הכרה כנכה במבטחים בפני בית הדין תביעת התובעת לקבלת תשלומי פנסית נכות מקרן הפנסיה בגין מצבה הבריאותי, וזאת לאחר שנדחתה על ידי הקרן בטענת התיישנות, מאחר וחלפו לכאורה למעלה משלוש שנים ממועד גילוי המחלה ועד לתביעה. הסוגיה בה נדון מתייחסת לטענת התיישנות ולטענה כי משהוטעתה לכאורה התובעת על ידי קרן הפנסיה בדבר אי גלוי מלוא זכויותיה לא קמה לקרן טענת התיישנות . הסעד המבוקש הוא הכרה בתובעת כנכה מיום 1.4.98. העובדות: התובעת מבוטחת בקרן פנסיה לעמיתים חדשים (להלן: מבטחים) אליה הופרשו כספים מעבודתה במלון הוד ים המלח מחודש 12/96 ועד 5/98 ולה 18 חודשי ותק בסך כולל של 7,788 ₪ למועד כתב ההגנה. עוד קודם הופקדו כספים אך ל"מבטחים הישנה" מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ, כספים אלו נמשכו. 2. בתובעת התגלה סרטן אלים בסמוך ל-4/98 שחייבה להחליף מקום מגוריה לקרבת בית חולים מרכזי, והיא ובני משפחה נקלעו למצוקה כלכלית. ב-15 ליולי 98 בסמוך למועד הגילוי פנה בעלה לקרן הפנסיה סניף באר שבע בדבר פרטי זכויותיה ונענה כי הסכום לא משמעותי למשיכה (5,000 ₪ בלבד) וכי על סכום זה מוטלים עיקולים (נספח ב' לכתב ההגנה). לבעל לא נאמר על זכאותה לפנסית נכות. ביום 15.7.98 ניתן מכתב תשובה של הקרן צורף כנספח ה' לתצהיר מר אבן חן (להלן: נספח ה' או מסמך 15.7.98). 3. המוסד לביטוח לאומי הכיר בתובעת כנכה בשיעור 75% החל מחודש 1.4.98 (נספח ב'). 4. עקב המצב הקשה לא יכול היה בעל התובעת לסלק את העיקולים בשווי 1,800 ₪ שהיו ב-98 ולא קיבל דבר ממבטחים. 5. בסמוך לחודש 4/02 הגיע מר אבן חן פעם נוספת למשרדי מבטחים בירושלים בנסיון לבירור תנאי משיכת הסכום ושם לראשונה הוסבר לו כי רעיתו זכאית לפנסית נכות קבועה, וביטוח חיים בהסתמך על היותה חברה במבטחים במועד פרוץ המחלה. אך נמסר לו כי תביעתה התישנה שכן חלפו 3 שנים מפרוץ המחלה. במועד הבירור נמסר לו כי קיים עדכון במחשב על מצב בריאותה של התובעת, אך לא קיבל פלט זה או אסמכתא. תכתובת הצדדים צורפו כנספח ד'. 6. לאחר ארבע שנים כאמור, מגלים בני הזוג כי קמה לה זכאות והיתה לה זכאות לפנסית נכות עקב מצבה הרפואי. תביעה זו נדחתה ע"י הקרן בטענת התישנות. 7. המשפחה נמצאת במצב סוציאלי קשה (נספח ה' לכתב ההגנה). טענות התובעת 8. מבטחים מנועה מלעשות שימוש בסעיף 40 לתקנון מבטחים הקובע כי "זכות התביעה להכיר בחבר כנכה בהתאם לתקנות וכן קביעת דרגת נכות, תתיישן לאחר שלוש שנים מיום אובדן כושר העבודה כנטען" שכן בעלה של התובעת פנה במועד למבטחים, והוטעה ע"י נציגת מבטחים בבאר שבע אשר לא פירטה בפניו את זכויות התובעת. 9. התובעת טוענת כי יש להחיל על מבטחים את אמות המידה החלות על גופים ציבוריים לגבי מידתיות וסבירות. 10. יש הפרת חוזה בין התובעת למבטחים בגין תגמולי הפנסיה, ויש הפרת חובת תום הלב המוגדרת מטעם מבטחים עקב אי הגילוי הנאות כלפי התובעת. 11. התובעת טוענת כי על מבטחים להכיר בה כנכה כמשמעות המושג בתקנון מבטחים, החל מ-4/98. 12. יש מניעות לטענת התישנות, מניעות מטעמי התנהגות שכן מבטחים נמנעה מלאמר לתובעת את זכויותה והוסתרו ממנה זכויותיה. 13. מבטחים הציגה מצג שווא בפני התובעת ולכן מנועה לטעון התישנות. 14. בהתנהגות מבטחים יש תרמית או הונאה כהגדרתם בסעיף 7 לחוק התישנות ועל כן תספר תקופת התישנות מה-4/02 מועד היוודע התרמית. 15. נוכח סעיף 19 לחוק ההתישנות משהוראת התקנון בסעיף 40 בדבר ההתישנות לא הובאה לידיעתה ולא נדרשה לחתום עליו, בטל תוקפה והתישנות תספר כעבור שבע שנים כאמור בחוק ההתישנות. 16. מבטחים מנועה מלטעון התישנות משחדלה ולא הודיעה לתובעת על הפסקת התשלומים לטובתה בחודש 6/98. לו היתה פועלת כן, היתה מבטחים לומדת על נסיבות התובעת ומזכה אותה בפנסית נכות. 17. בנסיבות הענין, חל החריג של סעיף 8 לחוק ההתישנות, שכן נעלמו מעיני התובעת העובדות המהוות את עילת התובענה מכיון שלא היו תלויות בה ושאף בזהירות סבירה לא יכולה היתה למנוע אותן ולפיכך לטענתה תחול תקופת ההתישנות ב-2/04 עת נודעו לה העובדות. 18. בנסיבותיה, סעיף 46 לתקנון מהווה התעמרות ופעולה שלא בתום לב נגד התובעת. 19. אין קושי בענין מחלתה לברר את מצבה הרפואי בזמנו, אשר כולו מתועד ולכן אין בסיס לטענת ההתישנות מבחינת הרציונל של העדר אפשרות להתחכות אחר העובדות. 20. סעיף 46 הוא סעיף מקפח בחוזה אחיד, מנוגד לתקנות הציבור, אינו מאוזן מבחינת תקופת התישנות, כמו כן הסעיף מנוגד לתקנת הציבור גם אם לא מדובר בחוזה אחיד. טענות הנתבע: 21. מבטחים פועלת על פי תקנון הקרן (נספח א' לכתב ההגנה, להלן: התקנון). 22. התובעת סיימה העסקתה ובקשה למשוך את כספיה, ונתבקשה לצרף אישור מעסיק על שחרור הכספים וביטול העיקולים (נספח ה' לתצהיר מר אבן חן). 23. החלטת המוסד לביטוח לאומי להכיר בתובעת כנכה אינה מחייבת את מבטחים בשל השוני בקריטריונים ובהנחיות. 24. מפאת חלוף השנים אין אפשרות לדעת את עובדות המקרה והמחלה. 