פיצויי פיטורים שליח מדובר בתביעה לתשלום פיצויי פיטורין ותמורת הודעה מוקדמת (התובע חזר בו מתביעתו לתשלום פדיון דמי הבראה). העובדות התובע הועסק באמצעות הנתבעת כשליח בבנק לאומי סניף הישיר הראשון באור יהודה (להלן: "הסניף" או "הבנק"). קודם לקבלת התובע לעבודתו בנתבעת עבד בחברת סקאיי בלדרות בע"מ. תחילה בתל אביב והחל מ-7/99 ב"סניף". בעקבות פטירתו הטרגית של מנהל חברת סקאיי והחל מ- 1/3/00 הועסק התובע ב"סניף" באמצעות הנתבעת עד למועד פיטוריו שנכנסו לתוקף ביום 1/6/00. ביום 5/5/03 מסרה הנתבעת לתובע מכתב פיטורים על הפסקת עבודתו בנתבעת החל מ- 1/6/03, כאשר צויין במכתב שהנימוק לפיטורים נובע ממצבה הכלכלי ומצמצומים הנערכים בנתבעת. כעבור 3 ימים, ביום 8/5/03 קיבל התובע מכתב נוסף מאת הנתבעת ובו הודע לו כדלקמן: "לכבוד פרץ אליהו דרך הגבורה 19, ת"א הנדון: הפסקת עבודה בהמשך למכתבנו מתאריך 05.05.03 ולאור הפסקת עבודתך במשרדי הישיר הראשון עקב פניית הנהלת הישיר הראשון לצמצום פעילות עם חברת ברק, אין חברת ברק גדעון מפטרת אותך, אלא מסדרת לך מקום עבודה אחר לכן הננו להודיעך על הפסקת עבודתך במשרדי הישיר הראשון בהם אתה עובד דרך החברה החל מה 01.06.03, אך לא בחברת ברק גדעון בע"מ". ברק גדעון בע"מ". 6. התובע עבד בפועל עד ליום 15/5/03 וממועד זה יצא לחופשה ומאז לא שב לעבודה. 7. לתובע שולם שכרו למחצית חודש 5/03 וכן 12 ימי פדיון חופשה במשכורת 6/03 (סעיף 63 לסיכומי התובע). 8. התובע תובע פיצויי פיטורים בגין כל תקופת עבודתו הרצופה כשליח באותו מקום עבודה, היינו, "בסניף" מיום 1/7/99 עד 1/6/03, היינו, למשך 3 שנים ו-10 חודשים וסומך תביעתו על סעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורין, התשכ"ג - 1963 (סעיף 11 לסיכום טענותיו). כן תובע תמורת יתרת תמורת הודעה מוקדמת בגין 20 ימי עבודה ולאחר קיזוז של 10 ימים שהנתבעת שילמה לו בגין עבודתו מ- 5/5/03 עד 15/5/03 (סעיף 67 לסיכום טענותיו) לרבות פיצויי הלנת שכר. 9. התובע טוען, כי פוטר מעבודתו במכתב מיום 5/5/03 ואכן זו היתה כוונת הנתבעת. הנתבעת לא הציעה לו עבודה חילופית בתנאים בהם הועסק עד לפיטוריו והמכתב מיום 8/5/03, כל מטרתו להתחמק מתשלום פיצויי פיטורים. התובע חולק על גרסת הנתבעת, כי נטש את מקום עבודתו והתפטר וטוען, כי יצא לחופשה מאושרת ביום 15/5/03. 10. הנתבעת טוענת , כי מכתב הפיטורים מיום 5/5/03 נשלח מחמת טעות שביקשה לתקן במכתבה מיום 8/5/03 שכן לגרסתה לא היתה לה כל כוונה לפטר את התובע מעבודתו בנתבעת והמכתב נשלח בעקבות צמצומים שנערכו בסניף ושבעקבות כך קיבלה הודעה מאת הבנק על קיצוץ משרת התובע החל מ- 1/6/03. עם גילוי הטעות פנתה מיד לתקנה על מנת להציב התובע במקום עבודה אחר. התובע סירב להצעות העבודה שהוצעו לו בעקבות הפסקת עבודתו וקיצוץ משרתו בסניף. לפיכך טוענת הנתבעת, כי אינו זכאי לפיצויי פיטורים שכן לא פוטר מעבודתו. כן נטען, כי התובע התפטר מעבודתו שכן יצא לחופשה על דעתו ללא אישורה ובהתנהגותו זו יש משום הפרת משמעת המצדיקה לכשעצמה שלילת פיצויי פיטורים. 11. הנתבעת חולקת על תקופת עבודתו של התובע וטוענת, כי עבד ברציפות בנתבעת החל מ- 1/5/00. כן טוענת, כי במידה ותחוייב בפיצויי פיטורים, יש לחייבה רק בגין תקופת עבודתו של התובע מ-1.5.00 ולא בגין כל תקופת עבודתו ב"סניף", היינו מ-1/7/99, שכן חל במקרה הנדון סעיף 1(ב) לחוק פיצויי פיטורים. 12. הנתבעת טוענת, כי יש לקזז מכל סכום שייפסק לתובע, סך של 8,712 ש"ח בגין אי מתן הודעה מוקדמת טרם התפטר התובע וסך של 5,811 ₪ בגין גרימת נזק ישיר לנתבעת בעקבות התנהגות זו (סעיף 11.9 לכתב התביעה). המחלוקות 13. מה היו נסיבות ניתוק יחסי העבודה בין הצדדים? האם התובע פוטר או התפטר? 14. האם זכאי התובע לפיצויי פיטורים, לרבות פיצויי הלנת פיצויים, ואם כן מהו שיעורם? 15. האם זכאי התובע לתמורת הודעה מוקדמת ואם כן מהו שיעורה? 16. מהו שיעור שכרו הקובע של התובע? 17. מהי תקופת עבודתו של התובע לצורך חישוב זכויותיו? 18. האם זכאית הנתבעת לקיזוז תמורת ההודעה המוקדמת ו/או הנזק שנגרם לה, לטענתה, בעקבות התפטרות התובע, לרבות שיעורו? האם התובע פוטר או התפטר ? 