השופט ז' המר: ההליך ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בתל-אביב - יפו (כב' השופטת נ' רביב), בק"פ 27/03, לבטל את הקובלנה שהגיש המערער נגד המשיבה. בכתב הקובלנה שהגיש המערער, הואשמה המשיבה בעבירות על חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות). בית משפט קמא קיבל את טענתה המקדמית של המשיבה, כי לא ניתן להעמידה לדין בגין עבירה על חוק הגנת הפרטיות. תמצית העובדות: בין המערער לבין המשיבה התנהל רומן מחוץ לנישואין בראשית שנות התשעים. בשלב מסוים, כך טוען המערער בכתב הקובלנה, סיים ביוזמתו את הקשר בינו ובין המשיבה. על-פי כתב הקובלנה המתוקן, שבעובדותיו הודתה המשיבה, היא לא השלימה עם סיומו של הרומן, ועל כן במועדים שונים בשנת 96 ובשנת 99 התקשרה לטלפון של הקובל עשרות פעמים, וניתקה את הטלפון. ב"כ המערער ציין בדיון בפנינו (עמ' 2 שורות 5-6), כי המערער התלונן במשטרה על התקשרויות אלו, אך התיקים נסגרו (ככל הנראה למעט אחד, כפי שעולה מהודעת הערעור), ועררים על סגירתם נדחו. המערער החליט לפעול בעצמו ולהגיש כנגד המשיבה קובלנה לבית המשפט, בגין פגיעה בפרטיות, עבירה לפי סעיף 2(1) ביחד עם סעיף 5 לחוק הגנת הפרטיות. טיעוני הצדדים טענתה המקדמית של המשיבה בבית משפט קמא היתה, כי "העובדות המתוארות בשני האישומים נושאי הקובלנה, גם אם יוכחו, אינן מהוות עבירות על פי חוק הגנת הפרטיות, ובכל מקרה לא ניתן להעמיד את הנאשמת לדין בגין עבירה על חוק הגנת הפרטיות". את חלקה הראשון של הטענה ביסס ב"כ המשיבה על ד"נ 9/83 בית הדין הצבאי לערעורים נ' ועקנין, פ"ד מב(3) 837. מענין לציין, כי גם הקובל הסתמך על פסק דין זה בהתנגדו לטענה המקדמית, ושני הצדדים קראו בו ופירשו אותו לפי עמדותיהם. ב"כ המשיבה הסתמך על ציטוטים מדבריהם של כב' הנשיא שמגר והשופטים אלון ובך, ומהם למד שמעשה הטרדה ייכנס לתחומו של סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות, אם יש בו פגיעה בצנעת הפרט, או חשיפה של ענייניו הפרטיים של אדם. לדעתו, המעשים המיוחסים למשיבה בכתב האישום המתוקן, גם אם הם מהווים הטרדה, אין בהם פגיעה בצנעת הפרט של הקובל, ועל כן אינם מהווים עבירה על חוק הגנת הפרטיות - אלא, לכל היותר, עבירה על חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: חוק התקשורת). חוק התקשורת אינו נמנה על החוקים שניתן להגיש על פיהם קובלנה פלילית (סעיף 68 והתוספת השניה לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ)). ב"כ המערער מסתמך על דברי כב' השופט ש' לוין באותו פסק דין, לפיהם אין מניעה להאשים את מי שביצע עבירה של הטרדה באמצעות מתקן בזק, לפי סעיף 30 לחוק התקשורת (בשמו הקודם חוק הבזק, תשמ"ב-1982) גם לפי סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות. אשר לחלקה השני של הטענה - היא מבוססת על כך שהמשיבה נחקרה במשטרה באזהרה, בחשד לביצוע עבירות לפי סעיף 30 לחוק התקשורת (טענה שלא היה לה מקום במסגרת טענה מקדמית, שכן היא מבוססת על עובדות חיצוניות לכתב האישום שטרם הוכחו). ב"כ המשיבה סבור שלא ניתן להאשים אדם בעבירת פשע (עבירה על