ערעור על פסק הדין החלקי של בית משפט השלום בקריית גת מיום 4.10.10, בת.א. 715/08 שניתן על ידי כב' השופט י.פ. אקסלרד, אשר האריך המועד להגשת בקשה להכרה בחסינות עובד ציבור, הכיר בחסינות זו ודחה התביעה כנגד המשיב. העובדות הרלוונטיות לעניינינו התביעה המתבררת בבית משפט השלום בקרית גת הינה תביעה בגין לשון הרע על סך 250,000 ₪, שהוגשה על ידי המערער, עורך דין במקצועו, לפי חוק איסור לשון הרע תשכ"ה - 1965, אשר בתקופה הרלוונטית לתביעה כיהן כדובר ויועץ לראש עיריית שדרות (להלן: "העירייה"). לימים פוטר המערער מעבודתו וטענותיו כנגד הליך הפיטורין מתבררות בבית הדין לעבודה. המשיב 2 (להלן: "המשיב") בזמנים הרלוונטיים לתביעה, כיהן כגזבר עיריית שדרות. בארבע הזדמנויות שונות, התבטא המשיב כנגד המערער ועיקר דבריו היו כי התרומות שגייס האחרון מגופים שונים, לא הגיעו לעירייה, על כן יחס לו, לכאורה, בפרסומים השונים - אי סדרים כספיים. בנוסף, בתלונה שהגיש המשיב במשטרה החשיד את המערער במשלוח מכתבי איום והטרדה, אשר כתוצאה מכך, זומן המערער לחקירה באזהרה, עד כי הובהר שאין לו כל קשר לעניין והתיק נסגר באין אשמה. התביעה הוגשה ביום 26.2.08, ועותק הימנה הומצא בו ביום ליועץ המשפטי של העירייה, בצירוף מכתב, שנוסחו כדלקמן: "משרדנו מייצג את עו"ד יוסף פנחס כהן דובר עיריית שדרות שהגיש תביעת לשון הרע נגד מר שמעון פרץ, גזבר הערייה. העתק כתב התביעה מוגש אליך כמצוות הוראת תקנות הנזיקין (אחריות עובדי ציבור) תשס"ו-2006)". ביום 18.5.08, הגיש המשיב כתב הגנה. בין הצדדים התקיימו הליכים מקדמיים שונים ובסופו של יום, על פי הוראת ביהמ"ש הגיש המערער עדויות בתצהיר. במועד שנועד להגשת עדויות בתצהיר מטעם המשיב, ביום 1.2.10, תחת הגשת התצהיר, הוגשה בקשה שכותרתה- "בקשה להכרה בחסינות ולמחיקת התובענה כנגד הנתבע ובהסכמת היועץ המשפטי לעיריית שדרות, על פי סעיף 7ג (א) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש)". (מוצג 4 למוצגי המשיב). בגוף הבקשה התבקש בית המשפט ולא בלשון ישירה, אלא "במידת הצורך" להאריך המועד להגשת בקשה וזאת: "מכח כל דין, לרבות תקנה 528 לתקסד"א לתת כל סעד...". הבקשה סומכת על מכתבו של היועץ המשפטי של העירייה לפיו בחן הפרסומים ולא מצא כי מתקיים הסייג לאי החלת החסינות הקבועה בסעיף 7א. לפקודה. בית המשפט האריך המועד להגשת הבקשה להחלת החסינות וקבע כי התקיימו התנאים המקדמיים שבסעיף 7א. לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: "הפקודה"), על כן דחה התביעה כנגד המשיב וקבע כי העירייה תבוא תחת המשיב ותצורף להליך כבעלת דין. מכאן הערעור שבפני. פסק הדין החלקי בבית משפט קמא העילה להארכת המועד על פי פסק הדין החלקי טמונה בעובדה, שעת המציא המערער את כתב התביעה לעירייה, הוא הומצא ללא טופס 1, שהיה עליו לצרף על פי סעיף 2(ג) לתקנות הנזיקין אחריות (עובדי ציבור) תשס"ו-2006. אף כי המערער צירף הודעה על הגשת התביעה נקבע כי לא די