25. עוד טענה הנתבעת כי פקידי קבלת קהל בנתבעת עובדים על פי הוראות ונוהלי עובדה ברורים וכאשר חבר מגיע לפעול לבירור זכויותיו יבחן הפקיד את זכאות החבר לכספים והמניעה למשיכתם ויסביר לחבר את המניעה וכיצד עליו לפעול כפי שעשתה גב' אבגי במקרה הזה. "בשל ההשלכות שיש למשיכת כספים על זכויות העמית בקרן חייב הפקיד במועד הבקשה למשיכת הכספים לוודא כי המבקש הבין והוא מודע לכל ההשלכות הכוללות, אובדן הזכאות, לביטוח נכות ושאירים ואובדן קופת הפנסיה שנצברו לזקנה וזאת בין עם הבקשה למשיכה היא חלקית ובין אם הבקשה היא למשוך את מלוא הכספים הצבורים". 26. על התובעת נטל ההוכחה להראות כי נתוני מצבה הרפואי של התובעת נמסרו לגב' איבגי. 27. מכיון שהזכאות לפנסית נכות מתגבשת בהתקיים תנאי סעיף 36 לתקנון, והתובעת לא הגישה בקשה ולא נבדקה ע"י ועדה רפואית הרי שלא ניתן לקבוע שהיתה זכאית לפנסית נכות. 28. במבטחים, לא קיים רישום המעיד כי נמסר מידע אודות מצבה הבריאותי של התובעת ולא נאמר כך לבעלה. 29. משפנה בעל התובעת לירושלים נענה במכתב מיום 3.8.03 בדבר התיישנות תביעתה. 30 הנתבעת מכחישה כי התובעת הוטעתה ע"י גב' אבגי וטוענת כי פעלה על פי הנוהלים. הנתבעת מכחישה מצג שווא. 31. תקנון הקרן הנו חוזה בין קרן הפנסיה לכל אחד מחבריה ויש בסמכותה לשנות את התקנות ללא צורך בהסכמה ועל כן טענת העדר הסכמת התובעת לסעיף התיישנות דינה להידחות. 32. על פי סעיף 19 לחוק התישנות רשאית בעלת דין להסכים בחוזה נפרד על תקופת התישנות שונה מהקבוע בחוק ובמקרה זה חלפו כבר 6 שנים מגילוי המחלה ואבדן כושר העבודה. על כן דין התביעה להידחות משחלף זמן כפול מזמן התישנות בתקנון. 33. מבטחים משוחררת על פי דין מחיוב כלפי עובד שמעסיקו חדל לדווח עליו ומכל מקום למעביד לא היה חוב ושילם תשלומים כסדרם. 34. נוכח סעיף 23(א) לחוק החוזים האחידים תשי"ג-1982 תקנון מבטחים אינו חוזה אחיד. עוד טענה כי תקנון הקרן נועד לשמור על איזון אקטוארי של הקרן תוך שמירה על עקרון הביטוח ההדדי, שויון, תום לב ועוד ועל כן עליה לפעול לפי התקנות ללא סטיה מהן. 35. העמדת התובעת כדרישתה בפני ועדה רפואית אף על פי שתביעתה התיישנה ע"פ תקנות הקרן תגרום לאפליה אסורה, והפרת חובת הנאמנות כלפי שאר חבריה וזאת גם לנוכח תקנה 41 לתקנות מס הכנסה שהותקנו במסגרת הפיקוח על קרנות הפנסיה, שקובעות כי אין הקרן רשאית להעניק לחבריה זכויות מעבר לאלו שנקבעו בתקנותיה. הכרעת הדין 36. "מבטחים יותר" הנה קרן פנסיה חדשה מקיפה (להלן: מבטחים יותר) כמשמעותה בתקנות מס הכנסה (כללים לאישרו ונוהל קופת גמל) התשכ"ד-1964 (להלן תקנות ניהול קופות גמל). מבטחים יותר מנוהלת על ידי מבטחים קרנות פנסיה בע"מ (להלן: הנתבעת) על פי עקרונות פנסיה מאוזנת, אקטוארית, ערבות הדדית וקיום מטרות סוציאליות להבטחת פנסיה לעמיתים בהגיעם לגיל פרישה. הנתבעת חייבת בחובת נאמנות מוגברת ובחובת גילוי מוגברת מכח תפקידיה המנויים לעיל. לענין חובת האחריות המוגברת של קופת גמל כלפי חבריה ושל מבטחים בפרט ראה פס"ד בע"ע 629/97 משה אליאב ואח'נ. קרן מקפת מרכזית לפנסיה ותגמולים אגודה שיתופית בע"מ פד"ע לו' 721, 774 וכן עב' (חיפה) 3882/04 קנר שרה נ. נתיב קרן פנסיה של פועלי ועובדי משק ההסתדרות בע"מ (בניהול מיוחד) (לא פורסם). פסקי דין אלו מצביעים על מקורה של האחריות בהסכמה החברתית העתיקה בין העובדים ההסתדרות ארגוני המעסיקים קרנות הפנסיה והמדינה, ועליהן לנהוג בכספי העמיתים לטובתם של עמיתים. הקרן גובה כספים במטרה לממן תכנית פנסיה שיתופית לטובת כלל עמיתיה, והיא אינה ביטוח מסחרי הנועד לבטח את הפרט, וככזו מבטחים הינה גוף ציבורי המעניק שירותי פנסיה לאוכלוסיה מגוונת, ועל כן אין ספק שגוף כזה חייב לפעול לפי אמות מידה החלות על גופים ציבוריים דוגמת אלה הפועלים על פי דין. מבטחים מחוייבת לפעול לטובת העובדים המבוטחים אצלה והיא במעמד של נאמן הפועל לטובת הנהנה. (ראה גם ע"ע 600020/97 מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ נ. מרק פיורסט (ניתן 1.10.03)). 37. דרישת תום הלב של הנתבעת או של קופת גמל בכלל ושל מבטחים בפרט מוגברת אף היא. בע"ע 1341/01 רחל רפפורט נ. מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים פד"ע לח' 630, 637, 638) (להלן: פס"ד רפפורט) נקבע: "...ישנם חוזים בהם דרישת תום הלב מוגברת, על צד לחוזה להיות בבחינת "מלאך" לזולתו ולדאוג גם לאינטרסים של זולתו. תום הלב המוגבר דורש גילוי מוגבר של פרטים הרלבנטיים הידועים לצד אחד - במסגרת עובדות אלו לא מדובר רק בעובדות העולות מתוך החוזה. כאלו הם חוזי היחס דוגמת יחסי העבודה כאלו הם החוזים בם לצד אחד יש מידע רלוונטי שאי ידיעתו עלולה לפגוע בצד השני כאילו הם חוזים בין חברות שתפקידן לספק שירות פנסיוני לאדם, דוגמת בנקים, חברת ביטוח, קרנות פנסיה. יחסים ממין זה דורשים אמון מיוחד מכל אחד מהצדדים, אלו יחסי אמון מיוחדים. יחסים שהאנגלים כינו יחסים UBERRIMAE FIDEI. הנימוק הוא שלאחד הצדדים יש מידע שעלול להשפיע על מצבו של הצד השני". עוד הודגש שם ע"י כב' השופטת נ. ארד כי על מבטחים חלה חובת תום לב מוגברת כלפי החברים בה, בראש ובראשונה מעצם טיבה וטבעה כקרן פנסיה חברתית וחלה בה ביתר שאת. אין מחלוקת איפא כי על הנתבעת חלה חובת נאמנות וחובת אחריות מוגברת כלפי התובעת וכאמור חובת תום לגביה מוגברת אף ביתר שאת. 38. לזכות התובעת נצברו זכויות במבטחים יותר החל מחודש 12/96 ועד 5/98 בגין עבודתה במלון הוד י-ם. אין כל מחלוקת כי ב-15.7.98 בא בעלה של התובעת מר אבן חן למשרדי סניף מבטחים בבאר שבע לבירור זכויותיה והסכומים העומדים לרשותה, ואף קבל באותו מועד מסמך חתום בחתימת גב' אבגי והנושא תאריך 15.7.98 (נספח ה' לתצהיר מר אבן חן, להלן: מסמך 15.7.98). מכתב זה נושא הפנייה לגב' אבן חן מזל ומס' ת.