סעיף 2 לחוק הפרטיות), לאחר שנחקר באזהרה בעבירת עוון (סעיף 30 לחוק התקשורת). בית משפט קמא קיבל את הטענה כי "לא ניתן להאשים בעבירה לפי חוק הגנת הפרטיות בגין מעשה שהוא עבירה לפי סעיף 30 לחוק הבזק", וזאת בהסתמך על "המשקל המצטבר של הנתונים הללו: חוק מיוחד לעומת חוק כללי, דרגת החומרה ורמת הענישה של החוק הכללי לעומת החוק המיוחד" (עמ' 5 להחלטה). בערעור חזרו הצדדים על עמדותיהם וטיעוניהם בבית משפט קמא. האם ניתן להאשים את המשיבה על-פי חוק הגנת הפרטיות - דיון העבירה על-פי סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות היתה במקורה עוון. בשנת תשנ"ו תוקן סעיף 5 לחוק האמור, והעבירה הפכה לפשע, עם החמרת העונש בגינה ל-5 שנות מאסר. רשימת העבירות בהן ניתן להגיש קובלנה פלילית, הינה רשימה סגורה. אחד המאפיינים של העבירות הללו הוא, שכיום, כולן, מלבד העבירות לפי חוקי הבחירות לכנסת ולרשויות המקומיות, המנויים בפרטים 8 ו-9 לתוספת השניה לחסד"פ - הן מסוג עוון: "אחד הקריטריונים לצמצום חוג העבירות בגינן ניתן להגיש קובלנה הוא חומרת העבירה והעונש הקבוע בצדה. בעבירות החמורות יותר הפקיד המחוקק את סמכות ניהול ההליך הפלילי בידי המדינה" (ע"פ 2124/91 אשר רון נ' כור תעשיות בע"מ ואח', פ"ד מז(5) 289 (להלן: פרשת רון-כור)). העבירות לפי חוקי הבחירות הן יוצאות דופן לא רק בהכללתן בתוספת השניה, אלא גם בכך שנשללה סמכותו של היועץ המשפטי לממשלה לעכב הליכים בגינן (סעיף 128(2) לחוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב] תשכ"ט-1969. על ההגיון העומד מאחורי ביטול סמכות העיכוב והכללתן בין העבירות שניתן לקבול בגינן, על אף שאינן עבירות "פרטיות", ראה ספרה של ר' גביזון, שיקול דעת מינהלי באכיפת החוק, עמ' 304 פיסקה 8. הכללתן בתוספת השניה, למרות שחלקן הן עבירות מסוג פשע, הינה איפוא חריג, שלא ניתן ללמוד הימנו על גישת המחוקק לגבי יתר העבירות הנכללות ברשימה. מכאן, שיתכן כי מדובר בשגגה של המחוקק אשר "שכח" למחוק את עבירות הפשע על פי חוק הגנת הפרטיות מן התוספת השניה לחסד"פ, לאחר החמרת הענישה בגינן והפיכתן לעבירות מסוג פשע. מקרה דומה נדון בפרשת רון-כור הנ"ל. גם שם, העבירה בגינה הוגשה הקובלנה הפכה במועד כלשהו מעוון לפשע. נציג היועץ המשפטי לממשלה, שהתייצב לדיון בבית המשפט העליון, טען שמדובר בשגגה שיצאה מלפני המחוקק, וכי קיימת הצעת חוק למחיקת העבירה מרשימת העבירות המותרות בהגשת קובלנה (בהמשך, העבירה אכן נמחקה מן התוספת השניה, כאשר בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר שהתיקון מתחייב מהפיכתה של העבירה לפשע: "בשל חומרתם של העבירה ושל העונש הצפוי לעבריין, ראוי שזכות התביעה תהיה בידי המדינה בלבד ולא תתאפשר הגשת קובלנה פרטית" (ה"ח 2194, התשנ"ג, עמ' 284). בית המשפט העליון קבע, כי "אין לפנינו אלא החוק בנוסחו כיום, שעל פיו מצווים אנו להכריע" (שם, עמ' 296). כך גם בענייננו. בין אם מדובר בשגגה של המחוקק, ש"שכח" למחוק את עבירות הפשע על פי חוק הגנת הפרטיות מן התוספת השניה, ובין אם בכוונת מכוון השאיר אותן, גם לאחר הפיכתן לפשע - עלינו