בציון התקנות הרלוונטיות כיוון שמטרת מילוי הטופס במלואו על פי התקנות, ליידע את היועץ המשפטי של הרשות בדבר חסינות המשיב, ומשלא צורף הטופס כלשונו, סבר בית המשפט כי בנסיבות העניין ראוי להאריך המועד להגשת הבקשה להכרה בחסינות (עמ' 5 ו-6 לפסה"ד החלקי). לגוף העניין, הכיר בית משפט בחסינותו של המשיב מבלי לבדוק האם מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 7א (א) לפקודה. בית המשפט סבר כי אין להידרש לבחינה עובדתית האם מתקיימים התנאים להחלת החיסיון. עוד קבע כי אין מקום לאבחנה בין הליך הכרת חסינות של עובד מדינה, בו בית המשפט בוחן את החלטת הרשות על פי כללי המשפט המנהלי, לבין בקשה מטעם רשות מקומית או עובד הרשות להכרה בחסינות. לאור מסקנה זו, בחן בית המשפט את החלטת היועץ המשפטי של הרשות והגיע למסקנה שלא נפל בה כל פגם או חוסר סבירות. טענות הצדדים המערער טוען כי הבקשה להכרה בחסינות הוגשה בשיהוי ניכר. באשר למחדל של אי צירוף הטופס על פי התקנות, נטען כי מדובר בעניין פורמאלי ואין בו כדי לפגום בהליך, שעה שכתב התביעה הומצא כדין תוך הפניית היועץ המשפטי של העירייה לתקנות הרלווניות. לגוף העניין, נטען כי היה על בית המשפט לאבחן בין הכרה בחסינות של עובד מדינה, שבו המדינה מגישה הודעה בדבר חסינותו של העובד, לבין הכרה בחסינות של עובד רשות ציבורית, ובענינינו עובד של הרשות המקומית, לקבוע שהתקיימו תנאי החסינות. המשיב תומך בנימוקי בית המשפט להארכת המועד וטוען כי אין למערער להלין אלא על עצמו, משלא מילא אחר התקנות כלשונן ולא צירף הודעה מפורשת על פי הנוסח שבתקנות. באי צירוף ההודעה, המערער הכשיל הן את המשיב והן את היועץ המשפטי של העירייה משלא הפנה אותם לזכאותו לטעון לחסינות. עוד נטען כי היועץ המשפטי של הרשות "לא היה מודע בזמנים הרלוונטיים לקיומו של תיקון 10 לפקודה ומדובר בתיקון חדש יחסית" (פסקה 6 לעיקרי הטיעון). לגוף העניין נטען, כי אין מקום לאבחנה בין החלטת היועץ המשפטי בהתייחס לעובד מדינה לבין החלטה של יועץ משפטי של רשות בהתייחס לעובד רשות ציבורית, שכן השיקולים הינם אותם שיקולים, שמקורם במשפט המינהלי. דיון שתיים הן השאלות העומדות להכרעה בערעור. האחת, האם היה מקום להאריך המועד להגשת הבקשה להכרה בחסינות שהוגשה מטעם המשיב בשיהוי רב. והשניה, כיצד יבחן בית המשפט בקשה להכרה בחסינות מטעם הרשות הציבורית או עובד כאשר מדובר בעובד רשות ציבורית שאינו עובד מדינה. האם החלטת הרשות הציבורית תבחן על פי כללי המשפט המנהלי בלבד, בדומה לעובד מדינה, או שמא יש להידרש תחילה לבחינה עובדתית ולבחון האם מתקיימים התנאים המהותיים הקבועים בסעיף 7א (א) לפקודה. אתייחס תחילה לבקשה להארכת מועד, שהוגשה כשנה ותשעה חודשים לאחר הגשת כתב ההגנה. אין חולק כי שני הצדדים לא פעלו על פי המתווה הקבוע בתקנות הנזיקין (אחריות עובדי ציבור), התשס"ו- 2006 (להלן: "התקנות"), הקובעות סדרי דין ומועדים באשר להליך ההכרה בבקשה לחסינות. המערער, עת המציא את כתב התביעה, לא פעל על פי תקנה 2 לתקנות - הקובעת: "2 (ב) "הוגשה תובענה נגד עובד ציבור שהוא עובד רשות ציבורית, כאמור בסעיף 7ג לפקודה, יודיע התובע על הגשתה ליועץ המשפטי של הרשות הציבורית; העתק כתב התביעה יצורף להודעה. 