פגם במכרז לקבלת עובד רשות ציבורית לעבודה 1. האם כדין פרסמה הנתבעת מס' 1 המועצה המקומית מג'דל שמס (להלן: "המועצה"), מכרז פנימי לתפקיד מנהל מחלקת שירותי הרווחה במועצה? זוהי המחלוקת הנטושה בין הצדדים שבפנינו, והם הסכימו שגורל הבקשה כמו גם התביעה העיקרית יקבע לאור הכרעת בית הדין בשאלה האם קיימת חובה לאייש תפקיד מנהל המחלקה לשירותי רווחה במועצה מקומית באמצעות מכרז. 2. אין חולק באשר לעובדות שדלקמן - א. התובע הנו בעל תארים אקדמיים בהוראה, מדעי החברה ועבודה סוציאלית, ורשום מאז שנת 1998 בפנקס העובדים הסוציאליים מטעם משרד העבודה והרווחה ככשיר לעסוק בעבודה סוציאלית. ב. החל מחודש 04/00, עובד התובע במחלקה לשירותים חברתיים במועצה, בהיקף של משרה מלאה. ג. התובע מונה לתפקיד מנהל המחלקה לשירותים חברתיים ע"י ראש המועצה, מר סלים שוופי, ואין חולק שלא נבחר או מונה בדרך של מכרז. ד. בשנת 2004 נערכה ע"י יחידת הביקורת במשרד הפנים ביקורת של פעילות המועצה ותפקודה, ונמצאה שורה ארוכה של ליקויים בפעולותיה, בגדרם גם קליטת כח אדם קבוע וזמני בניגוד להוראות החלות על קבלת עובדים לעבודה, וכן חריגות בכח אדם וחריגות שכר. בסוף שנת 2004, ובין היתר בעקבות ממצאי אותו דו"ח, פוזרה המועצה הנבחרת במג'דל שמס, ומונתה ועדה קרואה כממונה לניהול המועצה, בראשה הועמד מר הרצל גדז', הממונה על מחוז הצפון מטעם משרד הפנים. ה. ביום 04/01/06, ניתן ע"י מר ישראל שפיצר, ראש מנהל שירות העובדים ברשויות המקומיות, אישור נחיצות משרה למילוי משרה פנויה של מנהל מחלקת רווחה במועצה, וניתן היתר לפרסם ביחס למשרה האמורה מכרז פנימי או פומבי במקרה שלא ימצא מועמד מתאים מבין עובדי המועצה. ו. ביום 12/04/06 פורסם מכרז פנימי לתפקיד מנהל המחלקה לשירותי רווחה במועצה (להלן: "המכרז"). התובע הגיש מועמדותו לתפקיד במסגרת המכרז, ולאחר תום המועד להגשת המועמדויות - הגיש את הבקשה שבפנינו, ובה עתר, בין היתר, לביטולו של המכרז. התובע, אגב, היה המועמד היחידי שהגיש מועמדותו במסגרת המכרז. ז. לאחר שהוגשה הבקשה למתן סעד זמני בבית הדין, ניתנה החלטה שהורתה לחברי ועדת הבחינה להימנע מפתיחת מעטפות המכרז עד למתן החלטה אחרת. ח. לאחר צירופה של המדינה כצד להליך, וקיום דיון בבקשה במעמד הצדדים, הגיעו הצדדים להסכמה, שקיבלה בהמשך תוקף של החלטה, לפיה התובע (המבקש נכון לאותו השלב) יגיש תביעה עיקרית, וגורל הבקשה כמו גם התביעה העיקרית יוכרע על בסיס השאלה האם קיימת חובה לאייש תפקיד מנהל מחלקה לשירותי רווחה באמצעות מכרז, והוסכם כי ככל שבית הדין יקבע כי קיימת חובה כזו - התביעה והבקשה ידחו. הצדדים חוייבו להגיש סיכומים בכתב בשאלה שהוגדרה לעיל, ט. למקרא סיכומי הצדדים, הסתבר כי ב"כ התובע, בסיכומיו, חרג באופן משמעותי מגדרי השאלה המשפטית שלאורה הוסכם שיוכרע גורלה של התביעה, וניתנה