורו והיקף התפרשותו של הכלל ראו ע"א 513/89 Interlego נ' Exin-Lines, פ"ד מח(4) 133, 194ו (1994); רע"א 6753/96 מ.מ.ח.ת. בע"מ נ' פרידמן ואח', פ"ד נ(5) 418 (1997); ע"א 4631/90 ג'ול נ' ג'ול, פ"ד מט(5) 659 (1996); ע"א 3948/97 מגדל נ' מנורה, פ"ד נה(3) 769, 808 (2001); רע"א 11946/04 לובינסקי בע"מ נ' י.ת. נצר אחזקות בע"מ, מיום 22.5.05; רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 632-635 (2005); בש"א 6479/06 בנק דיסקונט נ' שנפ, מיום 15.1.07, בפיסקה 7 לפסק-דינה של כבוד הנשיאה ד' ביניש; ע"א 11416/04 אוחנונה נ' כלל, מיום 18.1.07). המסקנה היא איפוא שהנכות הנפשית שנקבעה לנפגעת ע"י ועדות המל"ל מקורה בתאונה, והקביעות בעניין זה מחייבות את הנתבעת מכוח ההסכם, ואת הנפגעת - מכוח המו"מ שניהלה עם הנתבעת ותוצאותיו. תחולת הלכת פרלה עמר בנסיבות העניין מאחר ונקבע שהנכות הנפשית שנגרמה לנפגעת היא פועל יוצא מהתאונה, ואין מחלוקת שהנכות בגין הסכרת אינה נובעת מהתאונה, יש לדון בשאלה אם יש מקום להפחית חלק מסכום הדרישה בשל העובדה שקביעות המל"ל נשענות גם על הנכות הסכרתית שמקורה אינו בתאונה. הדיון להלן אינו עוסק בנכות בשיעור 10% שנקבעה בשל "כיב בלתי פעיל", מאחר וזו הוגדרה כנכות "מנופה" שלא שימשה לצורך קביעת שיעור הנכות הרפואית המהווה בסיס לדיון באי הכושר. המל"ל העלה טענות שונות הן בעניין תחולת הילכת פרלה עמר על ההסכם בכלל, והן בעניין העדר ההשפעה הנודע לנכות בגין הסכרת על אי הכושר שנקבע לנפגעת בפרט. דין טענות אלה להידחות. הקביעה לפיה חלה הילכת פרלה עמר על ההסכם שבה ונשנתה גם בפסיקתו המנחה של בית המשפט המחוזי (ע"א (י-ם) 6467/05 המל"ל נ' מגדל, מיום 27.12.05; ע"א (י-ם) 9663/06 המל"ל נ' הדר, מיום 15.7.07; ע"א (י-ם) 11122/07 המל"ל נ' אריה, מיום 11.11.07), ולא הובא כל טעם שיש בו כדי להוציא מהלכה זו. אשר לטענה בעניין השפעתה של הנכות בעניין הסכרת, נראה שדי בעובדה שרופאי המל"ל מצאו לנכון לכוללה במסגרת הנכות הרפואית המהווה בסיס לקביעת אי הכושר כדי להביא למסקנה שנכות זו מהווה נדבך רלוונטי ממשי לקביעות בעניין אי הכושר. תימוכין לכך ניתן למצוא גם בניפוי הנכויות שאינן משמעותיות בהקשר זה, כפי שנעשה במקרה דנא לעניין הנכות בשיעור 10% בגין הכיב, ש"נופתה". לפיכך הגעתי לכלל מסקנה שיש מקום להפעלת הילכת פרלה עמר. במקרה דנא משוייכת לתאונה נכות רפואית בשיעור 49.6% (נכות זו מורכבת מנכות אורטופדית בשיעור 37% ונכות פסיכיאטרית בשיעור 20%), ואילו נכות נוספת בשיעור 10% אינה משוייכת לתאונה. לפיכך, ובהתאם לכללים שבהילכת פרלה עמר, זכאי התובע לתבוע סכום העולה כדי 83.22% מהסכומים ששילם וישלם לנפגעת. אחוז יחסי זה חושב כיחס שבין הנכות המשוקללת הנובעת מהתאונה (49.6%) והנכות שאינה נובעת מהתאונה (10%; לדרך החישוב על פי הילכת פרלה עמר ראו בהרחבה בת.