2 (ג) הודעה לפי תקנת משנה... (ב) תהא ערוכה לפי טופס 1 שבתוספת". המערער, כאמור, לא צירף את טופס 1 לתוספת שעניינו "הודעה על הגשת תובענה נגד עובד ציבור". אך גם המשיב לא מילא אחר הוראות התקנות, שעה שהגיש הבקשה להכרה בחסינות בשיהוי רב ולא בתוך 30 יום כנדרש בסעיף 9 לתקנות: "בקשת רשות ציבורית או עובד רשות ציבורית לפי סעף 7ג (א) לפקודה, כי בית המשפט יקבע שמתקיימים תנאי החסינות לפי סעף 7א. לפקודה, תוגש לבית המשפט בתוך 30 יום מהיום שבו הומצא כתב התביעה לרשות הציבורית או לעובד הרשות הציבורית, לפי העניין...". הטופס שיש לצרפו לכתב התביעה, שהעתק הימנו יש לשלוח לרשות, נועד להפנות תשומת ליבה של הרשות אם עניין לה להצטרף כנתבעת לתביעה, אם לאו. אי צירוף הטופס להודעה על הגשת תביעה לעירייה, אין בו דבר וחצי דבר עם פניית המשיב עצמו להכיר בחסינות. החובה להמציא הטופס היא לעירייה ולא למשיב. אם העירייה היתה פונה ומבקשת הארכת מועד, ניתן היה אולי לומר, ש"החטא" הרובץ לפתחו של המערער באי מסירת הטופס, כלשונו, הוא שהטה הכף לאי פניית העירייה להכרה בחסינות. אמרתי אולי, כיוון שהטענה שהיועמ"ש של הרשות לא ידע דבר תיקון התקנות שהיה חדש יחסית, עדיף שלא היתה באה וכל המוסיף גורע. המדובר ביועץ משפטי של רשות מקומית, אין עסקינן בפקיד זוטר ויש לצפות ממנו כי יהא בקיא ויכיר את המטריה המשפטית הקשורה לחסינותו של עובד ציבור. שעה שקיבל היועמ"ש של הרשות את הודעת המערער בדבר הגשת כתב התביעה, תוך ציון העובדה שעותק כתב התביעה מועבר אליו "כמצוות התקנות" - ואין זה דבר שבשגרה, שכאשר מוגשת תביעה כנגד עובד ולא כנגד הרשות, שמוסרים עותק לרשות ומפנים תשומת ליבה לתקנות - די היה בהודעה זו להדליק את כל נורות האזהרה. כך שגם אם לא ידע היועמ"ש של העירייה דבר התיקון, עצם הפניה אליו והפניית תשומת ליבו להגשת התביעה וכי זו מוגשת כמצוות הוראת התקנות, כפי שצויין בהודעה - עיון קל בתקנות היה מבהיר ליועמ"ש של העירייה כיצד עליו לפעול, אם היה רוצה לפנות בבקשה להכרה בחסינות מטעם העירייה. יש לזכור שגם כעבור כשנתיים לא פנתה העירייה וביקשה להכיר בחסינות של העובד, אלא העובד הוא שפנה וביקש להכיר בחסינותו. לא היתה כל חובה על המערער לשלוח למשיב, הודעה על הגשת כתב התביעה בדבר הכרה בחסינות, תוך הפנייתו לתקנות. יתירה מזו, תקנה 9 לתקנות עושה אבחנה בין הרשות ציבורית לבין עובד הרשות הציבורית ומציין מפורשות שהמועד הוא 30 יום מהיום בו הומצא "כתב התביעה לרשות הציבורית או לעובד הרשות הציבורית, לפי העניין"; דהיינו, המועד לגבי כל אחד מהמשיבים הוא המועד בו הומצא לו כתב התביעה, באופן פרטני. המחוקק עשה אבחנה גם בהודעות הכרה של עובד רשות ציבורית לבין בקשה