19. אין מחלוקת, כי ביום 5/5/03 הודע לתובע על פיטוריו מעבודתו בנתבעת. האמור במכתב אינו משתמע לשתי פנים. מהמכתב "המתקן" כלשון הנתבעת, שנשלח לתובע ביום 8/5/03, עולה, כי הנתבעת ביקשה להבהיר לתובע, כי אינה מפטרת אותו מעבודתו בנתבעת אלא שעבודתו ב"סניף" תופסק ביום 1/6/03 והודיעה לתובע, כי מסדרת לו מקום עבודה אחר. 20. הכלל הוא, כי הפיטורים תופסים מרגע מסירת ההודעה עליהם לעובד, ומאותו מועד הוא בחזקת "מפוטר", אך ניתוק הקשר החוזי, יחסי עובד ומעביד נדחה עד לגמר תקופת ההודעה המוקדמת (דב"ע מט/15-4 ההסתדרות הכללית נ' תדיראן בע"מ פדע כ 386). 21. המעביד רשאי לחזור בו מהפיטורים רק בהסכמת העובד (דב"ע נב/215-3 שוכרי סאלם יעקב עאצי נ' ליר תעשיות ליבידים בע"מ פד"ע כה 358). 22. כפי שעולה מתצהירו של התובע (סעיף 7 לתצהיר) וכן מעדותו, התובע היה מודע עוד בתחילת שנת 2003, כי הנהלת "הסניף", בעקבות חילופי מנהלים ב"סניף", החליטה לבטל את משרתו ולרכוש שירותי שליחות מחברה קבלנית. כן אישר התובע בעדותו, כי דרישה זו של צמצום משרתו באה בשל דרישת ה"סניף" ולא הנתבעת (עמ' 10 לפרוטוקול) וכן העיד, כי בעקבות כך כבר בתחילת חודש מאי פנה לראיונות בחברת שליחויות אחרת (עמ' 14 לפרוטוקול). כלומר, יכול ומכתב הפיטורים נשלח מחמת "טעות" שכן גם לגרסת התובע העילה לפיטוריו נבעה מדרישת ה"סניף" ולא דרישת הנתבעת. 23. יחד עם זאת יצויין, כי גם הנתבעת ידעה עובדה זו עוד בתחילת שנת 2003 ולמרות זאת שלחה לתובע מכתב פיטורים בדבר קיצוצים במצבה הכלכלי של הנתבעת ועובדה זו אומרת "דרשני". עובדה זו פועלת לחובת הנתבעת גם מהטעם שאם אכן היה בידיעתה עוד בתחילת שנת 2003 על הרצון לקצץ במשרתו של התובע היה עליה לדאוג ולהיערך להצעת עבודה חילופית לתובע טרם שליחת מכתב הפיטורים ולא לאחריו ובכך אף היה נמנע שליחת המכתב "המתקן" לגרסתה. 24. בנסיבות אלה, לא ניתן לומר, כי התובע נהג בחוסר תום לב, וגמר אומר בלבו מראש להפסיק את עבודתו בנתבעת על מנת לנצל זכאותו לקבלת דמי אבטלה, לרבות את פיצויי הפיטורים, כפי שטענה הנתבעת בסיכום טענותיה, אלא ניתן לאמר, כי אכן התובע פוטר מעבודתו ביום 5.5.03 וחזרת הנתבעת מפיטוריו כפופה להסכמתו של התובע. 25. יצויין, כי אין לקבל טענת מנהל הנתבעת בתצהירו, כי משהודיעה הנתבעת לתובע בתחילה בעל פה במהלך החודשים מרץ אפריל 2003 ואחר כך גם בכתב בתחילת חודש מאי 2003 על קיצוץ במשרתו היה עליו להתייצב במשרדי הנתבעת ולקבל הצבה במקום אחר. יצויין, כי עובדה זו לא פורטה במכתב "המתקן" מיום 8/5/03 והתובע לא נדרש להתייצב כדי להציבו למקום עבודה חילופי בתום התקופה או כדי להסדיר עמו מקום עבודה אחר. 26. לטענת התובע, וכך הוכח בפנינו, כי עובר לקבלת מכתב הפיטורים, לא הוצעה לו עבודה חילופית (סעיף 19 לתצהיר ועדותו בעמ' 7 לפרוטוקול). העבודות החילופיות שהוצעו לו, הוצעו לו על ידי מנכ"ל הנתבעת מר שכני יגאל לאחר שפוטר מעבודתו (עמ' 12 לפרוטוקול), ולא הוכח מפי הנתבעת, כי העבודות החילופיות הוצעו לו במהלך תקופת ההודעה המוקדמת או עד ליציאתו לחופשה. 27. התובע מודה, כי לאחר קבלת מכתב הפיטורים ולאחר קבלת המכתב "המתקן" אכן נפגש עם מנכ"ל הנתבעת לצורך בחינת הצעות חילופיות, אך כאמור סירב להצעות אלה מחמת תנאי העבודה והשכר שהוצע לו. כלומר התובע היה מוכן להמשיך בעבודתו בנתבעת, אף לאחר קבלת המכתבים הנ"ל אך הוכח, כפי שיפורט להלן, כי אין לראות בהצעות שהוצעו לו הצעות עבודה מתאימות, בשים לב לתקופת עבודתו ב"סניף", למהות עבודתו ותנאי עבודתו. 28. לפיכך, יש לבחון את הצעות העבודה החילופיות שהוצעו לתובע ולקבוע האם סירובו להצעות הנ"ל היה שלא כדין, כטענת הנתבעת. נקדים ונאמר, כי דין טענת הנתבעת בסוגיה זו להידחות. 29. ההצעה לשמש כמפקח עבודה אזורי - מדובר בפיקוח על 20 או 25 אתרים במרכז העיר תל-אביב ברדיוס של 3 ק"מ סמוך לרח' אלנבי כאשר תפקידו של התובע לסייר ברכב הנתבעת בין האתרים במטרה לפקח על העבודה המתבצעת בהם על ידי עובדי הנתבעת (עמ' 23 לפרוטוקול). מר שכני, מנכ"ל הנתבעת פרט בתצהירו במקום עדות ראשית, כי הוצעה לתובע משרה בשכר הגבוה משכרו של התובע כשליח, כאשר הגדרת שעות העבודה זהות לשעות העבודה כשליח, היינו, 8 שעות יומיות במשך 5 ימים בשבוע. צויין, כי תנאי השכר היו טובים מתנאי השכר שקיבל התובע כשליח וזאת מהטעם, כי התובע בתפקידו זה היה משתכר 6,500 ש"ח ברוטו ובנוסף רכב צמוד + כיסוי כל הוצאות הדלק בשווי כולל של 1,500 ש"ח ברוטו לחודש וכן הוצאות פלאפון בשווי 700 ש"ח ברוטו לחודש. מר שכני הדגיש בתצהירו, כי מדובר בתנאים טובים יותר תוך הדגשה, כי התובע היה אמור לקבל רכב צמוד של הנתבעת. 