ז. ועליו גם מספר טלפון בירושלים בשל חשיבותו נביא כלשונו: "הנדון: הוצאת כספים. אנו מקדמים בברכה את ביקורך בסנפינו, ובכדי לסייע לך בטיפול בקשתך הנ"ל, הנך מתבקשת להמציא את האישורים הבאים: 1.טופס 161 ממלון הוד-ים. 2. ביטול צו עיקול באר שבע מס'0609942-11 . 3. ביטול צו עיקול פתח תקוה מס' 2008631969. הערות: שוב /י אלינו עם האישורים הנ"ל , ובקשתך תטופל בהקדם. בכבוד רב מרים". מסמך זה הוא האסמכתא היחידה בכתב ממועד ביקורו של מר אבן חן בנתבעת ביום 15.7.98. השאר הובא בפני בית הדין בגרסאות שני הצדדים לפגישה. המחלוקת העובדתית לענין תוכן הפגישה היא המסמר העובדתי נשוא התביעה. 39. מה התרחש ומה הוצג במפגש מיום 15.7.98 שבו פרט למר אבן חן ולגב' מרים איבגי לא נכח איש. עדות מר מזרחי לפיכך ניטרלית לענין. כיון שלא נכח ורק שיער השערות. א. גרסת מר אבן חן. ביום 15.7.98 פנה מר אבן חן לברר את זכות רעיתו בסניף מבטחים בבאר שבע. על פי ההוראות נדרש להציג ת.ז. שלה וכך עשה לטענתו פנה לגב' אבגי ותיאר את מצבה הרפואי הקשה של אשתו לאחר מסירת ת.ז. שלה ורק לאחר ששמעה את סיפורה והוצגו בפניה אישור ביטוח לאומי מיום 14.7.98 שבו נקבעה לתובעת דרגת אי כושר בשיעור 75% לתקופה מ-1.4.98 ועד 31.3.99-דהיינו לשנה, בשיעור 100% קצבת נכות ושמעה את סיפורו, נעתרה ליתן לו פרטים. לפיכך, לטענתו היה על גברת איבגי, על פי ההנחיות שהיא עצמה פרטה בתצהירה וכך גם עד הנתבעת מר הורביץ פירט בתצהירו, לציין בפניו לאלתר את זכאות אשתו לקצבת נכות ואולם תחת זאת פירטה בפניו גב' אבגי כי עומד לזכות רעיתו סך של כ-5,000 ₪ וכי על סכום זה חלים עיקולים כך שלא ניתן למשוך את הסכום. עוד הדגיש שלא נאמר לו, כי רעיתו צריכה לעמוד בפני ועדה רפואית כלשהי. גרסת התובע נתמכה בסעיפים 19, 20 לתצהירו, וכן בפרוטוקול בעמ' 15 ש' 3-18. גרסתו נתמכה אך כאמור ללא משקל רב בעדות מר מזרחי שלא נכח בפגישה אך עדותו הטילה אור על הלך רוחו של מר אבן חן באותו מועד (סעיף 11-13 לתצהירו). גרסת הנתבעת גב' איבגי עובדת מבטחים ותיקה כ-28 שנה ובאותה עת שמשה כפקידת קבלת קהל (עמ' 16 ש' 13-9) לא היתה מחלוקת בדבר היותה פקידה מיומנת המשרתת שנים הרבה את הפונים. הגברת איבגי לא זכרה את המפגש עם מר אבן חן את נסיבות המקרה ועובדותיו ולשאלת בית הדין בדבר אי הפנייתו של מר אבן חן למחלקת נכות ציינה "אם זה קשור לנכות רפואית, אני מעבירה למחלקת פנסיה בלי קשר לעיקולים. הם יגידו אם יש לזה משמעות". ( עמ' 22 ש' 14, 19). תימוכין לגרסתה לגבי נוהל העברה לנכות היה בנוהל עצמו לפיו, היה עליה להתייחס למידע רפואי וליידע את מר אבן חן על זכות זו. ההוכחה לכך, שהענין עלה מיידית ולאלתר שעה שמר אבן חן הגיע למבטחים בירושלים בשנת 2004. הצגת שתי הגרסאות זו מול זו, מעמידה את גרסתו של מר אבן חן כגרסה לה יש לתת אמון מהטעמים הבאים: גרסתו לא נסתרה, ההיפך, לנוכח הנוהלים היה על הנתבעת לפעול כפי שהוא טוען. דאגה בלב איש ישיחנה, אין לנו ספק כי התובעת היתה חולה מאוד וענין זה העסיק את בעלה מעבר לכל דבר אחר וזו היתה עילת בואו לנתבעת בבאר שבע. לא זו אף זו, מר אבן חן הצטייד לא רק בת.ז. של התובעת אלא גם במסמך המוסד לביטוח לאומי ובמסמך פרופ' רנד מהם עולה מצבה הבריאותי הקשה של אשתו. לא סביר בעיננו כי יבוא לסניף ומצוקתו זו לא תעלה כענין ראשון במעלה. על הלך רוחו שמענו ממר מזרחי, כתימוכין, אך גם בלא עדותו של מר שלמה מזרחי ברור כי זה היה בראש מעייניו ובראש טיעוניו של מר אבן חן. עוד, סבירה עמדתו כי רק משהסביר את מצבה הרפואי שנמנע ממנה להגיע בכוחות עצמה, נעתרה לו הגב' איבגי והגישה לו את המידע. מכתב 17.5.98 אכן ממוען לתובעת ע"פ ת.ז. שלה. יתר על כן, מנוסח המכתב עולה כי לאחר המצאת המסמכים המפורטים בו ימשיכו לטפל בתובעת. שגגה נפלה תחת ידי הנתבעת שעה שמר אבן חן והתובעת במכתב שניתן לה לא הופנו לקבלת קצבת נכות. שגגה כתבנו שכן, בהמשך נדון האם עלתה התנהגות הנתבעת כדי תרמית או הטעיה אשר חוק התישנות מפקיע את מועד התישנות בגינה. לסיכום סעיף זה מצאנו כי יש להעדיף את גרסת מר אבן חן לפיה שטח לפני נציגת מבטחים את דבר מצבה הרפואי של רעיתו ואף הציג בפניה את המסמכים. משמעות המשפטית של התנהגות הנתבעת נקדים ונאמר כי ב-15.7.98 קבל מר אבן חן מכתב ממוען לאשתו ובו הוראות פעולה. פעולות אלו מעולם לא בוצעו על ידו לא לפני פניתו למבטחים ב-2004 ולא לאחריה ואלה הפעולות שהיה עליו לבצע: המצאת טופס. ביטול שני עיקולים. ב. בפס"ד דבע נא/6-7 מנחם זיו- מבטחים פד"ע כג' עמ' 493 סוכמו כללים שלאורם פורשו הסכמי פנסיה, לטובת המבוטח ושאריו. עם זאת, קיים כלל פירוש נוסף על פיו, יש לפרש את תקנות קרן פנסיה, ככל מסמך משפטי אחר, בשלמותן ועל פי מטרתן ובנוסף יש לפרש בהתחשב בשיטת הגמלאות המחייבת את