לחסינות של העובד. אין כל חובה לא משתמעת ולא מכללא להפנות המשיב עצמו - להבדיל מהחובה כלפי הרשות הציבורית - להוראות התקנות ואין חובה גם לצרף לכתב התביעה המופנה למשיב את טופס 1 לתקנות, להבדיל מהחובה כלפי הרשות הציבורית. יתרה מכך, כאשר המשיב קיבל התביעה, היה עליו לבדוק הוראות החוק ולפעול על פיהן ולא היתה כל חובה של המערער להפנותו לאפשרות להגיש בקשה להכרה בחסינות. זאת ועוד, המשיב גם אישר שידע שניתן להגיש בקשה להכרה בחסינות וזאת כמה חדשים לפני שהיועץ המשפטי של הרשות הוציא את הודעתו (עמ' 12 לפרוטוקול). בדיון בפני ניסתה ב"כ המשיב לשכנע בית המשפט, כי המשיב לא ידע דבר ההגנות העומדות לו, אלא כשבוע שבועיים לפני הגשת הבקשה. טענה עובדתית זו של ב"כ המשיב סותרת את דברי המשיב בפני בית המשפט, ואין זה ראוי לטעון טענות עובדתיות הסותרות עדות המשיב עצמו. סוף דבר, משלא היתה כל חובה של המערער לצרף לכתב התביעה שנשלח למשיב, הודעה על פי טופס 1, ובאין נימוקים אחרים להארכת מועד, החלטת בית משפט קמא להארכת מועד להגשת הבקשה להכרה בחסינות בטלה. די באמור לעיל כדי לקבל הערעור. אך מעבר לנדרש, גם לגוף העניין, סבורה אני ששגה בית משפט קמא. אחריות עובדי ציבור מוסדרת בתיקון 10 תשס"ה-2005 לפקודה, שנכנס לתוקפו ביום 10.2.06, במסגרתו, שינה המחוקק באופן מהותי האחריות והחסינות של עובדי ציבור. סעיף 7א (א) קובע: "לא תוגש תובענה נגד עובד ציבור על מעשה שעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור, המקים אחריות בנזיקין; הוראה זו לא תחול על מעשה כאמור שנעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון לאפשרות גרימתו במעשה כאמור". דברי ההסבר להצעת חוק לתיקון פקודת הנזיקין (מס' 10) (אחריות עובדי הציבור), התשס"ג- 2002 (להלן: "הצעת החוק"), מלמדים כי הרקע לתיקון הוא האיום או השימוש בהגשת תביעות נזיקין נגד עובדי ציבור. התיקון נועד במיוחד לאותם עובדי ציבור המפעילים שיקול דעת במסגרת עבודתם. החוק נועד להרחיב חסינותם של עובדי הציבור, לאפשר להם למלא את תפקידם מבלי מורא וחשש, שמא יאוימו ו/או יתבעו בגין מעשה או מחדל שביצעו בעת מילוי תפקידם ועל מנת שעובדי הציבור, יהיו פטורים מהחשש של תביעות אישיות בגין פעולות שביצעו או החלטות שקיבלו במסגרת עבודתם. (עמ' 134 לדברי ההסבר להצעת החוק). החסינות אינה חסינות מהותית אלה מהווה מחסום דיוני. החסינות הקבועה בפקודה מתייחסת לשני יסודות עיקריים, יסוד עובדתי ויסוד נפשי. כאשר מונחת לפתחו של בית המשפט בקשה לבחינת החסינות יש לבחון אותה בדרך דו שלבית. ראשית יש לבחון בהיבט הטכני העובדתי; האם המעשה בגינו מוגשת תובענה כנגד עובד ציבור נעשה "תוך כדי מילוי תפקידו". במידה והתשובה לכך חיובית, יש לעבור לשלב השני ולבחון ההיבט המהותי המתייחס ליסוד הנפשי ולבחון האם המעשה המיוחס "נעשה ביודעין, מתוך כוונה לגרום נזק, או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור." על הטוען להיעדר חסינות