שימוע נוכחות עורך דין: כנגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו פציעה בנסיבות מחמירות, עבירה לפי הסעיפים 334+ 335(א)(1) לחוק העונשין תשל"ז- 1977, בכך שחבט במתלונן במקל בכל חלקי גופו וגרם לו לחבלות ושטפי דם. המתלונן הובהל לבי"ח שם טופל, בין היתר, ע"י תפירת הפצעים הפתוחים שנגרמו לו לפי הנטען בתקיפה. בטרם הקראה, העלתה באת כוח הנאשם טענה מקדמית לפיה יש למחוק את כתב האישום שהוגש מבלי שהתביעה מילאה אחר הוראות סעיף 60א(א) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמ"ב- 1982 (להלן חסד"פ), להודיע לחשוד בעבירה מסוג פשע על קבלת חומר חקירה בעניינו, ובכך מנעה מהנאשם לפעול על פי ס"ק ד' לאותו סעיף, דהיינו, לממש את זכותו לשימוע בטרם הגשת כתב האישום. לדעת ב"כ הנאשם, מחדלה של התביעה, מהווה הפרת זכותו של הנאשם להליך הוגן ופוגע בהגנתו. אליבא דהגנה, אי מתן ההודעה הנ"ל מהווה, לפי סעיף 149(3) לחסד"פ "פגם או פסול בכתב האישום", ועל כן יש להורות על ביטול כתב האישום מכוח סעיף 150 לחוק. סעיף 60א הנ"ל שהוסף לחסד"פ ב- 18.7.00, מעניק לחשוד בעבירה מסוג פשע זכות שימוע בכתב: פנייה בכתב לרשות התביעה המטפלת בעניינו שלא להגיש נגדו כתב אישום. זכות זו קמה לו תוך 30 יום מיום קבלת ההודעה לפי סעיף 60א(א), על העברת חומר חקירה בעניינו לידי התביעה. וזו לשון שני הסעיפים: סעיף 60א(א): "רשות תביעה שאליה הועבר חומר חקירה הנוגע לעבירת פשע תשלח לחשוד הודעה על כך..." סעיף 60א(ד): "חשוד רשאי, בתוך 30 ימים מיום קבלת ההודעה, לפנות בכתב לרשות התביעה...בבקשה מנומקת, להימנע מהגשת כתב אישום, או מהגשת כתב אישום בעבירה פלונית..." בתיק שבפני, התביעה אישרה שכתב האישום הוגש מבלי שניתנה לנאשם הודעה כאמור. לדברי נציג התביעה, מחדלה של המאשימה נעשה בשוגג ובתם לב והיא מבקשת לתקנו ע"י עריכת שימוע לנאשם בשלב הנוכחי, כלומר אחרי הגשת כתב האישום ולפני תשובת הנאשם לאישום. התביעה מתנגדת לבקשת ההגנה למחיקת כתב האישום, ותחת זאת מציעה לדחות את מועד ההקראה כדי לאפשר לנאשם, לפני פתיחת המשפט, לקיים את הליך השימוע. לגישת התביעה, מחדלה אינו מחייב ואינו מצדיק את ביטול כתב האישום. ואלה נימוקי התביעה לעמדתה: סעיף 60א אינו מטיל על התביעה סנקציה בשל אי עמידה בחובת ההודעה, כדוגמת הסנקציה הקבועה בסעיף 77 לחסד"פ הדן בזכות העיון בחומר חקירה. הבקשה לביטול כתב האישום מועלית כטענה מקדמית. גישת הפסיקה לטענה מקדמית של "פגם או פסול בכתב האישום", הינה שיש להעדיף את תיקונו על פני ביטולו; "יש טעם והצדקה לביטולו של כתב האישום מכוחה של טענה זו, רק: במקום שיש חשש של ממש שהנאשם קופח בהגנתו וריפוי הפגם על ידי תיקונו אינו מועיל, או במקום שבו לוקה כתב האישום באי חוקיות; או שקיים ספק בדבר "הגינותו" של