עקרונות השויון ההדדית והמטרה הסוציאלית. ג. משמתבקש עמית לפעול והנתבעת מציגה בפניו מסמך לפיו עליו לבצע פעולה מסוימת, הרי שאי ביצוע פעולה זו מצידו מהווה מחדל. אכן נכון, מצבו היה קשה מנשוא, ואולם גם אם טענה הנתבעת משלא הציגה לו את אפשרות קצבת הנכות עדיין היה עליו לפעול על פי הנחיותיה ולא עשה כן. לענין זה ניתן להקיש בע"ע 600034/97 וע"ע 600035/97 מבטחים - מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ נ. יוסף גלאור (ניתן 9.3.05). שם מתייחס בית הדין לחובתו של עמית ביחס לחובות קרן הפנסיה "מושכלות ראשונים הן שקרנות הפנסיה מתנהלות על בסיס עיקרון של "ערבות הדדית" ו"סבסוד צולב" בין העמיתים. לאמור: קיימת ערבות הדדית לגבי כלל המבוטחים. כל מבוטח יקבל, כשיארע אירוע ביטוחי, את המגיע לו מהקרן מהקופה הכללית- לפי תקנון הקרן, כפי שיהיה בתוקף אותה שעה, ללא קשר לשאלה, כמה הפריש או כמה הופרש על ידי מעסיקו בגינו לקופת קרן הפנסיה. בנוסף, העובד מפריש אחוז מסוים, בהתחשב בגובה שכרו (ראו לדוגמא: בג"צ 2010/90 התאחדות חברות לביטוח חיים בע"מ נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד מה(1) 405, 413). ברור, כי כעקרון לעמית לא מוקנית זכות, ללא ששולמו דמי גמולים. הענקת זכות למבוטח שלא לפי תנאי תקנון הקרן, באין הוכחה של אי קיום חובה מצד הקרן כלפיו, אינה עולה בקנה אחד עם טובת יתר העמיתים ופוגעת בעיקרון ה"ערבות ההדדית". בענייננו - אין חולק שבראשית התקופה השניה 1. נחתם הסכם העסקה חדש בן מר גלאור לבין מעסיקתו; עוד אין חולק, ומר גלאור אף הודה בכך 2. שאין בידיו הוכחה שמעסיקתו שילמה ל"מבטחים" דמי גמולים עבורו בגין התקופה השניה; 3. מר גלאור אף לא הוכיח שמשכרו שלו נוכו סכומים ל"מבטחים". בנסיבות אלו, דומני, שבטרם תועבר החובה לכתפי "מבטחים", לבחון האם שולמו במועד, עבור התקופה השניה, דמי גמולים בגינו של מר גלאור או להתריע בפני מעסיקתו על אי תשלומים, היתה מוטלת, ראשית לכל, חובה על מר גלאור, מיד לאחר חתימת ההסכם החדש, לבחון האם ההסכם מקויים ואכן מועברים דמי גמולים על-ידי מעסיקתו, על פי תנאיו; והאם אכן מנוכים משכרו שלו דמי הגמולים כי שסוכם עמו בהסכם. גם אם יטען הטוען שלעיתים קשה לעובד לעקוב אחר העברת דמי גמולים על ידי מעסיקו, הרי לא יקשה על אותו עובד לראות האם מנוכים הם משכרו. שכן, הדבר מתבטא מידי חודש בחודשו בתלוש המשכורת אותו מקבל העובד. אם כל עובד כך, על כרך קל וחומר מר גלאור, אשר הצטייר כמי שבקיא היטב לא רק בהבנת זכויותיו כעובד בכלל אלא בזכויותיו כלפי "מבטחים" בפרט. אציין, כי מר גלאור אף ניהל ברוב כישרון את ההליכים בבית הדין האזורי וגם בפנינו והגיש סיכומים ברורים ומפורטים, דבר דבור על אופניו. בעל דין מעין זה, יודע בוודאות לעקוב אחר ניכויי שכר המבוצעים משכרו. משאין בידי מר גלאור להוכיח שכך אכן היה - יש לזקוף זאת לחובתו. (דגש שלי ש.ש.). לא למותר לציין בנקודה זו כי על חשבון התובעת במבטחים הוטלו שני עיקולים, עוד טרם מחלת התובעת. צויין בפנינו כי מר אבן חן הגיע באותו יום להוצאה לפועל בעקבות תיק שהוצאה בו נגדו פקודת מאסר (עמ' 12 ש' 23, 24). לדבריו של מר אבן חן ידע שלא יוכל למשוך את הכספים ללא אשתו (עמ' 15 ש' 23-25 עמ' 14 ש' 19) וכי לכתחילה נואש, לדבריו. "לא באתי עם הרבה ציפיות, הלך עוד מקור לכסף אז ויתרתי". דומה כי העיקול, במצבו הכספי דאז, הרתיע את מר אבן חן מלבצע את הפעולה הנדרשת לביטול העיקול. כך שלמעשה במודע לא פעל. ה. יחד עם זאת, ציינה גב' אבגי וכן עד מבטחים כי לענין קבלת קצבת נכות אין קשר בין העיקול לבין הגמלה. יתכן לו היה הדבר נאמר לו היה פועל אחרת. לענין זה מקובלת עלינו עמדת הנתבע כי נערך חיפוש בקרן הפנסיה הותיקה וגם בנתבעת לגבי התקופה לפני הפרדתם (סעיף 3/03) ולא אתרו מסמכים ולא הוסתרו. לסיכום סעיף זה נאמר כי התובעת ובעלה לא פעלו על פי המסמך שקיבלו ממבטחים. 41. האם ידעה התובעת או היה עליה לדעת על זכויותיה במבטחים. התובעת הודתה שעיינה בדו"ח השנתי ממבטחים (עמ' 11 ש' 1-15). אולם במהלך השנים לא העמיקה בדו"ח. יתר על כן לא הוכח כי קיבלה דו"ח כלשהו מ-98 עד 2000 עת עברה דירה. מאחר ועל פי נ/1 כבר משכה התובעת לפחות פעם אחת כספים מהקרן, יתכן כי זו היתה הבנתה למהות הקרן כמעין חסכון כספי ולא יכלה לדעת על המשמעות מבחינת קצבת נכות שוטפת. 42 האם יכולה קרן הפנסיה לפגוע בזכויותיה של התובעת ובכספים המגיעים לה באורח חד צדדי מבלי שנתנה לתובעת הודעה מתאימה על זכויותיה. ענין דומה נדון בעב' (חיפה) 3882/04 קנר שרה נ. נתיב קרן הפנסיה של פועלי ועובדי מפעלי משק ההסתדרות בע"מ (בניהול מיוחד) מיום 17.8.05 כב' השופט ר. כהן. שם נקבע כי הפגיעה איננה חד צדדית, ואולם בנסיבות שבפנינו ניתן מכתב, לא על זכיותיה אלא על הדרך בה עליה לפעול. 