להוכיח יסוד נפשי לכל הפחות "שוויון נפש לאפשרות גרימת המעשה". (ראה בר"ע 660/08 (מחוזי י-ם) שמואל הולנדר נ' משעול תק-מח 09(1) 7602 (2009), פסקה 9 ואילך). המחוקק יצר אבחנה בין עובד מדינה, עליו חל סעיף 7ב. לבין עובד של רשות ציבורית עליו חל סעיף 7ג. לפקודה. בהתיחס לעובד מדינה קובע סעיף 7ב.: (א) "הוגשה תובענה נגד עובד המדינה על מעשה שנעשה בעת מילוי תפקידו כעובד המדינה, וטענה המדינה בהודעה לבית המשפט לקיומה של חסינות לפי סעיף 7א לגבי מעשה העובד, אם נעשה המעשה, תצורף המדינה להליך, אם לא צורפה אליו כנתבעת. (ב) ביקשה המדינה, בהודעתה לפי סעיף קטן (א), כי תידחה התובענה נגד עובד המדינה- תידחה התובענה נגדו... ". מסעיף 7ב (א) למדים אנו שכאשר מוגשת תובענה כנגד עובד מדינה, המדינה רשאית לטעון לקיומה של חסינות העובד, באמצעות הגשת "הודעה" בו היא "מודיעה" לבית המשפט על קיומה של חסינות לעובד וכי תידחה התובענה כנגד העובד. עם הגשת "הודעה" זו, אין לבית המשפט שיקול דעת ועל בית המשפט לדחות התביעה כנגד העובד, ורואים את התביעה כתביעה שהוגשה כנגד המדינה מכח אחריותה למעשי העובד. יחד עם זאת, רשאי התובע, עם מתן הודעת המדינה בדבר החסינות, לבקש לקבוע כי לא מתקיימים תנאי החסינות, ואז ידרש בית המשפט לבחינה האם מתקיימים תנאי החסינות. בתי משפט השלום והמחוזי, בפניהם נדונו בקשות להכרה בחסינות קבעו כי יש לדון בבקשות למתן חסינות לעובדי המדינה, על פי כללי המשפט המנהלי, ואין לבחון עובדתית אם התקיימו תנאי החסינות. כך נקבע בר"ע (מחוזי ת"א) 1934/07 מדינת ישראל נ' מרדכי ספוז'ניקוב בע"מ, תק-מח 07(4) 12806 (2007) וברוח זו פסקו מרבית בתי המשפט השלום שעה שהונחה לפתחם "הודעת חסינות" מטעם המדינה. ראו; בש"א (שלום ת"א) שטוב נ' מנהל בתי דין הרבניים, תק- של 07(4) 25127 (2007); בש"א (שלום ראשל"צ) 1792/07 לוי נ' זיילר תק-של 07(4)6693 (2007); בש"א (שלום ראשל"צ) 5319/07 מינסטר נ' משטרת ישראל תק-של 08(2) 13091 (2008). המסקנה לפיה יש לדון במתן חסינות לעובדי מדינה על פי כללי המשפט המינהלי ניתן ללמוד גם מדברי ההסבר להצעת החוק כדלקמן; "מוצע כי החלטת המדינה לאמץ את מעשה עובד המדינה או שלא לאמצו, תהיה כפופה לביקורת הערכאה הדנה בתובענה במסגרת של הליך מקדמי ולא לביקורת בג"ץ, כדי למנוע כפל דיון בשתי ערכאות באותה שאלה. ומכיוון שהשאלות שיידונו במסגרת התובענה ואופי הביקורת בהליך זה, אף שהוא מתנהל במסגרת תביעה נזיקית, יהיה מנהלי במהותו, כמתחייב מהעובדה שמדובר בביקורת על החלטה של המדינה; נטל ההוכחה בעניין כגון זה יוטל על הטוען נגד החלטת המדינה"... (שם בעמ' 137 להצעת החוק). כאשר מדובר בעובד רשות ציבורית שאינו עובד מדינה חל עליו סעיף 7ג. לפקודה הקובע: "(א) הוגשה תובענה נגד עובד רשות ציבורית על מעשה שנעשה בעת מילוי תפקידו כעובד הרשות הציבורית, רשאים הרשות הציבורית או העובד לבקש, בתוך תקופה שתיקבע בתקנות, כי בית המשפט יקבע שמתקיימים תנאי החסינות