ההחלטה שדלקמן - "בתיק זה הגיעו הצדדים לידי הסכמה דיונית שקיבלה תוקף של החלטה, לפיה גורל הבקשה כמו גם התביעה העיקרית יוכרע על בסיס השאלה האם קיימת חובה לאייש תפקיד מנהל מחלקה לשירותי רווחה במכרז. עסקינן בשאלה משפטית ממוקדת ומצומצמת, שלאור ההכרעה בה יוכרע גורלה של התביעה, ואליה היה על הצדדים להידרש בסיכומיהם. משהוגשו סיכומי הצדדים, ובבוא בית הדין ליתן פסק הדין, מצא כי בסיכומי ב"כ התובע נטענו שלל טענות עובדתיות ומשפטיות החורגות מהסוגיה המשפטית שלעיל, ודווקא אליה ניתנה הדעת בצמצום יחסי. למען הסר ספק יובהר כי בפסק הדין שינתן בתביעה ידרש בית הדין לשאלה המשפטית שהוסכם שלאורה יוכרע גורלה של התביעה, וימנע מלדון במכלול הטענות העובדתיות והמשפטיות הרבות הנוספות שבחר ב"כ התובע לפרוש בסיכומיו. יודגש כי ככל שהתובע ו/או בא כוחו מצאו שההסכמה הדיונית לה הסכימו ואשר קיבלה תוקף של החלטה - איננה תקפה מכל סיבה שהיא, שומא היה עליהם לבקש לחזור בהם ממנה, ולבקש ביטולה של ההחלטה שנתנה לה תוקף, וככל שהבקשה היתה מתקבלת היו נשמעות עדויות ומובאות ראיות. ניתנת, אם כן, ארכה, לתובע, להתייחס לאמור לעיל, ככל שימצא לנכון, עד ליום 15/01/07. לא יודיע מאומה תוך המועד האמור, ינתן פסק דין בהתאם להסכמה שקיבלה תוקף של החלטה, ולאור ההכרעה בסוגיה המשפטית מושא ההסכמה, ובה בלבד". י. מצד התובע לא הובאה, בתוך המועד שנקבע ועד למועד מתן החלטה זו, כל התייחסות להחלטתו האחרונה של בית הדין. 3. הדין החל - א. ההוראות לגבי איוש משרות במועצות המקומיות נקבעו בשני צווים: האחד - צו המועצות המקומיות (שירות עובדים), תשכ"ב - 1962 (להלן: "צו שירות עובדים"); והשני - צו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), התשל"ז - 1977 (להלן: "צו קבלת עובדים לעבודה"). סעיף 10 לצו שירות עובדים קובע: "לא יתמנה אדם עובד רשות מקומית אלא למשרה פנויה בתקן". הסעיפים הבאים אחריו, סעיפים 11 ו- 12, קובעים את דרך המינוי ואת התוקף המשפטי של כתב המינוי כדלקמן, הרלבנטיים לענייננו: "11. מינוי עובד רשות מקומית יהיה בכתב חתום ביד ראש הרשות המקומית וגזברה. 12. כתב המינוי לפי סעיף 11 ישמש ראיה שעובד הרשות המקומית נתמנה במועד ובדרגה שפורטו בו". סעיף 13 לצו שירות העובדים קובע את חובת קיום מכרז, כדלקמן: "לא יתמנה אדם עובד רשות מקומית אלא לאחר שראש הרשות המקומית או מי שהוסמך לכך על ידיו הכריז על המישרה בפומבי, בין שנתפנתה המשרה ובין שהיא עשויה להתפנות". צו קבלת עובדים לעבודה, אשר הותקן לאחר צו שירות עובדים, קובע בסעיף 2 שבו, הוראות לעניין מינוי עובד כדלקמן: "לא יתמנה אדם כעובד במשכורת ברשות המקומית ולא יועבר ממשרה אחרת באותה רשות מקומית אלא למשרה פנויה בתקן". סעיף 3 לצו קבלת עובדים לעבודה קובע את הדרכים למילוי משרה פנויה בתקן, כהאי