לפסוק לפי לשונו המפורשת של החוק. העבירה על פי חוק הגנת הפרטיות נמנית כיום במפורש, בפריט (12) של התוספת השניה, בין העבירות המותרות בהגשת קובלנה. גם העובדה שהעבירות "כפי שהן מוצגות בקובלנה מקיימות ... את היסוד הפיזי של העבירה לפי סעיף 30 לחוק הבזק", היינו: עבירה אחרת שאיננה מנויה בתוספת השניה, איננה חוסמת, כפי שסבר בטעות בית משפט קמא, את זכותו של המערער להגיש את הקובלנה על-פי חוק הגנת הפרטיות, שהעבירות על פיו כן מנויות בתוספת השניה. זאת, בהנחה, שתידון בהמשך, שהעובדות הנטענות בקובלנה מקיימות את יסודות העבירה לפי חוק הגנת הפרטיות. בפרשת רון-כור נטען על-ידי הנקבלים, שהעבירה "האמיתית", על פי מסכת העובדות כהוויתה, לה טען הקובל דשם, מצביעה על עבירה אחרת שאינה כלולה בעבירות המאפשרות הגשת קובלנה פלילית. יוער בשלב זה, שהעבירה האחרת, "האמיתית", בפרשת רון-כור היתה עבירה חמורה יותר מזו שיוחסה לנקבלים בכתב הקובלנה. הקובל דשם, לא כלל בין העובדות שצויינו בקובלנה, את אותן עובדות המכניסות את העבירה לד' אמותיה של העבירה האחרת. אצלנו, כזכור, המצב הוא הפוך. העבירה המיוחסת למשיבה בקובלנה חמורה יותר, מן העבירה האחרת, שהיא בגדר עוון בלבד (אך לא ניתן להגיש בגינה קובלנה). נראה לי שהאמירות העקרוניות לענייננו, בפס"ד רון-כור, יפות לכל סיטואציה, בה ניתן לייחס את העובדות נשוא הקובלנה גם לעבירה אחרת, שאינה מנויה בתוספת השניה, ללא קשר לשאלה אם העבירה האחרת חמורה, או קלה יותר מזו הנטענת בקובלנה. זאת, בין היתר, משום אמצעי האיזון שנקבעו בחוק: סעיף 71 רישא לחסד"פ מחייב את בית המשפט להעביר העתק של כל קובלנה לפרקליט המחוז, הרשאי להפקיע את ניהול ההליך מידי הקובל (סעיף 71 סיפא). כן מוסמך היועץ המשפטי לממשלה, במסגרת סמכותו על פי סעיף 231 לחסד"פ, לעכב הליכים. בית המשפט העליון אמר, כי: "אמת המידה לקביעת סמכותו העניינית של בית המשפט הינה כתב האישום המצוי בפניו ובאופן מדויק יותר, סעיפי העבירה המיוחסים לנאשם על פי כתב האישום", וכן, כי "המשימה של בחירת סעיף האישום הרלבנטי מסורה כרגיל לשיקול דעתה של התביעה הכללית" (שם, עמ' 294). בית המשפט דחה את הטענה שלענין בחירת סעיף האישום אין לקובל את אותו כוח שיש לתביעה הכללית. אמנם הקובל מוגבל לרשימה סגורה של עבירות: "אך אין בשוני זה בין התביעה הכללית לבין הקובל לשלול את זכותו של קובל לבחור את סעיף האישום בקובלנה שיגיש, כל עוד זה נמנה על העבירות שבתוספת השניה לחוק" (שם). סיכומו של דבר, בית המשפט קבע, כי: "המחוקק העניק לפרט זכות לפעול להשלטת החוק בעבירות מסוימות, ובית המשפט לא יציב מגבלה נוספת על הגשת הקובלנה אשר זיכרה לא בא בחוק ואשר אינה מתבקשת מפירוש החוק על רקע לשונו ותכליתו. קובל המגיש כתב קובלנה חייב לעמוד בנטל של הוכחת יסודות העבירה שבכתב הקובלנה ובלבד שתהא זו עבירה אשר קיימת סמכות להגיש קובלנה פרטית בגינה. לכאורה, אין נפקא מינה לצורך קיומה של הסמכות אם עבר הנאשם במהלך הפרשה גם עבירות נוספות אשר אין סמכות להגיש קובלנה פרטית בגינן" (שם, עמ' 299; הדגשה שלי - ז' ה'). האם ניתן להאשים בפשע מי