קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא שעבוד על מניה ברשם החברות מול שעבוד ברשם המשכונות: לפני ערעור על החלטת המנהל המיוחד בתביעת החוב בעניין קבוצת אלומות (בהקפאת הליכים), שנושאה הלוואות שניתנו לקבוצות אלומות ובעלי השליטה והבטוחות שניתנו בעבורן. בתוך כך יש לבחון האם שעבוד מניות חייב להירשם ברשם החברות? האם רישום משכון על מניות החברה אצל רשם המשכונות תקף וגובר על רישום של נושה אחר אשר שעבודן אצל רשם החברות? אלה השאלות העולות בערעור זה. רקע כללי: 1. מדובר בערעורו של תושב קנדה על הכרעת המנהל המיוחד בענין אלומות מ.ג. הנדסה בע"מ, אלומות מ.ג. ניהול וייזום בע"מ, וה"ה גיל מסטיי ושמעון מידני (כולם להלן: "קבוצות אלומות" או "אלומות" או "מסטיי" או "מידני" - בהתאמה). כנגד קבוצת אלומות ניתן ביום 1.11.07 צו הקפאת הליכים, ומונה לה נאמן זמני (עו"ד יעקב אמסטר). הצו כלל את החברות ומנהליהן. הצו הוארך מפקידה לפקידה, וביום 12.7.09 ניתנה על ידי החלטה לפיה הצו יעמוד בתוקפו עד ליום 31.7.09, זאת לאור האמור בדו"ח הנאמן מיום 8.6.09 לפיו לאור המצב הכללי, לא ניתן לבצע את ההסדר בשלמותו, וכי יש מקום ליתן צו פירוק. קבוצת אלומות הייתה קשורה במספר פרויקטים בשלבי בנייה שונים, ביניהם הנכס הנוגע למערערים, המצוי ברח' כובשי קטמון 28 ירושלים, וכן נכסים נוספים כמפורט להלן. ביום 26.6.08 הוגשה על ידי המערער תביעת חוב על סך 13,972,915$ (להלן: "תביעת החוב"), בגדרה צוין כי "תביעת החוב מוגשת לשם הצבעה באסיפת נושים בלבד והנושה שומר על זכותו לעדכנה עפ"י הצורך לאחר אישור ההסדר ע"י בית המשפט, ככל שיאושר". ביום 11.9.2008 נשלחו למנהל המיוחד עדכונים והשלמת מסמכים נוספים בהמשך לפגישה אשר נערכה בין הצדדים ביום 7.8.2007 (להלן: "עדכונים ראשונים"). ביום 24.9.2008 נשלח למנהל המיוחד במסירה אישית מכתב השלמת פרטים נוספים (להלן: "עדכונים שניים"). ביום 19.11.2008 התקיים דיון במעמד הצדדים ובסיומו נאמר בהחלטה כדלקמן: "לאחר ששמעתי את באי כח הצדדים, ולאור העובדה שישנם עניינים שכרוכים אחד בשני, והעיקריים שביניהם הינם החלטתו של המנהל המיוחד, והבקשה שאמורה להיות מוגשת בעניין מכירת הנכס בבקעה. לפיכך אני מורה למנהל המיוחד, עו"ד לנגה מרח' הסורג 2, לסיים את הכרעתו ולהגישה לבית המשפט בתוך 7 ימים מהיום..". ביום 26.11.2008 ניתנה הכרעת המנהל המיוחד ביחס לתביעת החוב (להלן: "הכרעת תביעת החוב"). ביום 2.12.2008 נשלחה על ידי המערער בקשה לתיקון טעויות סופר שנפלו בהכרעה בתביעת החוב (להלן: "בקשה לתיקון טעויות סופר"). בתשובתו קיבל המנהל המיוחד באופן חלקי את הבקשה לתיקוני טעויות הסופר ואת חלקן סרב לקבל, לטעמו של המערער מחמת טעות (להלן: "תשובת המנהל המיוחד"). פרוט ההלוואות ובטוחות ספציפיות נשוא הערעור 2. בגין ההלוואה שועבד הנכס ברח' כובשי קטמון 28 בירושלים. בגין הסכם הבטחונות מיום 3.10.2006, נרשם שעבוד על הנכס ברחוב פטרסון 2 פינת גוטליב 3 (גוש 30011 חלקה 8 תת חלקה 1). ההלוואה מיום 28.2.2006, מובטחת בשעבוד על נכס ברח' יוסף חיים (גוש 30045 חלקה 38). המשכון מיום 23.3.2006 הרשום לטובת המערער על 50 מניות גיל מסטיי בחברת אלומות מג ניהול וייזום בע"מ המוגבל בסכום של 100,000$ דולר ארה"ב), משמש כבטוחה נוספת להבטחת כלל החובות וההתחייבויות