לישנא - "משרה פנויה בתקן של רשות מקומית ניתן למלא באחת מאלה: (1) העברת עובד קבוע ממשרה למשרה באותה רשות מקומית; (2) מכרז פנימי; (3) פנייה לשירות התעסוקה; (4) מכרז פומבי; (5) העסקה לפי חוזה מיוחד". סעיף 4 לצו קבלת עובדים לעבודה קובע את החובה בדבר קבלת אישור נחיצות מילוי משרה כתנאי לאיושה של המשרה. ב. יודגש, כי חובת קיום מכרז הינה אחד האדנים הבולטים בכל הנוגע לקבלת עובדים לעבודה בשירות הציבורי בכלל וברשויות המקומיות בפרט. כך למשל, חלה חובה זאת גם על עיריות (מכח תקנה 2(א) לתקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים), תש"ם - 1979), גם על עובדי מדינה (מכח סעיף 19 לחוק שירות עובדי מדינה (מינויים), תשי"ט - 1959). היא אף חלה בתאגידים סטטוטוריים (ר' לדוגמא סעיף 210(ב) לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), תשכ"ח - 1968) ומחויבת מכח דין או נוהג גם בגופים ציבוריים שהיקפם הולך ומתרחב. ג. סעיף 9 לצו נוהל קבלת עובדים קובע את החריגים לכלל חובת קיום מכרז, בהגדירו רשימה סגורה של משרות הפטורות מחובת מכרז פנימי, כדלקמן - "על אף האמור בסעיף 8, לא תחול חובת עריכת מכרז פנימי על סוגי משרות אלה: (1) משרות של מורים בבתי-ספר יסודיים שבבעלות הרשות המקומית, ובלבד שיתמלאו באישור משרד החינוך והתרבות; (2) משרות של מורים בבתי-ספר של חטיבת הביניים או בבתי-ספר על תיכוניים שבבעלות הרשות המקומית, ובלבד שיתמלאו באישור משרד החינוך והתרבות; (3) משרות של גננות בגני-ילדים או בגנונים שבבעלות הרשות המקומית, ובלבד שיתמלאו באישור משרד החינוך והתרבות; (4) משרות של עובדים סוציאליים כשירים, בוגרי אוניברסיטה בעבודה סוציאלית או בוגרי קורס של המכון לעובדים סוציאליים אשר קיבלו מילגת לימודים לקראת קבלת הסמיכות ממשרד הסעד או מהרשות המקומית והתחייבו לעבוד כעובדים סוציאליים ברשות המקומית לתקופה של שנתיים לפחות". ד. לענייננו, נפנה גם לעובדה שבסעיף 18 לצו קבלת עובדים לעבודה, בחר המחוקק להגדיר את הרכב ועדת הבחינה למשרה של עובד סוציאלי או של מנהל לשכת סעד. 4. טענות התובע - כאמור לעיל, התובע הגיש סיכומים גדושי טענות מטענות שונות, אולם בהמשך להחלטתנו כפי שצוטטה לעיל, נידרש רק לטענותיו הנוגעות למחלוקת המשפטית שהוגדרה לעיל. לטענת התובע, אם כן, יש לראות את משרתו ככלולה בגדר החריג שבסעיף 9 (4) לצו קבלת עובדים לעבודה , כ"משרה של עובדים סוציאליים כשירים", תוך שהוא טוען כי על פי "הוראות והודעות מטעם משרד העבודה והרווחה" נכללת משרת "מנהל מחלקה לשירותים חברתיים" תחת הכותרת של "תיאורי משרות במחלקות לשירותים חברתיים" (יוער כי התובע לא צירף כל עותק של אותן "הוראות והודעות נטענות"). הוסיף וטען ב"כ התובע, כי יש ליתן פרשנות רחבה לצמצום חובת עריכת המכרז כפי שבאה לידי ביטוי בסעיף 9 לצו קבלת העובדים לעבודה, שכן יש לפרשו באופן המיטיב עם העובד, ולגישתו מטרת החוק הינה להיטיב עם העובד ולמנוע ממנו את הצורך לעמוד למכרז כל אימת שתיאור משרתו הפנויה הוא של עובד סוציאלי מוסמך (כך!). 