43. התיישנות א. אין מחלוקת כי תקנה 46 לתקנות מבטחים החלות בענין זה, קובעת שלוש שנות התישנות וזו לשונה: "זכות התביעה להכיר בחבר כנכה בהתאם לתקנות וכן בקביעת דרגת הנכות תתישן לאחר שלוש שנים מיום אובדן כושר העבודה כנטען". דוחים אנו את טענת התובעת כי מדובר בחוזה אחיד ובתנאי מקפח (ראה ע"ע 600013/96 אברהם ליבוביץ נ. קרן גמלאות מרכזית עבודה ארצי לג' (31) (32)). ב. השאלה העולה לפנינו היא היחס בין סעיף 8 לחוק ההתישנות תשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתישנות) המתייחס למקרה שבו נעלמו מן התובע בנסיבות מסוימות העובדות המהוות את עילת התובענה, וקובע כי תקופת התישנות תתחיל ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה . ג. ההתישנות הדיונית מהווה מחסום המונע מתובע לממש זכות מהותית ואולם יש לה ארבעה טעמים העומדים ביסודה: השיקול הראיתי - הקושי של התובעת לשמור על ראיות לאורך זמן והצורך של הנתבעת לקבל ראיות טובות שניתן יהיה ליחסן לתקופה שחלפה, בבהירות. השיקול האקטוארי - הצורך של נתבעת לדעת מה חובותיה ולהבטיח כי תוכל לכלכל צעדיה ולהערך כלכלית לסיכוני תביעות צפויות ולא להיות חשופה לסיכון להתבע לזמן בלתי מוגבל. השיקול הנוגע להתנהגות התובע - אשר אם "ישן על זכויות" - אזי המנעותו מהגשת תביעה במשך התקופה שנקבעה להתישנות משמעותה שמחל על זכותו. שיקול ציבורי לפיו המערכת המשפטית תקדיש מזמנה לטיפול בעת ההוה ולא תעסוק בבירור זכויות שנוצר בעבר. אל מול כל התישנות עומדת זכותו המהותית של התובעת הדורש סעד ומרפא. בע"ע 300013/98 (בש"א 2540/01) אלה זניובקה - "היסתור" חברת התיירות והנסיעות של ההסתדרות בע"מ ואח', עבודה ארצי כרך לג(86) נקבע: "הוראות חוק ההתיישנות חלות גם על תביעות שעניינן מימוש זכויות סוציאליות - הוראות חוק ההתיישנות תוחמות את משך הזמן בו נשמרת האפשרות לפתוח בהליכים משפטים לשם מימוש זכו תביעה וזאת, גם כאשר עסקינן בתביעת זכויות שעניינן ביטחון סוציאלי וזכויות מכוח חקיקת המגן, לרבות תשלום פיצויי פיטורין והפרשות לקרן גמלאות (ראו: דב"ע נב217-3/אגודה ארצית של מנהלים ומורשי חתימה של הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ - הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פד"ע כ"ז 3, 29-27, עתירה לבג"צ נדחתה: בג"צ 3679/94 אגודה ארצית ש מנהלים ומורשי חתימה של הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד כט(1) 573; דב"ע לט3-46/ פלדון - אריגי דן, פד"ע יא' 107, 112). זאת ועוד, אחת ההצדקות המרכזיות שביסוד דיני ההתיישנות היא, הקושי של הנתבע לשמור על ראיות שיאפשרו לו להתגונן בפני תביעה המוגשת נגדו (ראו: ז' יהודאי, דיני ההתיישנות בישראל (חלק א' 1991) בעמ' 6-7). כך, גם במקרה שבפנינו יש להניח כי משחלפו למעלה מ-30 שנה מאז התגבשה עילת תביעתה של זניובקה, יתקשו המשיבות להתגונן בפניה באמצעות עדים ומסמכים רלוונטים. טענתה של המבקשת, לפיה היא נמנעה מלמשוך כספים מקרן הגמלאות, אין לה כל נפקות לצורך שאלת התיישנות תובענתה שכן, אף אם נניח שאלה הם פני הדברים (שאלה אשר לא התבררה לגופה בבית הדין קמא), הרי שאין בכך כדי להשפיע על מועד התגבשות עילת התביעה, כאמור, וממילא אף לא על מועד התיישנות התביעה". ד. הנה כי כן, העיקרון שגם תביעה שמתחום הבטחון הסוציאלי, כפופה לדיני ההתיישנות, עוגן זה מכבר ככזה בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה, ולו מן הטעם שאין זה מעשי לנהל או להתגונן מפני תביעה כאמור בחלוף העיתים. ביישום מבחני הפסיקה בנסיבות הליך זה לטעמנו לא מתקיים הקושי וכל התיעוד הרפואי קיים ולא שנוי במחלוקת. התיעוד הרפואי מלא וניתן לאיתור. מאידך, יש משקל רב לכך שהתובעת ובעלה ישנו על זכויותיהם. השיקול האקטוארי יפעל לטובת התובעת שכן לו היו מודיעים לה ב-98 היתה מקבלת את הגמלה ובצדק. גם כשיקול הציבורי לא קיים כי ב-2004 היתה זו מבטחים שהודיעה לתובעת על זכויותיה. לפיכך, על פי המבחנים לכאורה, לא צריכה להתקיים התישנות אולם אין הדברים כך כפי שנפרט להלן. ה. סעיף 6 לחוק ההתישנות קובע: "תקופת ההתישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". ומהי הגדרת עילת התובענה אשר למועד הולדתה אנו מתכוונים? עילת תביעה מוגדרת כ"מסכת עובדות שהעלה תובע בכתב התביעה על פיהן מבקש הוא סעד" (זוסמן, סדר דין אזרחי מהד' שביעית ש. לוין עורך 1995 עמ' 345 וכן דבע מג/128-3 בענין חנן גליצקי נ. חברת נאות מרינה פד"ע טו' 309, 319). בעניננו מסכת העובדות שבגינן זכאית התובעת לסעד היא מסכת עובדות בדבר מחלתה ולא מסכת הזכאות המשפטית זהו הסעד הרלוונטי דהיינו העובדות משנת 98 עליהן חלה ההתישנות. ו. טענה נוספת שעלתה הנה שאלת הנאמנות הקונסטרוקטיבית. קרן הפנסיה היא נאמן של עמית והשאלה היא אם נאמן לא הודיע לעמית במועד על זכאותו. על פי פסיקת ההתישנות כלפי נאמן במקרה כזה, קמה התישנות רק מעת שהנאמן מודיע שמעל באמון. לענין זה ראה עא' 1559/99 צומבלר נ. תורגמן (לא פורסם) וכן ע"א 6906/00 עת בטאוי נ. דר פד"י נו(5) 280 לענין כללי התישנות של עילת תביעה המבוססת על נאמנות קונסטרונטיבית. אולם שאלה ששאלנו היא האם היתה מעילה באמון, והתשובה שבית הדין סבור כי נכונה היא שלא היתה מעילה באמון ולכן אי אפשר להעזר בדחית ההתישנות באמצעות הנאמנות הקונסטרוקטיבית. ז. בדבר טענת התישנות שלא מדעת, על פי סעיפים 7 ו-8 לחוק התישנות. השאלה האם חל סעיף 7 לחוק הקובע כי אם עילת התובענה קמה בשל תרמית או הונאה מצד הנתבע תתחיל תקופת התישנות ביום שבו