של גיל מסטיי, של אלומות מג הנדסה בע"מ ושל אלומות מג ניהול וייזום ומהווה חלק מתביעת החוב. המערער מבקש לקבוע כי המשכון אשר נרשם לטובת המערער ברשם המשכונות על מניות אלומות בקעה תקף לכל דבר וענין, וכי ההתחייבות לרישום משכנתא ע"י החוכר הרשום בחברה המנהלת ("עמידר") בגין הנכס ברח' כרמיה 8 (גוש 30011 חלקה 25 תת חלקה 2) במשולב עם משכון הזכויות החוזיות אשר נרשם ברשם המשכנות מיום 3.12.2006, שניהם לטובת המערער, מהווים שעבוד תקף לכל דבר וענין. משצמצמו הצדדים את המחלוקת בערעור, והחלטת המנהל המיוחד תוקנה, מתייתרת סקירת טיעוני הצדדים, ואדון במחלוקת שנותרה. דיון 3. לאחר שהתקיים דיון בערעור שלפני התבקשו הצדדים לרכז ולעדכן את הערעור וההכרעות, לאור תגובות הצדדים והדיון. בסופו של יום הודיע המנהל המיוחד כי הוא קיבל את טענות המערער בנושא חישובי סכום ההלוואות והריביות, וכן כי השעבוד על הנכס ברח' גוטליב 3 פינת רח' פטרסון 2 הידוע כחלקה 8/1 בגוש 30011 נרשם להבטחת הסכם הביטחונות מיום 3.10.2006, כמפורט בסעיף 5 לעיל. לפיכך, הסוגיות שנותרו להכרעה בערעור הינן: שאלת הקדימות בין הנושים המובטחים, דהיינו רישום משכון אצל רשם המשכונות לעומת רישום שעבוד אצל רשם החברות (המנהל המיוחד קובע כי הקדימות הינה לאאורה). שאלת העדפת הרישום של הערה בחברה משכנת (עמידר) מול רישום שעבוד ברשם החברות, על פי הכרעת המנהל המיוחד גובר הרישום ברשם החברות (ע"י אאורה) על הרישום בחברה המשכנת (ע"י זלניק) גם אם הרישום ברשם החברות בוצע במועד מאוחר יותר. הכרעת המנהל המיוחד בתביעת החוב של זלניק ואאורה והקדימות ביניהם 4. כעולה מקביעת המנהל המיוחד, אאורה וזלניק היו ביחסים מסחריים הדוקים עם קבוצות אלומות לסוגיהם השונים. כל אחת מהן - הלוו כספים לקבוצות אלומות בסדרי גודל של מיליוני דולרים במהלך עסקיהם המשותפים. זלניק תבע את אלומות בסכום כולל של 46,328,1000 ₪ (השווים ל-13,972,915$), ואילו אאורה תבעה סך של 13,344,861 ₪. המנהל המיוחד מציין, כי אין מחלוקת שבגין ההלוואות שניתנו, בין אם ע"י זלניק ובין אם ע"י אאורה, לאלומות ושבגינן נרשמו בטוחות ושועבדו נכסי מקרקעין, זכאי הנושה לממשן. הבעיה שמתעוררת לדעתו הינה מה הדין ביחס לנושים שרשמו שעבודים לטובתם ברשם המשכונות ולא דאגו לרשמם ברשם החברות, או עשו כן לאחר שנרשם שעבוד של נושה אחר, וכן מה סדר הקדימויות בין מספר נושים שרשמו שעבודים ברשם החברות. זלניק רשם ביום 3.10.06 משכון לטובתו על מניות קבוצות אלומות ברשם המשכונות, וכן שעבוד מניות אלומות ברשם החברות באוקטובר 2007. מאידך גיסא, לכל הלוואותיה של אאורה לקבוצות אלומות צורפו אגרות חוב, אשר ניתנו להבטחת כל הלוואה והלוואה. על סמך אותן אגרות חוב הושתו השעבודים והמשכונות כנגד החייבים הן ברשם החברות והן ברשם המשכונות. השעבוד ברשם החברות נעשה בינואר 2007. המנהל המיוחד קבע, כי נושה שרשם שעבוד ברשם החברות, מעמדו כנושה עדיף על פני נושה שרשם שעבוד ברשם המשכנות. חד וחלק. נושה שרשם שעבוד מניות ברשם המשכונות לא מובטח בהשוואה לנושה שרשם שעבודים ברשם החברות. והיה, ושני נושים רשמו שעבודים ברשם החברות, אזי סדר הקדימויות בין הנושים המובטחים יהיה סדר הרישום בפועל ברשם החברות. פועל יוצא מדברי המנהל המיוחד הינו, כדבריו, כי במירוץ שבין אאורה לבין