30. טענת התובע בתגובה להצעה וכך גם הוכח בפנינו, כי מדובר בעבודה כמפקח אזורי על עבודות ניקיון שהתבקש לבצע במשך 6 ימים בשבוע בשעות מפוצלות (סעיף 15 לתצהיר). בחקירתו אישר התובע, כי אמנם אין מדובר בעבודה של 14 שעות ברציפות כפי שטען תחילה, אך מדובר בעבודה מפוצלת וכך העיד: "ש. על כמה שעות דובר? ת. הוא אמר שעה או שעתיים באמצע של עבודה מתה ושוב לצאת מהבית ש. כמה שעות בפועל ביום ת. זה אמור להיות עד 22:00 ש. כמה שעות בפועל ביום ת. בסביבות 12 שעות בפועל ש. השכר שהוא הציע לך כמה הוא היה אז ת. 5,500 ש"ח ברוטו" (עמ' 12 לפרוטוקול). 31. בהמשך העיד התובע, כי מדובר בעבודה שבה יש להסתובב בין הסניפים. כשנשאל האם אינו רואה בקבלת רכב צמוד של הנתבעת שיכול להשתמש בו גם לצרכיו הפרטיים במקום הקטנוע כהטבה השיב בשלילה ואף הוסיף כי ראה בכך הרעה להסתובב בתל אביב עם רכב (עמ' 14 לפרוטוקול). 32. מנהל הנתבעת לא חלק על העובדה, כי אכן מדובר בעבודה מפוצלת אך לטענתו בסביבות 8 שעות יומיות. 5-4 שעות בבוקר ו- 4 בשעות הערב, כאשר קיימת מנוחה באמצע. כמו כן העיד, כי התובע לא נדרש להחתים כרטיס נוכחות וגם זו הטבה (עמ' 27 לפרוטוקול). 33. אין ספק, כי אין די בהטבה בשכר (אם קיימת כזו), או במתן רכב צמוד כדי לקבוע, כי מדובר בעבודה ראויה בשים לב לעבודתו הקודמת של התובע במשך כ-4 שנים. גם אם מדובר בתפקיד ניהולי התובע היה זכאי לסרב להצעה ולו מהטעם, כי מדובר בעבודה מפוצלת הכוללת עבודה עד לשעות הלילה המאוחרות. טענת התובע, כי מדובר בהרעה מוחשית בתנאי עבודה בשים לב לשעות העבודה מקובלת עלינו. העובדה, כי התובע היה רשאי לנצל מספר שעות מנוחה במהלך היום אין בה כדי לשנות ממסקנה זו. 34. עבודת הניקיון - התובע הכחיש את העובדה, כי הציעו לו לשמש כעובד ניקיון מטעם הנתבעת. (עמ' 12 לפרוטוקול). אולם, גם אם תתקבל טענת הנתבעת, כי הצעה שכזו הוצעה לתובע אין ספק, כי התובע היה רשאי לסרב לעבודה זו שכן לא עסק בעבודות ניקיון קודם לכן ובמידה מסוימת יש בכך הרעה מוחשית בתנאי עבודתו. 35. המשך עבודתו כשליח - הצעת עבודה נוספת הייתה הצעה, כי התובע ימשיך עבודתו כשליח ב"סניף" אולם, יועסק ישירות על ידי הקבלן רוג'ר חפץ והנתבעת תשלם לו השכר. מנהל הנתבעת העיד, כי רוג'ר יורה לתובע מה לעשות והנתבעת תממן את שכרו. (עמ' 25 לפרוטוקול). 36. יצויין, כי רוג'ר חפץ היה בתקופה הרלבנטית הן עובד הנתבעת ב"סניף" והן קבלן עצמאי למתן שרותי שליחים ל"סניף" (עמ' 29 לפרוטוקול מול ש' 1 ו-7 ועמ' 31 לפרוטוקול). בנסיבות אלה, מדובר למעשה בהצעה להעסיק את התובע ב"סניף" באמצעות נותן שירותים אחר. (סעיף 12 לתצהירו של שכני ועמ' 3 לפרוטוקול בפני כב' הרשמת בביה"ד בת"א מיום 16/6/04), היינו, באמצעות מעביד אחר. 37. מר רוג'ר חפץ בעדותו אישר, כי ניתן היה להעסיק את התובע בדרך זו והעיד כדלקמן: "כמו שנתתי שירותים בבנק ועבדתי גם דרך הנתבעת וסיפקתי שירותים לבנק והייתי גם שכיר וגם עצמאי ואז התובע גם יכול היה ללכת באותה דרך, לתת שירותי שליחויות ולקבל שכר דרך הנתבעת. במקום אחד השליחים שלי לתת משרה אחרת" (עמ' 31 לפרוטוקול). 38. התובע הצהיר, כי לא דחה את ההצעה על הסף אך פנה למר חפץ וזה האחרון טען, כי מעולם לא הציעו לו להעסיק את התובע (עמ' 18 לתצהיר התובע ועדות התובע בעמ' 14 לפרוטוקול). כן העיד, כי לא דיברו איתו כלל על תנאים. בהמשך עדותו אישר התובע, כי הקבלן החדש שהחליף את הנתבעת הוא אכן רוג'ר חפץ (עמ' 7 לפרוטוקול). 39. בסיכום טענותיו טוען התובע, כי מדובר בהצעה לעבוד אצל מעסיק אחר ולפיכך רשאי היה לדחותה. 40. הנתבעת טוענת בסיכום טענותיה, כי אין מדובר בהעסקה אצל מעסיק אחר ואין זה מעניינו של התובע מהם ההסדרים בין "הבנק" לנתבעת ו/או למר חפץ, כל עוד הוא מועסק באותו מקום ובאותם תנאים כעובד הנתבעת. 