נודעה לתובע תרמית או ההונאה. לא הוכחה בפנינו תרמית או הונאה ואפילו לא לכאורה ואין אנו סבורים כי זה המקרה על כן טענה זו נדחית. סעיף 8 לחוק התישנות קובע: "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן תתחיל תקופת התישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלו". מצאנו כי עילת התביעה הנה מחלת אשתו ואלו נודעו לה ולו ב-98. עוד סבורים אנו כי לו נקט בזהירות הסבירה, והיה שב לנתבעת עם האישורים הנחוצים או ממשיך לפנות בעקביות, היתה בסופו של דבר מתגלת זכאותה ואולם בעל התובעת לא עשה דבר מאז 15.7.98 ועד 2000. לא ניתן לומר כי נקט כל זהירות סבירה בנסיבות אלו ועל כן גם טענה זו דינה להידחות. יחד עם זאת לא ידעה התובעת ובעלה מסיבות שלא היו תלויות בהם, ולגביהם לא היתה צריכה להיות שקידה סבירה כי קמה זכות לקצבת נכות, שכן לא ידעו שהנאמן, לא מסר להם פרטי זכאותם לקצבת נכות מכח חובתו המוגברת. בענין זה, ספק בעיננו, ואנו סבורים כי ניתן להחיל את לשונו סעיף 8 ולקבוע כי משחלה על הנתבעת, וכך קבענו, חובת הגילוי המוגברת שלה כלפי התובעת ובעלה, הרי שחל סעיף 8 לפיו נעלמו מן התובעת העובדות המהוות את עילת התובענה דהיינו את עצם זכאותה לקצבת נכות, מסיבות שלא תלויות בה, שכן חובת הנתבעת להפנותה. כאמור לגבי הזהירות הסבירה - נותר בנו ספק, דוקא בשל חברותו של בעלה של התובעת עם מר מזרחי שבזהירות סבירה יכולה היה לברר את הענין. כך או כך, אין בספק זה כדי להקים כל תנאי את הסייג של סעיף 8 ולכן לא נותר אלא לקבוע כי חלה התישנות בענינה של התובעת, עם כל הצער הכרוך בכך, גם לפי סעיפים 7 ו-8 לחוק ההתישנות. 44. חובת הגילוי ביחס להטעיה על פי דיני החוזים. מששללנו את סעיפים 7 בדבר הונאה וסעיף 8 בדבר העלמת עובדות המהוות את עילת התביעה. כל סעיף מסיבותיו נותרה עוד שאלה אחת והיא חובת הגילוי מכח סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). סעיף זה מחייב גילוי על ידי צד לחוזה, וזו לשונו: "15. הטעיה מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה, ענין זה "הטעיה" -לרבות אי גלוין של עובדות אשר לפי דין לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן". בע"ע 1341/01 רחל רפפורט נ. מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ (מיום 19.3.03) (להלן: פס"ד רפפורט) עומד בית הדין הארצי בהרחבה על חובת הגילוי ותום הלב המוגברת של קרנות פנסיה, וגופים מבטחים לרבות גילוי יזום: (ראה שם עמ' 3) . "המלומדים דני פרידמן ונילי כהן עושים קונקרטיזציה לחובה מיוחדת זו על ידי הטלת חובת גילוי מוגברת במקרים של יחסי אמון, כאשר צד אחד סומך על השני ("חוזים, הצאת אבירם, התשנ"ב, עמודים 830-829) כי: "בשיטתנו קיימת נטייה להרחיב את חובת הגילוי למקרים נוספים שבהם סומך צד אחד על שיקול דעתו ושיפוטו של הצד האחר לעסקה. זאת, להבדיל מן המקרים שבהם נעשית העסקה בין צדדים מרוחקים...שכל אחד מהם יודע כי עליו לסמוך על עצמו ולדאוג לעניניו. חובת גילוי זו מחייבת מסירת מידע על כל נתון, שאיננו מובן מאליו, הנוגע לעסקה והגורע מכדאיותה. כמו כן ייתכן שהצד, שעליו מוטלת חובת הגילוי, יידרש למסור נתונים המלמדים על האינטרס שלו בעסקה. גילוי נתונים אלה עשוי להעמיד את הצד השני לעסקה על כך שאין הוא יכול לסמוך על הצד האחר וכי עליו להפעיל שיקול דעת עצמאי או לקבל ייעוץ ממקור אחר..מצב זה של הסתמכות על שיקול דעת או ייעוץ של הצד השני מצוי לעיתים קרובות ביחסי בנק לקוח, כאשר הלקוח סומך על ייעוצו של הבנק". והם מוסיפים "חובת גילוי עשויה להיות מושפעת מאופי היחסים בין הצדדים. המקרה הבולט ביותר הוא זה שבו קיימים ביניהם יחסי אמון. יחסים אלה מטילים חובת גילוי מלא...ראוי גם להצביע על כך שקיימות דרגות שונות של יחסי אמון וחובותיו של הצד החב חובת אמון כלפי הצד הזכאי לקיום חובה זו, עשויות להשתנות בהתאם לעוצמתה של חובת האמון. בענייננו, עשוי היקפה של חובת הגילוי להיקבע תוך התחשבות בשיקול זה. מקום שחובת האימון היא מדרגה גבוהה תהא חובת הגילוי מלאה ומקיפה, ואילו כאשר החובה מצומצמת יותר, עשויים להצטמצם גם תחומיה של חובת הגילוי". (שם, בעמ' 824). ועוד נאמר שם: "המבחן הוא מבחן אובייקטיבי. הקובע אינו אם היתה כוונה, הקובע אינו אם לקוח ספציפי הוטעה, הקובע הוא מבחן הסבירות - האם ניתן לצפות שלקוח סביר היה מוטעה בנסיבות דומות. אנו דנים אם כן בחובת הזהירות אובייקטיבית שאינה דורשת הוכחת כוונה. בחינה זו איננה זרה לנו. זוהי בחינה המשרתת את בתי המשפט בנזיקין כאשר נבחנת שאלת הרשלנות. היא משרתת את בתי המשפט בבוחנם האם היתה הטרדה במקום העבודה (ראה לדוגמא את פסק דינו של השופט יצחק זמיר בעש"מ 6713/96 מדינת ישראל נגד זוהר בן אשר, פ"ד נב(1), 650), האם היתה אפלייה בעבודה (דב"ע נ/3-129/שרון פלוטקין - אחים אייזנברג בע"מ). היא משרתת את בתי המשפט בבוחנם את תום הלב. אף בארצות הברית באשר לקביעה כי סביבת העבודה היא עויינת, ציינה השופט OCONNOR כי קנה המידה הוא אובייקטיבי - CONDUCT THAT IS NOT SEVERE OF PERVASIVE ENOUGH TO CREATE AN OBJECTIVELY HOSTILE OF ABUSIVE- WORK ENVIRONMENT AN ENVIRONMENT THAT A EASONBALE "PERSON WOULD FIND HOSTILE OR ABUSIVE ...