זלניק, בסוגית הנושה המובטח - חב' אאורה בע"מ, קודמת כנושה מובטח בנכסי קבוצת אלומות על פני זלניק. המנהל המיוחד סומך את קביעתו על סעיף 178 לפקודת החברות (נוסח חדש) התשמ"ג 1983 (להלן: "פקודת חברות"), ומציין כי עו"ד פוזנר סומכת טענותיה על דבריה של ד"ר אירית חביב-סגל, בספר דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, כרך ב', עמ' 158, וכן על ע"א 82/73 כונסי הנכסים ומנהלים של החברה הרמן הולנדר להשקעות בע"מ נ' בנק ישראלי לתעשיה בע"מ. (להלן: "פרשת הולנדר"). לדעתו של המנהל המיוחד, פרשת הולנדר דנה בסוגיה של זכות העכבון ואין להסיק ממנה על הסוגיה שלפנינו. וכן קבע, כי שעבוד מניות חייב להיות רשום ברשם החברות, ולא יעלה על הדעת שפקודת החברות, המתייחסת לחברות, לסוגי המניות למיניהן המקנות זכויות בעלויות שונות, רישום השעבודים לגביהם יתנהל במרשם השעבודים אצל רשם החברות. פקודת החברות הינו בגדר חוק ספציפי הדן בחברות ובכל הקשור לחברות, לעומתו חוק המשכון הינו חוק כללי, ובמאבק שבין חוק כללי לבין חוק ספציפי, האחרון גובר. כך נקבע בסעיף 2(א), לחוק המשכון, התשכ"ז-1967, הקובע כי "הוראות החוק יחולו כשאין בדין הוראות מיוחדות לענין הנדון". הדגש הינו על המונח הוראות מיוחדות. היעלה על הדעת ששעבוד מניות אינן בבחינת הוראה מיוחדת החוסה במטריה של פקודת החברות? מקשה המנהל המיוחד. אף בסעיף 4(1) לחוק המשכון נקבע במפורש כי בנכסים שיש לגביהם דין אחר בהוראות מיוחדות - אזי כוחו של המשכון יהיה בהתאם לאותן הוראות, ובמקרה שלנו, להוראות פקודת החברות. כך קובע המנהל המיוחד בהחלטתו: "לאחר עיון מעמיק בטענות הצדדים ובסתמך על הפסיקה, הנני קובע כי נושה שרשם שעבוד ברשם החברות, מעמדו כנושה עדיף על פני נושה שרשם שעבוד ברשם המשכנות. חד וחלק. נושה שרשם שעבוד מניות ברשם המשכונות לא מובטח בהשוואה לנושה שרשם שעבודים ברשם החברות. והיה, ושני נושים רשמו שעבודים ברשם החברות, אזי סדר הקדימויות בין הנושים המובטחים יהיה סדר הרישום בפועל ברשם החברות." (שם, 7). ובהמשך: "שעבוד מניות חייב להיות רשם ברשם החברות. לא יעלה על הדעת שפקודת החברות, המתייחסת לחברות, לסוגי המניות למיניהן המקנות זכויות בעלויות שונות, רישום השעבודים עליהם יתנהל שלא ברשם החברות. מצב זה הינו מצב אבסורדי, לא הגיוני ובלתי מתקבל על הדעת. " (שם, 8). וכן: "פקודת החברות הינו חוק ספציפי הדן בחברות ובכל הקשור לחברות, לעומתו חוק המשכון הינו חוק כללי, ומאבק שבין חוק כללי לחוק ספציפי דינו האחרון גובר. זאת ועוד, סעיף 2(א) לחוק המשכון, התשכ"ז - 1967, קובע כי "הוראות החוק יחולו כשאין בדין הוראות מיוחדות לענין הנדון (ההדגשה שלי - י.ל.)". מודגש המונח הוראות מיוחדות. והיעלה על הדעת ששעבוד מניות אינן בבחינת הוראה מיוחדת החוסה במטריה של פקודת החברות. בסעיף 4(1) לחוק המשכון קובע במפורש כי בנכסים שיש לגביהם דין אחר בהוראות מיוחדות - אזי כוחו של המשכון יהיה בהתאם לאותן הוראות, ובמקרה שלנו, להוראת פקודת החברות. " (שם, 8). 