41. עמדה זו אינה מקובלת עלינו. התובע רשאי היה לסרב להמשיך לעבוד באמצעות מר רוג'ר ב"סניף" שכן אין די בתשלום השכר של התובע על ידי הנתבעת, כדי להצביע על המשך קיום יחסי עובד ומעביד בין התובע לנתבעת. הוכח מפורשות, כי משרתו של התובע ב"סניף" קוצצה וכי נותק הקשר העסקי בין ה"סניף" לנתבעת. לפיכך, אם אכן היה התובע ממשיך בעבודתו באותו מקום עבודה היה זה מטעמו של רוג'ר חפץ כמעבידו. לא הוכח כי חפץ רוג'ר היה קבלן משנה של הנתבעת וגם במקרה זה ספק אם ניתן היה לראות הנתבעת מעבידתו. הכל תלוי בנסיבות המקרה. זאת ועוד, התובע העיד, כי לא דובר על תנאי עבודתו במסגרת זו ולא הוכח, כי מדובר באותם תנאי עבודה או בשכר זהה או באותו תפקיד שמילא. 42. לפיכך, גם הצעה זו סורבה כדין. 43. טענה נוספת בפי הנתבעת, כי התובע נטש את עבודתו שכן יצא לחופשה ב-15/5/03 ללא קבלת היתר ובכך יש לראות כמי שהתפטר מעבודתו ואינו זכאי לפיצויי פיטורים. 44. התובע הצהיר והעיד, כי קיבל את הסכמת של רוג'ר חפץ שהיה מנהלו הישיר בסניף לצאת לחופשה. 45. מנהל הנתבעת מר שכני הצהיר, כי לאחר שהתובע קיבל את הודעת הפיטורים ביום 5/5/03 אכן הודיע התובע למנהלו הישיר ב"סניף" מר רוג'ר חפץ, כי ימשיך לעבוד עד לאמצע חודש מאי ויצא לחופשה עד סוף החודש. (סעיף 15 לתצהיר בעמ' 20 לפרוטוקול). מר שכני הוסיף בעדותו, כי לא כתב לתובע על כך כי אינו מאשר את החופשה שכן התובע יצא לחופשה אך הוסיף, כי אמר לתובע בעל פה כי החופשה תגרום לנתבעת נזקים חמורים. כן הוסיף בפגישה שהתקיימה בין השניים, כי אמר לתובע, כי עזיבתו אמורה להתפרש על ידי הנתבעת כהתפטרות (עמ' 21 לפרוטוקול). 46. רוג'ר חפץ הכחיש את העובדה שנתן הסכמתו שהתובע יצא לחופשה והעיד על כך בתצהירו. כמו כן הצהיר, כי התובע מעולם לא ביקש ממנו לצאת לחופשה אלא בא והודיע לו זאת כעובדה מוגמרת באופן חד צדדי וכי לא היה בעל הסמכות לאשר החופשה בשים לב שמדובר בחופשה מרוכזת. כן הוסיף, כי היעדרותו במשך מחצית החודש ברציפות חייבת הייתה לקבל אישור רק על ידי הנתבעת, מעסיקתו (סעיף 13 ו-16 לתצהירו). 47. הוכח מפי התובע, כי בעבר כאשר התובע ביקש לצאת לחופשה קיבל את אישור מנהלו הישיר מר רוג'ר חפץ. אולם התובע הוסיף, כי מעולם לא דובר על חופשה רצופה של 10 או 15 ימים (עמ' 8 לפרוטוקול). אין מחלוקת גם לגרסת התובע, כי לא פנה לקבלת אישור מהנתבעת להיעדר מעבודתו בתקופת ההודעה המוקדמת ולצאת לחופשה למשך מחצית החודש והיה על התובע לעשות כן בנסיבות אלה. 48. אך הוכח, כי מנכ"ל הנתבעת ידע על כוונתו של התובע לצאת לחופשה החל ממחצית חודש מאי 2003 שכן העיד על כך, אך לא הוכח, כי מחה על כך בפני התובע או מנהלו מר רוג'ר חפץ על מנת שייאסר על התובע לממש את כוונתו, אלא התריע בפני התובע ולא ידוע מתי, כי הדבר עלול להתפרש כהתפטרות וכי יש בכך משום גרימת נזק לנתבעת. 49. אין ספק, כי בנסיבות בהן התובע הודיע על צאתו לחופשה, גם אם לא קיבל את הסכמת הנתבעת למרות שידעה על כוונתה זו - אין לראות ביציאתו הנ"ל כהתפטרות. התובע יצא לחופשה לאחר שהודע לו על פיטוריו ובטרם הוצעה לו עבודה חילופית. לא הוכח, כי מדובר בזניחת העבודה על כל הנובע מכך. לכל היותר ניתן לראות בצעד זה הפרת משמעת. אולם, גם מנהלו הישיר, מר רוג'ר, שהתובע הודיע לו על יציאתו לחופשה - לא מחה על כך למרות שהיה מוסמך לעשות כן וחובתו היתה לעשות כן, אם אכן צדק בעמדתו. בנסיבות אלה, ניתן לראות את אי מחאתו כהסכמה אגב התנהגות. טענותיו של מר רוג'ר בתצהירו, כי לא היה רשאי לאשר או שלא לאשר חופשה לתובע שכן אינו מעסיקו, אינה מדויקת שכן מר רוג'ר העיד על עצמו כי היה מנהלו הישיר במקום העבודה ומכוח מעמד זה היה גם בעל הסמכות לאשר או להמליץ לאשר או שלא לאשר חופשה. 50. לפיכך, הוכח, כי התובע פוטר מעבודתו ובכל מקרה לא הוצעה לו קודם לפיטוריו או לאחר מכן הצעת עבודה חילופית הולמת ואין לראות ביציאתו לחופשה ובנסיבות בגינן ביקש לנצל חופשתו במחצית מאי כ"התפטרות" או זניחת העבודה ולפיכך זכאי לפיצויי פיטורים בגין פיטוריו. תקופת העבודה לצורך חישוב פיצויי פיטורין 51. התובע תובע את הנתבעת לתשלום פיצויי פיטורים בגין כל תקופת עבודתו באותו מקום עבודה, היינו, ב"סניף" מ- 7/99 עד למועד פיטוריו ועל פי חוק סעיף 1(א) לפיצויי פיטורים. 