א. (י-ם) 5136/05 המל"ל נ' אריה חברה לביטוח בע"מ, מיום 3.1.08). הפעלת זכות הזקיפה מכח סעיף 329 לחוק כפי שהובהר לעיל, חתמה הנפגעת על כתב קבלה ושחרור. במסגרת כתב זה נכללו תניות לפיהן מתחייבת הנפגעת לפצות ולשפות את הנתבעת מיד עם דרישתה הראשונה "על כל דרישה ו/או , תביעה שתוגש נגדם, או נגד כל אחד מהם לחוד, בגין כל תביעת שיבוב שתשולם על ידם לאדם או גוף שהיטיב נזקי" (סעיף 3 לכתב הקבלה). כן התחייבה הנפגעת, בסעיף 5(א) להסכם, "כי לא פניתי ולא אפנה בדרישות מכל סוג ומין למוסד לביטוח לאומי, הכרוכות או הנובעות מהתאונה ושאו מהנזקים שנגרמו לי ממנה", וכי "אם אפר התחייבות זו, ובכל זאת אגיש תביעה למל"ל בקשר לתאונה ואקבל פיצוי ו/או גמלה ו/או כל קצבה מהמל"ל בקשר לתאונה, הנני מתחייב להשיב לנתבעים מיד עם דרישה כל סכום שקיבלתי מהמל"ל ושאני זכאי לקבל מהמל"ל עקב התאונה" (סעיף 5(ב) לכתב הקבלה). כתב הקבלה מוסיף ומציין במפורש שהנפגעת מסכימה שאם תזכה לגמלה או תקבול כלשהם מהמל"ל בגין התאונה - יפעיל המל"ל את סעיף 329 לחוק "כל זאת מבלי לפגוע בזכויות השיפוי שיש לנתבעים כלפי עפ"י שטר קבלה זה". הנפגעת חתמה על כתב הקבלה, וכך גם בא-כוחה (עו"ד אלמאדי) שאישר בחתימתו שהנפגעת חתמה על שטר הקבלה "לאחר שקראתי בפניו והסברתי לו הסבר היטב את תכנו ואת התוצאות הנובעות ממנו". כתב הקבלה נשלח לב"כ הנפגעת ונחתם לאחר שהנתבעת וידאה שהנפגעת לא הגישה תביעה לענף נכות כללית במל"ל (נ/2). כאמור, במהלך הדיונים שהתקיימו בתובענה לא התנגדה הנפגעת בתחילה להפעלת סעיף 329 לחוק, אך ביקשה לצמצמו לנכויות האורטופדיות. היא נמנעה מלהגיש ראיות מטעמה; ומשזומנה לעדות מטעם הנתבעת התחמקה מהתייצבות. בא-כוחה, שאישר בחתימתו שהקריא לה את כתב הקבלה והסביר לה את התוצאות הנובעות ממנו, לא התייצב אף הוא למתן עדות כנדרש. ממילא המסקנה היא שכתב הקבלה משקף אל נכון את ההסכמות שבין הצדדים, וכי הוסכם שאל לה לנפגעת לפנות בתביעה כלשהי למל"ל בקשר לנכויות הנובעות מהתאונה וכי אם תעשה כן - תשיב הסכומים לנתבעת ותסכים להפעלת זכות הזקיפה. הנפגעת הפרה הסכמה זו עוד בטרם יבש הדיו מעל הסכם הפשרה, כחודש ומחצה בלבד לאחר מתן פסק-הדין וקבלת ההמחאה. מכאן שעליה לשאת בתוצאות בגין הפרה זו של ההסכם. תוצאותיו האפשריות של הפרת ההסכם הגלום בכתב הקבלה הן שתיים: האחת - חיוב הנפגעת בסכומים בהם תחוייב הנתבעת. במקרה דנא, לנוכח נוסחו של כתב הקבלה, נראה לכאורה שחיוב זה לא יכלול את הריביות החריגות, שכן על פי כתב הקבלה כולל החיוב אך את ההתחייבות "להשיב לנתבעים מיד עם דרישה כל סכום שקיבלתי מהמל"ל ושאני זכאי לקבל מהמל"ל עקב התאונה". כתב הקבלה אינו כולל חיוב להשבת ריביות הסכמיות חריגות או הוצאות משפט, אלא את החיוב להשבת הסכומים להם זכתה הנפגעת מהמל"ל. לא ניתן גם לטעון כי קיימות "תניות מכללא" לביצוע תשלומים מעין אלה. תוצאה אפשרית שנייה, בהתאם ללשון ההסכם, היא הפעלת סעיף 329 לחוק. על פני הדברים תוצאה זו, המחייבת את הנפגעת בתשלומים לשיעורין חלף חיובה בתשלום סכום חד פעמי עצום לנתבעת, מעמיד את הנפגעת במצב טוב יותר. התובע שב בהרחבה על טיעונים שהעלה בעבר בעניין