5. לגופם של דברים, ב"כ זלניק טוענת כי מהכרעת החוב של המנהל המיוחד עולה במובהק כי חל אצלו בלבול בין פנקס מרשם שעבודים המתנהל אצל החברה בהתאם להוראות סעיף 172 לפקודת החברות לבין מרשם השעבודים המתנהל בפנקס על פי הדין אצל רשם החברות ובהתאם להוראות סעיף 178 לפקודת החברות. סעיף 172 לפקודה שכותרתו "פנקס שעבודים", קובע: "(א) חברה תנהל במשרדה הרשום פנקס רישום שעבודים ובו תרשום את השעבודים שעל כל נכס מנכסי החברה וכל השעבודים הצפים שעל מפעלה ורכושה; רישום זה יכלול תיאור קצר של הנכס המשועבד, סכום השעבוד, ושמות בעלי השעבוד או הזכאים לפיו אם אין הוא למוכ"ז, וסכום כל אגרה המשתלמת לרשם ותשלומה נדחה לפי דין". פנקס שעבודים במשרדה הרשום של החברה נועד לקיומו של מרשם כולל של השעבודים אשר נוצרו על נכסי החברה, בין שרישומם הוא ברשם החברות , בין שרישומם ברשם המשכונות ובין שאין צורך לרשמם, מחמת היותם משכון מופקד, והוא אף פתוח לעיון כל נושה או כל אדם אחר שיש לו עניין בכך. וכן נקבע בסעיף 173 לפקודה שכותרתו: "עיון במסמכים ובפנקס", והקובע: "(א) חברה תחזיק במשרדה הרשום העתק של כל מסמך היוצר שעבוד טעון רישום אצל הרשם לפי פקודה זו והעתק של איגרת חוב אחת מכל סדרה של איגרות חוב אחידות; העתקים אלה ופנקס השעבודים יהיו בשעות העבודה פתוחים לעיון חינם לכל נושה או חבר החברה, בכפוף לכל הגבלה סבירה שתטיל על כך החברה באסיפה הכללית ובלבד שלא תפחית משתי שעות עיון ליום; פנקס השעבודים יהיה פתוח לעיון לכל אדם תמורת סכום שקבעה החברה ושלא יעלה על הסכום שנקבע בתקנות." אולם מי שעומד להתקשר בעסקה עם חברה, לא די שיעשה בדיקה במשרדה הרשום, וכי על אדם, שעלול להיות בעתיד נושה, לבדוק ברשם החברות כדי לקבל מידע אם יוכל להסתמך בבוא היום באשר לשעבודים אשר היו קיימים במועד העיון. האם סעיף 178 לפקודת החברות מהווה רשימה סגורה? 6. סעיף 178 לפקודת החברות קובע כדלקמן: "שעבודים הטעונים רישום (א) שעבוד מן המנויים להלן, שיצרה חברה רשומה בישראל, יהיה בטל כלפי המפרק וכל נושה של החברה, במידה שהוא מטיל ערובה על נכסיה או מפעלה, זולת אם פרטי השעבוד שנקבעו והמסמך היוצר אותו או מעיד עליו, אם היה מסמך כזה, נמסרו לרשם או נתקבלו אצלו, בדרך ובמועד האמורים בסעיף 179, לשם רישום כנדרש לפי פקודה זו; ואלה השעבודים: שעבוד בערובה לאגרות חוב, לרבות שעבוד צף או שעבוד של הון מניות שלא נדרש תשלומו, של דרישות תשלום שטרם נפרעו ושל מוניטין; שעבוד נכס מקרקעין בכל מקום שהוא, או עניין בנכס כאמור; שעבוד נכס מיטלטלין, כשאין הנכס מוחזק בידי הנושה; שעבוד חובות לקוחות; שעבוד אניות או חלקים בהן; שעבוד פטנטים, רישיונות לפי פטנטים, סימני מסחר או זכויות יוצרים. ניתן לחברה מסמך סחיר כערובה לחובות לקוחות, והחברה הפקידה אותו כערובה לקבלת הלוואה, לא יראו את ההפקדה כשעבוד חובות לקוחות לעניין סעיף זה. היה שעבוד בטל כאמור בסעיף קטן (א), אין בכך כדי לפגוע בחוזה או בהתחייבות להחזיר את הכסף המובטח בשעבוד, ופירעון כסף זה יחול מייד. " עו"ד פוזנר ב"כ המערער מבקשת ללמד על טענתה כי הרשימה בסעיף זה סגורה, מן המקור האנגלי דהיינו סעיף 14 ב-Companies Act 1900, (כפי שמצוין ב-Palmer’s Company Law (2008) vol 3 sec/ 13/310t n. 5 at p/ 13131 להלן: ("Palmer"), סעיף המעוגן החל מאוקטובר 20009 בסעיף 860(7) לתיקון לחוק האנגלי Companies Act 2006)) (שהחליף את סעיף 396(1) לחוק החברות האנגלית מ-1985). (ראו גם - Gower & Davis Principles of Modern Company Law (8th Es by P. L. Davies, (2008). הדין האנגלי גורס כי הסעיף מהווה "רשימה סגורה". דהיינו, רק