הדיון על פיו"- קדמי "על סדר הדין בפלילים" תשס"ג עמ' 942). להבנת התביעה, מתן הזדמנות ואפשרות לנאשם לקיים את הליך השימוע עתה, יסיר את הפגם ואת החשש לפגיעה בהגנתו. טענה נוספת- נכונה עובדתית- היא שההגנה לא העלתה בטיעוניה כל נימוק ענייני-קונקרטי לפגיעה בזכויותיו של הנאשם כתוצאה מאי קיום חובת ההודעה, ועל כן, לדעת התביעה, ניתן לקיים את תכלית הסעיף, קרי מימוש זכות השימוע, גם בשלב שאחרי הגשת כתב האישום ולפני ההקראה וזאת מבלי למחוק את כתב האישום. מאידך, לדברי ההגנה, קבלת עמדת התביעה, מרוקנת את סעיף 60א מתוכנו ונוגדת את כוונת המחוקק; לא הרי שימוע שנערך לפני הגשת כתב האישום כשימוע אחרי הגשתו, לאחר שהתביעה גיבשה כבר עמדתה לגבי חומר החקירה שבפניה וניסחה כתב אישום. על התביעה לגלות פתיחות ונכונות לבחון נימוקיו של נאשם בהליך השימוע וכתב אישום שהונח בפני בימ"ש, מצר, מן הסתם, את שיקול דעתה. הסנגורית סבורה, כי הפתרון היחידי והראוי למצב שנוצר, הוא מחיקת כתב אישום וקיום שימוע בפני תובע אחר או גורם תביעה אחר. לשיטת ההגנה, לאחר השימוע, אם התביעה לא תשתכנע שיש לסגת מכתב האישום, תוכל להגישו מחדש. 6. הגנה מפנה לדברי ההסבר להצעת החוק, יובאו להלן, ולהחלטות בתי משפט שלום בהן התקבלה הטענה וכתבי האישום נמחקו; ראה ת.פ שלום י-ם 3251/05 מ.י נ' חב' תותי בע"מ (פורסם בתקדין); ת.פ שלום קריות 1612/05 מ.י נ' אזולאי; ת.פ שלום י-ם 2320/05 מ.י נ' אלקטרו מנוע י-ם בע"מ וכן ת.פ שלום י-ם 5049/05 מ.י נ' רדקו אלכסנדר (פורסם בתקדין). הסוגיה שבמחלוקת טרם נבחנה בערכאת ערעור ונדונה עד כה בבתי משפט שלום, למעט החלטה אחת של בימ"ש מחוזי בשבתו כערכאה דיונית, ראה ת"פ מחוזי חיפה 5039/06 מ.י נ' אסידו מנחם (פורסם בתקדין). פסיקת בתי משפט השלום אף היא אינה אחידה; יש הסוברים כי אי עמידה בהוראות סעיף 60א הנ"ל תוצאתה ביטול-מחיקה של כתב אישום, ואילו דעתם של אחרים היא, שאי קיום חובת ההודעה לא תביא בהכרח לביטולו וניתן לרפא את הפגם על ידי עריכת השימוע בצילו של כתב האישום שהוגש כבר; ראה ת"פ שלום חיפה 3611/05 מ.י נ' ביאטריס בלויסה; ת.פ שלום אשקלון 1241/05 פרקליטות אשקלון נ' חביב פור יוסף. ההלכה המנחה כיום היא אפוא זו שנקבעה בפסה"ד המחוזי בעניין אסידו, שם נקבע "שלא כל פסול או פגם בכתב האישום יביאו לתוצאת הבטלות", וכי "הסעד המועדף הינו בדרך של ריפוי הפגם כדוגמת מתן שימוע חילופי, זאת מאחר וסעיף 60א במהותו, בסופו של יום, מטרתו להבטיח שלא תקופח הגנתו של הנאשם". דיון תכלית זכות השימוע המעוגנת בסעיף 60 הנ"ל, היא לאפשר לחשוד לשכנע את התביעה שלא להגיש נגדו כתב אישום ולהימנע משינוי הסטטוס שלו מחשוד לנאשם. בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר: "ההחלטה להעמיד אדם לדין, ובעיקר לגבי