תחולתו של סעיף 329 לחוק בכלל, ובמסגרת ההסכם בפרט, כשהוא מתעלם מהפסיקה העדכנית שניתנה בהקשר זה לאחר פסק-הדין בעניין מוסא סברי (ע"א 9475/02 המגן נ' המל"ל, מיום 24.11.2003). גם השפעותיו ההרסניות של חיוב הנפגעת בתשלום חד פעמי בסכום עתק אינו מהווה שיקול אליבא דהתובע, האמור להפעיל חוק שמטרתו סוציאלית לרווחת המבוטחים. מאחר ועל טענות אלה עמדתי בהרחבה בעבר, אשוב בהקשר זה על דברים שאמרתי במקום אחר (ת.א. (י-ם) 11210/03 המל"ל נ' כלל, מיום 29.10.2006, בפיסקה 10 ואילך): "סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי קובע: 'זכאי לגמלה שקיבל מצד שלישי תשלום על חשבון פיצויים כאמור, רשאי המוסד לזקוף סכום השווה ללא יותר מ-75% מאותו תשלום על חשבון הגמלה המגיעה ממנו; הוראות סעיף זה לא יחולו על פיצויים ששולמו לזכאי לגמלה מכוח סעיף 330'. ...בית המשפט העליון בהילכת המגן קבע במפורש כי אין כל נפקות לעניין הפעלת סעיף 329 בין תביעות שעניינן בחוק לכאלה הנובעות מההסכם (פיסקה 22 לפסק-דינו של השופט ריבלין). עוד טען התובע כי שעה שהסתיימה תביעתו של הנפגע בפשרה, אין להניח כי זו שיקפה את מלוא הפיצוי לו הוא זכאי, ולא ניתן לקבוע כי הענקת הגימלאות הנוספות היא בגדר "כפל פיצוי". גם טענה זו עומדת כנגד קביעתו המפורשת של בית המשפט העליון בהילכת המגן, לפיה יש להחיל את סעיף 329 לחוק ב"מקרה בו הנפגע-ה'זכאי', מקבל פיצוי מלא על נזקו, בין בפסק-דין בין בפשרה.." (סעיף 21 לפסק-דינו של השופט ריבלין). 12.  בהילכת המגן נקבע כי השיקולים שעל בית המשפט לבחון בעת בואו לקבוע אם יש לכבד את ויתורו של הנפגע על הגימלאות להן הוא זכאי, הם משני מינים: האחד עניינו בהיבט הסובייקטיבי - רצונו האמיתי של הנפגע לוותר על הגימלאות; והשני - אובייקטיבי, במסגרתו נבחנת משמעות הויתור הלכה למעשה, כאשר במסגרת זו נבחן גם הנזק הנגרם לנפגע אם לא יכובד הויתור, בין היתר כתוצאה מהצורך לשפות את המבטח בסכום גדול חד פעמי (פיסקה 20 לפסק-דינו של השופט ריבלין). למערכת שיקולים זו יש להוסיף את השיקול לפיו "הניזוק קנה לו כפל-פיצוי שלא כדין", תוך שהמזיק נושא בכפל תשלום כפועל יוצא ממעשים אלה (פיסקה 1(א) לפסק-דינה של השופטת חיות). השופט טירקל הצטרף לפסק-דינו של השופט ריבלין ולהערותיה של השופטת חיות, ומכאן כי הערות חיתום אלה מהוות חלק מדעת הרוב. ... ...פסק-דינו המנחה של בית המשפט המחוזי בירושלים בע"א (י-ם) 6475/05 המל"ל נ' הכשרת הישוב, מיום 3.9.06. באותו עניין נדונה תביעה הנובעת מגימלה לה זכה הנפגע בשל שינוי בחקיקה שהוחק לאחר סיום ההליכים בין הנפגע למבטחת, בגינו זכה הנפגע לגימלה חדשה. גימלה זו תבע המל"ל מהמבטחת. בית המשפט המחוזי תמך במסקנתו של חברי השופט ד' מינץ (בת"א (י-ם) 6342/02 המל"ל נ' הכשרת היישוב,), אף כי הנמקתו הילכה בדרך שונה במקצת. על רקע העובדות שבאותו מקרה, נקבע כי גם במקום בו לא פעל הנפגע תוך הפרת התחייבות או בדרך של מרמה, יש מקום להפעלת סעיף 329 לחוק. לעניין זה הבהיר בית המשפט המחוזי כי: "מהו, אם כן, הדין במקרה דנן? הצד השווה בין עניין המגן וענייננו הוא העובדה, כי בשל נסיבות מיוחדות וחריגות, אם לא יופעל סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי, יקנה הנפגע כפל פיצוי, הנופל כולו על שכמן של המשיבות. הפרת האיזון בין המזיק, הניזוק והמערער מצדיקה את השבתו. זאת ניתן לעשות על-ידי זקיפת הפיצויים על חשבון הגמלאות". 