השעבודים הנקובים מפורש בחוק, טעונים רישום אצל רשם החברות, כתנאי לתקפותם אל מול מפרק, כפי שמציין גאוור: ”Finally, even if the interest is created by The company and is charge of mortage, it need not be registered unless it is one of the charges listed in CA 2006 s. 860(7), as amplified by the succeeding sections." (שם, 1186) אף המחבר פלמר סבור כך, בציינו: “The Act requires the registration only of the following charges: (s. 396(1)).” 7. בגישה דומה, גם מלומדים בישראל גורסים כי סעיף 178 הישראלי לפקודת החברות מהווה אף הוא "רשימה סגורה". כך למשל סבורה פרופ' אירית חביב - סגל בספרה דיני חברות (כרך ב', 2004, עמ' 158): "...למערכת הרישום על פי חוק המשכון תחולה כלשהי גם ביחס לחברות, לאור מבנה ההסדר שבפקודה: זו אינה מטילה חובה כללית של רישום שעבודים כתנאי לתוקפו של השעבוד. הדרך שבה בחרה הפקודה היא ליצור רשימה סגורה של מספר שעבודים, שאותם יש לרשום אצל רשם החברות כתנאי לתוקפם כנגד נושים אחרים של החברה. רשימה זו מוגבלת לשעבודים הנעשים כערובה לאגרות חוב, שעבודים של נכסי מקרקעין, נכסי מיטלטלין, חובות לקוחות, אניות או חלקים בהן, פטנטים, רישיונות לפי פטנטים, סימני מסחר או זכויות יוצרים. אין היא כוללת את כל הנכסים שהחברה יכולה לשעבד. מקורה של הרשימה הסגורה נעוץ כנראה באופייה האנגלי של הפקודה, אשר ניסתה בדרך קזואיסטית לכסות מקרים שהתעוררו בפרקטיקה של פעילות חברות. כך, ניסתה הפקודה לכסות פחות או יותר את אותם נכסים שהיו מקובלים כבני מימוש בפשיטת רגל ולכן כמתאימים לשמש כבטוחה. מאחר שנכסים אלה לא כללו בעבר גם זכויות, צומצמו דרישות הרישום בהתאם. " ובהמשך: "התוצאה של חקיקה זו היום היא, ששעבוד נכס שאינו נכלל ברשימה הסגורה שבסעיף 178 לפקודת החברות מחייב רישום אצל רשם המשכונות. תוצאה זו עולה מנוסחו של חוק המשכון עצמו: ראשית, סעיף 2(א) לחוק המשכון מחיל את החוק, ככל שאין הסדר ספציפי לסתור. סעיף 4(1) לחוק המשכון דוחה את דרישות הרישום אצל רשם המשכונות אך ורק ככל שהמדובר "בנכסים שיש לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין זה" (שם, 158) (ההדגשה - אינה במקור). (וראה גם ציפורה כהן פירוק חברות (תש"ס 2000) ע' 488). האם רשימת השעבודים בסעיף 178 כוללת מניות? 8. לטענת המערער לא מצוין בסעיף 178 לפקודה, לגבי מניות, חובת רישום שעבוד ברשם החברות. ההתייחסות ברשימה זו, אינה אלא ככל שהן "הון מניות שלא נדרש תשלומו". מכאן, שעה שהמחוקק סבר שיש לאזכר מניות כנדרשות ברישום ברשם החברות, עשה כן באופן פוזיטיבי ולא משום שדבר קיומן נשתכח או נכלל בקטגוריה נפרדת, אולי כמיטלטלין וראה התייחסות לנקודה זו בהמשך. זו אף מסקנת המחבר גאוור בספרו הנ"ל: “…On the other hand, charges over other choses in action, such as company shares, government stock, options, insurance constracts, and so on, are not registrable.” (שם, 1187). נותר לשאול האם ניתן להכליל מניות בקטגוריית ה"מיטלטלין" בסעיף 178 וכולל מניות? המערער סבור, כי מהאבחנה בחוק המשכון בין "נכסים נדים" לבין "ניירות ערך" נמצאנו למדים כי ניירות ערך אינם נכללים בקטגוריית "מיטלטלין", וכי "מניה" כלולה בהגדרת ניירות ערך בסעיף 1 לחוק החברות תשנ"ט-1999. לעניין