עבירות חמורות, היא החלטה רבת משמעות. בחברה שאנו חיים בה די בכתב אישום, לבטח בעבירות חמורות, כדי לפגוע פגיעה קשה בנאשם. מסיבה זו מוצע להעניק את זכות השימוע למי שמרגע ההכרעה בעניינו ישתנה מעמדו בציבור". (הצ"ח תשנ"ט עמ' 376 ). השימוע הפך אפוא להליך מוסדר בחוק שנועד ליתן לכל חשוד בעבירה מסוג פשע, הזדמנות להתעמת עם הראיות שנאספו נגדו ולהעמיד בפני התביעה, לפני הגשת כתב האישום, את גרסתו הוא כדי לנסות ולשכנע שאין להעמידו לדין. ראה מאמרה של פרופ' רות גביזון "שימוע, שוויון לפני החוק והיועץ המשפטי לממשלה", עיוני משפט ט"ז תש"ן 457 בעמ' 459). על מהותה של זכות השימוע, מעמדה כזכות יסוד וחובת הרשות לקיימה, עמד ביהמ"ש בבג"צ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה פד"י לה (2), 649: "זכות יסוד...היא, כי רשות ציבורית, הפוגעת במעמדו של אדם, לא תעשה כן, בטרם תעניק לאותו אדם את ההזדמנות להשמיע את דעתו...בכל מקרה בו רשות ציבורית מבקשת לשנות את מעמדו אדם, עליה לפעול כלפיו בהגינות, וחובה זו מטילה על הרשות את החובה להעניק לאותו אדם את ההזדמנות להשמיע את דעתו". וכן יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט ריבלין בבג"צ 1400/06 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממלא מקום ראש הממשלה: "...הליך השימוע אף מעוגן היום בדין...ניתן לומר, שאין לכם החלטה בדבר הגשת כתב אישום כל עוד לא נערך שימוע...שאם לא תאמרו כן, יש בכך משום הקדמת אחרית לראשית...". ראה גם בש"א 15289/04 קדמי סימונה נ' הקונגרס היהודי העולמי. העולה מהוראת החוק ומהפסיקה הוא כי זכות השימוע, מטבע הדברים, קודמת להגשת כתב אישום. השאלה היא האם אי קיום הוראות סעיף 60א הנ"ל, תוצאתה, בכל מקרה, ביטול אוטומטי של כתב האישום לפי סעיף 149(3) לחסד"פ, או שניתן לרפא את הפגם ע"י עריכת שימוע לנאשם המבקש זאת, אחרי הגשת כתב אישום ולפני פתיחת המשפט. בטרם אתייחס לשאלה שבמחלוקת, אסקור בקצרה את ההשתלשלות הדיונית בתיק: ההקראה נקבעה לינואר 2006. לאחר שהתביעה הצהירה על עמדתה העונשית, מונה לנאשם סנגור מטעם הסנגוריה הציבורית. הסנגורית שקיבלה על עצמה את ייצוגו של הנאשם, ביקשה דחייה על מנת לבוא בדברים עם התביעה ובהמשך דחייה נוספת לשם קבלת חומר חקירה ובקשותיה נענו. העולה מכאן כי במשך כל אותם החודשים, ועל אף המגעים שהיו בין ההגנה לתביעה, לא פנה הנאשם לתביעה בדרישה לקיום הליך שימוע. זאת ועוד, ביהמ"ש אינו יודע ואף לא אמור לדעת, את פרטי המו"מ שהתנהל בין הצדדים, אולם סביר להניח שבמגעים אלה, ניתנה לנאשם האפשרות להציג את הסתייגויותיו להגשת כתב אישום ולהאשמתו בעבירה של פשע שיוחסה לו. בבקשה לביטול כתב האישום, ההגנה אינה מציינת מה סוג הטענות שבדעתה לטעון בפני התביעה בהליך השימוע והיא נתלית בטיעון העקרוני של הפרת זכות הנאשם להליך הוגן ופגיעה בהגנתו. 