לפי סעיף 7א לגבי מעשה העובד, אם נעשה המעשה; הוגשה בקשה כאמור, תצורף הרשות הציבורית להליך, אם לא צורפה אליו כנתבעת, ובית המשפט יקבע האם התקיימו תנאי החסינות לפי סעיף 7א". (ב) קבע בית המשפט כי התקיימו תנאי החסינות לפי סעיף 7א, תידחה התובענה נגד עובד הרשות הציבורית....; קבע בית המשפט שעובד הציבור עשה את המעשה שלא תוך כדי מילוי תפקידו- תידחה התביעה נגד הרשות הציבורית. עינינו הרואות, שכאשר מדובר בעובד רשות ציבורית המחוקק לא ראה לנכון ליצור מנגנון בו הרשות "מודיעה" על קיומה של חסינות אלא נקבע שהעובד או הרשות רשאים לפנות לבית המשפט ולבקש שיכריע האם מתקיימים תנאי החסינות אם לאו. לא מדובר במשלוח הודעה, שעל בית המשפט לקבלה ולכל היותר לבחון אותה על פי כללי המינהל המשפטי, אלא יש לבחון אם מתקיימים תנאי החסינות. כאשר מדובר בעובד מדינה, המדינה מגישה "הודעת הכרה", בעוד רשות ציבורית, הרוצה ליטול האחריות על עצמה תחת העובד, עליה לבקש מבית המשפט שיבחן האם מתקיימים תנאי החסינות אם לאו. יוצא איפה שבעוד שהמבחן המהותי לזכאות לחסינות הקבוע בסעיף 7א (א) הינו מבחן זהה הן לעובדי מדינה והן לעובדי רשות ציבורית אחרת, שונה המנגנון להליך ההכרה בחסינות. בעוד שביחס לעובדי מדינה השתרשה ההלכה שיש לבחון את "הודעת ההכרה בחסינות" על פי כללי המשפט המנהלי, הרי שביחס לבקשה להכיר בחסינותו של עובד הרשות הציבורית, קיימת מחלוקת בפסיקת בתי המשפט כיצד יש לבחון הבקשה. יש הסוברים שיש לבחון אותה באמות מידה של משפט מנהלי כפי שנבחנת "הודעת ההכרה" של עובדי המדינה. לפסיקה התומכת בעמדה זו ראו; בש"א (שלום ת"א) 169133/08 עמותת תל גיבורים- אגודה לזכויות אדם נ' בלסנהיים, תק- של 08(4) 17386 (2008); בש"א (שלום ראשל"צ) 1125/07 הפנר נ' קמחי, תק-של 07(2) 25074 (2007). לעומת זאת יש הסוברים שעל בית המשפט להידרש לבחינה עובדתית האם מתקיימים תנאי החסינות. לפסיקה התומכת בעמדה זו ראו; ת"א (שלום ת"א) 49650/08 מועצה מקומית קרני שומרון נ' גולן, תק-של 09(4) 7809 (2009); ת"א (שלום חיפה) 4831/08 אלחדף נ' פרץ, תק-של 09(3) 21683 (2009). בית משפט קמא סבר כי אין לבחון החלטת העירייה בפן העובדתי של תנאי החסינות, אלא הצטרף לעמדה התומכת בבחינת בקשת ההכרה תוך שהוא בוחן אותה על פי כללי המשפט המנהלי ובבחינת הבקשה, הגיע למסקנה שאין פגם או חוסר סבירות בהחלטת הרשות המצריכות את ביטולה. איני תומכת במסקנה זו של בית המשפט ודעתי כדעת אלה הסבורים שכאשר מדובר בעובד רשות ציבורית, על בית המשפט להידרש לבחינה עובדתית של תנאי החסינות. לטעמי ראוי להבחין בין בקשת רשות ציבורית ו/או עובד רשות ציבורית להכרה בחסינות, לבין "הודעת הכרה" בעניינו של עובד מדינה, וזאת מעצם העובדה שהמחוקק ראה לנכון ליצור מנגנון שונה להליך ההכרה בחסינות בין עובדי מדינה לעובדי רשות ציבורית. לו סבר המחוקק שיש לנקוט באותה הדרך, לא היה צורך באבחנה בין העובדים וכל שהיה צריך לציין, שהכללים החלים על עובד