זה, בע"א 82/73 כונסי הנכסים ומנהלים של החברה הרמן הולנדר להשקעות בע"מ נ' בנק ישראלי לתעשיה בע"מ ואח', פ"ד כח (2), 68, מציין כב' השופט י' כהן: "ניתן להניח, שטענת בנק אגודת ישראל היא, שמניות הן בבחינת "מיטלטלין" לצרכי פיסקה (ג) הנ"ל. טענה זו אין לקבל. " (שם, 74). בטיעונים אלה של ב"כ זלניק אכן טעם רב, ואולם לא אוכל לקבלם, כאשר אינם נותנים פיתרון לדרוג רישום השעבודים, אפרט. מדרג השעבודים 9. כללית ניתן לדרג את עליונותו של שעבוד שנרשם במרשם או במאגר מסוים במספר דרכים: א. דרגת השעבוד: משכנתא, משכון, הערת אזהרה, הודעה בכתב. ב. פומביות רישום השעבוד: לשכת רישום המקרקעין, רשם המשכונות, רשם החברות, מינהל מקרקעי ישראל, חברה משכנת, משרד הרישוי, מרשמים ספציפיים כגון רשם הציוד ההנדסי. ג. מועד רישום. אשר לכוחו של שעבוד במקרקעין, נראה כי אין מחלוקת כי למשכנתא הנרשמת אצל לשכת רישום המקרקעין, מעניקה לבעל הזכות, את הבטוחה הטובה ביותר. ואין ספק שחזקה היא מהערת אזהרה או עיקול מאוחר יותר. במקרקעין לא רשומים, נרשם בדר"כ משכון (בגין הזכויות האובליגטוריות) אצל רשם המשכונות. כוחו של המשכון נובע מחוק המשכון, והגדרתו בסעיף 1 לחוק הינה: "מישכון הוא שעבוד נכס כערובה לחיוב... " הערת אזהרה, ניתנת לרישום לגבי מקרקעין רשומים, בלשכת רישום המקרקעין. כך, אי רישום שעבוד במקום הנכון ובזמן הנכון יכול להיות לרועץ לנושה, והפסיקה בדילמות אלה עוסקת רבות בדיני הקניין, בו עקרון הפומביות הינו "המצב העיקרי של עוצמתה של זכות הקניין ועמידותה בפני צדדים שלישיים" (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 422(2003)). כך גם פרופ' דויטש, בספרו קניין, כרך א' מציין: "בהיות הקניין משפיע על כולי עלמא, הרי שדפוס יצירתו מחייב, עקרונית, קיום יסוד של פומביות" (שם, 127). כך בדיני הקניין וכך אף בתחום דיני החברות והפירוק, שכן כל מי שבא במגע עסקי עם חברה, ראשית דבר מבקש לברר את מצב השעבודים והבטוחות שניתנו על ידה לאחרים אשר קיבלו ביטוי אצל רשם החברות. מוסיף על כך דויטש, בספרו הנ"ל, כדלקמן: "הסתמכותו של נושה רגיל על מימד הפומביות היא הסתמכות לגיטימית מוגנת, ואין לשלול אותה מניה וביה. נתון גם לנושה הרגיל אינטרס כי יוכל לסמוך על מצג השעבודים הפומבי ביחס לעסקאות בעבר, זאת, הן לשם קבלת מידע אמין באשר למצבו הכלכלי של החייב, והן מתוך שהוא סומך לאור זאת על הערכות שונות ביחס להתפתחויות הצפויות בעתיד. " (שם, 164). אין ספק כי בתחום בו קא עסקינן, הצורך בקביעת דרוג השעבודים מתעצם. עומד על הקושי שלום לרנר בספרו, שעבוד נכסי חברה, (1996), בציינו: "על כך שהתיחום בין דיני השעבודים לבן דיני חדלות שהפרעון איננו קל לקביעה, מצביעה גם ההלכה, ששעבודים לא רשומים אינם תקפים בעת פירוק חברה, ונושים מובטחים שלא שכללו את זכותם ייחשבו כנושים רגילים בלבד". (שם, 26). כאן זוכה עקרון השוויון בין הנושים למעמד בכורה, כדברי פרופ' כהן בספרה (שם, 19), או "כנקודת מוצא בדיני פירוק", כלשונו של ד"ר יחיאל בהט בספרו חברות החוק החדש והדין, כרך שלישי, מהדורה עשירית (2008), ומוסיף הוא: "בבסיס הכלל שיקולים של צדק. שיקולי הצדק תופסים מקום חשוב בדיני הפירוק, שמרוקם האנגלי הוא בדיני היושר. שיקולי צדק אלה מחייבים לא רק חלוקה שוויונית של הרכוש הנותר בסופו של תהליך הפירוק, תוך בדיקת הוכחות החוב של הנושים על ידי המפרק, אלא גם הקפדה על השוויון לאורך ההליך כולו. למשל, על ידי ביטול עסקאות והעברות שנעשו לאחר תחילת הפירוק". (שם, 1443). 