15.  דומה כי אם כך הם פני הדברים שעה שהגימלה לה זכה הנפגע אינה פרי הפרת התחייבות מצדו, הרי שהם קל וחומר כאשר הזכייה בגימלה היא תוצאה של הפרת התחייבות". כך הם הדברים גם במקרה דנא: הנפגעת הפרה את ההתחייבות שנטלה על עצמה בהסכם שכרתה עם הנתבעת, ופנתה בתביעה למל"ל. תביעה זו חושפת את הנתבעת לתשלום כפל פיצוי, לאחר ששילמה לנפגעת את מלוא נזקה מבלי שקיזזה סכום כלשהו בגין גימלאות אפשריות שעשוי המל"ל להעניק לנפגעת (לאחר שאף וידאה שהנפגעת אכן לא פנתה למל"ל עובר לכריתת ההסכם). הפרת איזון זו מחייבת מסקנה לפיה יש להורות על השבת סכום הפיצוי, דבר הניתן לביצוע בדרך של הפעלת זכות הזקיפה. בפרט כך הם פני הדברים לאחר שהנפגעת נתנה את הסכמתה להפעלת זכות הזקיפה במסגרת כתב הקבלה (ולמעשה - גם בתחילת ההליכים בבית המשפט), וכל זאת כשהיא מודעת לכך שמהפיצוי ששולם לה לא נוכו תגמולי מל"ל. לפיכך הגעתי לכלל מסקנה לפיה יש בנסיבות העניין לחייב את התובע להפעיל את זכות הזקיפה (במקרה דנא לא מתעוררת בעייה בנוגע לטיב הגימלאות להן זכאית הנפגעת כיום, וממילא אין צורך להידרש לדיון שנערך בהקשר זה בע"א (י-ם) 9135/07 המל"ל נ' מגדל, מיום 15.7.07; דברים אלה נאמרים מעבר לצורך, שכן לא נטענו ע"י התובע במקרה דנא). סוף דבר לנוכח האמור לעיל על התובע להפעיל את זכות הזקיפה בנוגע לגימלאות ששילם וישלם לנפגעת בעקבות התאונה. גימלאות אלה עולות כדי 83.22% מסך הגימלאות ששולמו וישולמו לנפגעת על ידי התובע, בשל הפעלת הילכת פרלה עמר ופיצול בין הנכויות הנובעות מהתאונה לאלה שאינן קשורות לה. מאחר ומכח סעיף 329 לחוק זכאי התובע לזקוף 75% מהגימלאות על חשבון הגמלה המגיעה ממנו (ובמקרה דנא - 75% מתוך 83.22%), ואילו דרישתו מהנתבעת היא לתשלום 80% מהגימלאות, זכאי התובע להיפרע מהנתבעת את ההפרש שבין הסכום שבאפשרותו לזקוף לבין סכום הדרישה. מסכום הדרישה המקורי נכון למועד הגשת התביעה (318,406 ₪) יש להפחית את המדדים השליליים, ולהעמידו לפיכך על 317,676 (כעולה מחוות-דעתו של האקטואר שי ספיר). התובע זכאי היה לפיכך ל- 264,370 ₪ (83.22% מסכום הדרישה המקורי). מסכום זה יופחת סכום הזקיפה, והיתרה תישא את הריבית ההסכמית ממועד הגשת התביעה (3.5.05) ועד למועד התשלום בפועל. בנסיבות העניין, ומאחר ומרבית התביעה נדחתה, ישא כל צד בהוצאותיו. מאחר והופעלה זכות הזקיפה לגבי כל אותן נכויות הנובעות מהתאונה וכל הגימלאות הנובעות ממנה, לא זכאית הנתבעת לכל סעד נוסף מהצד השלישי. לפיכך ההודעה לצד ג' נדחית. בנסיבות העניין איני עושה צו להוצאות גם במסגרת תובענה זו. זכות הזקיפהביטוח לאומי