11. על מהות הזכות להליך הוגן עמד ביהמ"ש העליון בהרחבה בפס"ד יששכרוב- ע"פ 5121/98 ראה סעיף 66 לפסק הדין, באומרו בין היתר: "הזכות להליך פלילי הוגן מהווה זכות מסגרת, שעשויה לשמש בסיס לגזירתן של זכויות דיוניות רבות של הנחקר, החשוד והנאשם בפלילים. מבלי למצות את הסוגיה, נציין כי בשיטות משפט זרות הקרובות לשיטתנו ואף באמנות בינלאומיות, כוללת הזכות להליך פלילי הוגן את זכותו של נאשם לדעת מדוע נעצר ובמה הוא מואשם, הזכות להיות מיוצג על ידי עורך דין הזכות להיות נוכח במשפט...והזכות להתגונן במשפט ולהציג ראיות רלוונטיות. כן כוללת הזכות האמורה את חזקת החפות, את עקרון החוקיות...וכן...נקבע כי הזכות להליך פלילי הוגן כוללת גם את זכות ההיוועצות בעורך דין ואף את זכות השתיקה והזכות מפני הפללה עצמית בשלב החקירה...". זכות השימוע, להבנתי, אינה בעלת אותה עוצמה ומרכזיות להליך הפלילי בכללותו, כשורת הזכויות המנויות בפס"ד יששכרוב, ועל כן פגיעה בזכות זו אינה מצדיקה ביטול אוטומטי של כתב האישום, אלא בדיקה פרטנית וקפדנית, לגופו של עניין, עד כמה נפגעה הגנת הנאשם מאי קיומה. בפס"ד יששכרוב דן ביהמ"ש באיזון הערכים המשפיעים על עיצוב מערכת דיני הראיות, בהיבט העל של תכלית שמירת זכויות הנאשם להליך הוגן, אל מול מציאות עובדתית שבה לא קיים חשש לפגיעה בהגנת הנאשם עקב הפרת הזכות. כזכור ביששכרוב מוקד הדיון היה משקלה של הודאה שניתנה על ידי נאשם בטרם הודעה לו זכותו להיוועצות עם עורך דין. לזכות זו, בהקשר הנדון, יש להעניק מעמד בכורה על פני הזכות לשימוע, בהיותה מהותית וישירה להגנת הנאשם. נוסחת האיזון שקבע ביהמ"ש נכונה על דרך ההיקש גם בענייננו: "האיזון בין זכויות הנאשם והגינות ההליך הפלילי לבין הערכים הנוגדים ובהם- ערך גילוי האמת, הלחימה בפשע וההגנה על שלום הציבור ועל זכויותיהם של נפגעי העבירה- מוביל לאימוצה של דוקטרינת פסילה יחסית. במסגרתה, יימסר לבית המשפט שיקול דעת להכריע בשאלת קבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין בנסיבותיו של כל מקרה לגופו.." סוף פיסקה 47. 13. סוף דבר, בענייננו, הגם שלא הודעה לנאשם לפני הגשת כתב האישום נגדו זכותו לבקש שימוע, משקלו של מחדל זה במערכת השיקולים המובילה להגשת כתב אישום מסוגו- אינו מכריע. בנוסף, הנאשם עצמו בהתנהלותו כפי שפורט לעיל, תרם לא מעט לסיטואציה שנוצרה ואינו יכול להלין על מחדלי התביעה בלבד. לאור כל האמור לעיל, מסקנתי היא כי מתן הזדמנות לנאשם להליך שימוע לפני פתיחת המשפט, תתקן את הפגם שנפל בהגשת כתב האישום ללא ההודעה. בקשת ההגנה למחיקת כתב אישום נדחית. נקבע להקראה נוספת, על מנת לאפשר לצדדים לקיים את הליך השימוע, ליום 05.11.2006 שעה 08:30. שימועעורך דין