52. הצדדים חלוקים באשר למועד תחילת עבודתו של התובע בנתבעת. לטענת התובע החל לעבוד בנתבעת ב-1/3/00. 53. הנתבעת בכתבי טענותיה, לרבות בטיעונה בדיון המקדמי בפני כב' הרשמת בבית הדין בתל-אביב וברשימת המוסכמות, טענה, כי התובע החל עבודתו בנתבעת ב- 1/3/00 (סעיף 6.1 לכתב ההגנה; מוסכמה מס' 2 ברשימת המוסכמות). כמו כן עובדה זו צויינה מפורשות בתלוש השכר של הנתבעת ובטופס 106 שצורף לתצהירו של מנכ"ל הנתבעת. 54. מנהל הנתבעת גדעון שכני הודה בתצהירו במקום עדות ראשית, כי התובע החל לעבוד בנתבעת החל מ- 1/3/00 (סעיף 3 לתצהיר) והיפנה את התובע בתצהירו להגיש תביעה בגין כל הזכויות שצבר קודם לתחילת עבודתו בנתבעת ב-1/3/00 (סעיף 4 לתצהיר). 55. בניגוד לאמור בכתבי הטענות של הנתבעת שצוטטו לעיל, טענה הנתבעת, כי אמנם שכרו של התובע לחודש מרץ 2000 שולם בתלוש השכר הנושא את שמה, אולם התובע התקבל לעבודה בנתבעת רק ב-1/5/03 (צ"ל 1/5/00) (עדות המנכ"ל בעמ' 19 לפרוטוקול). מר שכני העיד, כי בעקבות התאונה של מנהל סקאיי בלדרות בע"מ, החברה לא המשיכה להעסיק עובדים בסניף והנתבעת החליפה אותה. באשר לתשלום שכרו של התובע לחודש מרץ 2000 העיד, כי שילם את השכר לאחר שפנה אליו אלי קונפינו, סמנכ"ל הבנק לענייני כוח אדם והודיע לו, כי התובע לא קיבל משכורת אחרונה ושאל אם הנתבעת מוכנה לשלם לו השכר והסכים ועשה טובה (עמ' 19-20 לפרוטוקול). כמו כן הוסיף , כי לא ידע על התאונה של מנהל חברת סקאיי ולא הכיר אותו. 56. לא נעלמה מעינינו העובדה, כי גם התובע העיד, כי בחודש מרץ עבד בחברת סקאיי בלדרות בע"מ וכי שכרו לחודש אפריל 2000 שולם על ידי חברה אחרת בשם ר.ב. רשת שליחויות בע"מ שלא הוכח בינה לבין הנתבעת כל קשר. 57. התובע אישר בחקירתו, כי כאשר מנהלו בחברת סקאיי נפטר לא היה מי שישלם את שכרו והשכר שולם לו על ידי סגן מנהל "הסניף" שביקש להשאירו בבנק ובתגובה ביקש שימצא לו בעל בית חדש. וכך העיד: "בחודש מרץ בעל הבית לא הצליח לשלם כי הוא נפטר בחודש זה ולא היה מי שילם לי את השכר ומנכ"ל מר קונפינו מהישיר הראשון ביקש מברק לשלם לי את חודש מרץ כי לא היה מי שישלם בינתיים הוא גם התקשר לר.ב. שליחויות עד שהוא יסדיר את העניינים עם גדעון ברק שכולנו נעבור גם אני, רוג'ר וסאלם כחבילה אחת. ש. מה שאמרת נכון או לא נכון לגבי חודש מרץ אלא גם אפריל, מתלוש שכר שדיברתי הוא מאפריל? ת. מרץ קונפינו ביקש שתהא לי משכורת. הוא לא רצה להשאיר אותי ללא שכר כי סקאי לא יכל לשלם לי אז הוא ביקש מברק גדעון לשלם לי בינתיים השאיר אותי עם ר.ב. עד שיסתדר עם ברק גדעון לגבי תעסוקה באופן קבוע ושוטף. ש. בעצם התחלת לעבוד תחת הנתבעת ולקבל שכר ממנה ישירות ולא בעבור סקאי בלדרות אלא רק ב- 1.5.00? ת. כן". 58. לפיכך, לאור הראיות שבפנינו, למרות האמור בכתבי הטענות של הנתבעת בדבר מועד תחילת עבודתו של התובע, הוכח כי התובע התקבל לעבודה בנתבעת רק מ- 1/5/00. 59. כן הוכח בפנינו, כי התובע החל עבודתו מטעם סקאיי בלדרות ב"סניף" ב-7/99 (סעיף 1 לתצהירו של עד הנתבעת רוג'ר חפץ; סעיף 2 לתצהירו של התובע ותלושי השכר ת/1). 60. לפיכך, נותרה השאלה, האם יש לחייב את הנתבעת בפיצויי פיטורין בגין כל תקופת עבודתו של התובע ב"סניף", או שמא, יש לחייב הנתבעת רק בגין תקופת עבודתו של התובע בנתבעת, היינו מ-1.5.00. 61. הנתבעת טוענת, כי אין לחייבה בפיצויי פיטורין בגין כל תקופת עבודתו של התובע ב"סניף". לגרסתה לא נכנסה בנעלי מעבידתו הקודמת של התובע ועשתה כן רק מ-1/5/00. כמו כן טענה, כי לא לקחה על עצמה כל התחייבות לפרוע את התחייבויות מעבידתו הקודמת. התובע לא המציא כל אישור או התחייבות כלשהי של הנתבעת, לא ביקש שהנהלת ה"סניף" תבטיח לו רצף של זכויות והודה, כי בשל מותו הטרגי של מנהל חברת סקאיי, החברה התמוטטה ולא הציעה לו כל עבודה חילופית (עמ' 4 לפרוטוקול). 