למעשה דרישת תום הלב המוגברת מזרימה את עוולת הרשלנות ליחסם המשפטיים כולם. כך התנהגות רשלנית של בנק הוכרה בפסיקה כהפרת חובת תום הלב (ראה לדוגמא ע"א 578/88 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נגד אורית נצר ואחרים פ"ד מג (3) 828; ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פיתוח ובנין בע"מ ואחרים נגד קסטרו, פ"ד לז(3) 673 4)". (ראה ירון אליאס בספרו דיני ביטוח הוצאת בורסי תל אביב 2002 כרך א' עמ' 11 ואילך) וכן על פי היקש מפרק ה' סעיף 55 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח תשמ"א-1981 הדן בשמירה על עניני מבוטחים). דין דומה של חובה מוגברת על מי שאנשים סומכים עליהם, כגון בנק ומבטח, חל באנגליה ובארצות הברית. מן הכלל אל הפרט: מהו טיב היחסים בענייננו בין מבטחים לתובעת. נבחן את תפקידה של "מבטחים" ואת מידת ההסתמכות של התובעת על "מבטחים". תפקידה של מבטחים מוגדר בסעיף 1 לתקנותיה: "מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ". מבטחים אם כן היא מוסד שתכליתו לדאוג לביטוח סוציאלי לעובדים המבוטחים בה. עיון בתוכן הענינים של תקנות מבטחים מצביע על קשת הפעילויות שלה לטובת מבוטחיה. דמי גמולים מופרשים למבטחים על ידי העובד והמעביד. כסף זה משמש לתשלום זכויות של עובדים מבוטחים בה בנסיבות מסוימות. הדברים שם יפים גם לעניננו. הוכח בפנינו נוהג לציין לפני מי שמביא מסמך רפואי כי הוא זכאי להגיש בקשה לקצבת נכות. סעיף 5 לתצהיר גב' איבגי לפיו בבוא אדם למשוך כספים הוא נשאל "מתי הופסקה עבודתו ומהי הסיבה למשיכת הכספים" וכן סעיף 6 לתצהיר מר הורוביץ וכן פרו' עמ' 18 ש' 20 בחקירת גב' אבגי. אף לגרסת הנתבע השאלה הנה שאלה החייבת להשאל. ואין ספק שזה הנוהג גם אליבא דגרסת הנתבעת, יתר על כן לדבריה היא נותנת הסבר למי שמבקש למשוך כספים כי לא יהיה זכאי לפנסית נכות במקרה של אובדן כושר עבודה אם ימשוך אותם ולדבריה לא נחה עד לאחר ששוכנעה כי "המבוטח הבין את דברי ואת המשמעות". בענין זה יודגש כי מקובלת עלינו עדות מר אבן חן עמ' 15 כי רק לאחר שפירט את מחלת אשתו "ת. לא רק שאמרתי, זה היה התנאי שלה להוציא את השאילתא של אשתי מהמחשב, שהלב שלה התרכך אחרי המסמכים". עדות זו נתמכה בעדי הנתבעת כי לולא מצבה הרפואי לא היה ניתן למר אבן כל מידע על פרטי חשבונה (עמ' 16 ש' 26, עמ' 17 ש' 1, עמ' 10 ש' 16, ש' 23) שכן על פי הנוהל יש להוכיח שהעמית לא יכול להגיע. לפיכך משהנתבעת לא פעלה על פי נוהג זה עברה על העבירה של "הטעיה" באי גילוייו של עובדות אשר לפי דין או נוהג היה עליה לגלותן ומתקיים סעיף 15 לחוק החוזים. עוד יצויין, כפי שנקבע בפס"ד רפפורט כי "על פי דיני ההשתק מי שהציג בפני הזולת מצג עובדתי בהתנהגות בדיבור או במחדל המתבטא באי גילוי המושתת על יחסי נאמנות מיוחדים, בנסיבות בן ניתן לצפות שהזולת יפעל על סמך המצג והלה אכן עשה כן ושינה את מצבו לרעה, והיה מציג המצג מנוע מלכפור בזכויות העובדה שהציג (ירון אליאס שם עמ' 331, דני פרידמן ונילי כהן, חוזים, עמודים 88, 89). במקרה כזה יהיה מציג המצג מנוע מלכפור בנכונות העובדה שהציג". (דגש שלי ש.ש.). עוד אין אנו סבורים, כפי שציינו כב' השופטת ארד בפס"ד רפפורט כי מטילים אותו עול כבד על מבטחים שכן לו נמסר המידע בזמן היתה קמה במילא הזכות, וכאמור המידע הרפואי כולו קיים ודרוש ולא למותר לציין כי המוסד לביטוח לאומי כבר אז קבע את נכותה בשיעור 75%. 45. משקבענו שהנתבעת לא פעלה על פי הנוהג, ומכח סעיף 15 לחוק החוזים היא הטעתה את התובעת ובעלה ולטענת התובעת לכאורה לא יכולה ומושתקת היא לטעון להתיישנות. אולם, הסעד שסעיף 15 מקנה הוא ביטול החוזה ולא קיומו רטרואקטיבית. עובדה היא כי בסמוך ל-4/02 עת הגיע מר אבן חן למשרדי מבטחים בירושלים הוסבר לו לראשונה ומייד כי התובעת היתה זכאית לפנסית נכות קבועה וכן לזכות נוספת בגין ביטוח חיים בהסתמך על חברותה במועד פרוץ המחלה. וגם אין די בטענתו בדבר העובדה שנאמר לו שקיים תיעוד רפואי עובדה שלא נסתרה אף שתיעוד כזה לא נמצא. לכך נוסיף כי בפס"ד ע' 11/84 אשר רבינוביץ נ. שלב הקיאופרטיב המאוחד להובלה (עבודה עליון כרך 478) נאמר: "דינה של הטענה הנ"ל בדבר הטעיה להדחות, וזאת בשל כמה טעמים: א. לא תתכן הטעיה במחדל כשה"מטעה" אינו יודע ואף לא היה צריך לדעת על טעותו של הצד השני. ב. בפועל הצד השני לחוזה לא טעה. ג. אם טעה, טעותו לא היתה אלא בכדאיות העסקה. נדון בטעמים אלה אחד לאחד. א. הטעיה במחדל נוצרת כאשר למתקשר יש חובת גילוי, למעשה "נטל" של [540] גילוי", לפי הדין, הנוהג או על פי הנסיבות. מתי תוטל על מתקשר בחוזה חובת גילוי? באים כאן לידי ביטוי שני אינטרסים נוגדים: הרצון להטיל על הצדדים לחוזה נורמות התנהגות מוסריות (רצון שבא לידי ביטוי גם בסעיפים 12, 39 ו-18 לחוק החוזים) מול המציאות העסקית, אשר איננה מאפשרת לצדדים ולחוזה לגלות זה לזה את הכול. הטלת חובה גילוי רחבה מדי עלולה "לחתור תחת אשיות הכלכלה החופשית ולסכל יוזמה פרטית" (א. שלו, סעיף 12 לחוק החוזים, תום לב במשא ומתן, משפטים ז', 118, 138). על מנת לאזן בין שני האינטרסים הנוגדים האלה, אין