שנחקר על עוון - דיון הטענה של ב"כ המשיבה, כי לא ניתן להאשים אדם בפשע, לאחר שנחקר באזהרה בחשד לביצוע עוון בלבד - אין בה ממש, בין אם הוגש כתב אישום "רגיל" ובין אם הוגשה קובלנה; ולא בכדי לא הובאה שום אסמכתא בנדון. כתבי אישום מוגשים על-ידי היועץ המשפטי לממשלה או נציגיו "התובעים" כמוגדר בסעיף 12 לחסד"פ. כאמור, ניסוח כתב האישום, בחירת העובדות הנטענות בו וסעיף החיקוק - הם בסמכותה של התביעה הכללית. לא יתכן שסמכותה של התביעה הכללית תוגבל על-ידי נוסח האזהרה או סעיף העבירה שנבחר על-ידי כל שוטר או חוקר זוטר בתחילתה של החקירה. מטבע הדברים שלב החקירה, כשמו כן הוא, שלב מוקדם הנועד לחקירת העובדות, דהיינו: גילויין ובירורן. רק לאחר הצטברות מלוא הנתונים ניתן לשקול מהו סעיף האישום הראוי. כאמור בפסק דין רון-כור, שיקול הדעת לניסוח כתב הקובלנה מסור בלעדית בידי הקובל - ואף הוא אינו יכול להיות מוגבל וכפוף לסעיף החיקוק עליו חשב חוקר המשטרה, עם תחילתה של החקירה. יתר על כן, קובל רשאי להגיש קובלנה אף ללא חקירה משטרתית: "הכוח להגיש קובלנה פרטית איננו מותנה בפניה מוקדמת למשטרה או במהלכיה של התביעה" (פסק דין רון-כור, שם, עמ' 293); וכן: "...ההחלטה להגיש קובלנה פרטית היא החלטתו של הקובל ... ללא חובת חקירה ובדיקה מוקדמת של הראיות בידי רשויות המדינה" (בש"פ 3505/91 שוברט נ' צפריר, פ"ד מב(4) 136). סיכומו של דבר, איפוא, דעתי היא שטעה בית משפט קמא, בסוברו ש"לא ניתן להאשים בעבירה לפי חוק הגנת הפרטיות בגין מעשה שהוא עבירה לפי סעיף 30 לחוק הבזק". העובדות אינן מהוות עבירה לפי סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות - דיון סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות קובע, כי פגיעה בפרטיות היא "בילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו או הטרדה אחרת". השאלה היא אם ההתקשרויות התכופות של המשיבה אל המערער וניתוק הטלפון - הן בגדר "הטרדה אחרת" בהקשר של חוק הגנת הפרטיות. בית משפט קמא סבר, ש"הביטוי העמום 'הטרדה אחרת' שבסעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות, מן הראוי הוא שלא יחול על מעשים שהם עבירה קלה יותר ובעלת גבולות מוגדרים, לפי דבר חקיקה אחר שיוחד לאותם מעשים" (עמ' 4). מספר פסקי דין של בית המשפט העליון התייחסו לסעיף 2(1) הנ"ל ולביטוי 'הטרדה אחרת', אם כי לא בהקשר ישיר. בדנ"פ 9/83 בית הדין הצבאי לערעורים ואח' נ' ועקנין, פ"ד מב(3) 837 (להלן: פרשת ועקנין), נדונה השאלה אם השקיית אסיר בכוח, בעל כורחו, במי מלח, שנועדו לגרום להקאה - מהווה 'הטרדה אחרת' לפי הסיפא בסעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות. בית המשפט השיב בשלילה, משום שתכליתו של חוק הגנת הפרטיות איננה למנוע פגיעה פיסית בגוף האדם. ברע"פ 9818/01 וע"פ 8295/02 ביטון נ' סולטן ו-גלילי ואח' נ' מימון (טרם פורסם) (להלן: פרשת ביטון וגלילי), נדונה, בין היתר, שאלת היחס בין חוק הגנת הפרטיות, ובמיוחד סעיף 2(4) בו - לבין חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965. בית המשפט ציטט בהסכמה את האמירות