62. בנסיבות אלה טוענת הנתבעת, כי התובע לא השכיל להוכיח קיום התנאים של סעיף 1 (א) לחוק פיצויי פיטורים ומפנה להוראות סעיף 1 (ב) לחוק, וטוענת, כי על התובע לפנות לקבלת פיצויים מחברת סקאיי וכך עולה לטענתה גם מסעיף 4 לחוק פיצויי הפיטורים, בדבר זכאות לקבלת פיצויים, בעקבות מעביד שנפטר ומפנה לפסיקת בית הדין הארצי לעבודה, בה נקבע, כי אם המעסיק הקודם לא הציע במועד חילופי המעבידים מקום עבודה חילופי סביר או ממשי, יש לראות בכך פיטורים ולחייבו בתשלום פיצויי פיטורים. 63. התובע חולק על גרסה זו וטוען לחלות סעיף 1 (א) לחוק פיצויי פיטורים ומפנה לפסיקה בדבר חילופי מעבידים וטוען, כי הנתבעת נכנסה בנעליה של סקאיי כמעסיקתו של התובע ונטלה על עצמה את חובותיה כלפיו תוך שמירה על רצף העסקה ב"סניף" והזכויות שצברו ומוסיף, והעובדה שמר שכני הודה בעדותו, כי לא בדק אם העובדים שהתקבלו לעבודה, לרבות התובע, קיבלו פיצויי פטורים, אין בה לנתבעת להלין אלא על עצמה. 64. אמנם, הוכח, כי קודם לכן עבד התובע במקום עבודה אחר מטעם חברת סקאיי, היינו, בתל אביב (עמ' 3 לפרוטוקול) אך לא הוכח, כי התנאים שבסעיף 1(ב) לחוק פיצויי פיטורים התמלאו במקרה הנדון. 65. בסעיף 1(ב) לחוק פיצויי פיטורים נקבע, כי: "(ב) עובד שעבר ממקום עבודה למקום עבודה אצל אותו מעביד ונתחלפו המעבידים במקום העבודה הנוכחי, זכאי לקבל פיצויי פיטורים מהמעביד הקודם בעד תקופת עבודתו אצלו או במקום העבודה הקודם כאילו פוטר העובד ביום חילופי המעבידים כאמור; קיבל המעביד החדש כאמור על עצמו, על פי התחייבות בכתב כלפי העובד, את האחריות לפיצויי הפיטורים שהיה העובד זכאי לקבלם מהמעביד הקודם כאמור, יהיה המעביד הקודם פטור מתשלום הפיצויים ויראו לענין חוק זה את תקופת עבודתו של העובד אצל המעביד הקודם או במקום העבודה הקודם כאילו עבד במקום העבודה הנוכחי." 66. הסתמכות על סעיף זה היא שגויה, משום שסעיף זה מתייחס למצב שבו התמלאו שני תנאים מצטברים - העובד עבר ממקום עבודה למקום עבודה אחר אצל אותו מעביד ונתחלפו המעבידים במקום העבודה הנוכחי [דב"ע נד/62-3 מדינת ישראל נ. שושנה זינגר פד"ע כ"ז, 391; ע"ע, (ארצי) 248/99 סעדיה נגר - גיאה מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ ואח' (לא פורסם)]. במקרה שלפנינו התובע לא עבר ממקום עבודה אחד למקום עבודה אחר אלא נשאר לעבוד באותו מקום עבודה בעת חילופי המעבידים, מחברת סקאיי לנתבעת. 67. כמו כן, אין לראותו כמי שפוטר מעבודתו על-ידי מעבידו הקודם, היינו, חברת סקאיי בלדרות בע"מ. הסיבה לכך, כי התובע לא הפסיק עבודתו באותו מקום עבודה מחמת פטירתו של מנהל חברת סקאיי. בסעיף 4 לחוק פיצויי פיטורים נקבע, כי: "מעביד שנפטר עובד שעבודתו נפסקה מחמת פטירה או פשיטת רגל של מעבידו, ובתאגיד - פירוקו או מחיקתו, זכאי לפיצויי פיטורים כאילו פוטר." עבודתו של התובע לא נפסקה מחמת הפטירה אלא המשיך עבודתו ברציפות באותו מקום עבודה. 68. המסקנה המתבקשת היא, כי התובע, אשר המשיך לעבוד באותו מקום עבודה למרות חילופי המעבידים וברציפות, ולא פוטר קודם לחילופי המעבידים. לפיכך חל סעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים ויש לחייב הנתבעת כמעבידתו האחרונה לשלם לתובע את פיצויי הפיטורים בגין כל תקופת עבודתו הרצופה ב"סניף"., היינו, מ-1/7/99 עד 31/5/03. 69. מסקנה זו אף עומדת במבחן התכלית של סעיף 1(א) ו-1(ב) לחוק פיצויי פיטורים. שיעור השכר הקובע 70. התובע טוען, כי משכורתו הקובעת לצורך חישוב זכויותיו הינה בשיעור 8,712 ש"ח ומפנה לתלושי שכרו החל מחודש ינואר 2003. מדובר ברכיב שכונה בתלוש השכר "משכורת". 71. הנתבעת טוענת בסיכום טענותיה, כי משכורתו של התובע כללה רכיבים נילווים שאין לכלול אותם בשיעור השכר לצורך חישוב פיצויי פיטורים. מדובר באחזקת קטנוע, דלק ופלאפון בסך כולל של 2,224 ש"ח ברוטו. 72. לפיכך, נטען, כי המשכורת הקובעת הינה 6,488 ש"ח ברוטו בלבד. 73. נטל השכנוע, כי ב"שכר כולל" נכלל רכיב שאינו "שכר עבודה" לעניין פיצויי פיטורים מוטל על המעביד [דב"ע נז/223-3 מגן דוד אדום בישראל נ' בני מדינה (לא פורסם)]. 74. קביעת מהותו של רכיב היא שאלה של עובדה ועל הטוען שהוא פיקטיבי נטל הראיה וההוכחה. [ע"ע 300124/98 משה אהרונוביץ נ' ערוגות, מושב עובדים (לא פורסם)]. 75. בית הדין רשאי לבחון אם "שכר כולל" המשולם לעובד כולל בתוכו "תוספות" שאינן נמנות עם הרכיבים שיש להביאם בחשבון לעניין פיצויי פיטורים (דב"ע מח/3-3 עו"ד נחושתן - מדינת ישראל פד"ע יט' עמ' 439). 