המדינה יחולו גם על עובד רשות ציבורית. משלא מצא המחוקק לעשות כן, אלא ערך אבחנה וציין זאת מפורשות, כוונת המחוקק הנלמדת היא שיש לבחון את תנאי החסינות, כאשר מדובר בעובד רשות ציבורית גם בפן העובדתי. זאת ניתן גם ללמוד מתוך דברי ההסבר והשוני בדברי ההסבר לגבי עובד מדינה לעומת עובד רשות ציבורית בעמ' 138 ו-139 לדברי ההסבר- " מוצע לקבוע כי אם הוגשה תובענה נגד הרשות הציבורית, ואחד הצדדים לתובענה או הרשות הציבורית טען כי מעשה העובד נעשה תוך כדי מילוי תפקידו, יקיים בית המשפט הדן בתביעה הליך מקדמי כדי להחליט אם מעשה עובד הרשות הציבורית נעשה תוך כדי מילוי תפקידו ברשות הציבורית. קבע בית המשפט כי אכן עשה מעשה עובד הרשות הציבורית נעשה תוך כדי מילוי תפקידו, תידחה התביעה נגד עובד הרשות הציבורית, ויראו את התובענה כאילו הוגשה נגד הרשות הציבורית מכח אחריותה השילוחית למעשהו של העובד; אם, לעומת זאת, קבע בית המשפט בהליך המקדמי, כי עובד הרשות הציבורית עשה את המעשה שלא תוך כדי מילוי תפקידו, תידחה התובענה נגד הרשות הציבורית". מי שצריך להכריע אם מעשה של עובד הרשות הציבורית נעשה תוך כדי מילוי תפקידו, הוא לא היועמ"ש של הרשות הציבורית אלא בית המשפט, להבדיל מעובד המדינה. תימוכין לכך ניתן למצוא גם בנוסח התקנות. גם כאן ראה המחוקק לנכון לאבחן וליצור הליכים שונים.. כך סעיף 4 לתקנות - הקובע את התנאים למסירת הודעת המדינה בהכרה בחסינות - קובע כי המדינה למסור הודעתה רק לאחר בחינת כל תנאי החסינות המהותיים הקבועים בסעיף 7א (א) לפקודה. דהיינו, "שהמעשה נעשה תוך כדי תפקידו השלטוני של העובד" וכי "המעשה לא נעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפשר לאפשרות גרימתו". החובה לבחון שאכן התקיימו התנאים המהותיים - היא על המדינה. מנגד, בסעיפים 8 ו - 9 לתקנות, שענינם חסינות עובדי רשות ציבורית, נקבע כי בית המשפט הוא שיקבע אם מתקיימים תנאי החסינות לפי סעיף 7א לפקודה וכי הבקשה תוגש לאחר אישורו של היועץ המשפטי של הרשות. המחוקק לא הסמיך את הרשות לבחון ולקבוע אם אכן התקיימו התנאים המהותיים שנקבעו בסעיף 7א לפקודה, להבדיל מהסמכות הרחבה שהעניק למדינה. המחוקק סבר שתנאים אלה יבחנו לא על ידי הרשות אלא על ידי בית המשפט. בבואי לבחון את כוונת המחוקק, הן מדברי ההסבר להצעת החוק, הן מהאבחנה שנעשתה בין הרשויות השונות בפקודה והן מהתקנות, המסקנה היא שבעניינו של עובד ציבור סבר המחוקק כי אין די בשיקול דעתו של היועץ המשפטי של הרשות, ועל בית המשפט לבחון אם התקיימו התנאים המהותיים גם לגופו של עניין. סוף דבר, אני מקבלת הערעור וקובעת כי פסה"ד החלקי לפיו התביעה כנגד המשיב נדחית - בטל. המשיב ישלם למערער הוצאות הערעור ושכ"ט עו"ד בסכום של 12,500 ש"ח. סכום זה ישא הפרשי ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום בפועל. ניתן היום, יד אייר תשע"א, 18 מאי 2011, בהעדר הצדדים. שרה דברת, שופטת,ס.נשיא חסינותחסינות עובד ציבורעובדי ציבור