5. כבר כעת נאמר, כי איננו מקבלים את גישת התובע, לא ביחס לשאלת חובת קיומו של מכרז לתפקיד מנהל שרותי הרווחה במועצה בכלל, ולא בכל הנוגע לגישה הפרשנית הנכונה לעניין הוראות ס' 9 לצו קבלת עובדים לעבודה בפרט. לעניין זה מקבלים אנו את עיקר טיעוניהם של ב"כ המועצה והמדינה, שלא נפרטם ונחזור עליהם. ואלה נימוקינו העיקריים והמצטברים - א. חשיבות קיומו של מכרז בקבלת עובדי רשות ציבורית לעבודה - "ניתן להצביע על שלוש מטרות עיקריות העומדות ביסוד שיטת המכרז לשם קבלת עובדים. ראשית, "מטרתו של המכרז להבטיח, כי הטובים והמוכשרים שבין המועמדים האפשריים יתקבלו לעבודה" (בג"ץ 703/87 קראון נ' נציב שירות המדינה, פ"ד מה(2) 512, 522 (להלן: פרשת קראון). מטרה זו, להבטיח את בחירת הטובים ביותר לכל משרה, תתרום להעלאת רמתו המקצועית של התאגיד, להעלאת רמת השירות לציבור ולשיפור תפקודו. ..." "מטרתו השנייה של המכרז הינה שמירה על שוויון ההזדמנויות בבחירת עובדים ומינויים. המכרז נועד לתת הזדמנות שווה לכל המעוניין לזכות במשרה ובכך משרת הוא את עקרון השוויון (בג"ץ 1086/94 צוקר נ' עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מט(1) 139, 145 (להלן: פרשת צוקר); (וראו גם: אלישבע ברק "ייחודם של דיני מכרזים לקבלה לעבודה" שנתון משפט העבודה ו (תשנ"ו) 145, 163). "מטרתו השלישית של המכרז הינה להבטיח קבלת עובדים ללא שרירות ותוך ניתוק הליך הבחירה משיקולים בלתי ענייניים ומהקשרים פוליטיים (פרשת הסתדרות העובדים החדשה הנ"ל, בע' 124; פרשת קראון הנ"ל, בע' 522). נסכם ונאמר, כי נקודת המוצא הינה כי דרך המלך באיוש משרות במגזר הציבורי, הינה מינוי באמצעות מכרז. בדרך זו תישמר הזכות לשוויון והזכות לשוויון הזדמנויות בפרט וכן יהיה בכך כדי לצמצם את התופעה של מינויים פוליטיים הפוגעים באמון הציבור בשירות הציבורי. המסקנה המתחייבת מהאמור לעיל היא כי כאשר ישנו ספק באשר לדרך המינוי הראויה במקרה מסוים וכאשר אחת האפשרויות הינה מינוי באמצעות מכרז, הרי שיש להעדיף את דרך המכרז. העקרון המנחה העולה מהוראות הדין וההלכה הפסוקה הנו, אם כן, לא הגנה על עובד פלוני המחזיק במשרה כזו או אחרת או הנושא עיניו אליה (כפי שמנסה לטעון התובע), אלא שמירה על טוהרו ואיכותו של השירות הציבורי. ב. בענייננו, עסקינן בתפקיד מנהל מחלקה לשירותי רווחה. אין מקום לספק שתפקיד זה אינו נכלל בגדר המשרות או התפקידים החריגים שנמנו בס' 9 (4) לצו קבלת העובדים, ואין מקום לטענת התובע לפיה עובד סוציאלי ומנהל המחלקה לשירותים חברתיים - חד הם. ברי כי תפקידו של מנהל מחלקה בכיר מזה של עובד