76. סיווגו של תשלום אינו נקבע על פי הכינוי שכינו אותו הצדדים אלא על פי מהותו, כלומר עבור מה הוא משולם... בפסיקת בית הדין לעבודה נקבעו שני מבחנים עיקריים המושתתים על ניסיון החיים והשכל הישר שבעזרתם ניתן לחלץ את המהות האמיתית של התשלום, ולהתעלם מפיקציות וממצגים שאינם אלא למראית עין. המבחן האחד הוא מבחן תיאור התפקיד, על פי מבחן זה, כל אשר משולם לעובד בעד עבודתו על פי תיאור המשרה שהוא מאייש נחשב כחלק משכר עבודתו הרגיל ואין לראותו כתוספת... המבחן השני הינו מבחן התנאי... תשלום הניתן לעובד בלא כל תנאי נוסף מעבר לעבודתו הרגילה אין לראותו כתוספת אלא כחלק מהמשכורת עצמה... השאלה אם תוספת למשכורת הינה חלק מן השכר הרגיל או שמא היא תוספת לשכר כמו שבעניינינו התשלום הוא לכיסוי הוצאות היא שאלה שבעובדה (בג"ץ 6080/94 ניסן גפני נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' פד"י נא (4), 308). 77. טובות הנאה רבות שמקבל עובד ואשר בגינן משתלם מס, אינן "רכיב" לעניין חישוב פיצויי פיטורים מכוח תקנה 1 לתקנות. מדובר לא רק בתשלומים המשולמים ישירות לעובד אלא גם בטובות הנאה אחרות שהעובד מקבל והמעביד חייב מס בגינן. יצויין, כי במקרה שלפנינו הנתבעת לא גילמה את ההטבות הנ"ל בנפרד ולפיכך הטיעונים בסוגית הגילום אינם רלוונטיים. 78. במקרה שלפנינו, נטען על ידי הנתבעת, כי התובע קיבל הטבות מתוקף תפקידו כשליח ושימוש בקטנוע האישי שלו לצורכי העבודה, לרבות בגין שדרוג הקטנוע מחצית כ"ס לאחד ורבע כ"ס (סעיף 20 לתצהיר שכני וסעיף 20 לתצהיר חפץ ועדותו של שכני בעמ' 22, 25 - 26). 79. מר שכני העיד, כי יש לקזז מהשכר ברוטו שקיבל התובע סך 2,200 ש"ח בגין ההוצאות הבאות: 200 ש"ח שימוש בפלאפון, 300 ש"ח בגין דלק ו- 1,000 ש"ח בגין שדרוג הקטנוע ותחזוקה שוטפת (עמ' 24 ו-26 לפרוטוקול). 80. לא הוכח, כי בין הצדדים הוסכם מלכתחילה, כי שכרו של התובע כולל הטבות או החזר הוצאות. התובע נחקר בנקודה זו ונשאל האם משכורתו בשיעור 8,700 ש"ח כשליח כללה גם השתתפות באחזקת קטנוע, ביטוחים ואחזקה שוטפת והשיב, כי אינו יודע אם כן או לא. כמו כן העיד, כי אין לו מושג האם הבנק השתתף באחזקת הקטנוע וכי מבחינתו לא דובר על תשלום רכיבים נוספים. 81. בשים לב לתפקידו של התובע כשליח ולעובדה, כי התובע העמיד לרשות מעבידתו את הקטנוע שבבעלותו, שאף שודרג בהסכמת הנתבעת ובמימונה, אין ספק, כי לתובע נגרמו הוצאות בלתי מבוטלות בגין אחזקת הקטנוע לרבות הוצאות דלק בעקבות מילוי תפקידו כאשר אין עליו לשאת בהוצאה זו ועל כן גרסת הנתבעת מקובלת עלינו, כי שכרו של התובע כלל גם החזר הוצאות ממשי. אין ספק כי לולא הייתה התובעת משלמת לתובע הוצאות אלה - לא יכול היה למלא את תפקידו. התובע השאיר רושם כמי שהתחמק מלהודות בגרסת הנתבעת, כי אכן משכורתו כללה גם החזר הוצאות ממשיות. אין ספק, כי אין מדובר ברכיב שכר פיקטיבי. 82. באשר להוצאות שימוש בטלפון נייד לא השכילה הנתבעת להוכיח, כי אכן כך סוכם עם התובע וכי מדובר בהחזר הוצאות ממשי. 83. הצדדים היו חלוקים גם באשר לשיעור החזר ההוצאות. בסוגיה זו מקובלת עלי עדותו של מר חפץ שהעיד, כי הוא מעסיק שליחים על קטנועים ואישר בעדותו, כי ביטוח חובה לקטנוע מסוג זה של התובע הינו בשיעור 3,600 ש"ח ותחזוקה כולל ביטוח חובה "לא עולה יותר מ-400 או 500 ש"ח כולל ביטוחים תיקונים הכל" (עמ' 29 לפרוטוקול). 84. כן אישר מר חפץ בעדותו, כי הסך 1,000 ש"ח שולם עבור שדרוג הקטנוע ועזרה בקניית הקטנוע (עמ' 30 לפרוטוקול) ומר שכני העיד, כי "הכל היה מגולם בסכום הכולל שהוא קיבל, היה סכום של דלק, טלפון ו-1,000 ש"ח עבור שדרוג הקטנוע מחצי כ"ס לאחד ורבע כ"ס (עמ' 22 לפרוטוקול). 85. בנסיבות אלה, כאשר הוכח בפנינו, כי מדובר למעשה בהחזר הוצאות ובסכום שאינו "פיקטיבי" ועל פי הפסיקה סכום זה אינו חלק מהשכר הקובע. אנו קובעים, כי אין לקזז את מלוא הסכום הנטען אלא יש לקזז משכרו של התובע לצורך חישוב זכויותיו סך של 1,000 ש"ח ברוטו, כאשר סכום זה כולל גם הוצאות דלק יחסיות. 86. לפיכך, השכר הקובע לצורך חישוב זכויות התובע הינו בסך 7,712 ש"ח ברוטו. 