להטיל חובת גילוי על הצד שאינו יודע ואף לא צריך לדעת על כך שהצד השני טועה או אינו מודע לפרט מסויים. כאשר הטעיה אינה בזדון, ואף לא ברשלנות, אין סיבה לבוא בטרוניה אל "המטעה" (צלטנר, דיני החוזים של מ"י כרך 1, 198). "מטעה" שלא יכול היה לדעת שהצד השני טועה, אינו מטעה בזדון ואף לא ברשלנות". וכבר קבענו שבפנינו היתה לכל היותר שגגה מטעם מבטחים 46. אין מחלוקת כי התובעת צורפה לנתבעת מכח ההסכם הקיבוצי בענף המלונאות מיום 29.8.96 בין התאחדות בתי המלון בישראל להסתדרות הכללית של העובדים בא"י לבין מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ שמספרו 7075/96 ולפיכך הוראת ההסכם מחייבת את הצדדים לו. תקנות הקרן הנו חוזה בין הקרן לחברים ואין צורך בהסכמה פרטנית - לפיכך טענת התובעת בענין זה נדחית (ראה ע"ע 60029/97 אליאב נ. קרן מקפת מרכזית לפנסיה ותגמולים אגודה שיתופית בע"מ פד"ע לו' 24). 47. בנוסף, איננו יכולים להתעלם מסעיף 9 לתקנות הקרן הקובעת "9 א. הקרן רשאית לדרוש לפני אשור גמלה או תשלום כלשהו, אישורים תעודות מסמכים...הכל בהתאם לנסיבות...ועל החבר....למלא אחר דרישות אלו לשם ביצוע תשלומים בהתאם לתקנות..". מר אבן חן נתבקש להגיש מסמכים ולא הגישם ולא פעל כפי שנדרש. 48. לאור כל האמור לעיל אין מקום להעמיד את התובעת בפני ועדה רפואית כיום. אמנם מסמכים הרפואיים של התובעת כבר מ-98 מדברים בעד עצמם ומשקבענו שלפחות מכתב פרופ' רנד ומכתב המל"ל הוצגו ב-15.7.98 הרי שאין בהם היום כל חידוש או מידע שועדה רפואית איננה יכולה להתמודד עמן גם רטרואקטיבית. מדובר בלוקמיה חריפה (AML-S) גידול ממאיר במוח העצם, עם הקשרים של טיפולים מאוחרים והכל מתועד. עוד אין לנו ספק כי אם לצורך גמלת נכות היה עליו להסיר את העיקול, היו שיקוליו שונים ויתכן והיה עושה מאמץ זה. אך בחינת כל ההיבטים המשפטיים מצביעה על כך כי חלה התישנות ועל כן אין מקום ליתן את הסעד הנדרש בדבר קביעת נכותה. סוף דבר 49. א. עובדתית קבענו כי המידע בדבר מחלתה של התובעת נמסר לנתבעת ב-15.7.98 סמוך ביותר למועד פרוץ מחלתה. במועד זה פנתה התובעת ולנתבעת היתה ידיעה על עילת תביעה לקצבת נכות אך הנתבעת לא פעלה ולא יידעה את התובעת או את בעלה. מנגד התובת ובעלה לא פעלו על פי המכתב שנמסר להם וגם לא פעלו כלל עד שנת 2000. ב. אף שקבענו כי לא מתקיימים שניים משקולי התישנות, לא זה של קושי באיתור מידע על בריאות, שכן המצב הרפואי ברור וכל ועדה רפואית יכולה להתחכות אחריו גם כיום, ולא השיקול הכספי שאילו היה ניתן לה המידע במועד היתה זכאית על סמך מצבה הכספים ששלמה ואשר עדיין מצויים בנתבעת, ולא הוצאו במשך כל השנים. ואפילו נתייחס לטענת התובעת לא היה ויתור מצידה שכן פשוט לא ידעה על זכותה. מכל מקום, הוראות התקנון והחוק, לטעמנו גוברות והוראותיהם מחייבות. ג. גם המימד של הפן הציבורי, לענין ההתישנות מתקיים שכן משנמסר לגוף החב חובת גילוי ונאמנות מוגברת במועד ולא פעל כדין גובר אינטרס הפרט. מאידך, גם על הפרט לפעול כנדרש. ד. הוכח להנחת דעתנו כי מתקיים סעיף 15 לחוק החוזים בדבר הטעיה ובנאמן לפי חוק החוזים לא חל הצורך ב"כוונה" לפיכך מתיישבים הדברים עם זאת שאמרנו שגב' איבגי לא נתכוונה להסתיר, אלא נפלה שגגה תחת ידה ביחסי אימון ונאמנות לא חלה החובה כי תתקיים "כוונה" לפי חוק החוזים. אולם אין בקיומו של סעיף זה, מכוחו ניתן לבטל חוזה, לאיין את טענות ההתישנות מטעם הנתבעת אותם סקרנו וגם קיבלנו. 51. זכות העמית לממש זכותו וזכותו המהותית לסעד ומרפא ודווקא בשעה שהוא חלש ביותר וזה היה המצב בהגיע מר אבן חן ב-98 למשרדיה, היא גם צריכה לעמוד לנגד עיננו. זכות זו היא זכות מהותית וחוקתית מעבר להיותה חוזית ובמקרה זה גוברת על טענת התישנות שהיא זכות דיונית וחוזית. לענין זה ראה ע"א 169/65 רשת הפיתוח ואח' נ. ירקוני פ"ד יט(2) 595, 598, 597, מפי כב' השופט ח. כהן המנוח: " ומה מאד מקפיד המחוקק על תובעים שלא תגרע זכות תביעתם מחמת התישנות אם תוך התקופה הקבועה בחוק חל "עיכוב" בהגשת תביעות שלא באשמתם (140-10) ואפילו שנה - או במקרה אחד, שנתיים לאחר שחדל "עיכוב" אינה מתחילה עוד תקופת התישנות לשוב ולהמשך..". עוד לענין זה נאמר בע"א 1254/99 המאירי נ. הרשם הישיר חברה לביטוח, פ"ד יד(2) 535, 553, 554. "אף שיש טעם רב באינטרסים עליהם באה ההתיישנות להגן, לא בכל מקרה הטעמים הנ"ל או איזה מהם, רלבנטים. האיזון הראוי בין האינטרסים המעמתים בזוכה הוא שמתווה את גישתנו לטענת ההתישנות וליישומה במקרה הנתון". (שם כב' השופט שטרסברג כהן. 52. לאור האמור נדחו מרבית טענות התובעת עם כל הצער קובעים אנו כי אין הנתבעת מחויבת בקביעת ועדה לקביעת נכותה של התובעת וליתן לה את קצבתה (שילה נ. רצקובסקי פ"ד לה' (3) 449) וכי יש לקבל את טענותיה השונות של הנתבעת בדבר ההתישנות. על אף שלא זכתה התובעת בתביעתה בשל המחלוקת הממשית בענין זה, ובנסיבות העובדתיות שנקבעו בתיק זה תשלם הנתבעת לתובעת סך של 5,000 ₪ + מע"מ הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד. סכום זה ישולם בתוך 30 יום. אם לא ישולם במועד ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל. פנסיהמבטחים (פנסיה)