10. כב' השופטת מ' נאור (בהסכמת כפ' השופטת ע' ארבל וכב' השופט א' רובינשטיין) התייחסה בהרחבה לסוגיות אלה (הגם שהשאלה המרכזית שהתעוררה שם הייתה האם ניתן לאפשר רישום מאוחר של השעבוד) בע"א 2833/04 - רגיס בע"מ נ' רו"ח גבריאל טרבלסי. בציינה: "בענייננו המשיב טוען כי עם תחילת הפירוק התגבשו זכויות הצדדים ולכן שיקולי צדק צריכים להוביל למסקנה כי אין לפגוע בזכויות אלה על ידי מתן תוקף לשעבוד שנרשם באיחור לאחר שהחלו הליכי הפירוק. המערערת טוענת מנגד למעשה כי הצדק נמצא בצידה שהרי היא זו שמכרה לחברה את הציוד ההנדסי נשוא הערעור ואין סיבה כי נושים אחרים ייהנו מרכוש זה שהתשלום לגביו לא בוצע. אכן אין לכחד כי קונקרטיזציה של שיקול הצדק בענייננו אינה פשוטה. יפים בהקשר זה דברים שקבעתי בפרשה אחרת: "בכל סיטואציה של פשיטת רגל או פירוק חברות נוצר מצב של אי-צדק כלפי לצדדים תמימים. הצדק מחייב שמי שחייב - ישלם או חובותיו. במצב של חדלות פירעון זוכים לעתים נושים תמימים, אם בכלל, בדבידנד, ואין הקומץ משביע את הארי. כשהשמיכה קצרה, כל משיכה לכיוון אחד תחשוף לקור את מי שהשמיכה נמשכה ממנו. רבים מושכים את השמיכה לכאן או לכאן: נושים בזכות קדימה, בעלי שעבודים, בעלי זכות קיזוז, נושים רגילים וכדומה. כל פתרון המעדיף את האחד בא בהכרח על חשבון האחר. [...] בין כך ובין כך עלינו לקבוע כלל אחיד, שאינו מביא בחשבון את השאלה את מי 'יעשיר' הפתרון המשפטי" (ע"א 1689/03 כרטיסי אשראי לישראל בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נח(6) 126, 136-137 (2004)). גם בעניינו יש לקבוע כלל אחיד שאינו מביא בחשבון את השאלה את מי "יעשיר" הכלל שיקבע. בקביעת כלל כאמור עלינו לצעוד, כפי שקבעתי בעניין אחר, "במסלול הנותן עדיפות למי שהמחוקק רצה ביקרו" (ע"א 5789/04 המשביר הישן בע"מ נ' לוגיסטיקר בע"מ( 10.6.2007)). דומני שבנסיבות ענייננו כאשר השעבוד נרשם באיחור ורק לאחר שהחלו הליכי הפירוק רוצה המחוקק ביקרו של המפרק (ויתר הנושים) ". (שם, פסקה 24). כב' השופטת נאור מביאה בפסק דינה דעת מלומדים, ובין היתר, מציינת: "בספרות המשפטית ניתן למצוא אמירות מפורשות כי מטרתו של סעיף 178 היא להגן על המפרק וכל נושה אחר: "מטרת סעיף 178 היא להקנות ביטחון מלא שכל שעבוד על נכסי החברה שלא נרשם אצל רשם החברות תוך המועד הקובע בחוק, או תוך המועד המוארך [...], יהיה בטל כלפי מפרק החברה וכלפי כל נושה של החברה במידה שהוא מטיל ערובה על נכסי החברה או מפעלה. כלומר, למלווה שלזכותו נוצר השעבוד לא תהיה זכות עדיפות ביחס לנושים אחרים, או כלפי מפרק החברה מאחר שהיה להם מקום להניח כי החברה חופשית משעבוד ועל סמך זה נתנו לה אשראי ועליהם בא החוק להגן שלא ייפגעו" (אברהם פלמן דיני חברות בישראל - להלכה ולמעשה כרך ב' 956 (מהדורה רביעית מורחבת ומעודכנת מאת הדרה בר-מור, 1994)). (שם, פסקה 25). ובהמשך מוסיפה כב' השופטת נאור: "אכן, סעיף 178 מלמד כי כאשר השעבוד לא נרשם במועד רוצה המחוקק ביקרם של המפרק ונושיה של החברה. נוכח סעיף 178 גם המלומדים זלצמן וגרוסקופף גורסים כי אין ליתן תוקף לשעבוד שנרשם