87. הנתבעת תשלם לתובע פיצויי פיטורים בשיעור 29,562 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית מיום 1/6/03 עד לפירעון המלא בפועל. 88. התובע תובע פיצויי הלנת פיצויי פיטורים וטוען, כי על הנתבעת היה לשלם את שיעור פיצויי הפיטורים על פי השכר שלא היה שנוי במחלוקת בין הצדדים. הנתבעת דוחה את טענת התובע. הוכח בפנינו, כי אכן נתגלתה טעות כנה בדבר העילה לניתוק יחסי עובד ומעביד, גם אם גרסת הנתבעת כי התובע התפטר ונטש עבודתו - נדחתה. לפיכך אין מקום לחייב הנתבעת בפיצויי הלנת פיצויי פיטורים, אלא אם סכום הפיצויים לא ישולם תוך 30 יום, כפי שיפורט בהמשך. התביעה לתמורת הודעה מוקדמת 89. התובע טוען, כי פוטר מעבודתו על פי מכתב פיטורים מיום 5/5/03. 90. אין מחלוקת, כי במועד מכתב הפיטורים ניתנה לתובע הודעה מוקדמת עד ליום 1/6/03, מועד בו נאמר לו, כי ינותקו יחסי עובד ומעביד. 91. על פי הפסיקה הפיטורים תופסים מרגע מסירת ההודעה עליהם לעובד ומאותו מועד הוא בחזקת "מפוטר" אך ניתוק הקשר החוזי, יחסי עובד-מעביד, נדחה עד לגמר תקופת ההודעה המוקדמת (דב"ע מט/15-4 ההסתדרות הכללית נ' תדיראן בע"מ פד"ע כ 386), בפיטורים ללא הודעה מוקדמת - בא ניתוק היחסים עם מעשה הפיטורים (דב"ע מג/113-3 עיריית ראשון לציון נ' לונה אמסלם פד"ע טו 250). 92. התובע טוען, כי היה זכאי ל-30 ימי הודעה מוקדמת כמתחייב בחוק, שולמו לו 10 ימים בלבד (מ- 5/5 עד 15/5) ולפיכך הנתבעת נותרה חייבת לו 20 ימי הודעה מוקדמת. 93. התובע מודה, כי במחצית חודש מאי 2003 החליט לנצל את יתרת ימי החופשה וטוען, כי יצא לחופשה (סעיף 15 לתצהיר התובע). 94. הנתבעת שילמה לתובע פדיון 12 ימי חופשה (במשכורת 6/03 לאחר שסיים עבודתו). 95. כאשר התובע החליט לנצל את ימי חופשתו הנותרים החל ממחצית חודש מאי ולפיכך סירב לעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת, למרות שניתנה לו ההזדמנות לעשות כן, וכך עולה ממכתב הפיטורים, יהא המעביד פטור מתמורתה של ההודעה המוקדמת. אין התובע זכאי לקבל בגין התקופה מ- 15/5/03 עד ל- 1/6/03 גם דמי הודעה מוקדמת וגם דמי חופשה. התובע קיבל פדיון חופשה בגין ימי החופשה שניצל במחצית השנייה של חודש מאי 2003 (15/5/03 עד 31/5/03). 96. במכתב הפיטורים ניתנו לתובע 20 ימי הודעה מוקדמת (מ- 5/5 עד 31/5) ולכל היותר על פי גרסת התובע זכאי ל- 5 ימי תמורת הודעה מוקדמת כפי שהודה בחקירתו: "ש. כמה קבלת בפועל? ת. פחות חמישה ימים" (עמ' 5 לפרוטוקול). לפיכך, הננו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע תמורת הודעה מוקדמת בסך של 1,753 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית מיום 1/6/03 עד לפירעון המלא בפועל. טענת הקיזוז 97. הנתבעת טענה טענת קיזוז בגין אי מתן הודעה מוקדמת בעקבות פיטורי התובע ותבעה לקזז מכל סכום שייפסק לזכות התובע סך של 8,712 ש"ח בגין אי מתן הודעה מוקדמת וכן סך של 5,811 ש"ח לאור הנזק הישיר שגרם התובע לנתבעת, היינו בגין שירותים שנמנעו מהנתבעת לספק ל"סניף" במחצית השניה של חודש מאי. הנתבעת צרפה לכתבי טענותיה העתק חשבוניות ל"סניף" בגין חודש מאי 2003 לתמיכה בגרסתה. 98. בפסק דין זה נקבע, כי התובע פוטר מעבודתו. לפיכך, אין לקזז מהסכום שנפסק לזכות התובע פיצוי בשיעור תמורת ההודעה המוקדמת. 99. ובאשר לנזק שנטען, כי נגרם עקב חופשתו הבלתי מאושרת טוענת הנתבעת, כי הנזק הוכח בחשבוניות שצרפה ולא נסתר בחקירתו של מנהל הנתבעת אולם, כאשר הוכח, כי התובע יצא לחופשה שאושרה ולו על ידי מנהלו הישיר - לא מצאנו בנסיבות אלה לחייבו בנזק הנטען. 100. לפיכך התביעה לקיזוז - נדחית. סוף דבר 101. הננו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע פיצויי פיטורים בסך 29,562 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית מיום 1/6/03 עד לפירעון המלא בפועל. 102. הננו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע יתרת תמורת הודעה מוקדמת בסך 1753 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית מיום 1/6/03 עד לפירעון המלא בפועל. 103. תביעת הקיזוז - נדחית. 104. הנתבעת תשלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בשיעור 3,000 ש"ח + מע"מ. פיצוייםפיטוריםפיצויי פיטורים