בפסק דין ועקנין לגבי סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות, ופרשנותו של חוק זה לאור תכליתו. לאחרונה ניתן פסק דין ברע"פ 10462/03 הלינור הראר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (להלן: פס"ד הלינור)- בו נדונה פרשנותו של סעיף 30 לחוק התקשורת. בית המשפט פסק, בניגוד לגישתו של בית משפט זה, כי היקף התפרשותה של עבירת ההטרדה לפי סעיף 30 האמור, לא תצומצם לאופן הפיסי בלבד של השימוש במתקן, אלא תחול גם אל עבר המהות והתוכן, היינו התכנים המילוליים הכלולים באותו שימוש. בפס"ד הלינור סיכם בית המשפט בתמצית את גישתו של בית המשפט העליון בפס"ד ועקנין ובפס"ד ביטון וגלילי, לפרשנותו של חוק הגנת הפרטיות: "הימנעות מהרחבה יתרה של האחריות הקבועה בחוק הגנת הפרטיות, מעבר לתכלית העומדת ביסוד החוק, ותוך חפיפה בלתי נדרשת עם איסורים הקובעים בחיקוקים אחרים" (שם, פיסקה י"ב). האם פרשנות, לפיה צלצולים חוזרים ונשנים וניתוק השיחה היא 'הטרדה אחרת' לענין סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות - תהווה 'הרחבה יתרה של האחריות' הקבועה בחוק זה, מעבר לתכלית החוק? סבורני שהתשובה שלילית. אין ספק שהמעשים האמורים מהווים הטרדה, כמשמעותה המקובלת של מילה זו: "בלשון פשוטה, דומה כי הטרדה היא יצירת אי נוחות, המסיחה את דעתו של אדם מענייניו וגורמת לו מבוכה, דאגה, בלבול, והתעסקות בנושא ההטרדה" (פס"ד הלינור, שם, פיסקה ה(7)). במילים אחרות, ההטרדה פוגעת בשלוות נפשו של המוטרד. בפס"ד הלינור נאמר, ברחל בתך הקטנה, כי "שלוות נפשו של אדם היא פרטיותו" (שם, פסקה ה(1)); ועוד הזכיר בית המשפט את "האינטרס הנעלה - לשלוות הנפש שלא להיות מוטרד" (שם, יא(5)). לאמור לעיל נוכל להוסיף את דברי השופט ש' לוין, בפסק דין ועקנין: "...מסכים אני לדעתו של חברי הנכבד, השופט בך, שאין מניעה לחפיפה בין עבירות של פגיעה בפרטיות לפי סעיפים 2(1) ו-5 לחוק הגנת הפרטיות (להלן: החוק) לבין עבירות אחרות; כך, למשל, עבירה היא לפי סעיף 30 לחוק הבזק, תשמ"ב-1982, להשתמש במיתקן בזק "באופן שיש בו כדי לפגוע, להפחיד, להטריד, ליצור חרדה או להרגיז שלא כדין...", ולא הייתי רואה מניעה להאשים מי שהטריד כאמור גם לפי סעיף 2(1) לחוק". סבורני איפוא, שניתן לפרש את מעשיה של המשיבה על-פי כתב הקובלנה המתוקן שבו הודתה, כ"הטרדה אחרת" לענין סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות. אני מציע לקבל את הערעור ולהחזיר את הדיון להמשכו בבית משפט קמא. ז' המר, שופט השופטת י' שיצר: אני מסכימה. י' שיצר, שופטת השופטת ד' ברלינר, סג"נ - אב"ד: אני מסכימה למסקנתו של חברי. אינני יכולה שלא להביע את תמיהתי האם "הצר שוֹוה בנזק המלך", לאחר שנים כה רבות. במילים אחרות: האם יש טעם בניהול הליך פלילי שתחילתו תהיה בשנת 2006 (ככל הנראה), בגין אירועים מסוג זה שארעו בשנים 1996-1999. ד' ברלינר, שופטת - סג"נאב"ד לפיכך הוחלט, כאמור בחוות דעתו של השופט ז' המר, לקבל את הערעור ולהחזיר את הדיון לבית משפט קמא להמשך. חלוקת אחריותמעוולים במשותף / ריבוי מעווליםעוולההגנת הפרטיות / פגיעה בפרטיות