סוציאלי, וסמכויותיו של בעל התפקיד הראשון רחבות בהרבה מאלה המוקנות לאחרון, וגם הכישורים הנדרשים ממנו שונים. מסקנה זו מתחזקת נוכח העובדה שבצו עצמו מצא המחוקק לנכון לכלול פירוט הרכב ועדת הבחינה לתפקיד מנהל המחלקה, פירוט שלא היה טעם להידרש לו אלמלא ברור היה כי עסקינן בתפקיד שאיושו יעשה בדרך של מכרז. ג. מעבר לכך, סבורים אנו כי מאחר וסעיף 9 לצו עוסק בחריגים לכלל, ונוכח העיקרון הכללי שפורט בס"ק א' לעיל בדבר חשיבות איושם של תפקידים בשירות הציבורי בדברך של מכרז, הרי שמתחייבת פרשנות מצמצמת לכל אחד מפרטיו. 6. למעלה מן הצריך, נעיר כי אחת מהטענות עליהן חזר התובע חזור והדגש, הייתה כי מדובר במשרה שאיננה פנויה, שכן התקבל אליה וכיהן בה (בהצלחה) זה מכבר. טענה זו דינה להידחות. שכן - גם לו היה מדובר במשרה שהתובע נבחר אליה בדרך של מכרז (ואין חולק שלא כך היה), וגם לו היו ננקטים ע"י המועצה ההליכים המתחייבים על פי הוראות הדין הרלבנטיות עובר לבחירתו לתפקיד, והייתה מקבלת אישור נחיצות משרה (ואין חולק שלא כך עשתה), הרי שעצם החזקתו של התובע במשרה, ואפילו במהלך מספר שנים - לא היה בהם כדי לסייע לו, ככל שבית הדין היה מוצא שנפל פגם כזה או אחר במינויו או במכרז שנוהל למטרה זו. שאלת הצדקת ביטולו בדיעבד של מכרז לקבלת עובד בשל פגם בהליכי המכרז נדונה לא אחת בהלכה הפסוקה ראה, למשל, עע 266/99 מועצה מקומית ירכא נ. זיאד תקתוק, פד"ע לז 105, (להלן: "עניין ירכא"). בעניין ירכא נבחנה ע"י בית הדין הארצי השאלה האמורה על כל היבטיה, כאשר שם דובר במינויו של מבקר פנים, בעוד שהפגם בהליכי המכרז היה שבניגוד לאישור נחיצות המשרה שניתן ע"י ראש מנהל השירות, והתייחס למחצית המשרה, פורסם המכרז ביחס למשרה מלאה והעובד התקבל לעבודה בהיקף כזה. בית הדין קיבל את טענת המדינה, לפיה בנסיבות העניין, מינוי מבקר למשרה מלאה ללא אישור נחיצות משרה ולו בנוגע להיקף המשרה - הינו מינוי שנעשה ללא סמכות (ולעניין זה אין צורך להבחין האם מדובר בהיעדר סמכות מלכתחילה או בחריגה מגבולות סמכות שניתנה), ולכן בטל. ואם פרסום מכרז ביחס למשרה מלאה, בעוד שאישור נחיצות המשרה ניתן ביחס למחצית המשרה - נקבע כמצדיק ביטולו בדיעבד, לאחר מספר שנים, של מינוי של עובד שנבחר בדרך של מכרז, ודאי שבענייננו, כאשר העובד מונה מבלי שפורסם מכרז פנימי או מכרז פומבי איננו בגדר פגם טכני אלא זהו פגם מהותי, אשר בשום אופן אינו ניתן לריפוי בדיעבד. 7. נוכח האמור לעיל אנו דוחים את התביעה שבפנינו. אנו מחייבים את התובע לשלם לכל אחת מהנתבעות הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 3,000 ₪ בצירוף מע"מ. 8. במידה ומי מהצדדים יבקש לערער על פסק דיננו זה עליו להגיש ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים וזאת בתוך 30 יום מיום קבלת עותק פסק הדין. מכרזרשות ציבורית