באיחור לאחר תחילת הפירוק ו"מכאן נובעת חשיבותו של אקט השכלול. רק משכון או שעבוד ששוכללו לפני שהוחל בהליכי פשיטת רגל או פירוק, יהיו תקפים כלפי הנאמן או כלפי המפרק" (נינה זלצמן ועופר גרוסקופף מישכון זכויות 303 (2005)) הם הדגישו בהקשר זה כי: "כאשר מדובר בפירוק חברה המועד הקובע לצורך בחינת תוקפו של השעבוד כלפי המפרק צריך להיות לדעתנו יום פתיחת הליכי הפירוק, שהוא יום הגשת הבקשה לפירוק" (שם, ה"ש 168)." (שם, פסקה 25). יוצא אפוא, ששעבוד טעון רישום אצל רשם החברות שאם לא כן יהא בטל כלפי המפרק וכל נושה של החברה. 11. בה"מ (תל-אביב) 1765/98 - עו"ד עובדיה בלס נ' דוד צ'פניק. מתייחסת כב' השופטת (כתוארה אז) ו' אלשיך לסעיף 172 לפקודה והצורך ברישום השעבוד אצל רשם החברות, כדלקמן: "בהעדר רישום, כוחו של הנושה המובטל הוא כשל נושה רגיל בלבד. עולה, מלשון הסעיף, כי הטענה בדבר בטלותו של שעבוד לא רשום, עשויה לעלות מפיו של נושה כלשהו של החברה, לאו דווקא בשעת פירוקה. כך למשל, קבעה הפסיקה, כי שעבוד שאיננו רשום, חסר תוקף כלפי כונס נכסים שהתמנה על ידי בעל שעבוד צף על נכסי החברה, ואפילו כונס נכסים זמני, או כלפי נושה רגיל שהטיל עיקול על הנכס המשועבד. " (ראה בעניין זה: ש. לרנר, "שעבוד נכסי חברה" (תל-אביב, תשנ"ז-1996), בעמ' 316). " (שם, פסקה 19). ובהמשך: "כאמור, מי שמעוניין לרשום שעבוד, עליו החובה לשלוח לרשם הודעה בטופס מיוחד ולכלול בה פרטיה העיקריים של העסקה וצרף את אגרת החוב. הרשם מעבד את הנתונים שנמסרו לו בהודעת המשכון, לפלט העתיד להתקבל על ידי מי שיבקש דו"ח תמציתי על מצב השעבודים הרובצים על נכסי החברה. הטופס המקורי והסכם השעבוד נשמרים בנפרד, אצל הרשם, והציבור רשאי לעיין בהם. כפי שמציין פרופ' לרנר בספרו, שיטה זו, מאפשרת מציעת מידע רב במשרד הרשם, היות וניתן לעיין בהסכם השעבוד גופו ולא רק בתמצית הפרטים המוקלדים במחשב. דרך זו אינה מכבידה מבחינה מנהלית ועניינית עם הרשם, שאינו בודק את תוכנה של אגרת החוב, מנגד, העמדתה של אגרת החוב לעיון הציבור, מעלה את השאלה, אם צד שלישי יחשב כיודע פרטים ועובדות המצויים באגרת החוב בלבד, ולא בהודעת המשכון (לרנר, שם, בעמ' 322). " (שם, פסקה 20). עוד יצוין, כי אין כמובן כל מניעה לרשום שעבוד אצל רשם המשכונות. אולם בתחרות בין נושה שרשם השעבוד אצל רשם החברות אל מול נושה שרשם אותו אצל רשם המשכונות ידו של הראשון גוברת, ולא כל שכן כשמדובר בשעבוד מניות חברה. המנהל המיוחד אף נימק החלטתו בכך שמדובר בהוראות חוק ספציפיות או מול חולק כללי, והרי בסעיף 2(א) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 נקבע כי הוראות החוק יחולו כשאין בדין הוראות מיוחדות לעניין הנדון. (כן ראו באותו עניין סעיף 4(1) לחוק המשכון), ואני מקבל את דעתו והחלטתו זו. 12. התוצאה הינה אפוא, שבהינתן שהשעבוד לטובת אאורה נרשם אצל רשם החברות ביום 30/12/06 ואילו זה של זלניק נרשם רק ביום 22/10/07, הרי שזכותה של אאורה גוברת. פועל יוצא מכך הוא, שעל הנאמן להעביר את הסכום ששולם בגין המניות והופקד בידיו הנאמנות לב"כ אאורה על פירותיו, בניכוי הסכום שהוסכם ביניהם כי ינוכה. בנסיבות העניין אינני מוצא מקום ליתן צו להוצאות. ניתנה בהעדר הצדדים, היום, כ"א בחשון תש"ע (8 בנובמבר 2009). דיני חברותמניותשעבודרשם החברות